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第1篇

一、因果關(guān)系的理解

因果關(guān)系是一個(gè)哲學(xué)概念。無論是在自然界，還是在人類社會(huì)中，任何一種現(xiàn)象的出現(xiàn)都是由一種或幾種現(xiàn)象引起的。引起某種現(xiàn)象產(chǎn)生的現(xiàn)象稱之為原因，被某種現(xiàn)象引起的現(xiàn)象稱之為結(jié)果。客觀現(xiàn)象之間的這種引起與被引起的關(guān)系就是因果關(guān)系。侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系是特殊的因果關(guān)系，它是哲學(xué)上因果關(guān)系范疇在民事法律上的運(yùn)用。有學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系就是研究特定的損害事實(shí)是否系行為人的行為必然引起的結(jié)果，如果是，則具有因果關(guān)系，否則，就沒有因果關(guān)系。這種認(rèn)識(shí)有失全面，原因與結(jié)果之間不僅僅是必然的引起關(guān)系，還存在一種或然的，或者說是間接導(dǎo)致關(guān)系。甲與乙系老戰(zhàn)友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發(fā)了乙的心臟病導(dǎo)致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認(rèn)定甲的行為與乙的死亡沒有因果關(guān)系？也不能。因此說，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系，既包括必然的因果關(guān)系，也包括偶然的導(dǎo)致關(guān)系。既存在直接的因果關(guān)系，也存在間接的因果關(guān)系。

1、因果關(guān)系中的原因

侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認(rèn)識(shí)。過錯(cuò)原因說認(rèn)為侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系就是過錯(cuò)與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。只有存在過錯(cuò)，行為人才對(duì)其造成的損害負(fù)責(zé)，才承擔(dān)賠償之責(zé)。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系，若行為人沒有過錯(cuò)，亦不承擔(dān)賠償責(zé)任。行為原因說認(rèn)為，民法中的因果關(guān)系是指行為人的行為及物件與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，只有行為才能作為因果關(guān)系中的原因。違法行為原因說認(rèn)為，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系是指違法行為與損害事實(shí)之間的引起與被引起的關(guān)系，違法行為才是因果關(guān)系中的原因。還有侵權(quán)行為原因說、被控行為原因說等等。筆者認(rèn)為，因果關(guān)系是一種客觀的、事實(shí)上的聯(lián)系，與社會(huì)主體的主觀意志。通常所稱的過錯(cuò)包括故意或者過失，是主體主觀意志的體現(xiàn)。如果把作為人的主觀意志體現(xiàn)的過錯(cuò)作為因果關(guān)系的原因來考察，會(huì)不會(huì)得出這樣的一個(gè)邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實(shí)某甲故意傷害的過錯(cuò)引起了某乙受傷害"？顯然不成立。事實(shí)是客觀的，只能由客觀現(xiàn)象引起。作為客觀事實(shí)的損害也只能由客觀情況引起。因此，過錯(cuò)不應(yīng)當(dāng)成為侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中的原因。而違法行為原因說已經(jīng)能夠從因果關(guān)系是客觀事物之間的聯(lián)系這一角度考察因果關(guān)系的原因，符合民法上因果關(guān)系通常理論認(rèn)識(shí)，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關(guān)系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實(shí)際，在實(shí)踐中也難以操作。首先，對(duì)于侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系，我們考慮的是引起結(jié)果發(fā)生的眾多原因中主要的、異常的因素。火災(zāi)的發(fā)生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無關(guān)，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中的原因，我們只需要審查損害事實(shí)是不是行為引起的，這個(gè)行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結(jié)底，就是在審查行為是否違法的問題。這樣認(rèn)定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結(jié)論是：只有違法的行為才能是損害發(fā)生的原因。而在實(shí)際的操作中，我們會(huì)不難發(fā)現(xiàn)造成損害事實(shí)發(fā)生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認(rèn)定。民事法律制度中，通常是權(quán)益性的規(guī)定較多，禁止性的規(guī)定很少，也很少有屬于“違法"這一序列的明確行為規(guī)定。這樣，如果將違法行為作為因果關(guān)系的原因，必然是大大限制了因果關(guān)系中的原因范圍。而我們?cè)诤芏鄷r(shí)候會(huì)將一些僅僅屬于疏忽大意、過于自信等情況但又明顯引起損害事實(shí)發(fā)生的行為作為原因，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了違法行為的認(rèn)定范圍，混淆了違法與過錯(cuò)的關(guān)系。甲誤將過期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實(shí)有必然的因果關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實(shí)的關(guān)系，即使是在由于法律的規(guī)定責(zé)任人必須對(duì)他人的相關(guān)行為承擔(dān)責(zé)任或?qū)κ录?fù)責(zé)的情況下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責(zé)任人未盡義務(wù)的不作為造成了損害后果。在該因果關(guān)系中，原因和結(jié)果都是特定的，行為是原因，損害事實(shí)是結(jié)果。這樣的認(rèn)定不會(huì)與民事責(zé)任的構(gòu)成相互沖突。有學(xué)者認(rèn)為，否認(rèn)違法行為作為損害事實(shí)的原因，就是否定違法行為是侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。首先，法律沒有明確規(guī)定違法行為是侵權(quán)民事責(zé)任的必要構(gòu)成要件。其次，即使最高人民法院的相關(guān)司法解釋隱含了這樣的觀點(diǎn)，行為是因果關(guān)系中的原因與違法行為是民事責(zé)任的構(gòu)成要件也是一致的。權(quán)利人向責(zé)任人主張損害賠償必然是因?yàn)樽约旱暮戏?quán)利遭受侵害（如果不是自己的合法權(quán)益受到損害而主張，必然會(huì)被法院駁回請(qǐng)求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護(hù)的合法權(quán)益，說明該行為本身就是一種違法的行為，而無須畫蛇添足地說明違法行為才是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。當(dāng)然，是否承擔(dān)責(zé)任，還要考慮行為人的過錯(cuò)和歸責(zé)原則的規(guī)定等眾多因素。

2、因果關(guān)系中的結(jié)果

在侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中，一般都認(rèn)為損害事實(shí)是因果關(guān)系中的結(jié)果。該損害事實(shí)包括物質(zhì)損失和精神損失兩個(gè)部分。這里值得注意的有兩點(diǎn)，其一，法人也存在精神損害賠償問題。我國(guó)民事法律既規(guī)定了公民的各種人格權(quán)和人身權(quán)，同時(shí)也規(guī)定了法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利。應(yīng)當(dāng)來說，建立在法人人格基礎(chǔ)上的法人名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害的，也存在精神損害賠償?shù)膯栴}，但在司法實(shí)踐中并沒有得到認(rèn)可。最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽(yù)權(quán)受到侵害要求賠償?shù)模謾?quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟(jì)損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"從該規(guī)定可以看出，法人因侵權(quán)造成的經(jīng)濟(jì)損失可以向侵權(quán)者提出賠償請(qǐng)求，但可以提起精神損害賠償請(qǐng)求的只能是公民個(gè)人，法人不具有這樣的權(quán)利。第二點(diǎn)值得注意的是，公民因侵權(quán)造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經(jīng)列入物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶辉賰H僅是精神損害。最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質(zhì)損害的地位，該規(guī)定與我國(guó)《國(guó)家賠償法》對(duì)死亡賠償金性質(zhì)的規(guī)定相一致，符合民法的原理，也體現(xiàn)了法律規(guī)定的一致性和嚴(yán)肅性。但是該規(guī)定中死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)有有所不妥，其劃分了城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民的不同標(biāo)準(zhǔn)，未能體現(xiàn)對(duì)公民民事權(quán)利能力喪失的平等保護(hù)。

二、因果關(guān)系的認(rèn)定

對(duì)于侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系的分析和認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)分兩個(gè)步驟進(jìn)行：

首先，確定行為人的行為或者依法由責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的事件或行為是否在事實(shí)上屬于損害事實(shí)發(fā)生的原因，即事實(shí)上的因果關(guān)系。

其次，確定事實(shí)上屬于損害事實(shí)發(fā)生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責(zé)任人對(duì)損害事實(shí)承擔(dān)責(zé)任的原因，即法律上的因果關(guān)系。

1、事實(shí)因果關(guān)系的確認(rèn)

確認(rèn)某一行為是不是某一損害事實(shí)上的因果關(guān)系，通常可以通過以下幾種規(guī)則予以確定。第一種是必要條件規(guī)則，其基本方式是“要是沒有"。如果沒有行為或事件的出現(xiàn)，就不會(huì)有損害事實(shí)的發(fā)生。行為或事件是損害發(fā)生的必要條件，凡屬于損害事實(shí)發(fā)生的必要條件的行為或事件均系事實(shí)因果關(guān)系中的原因。第二種規(guī)則是實(shí)質(zhì)要素規(guī)則，即某種行為或事件雖然不是損害發(fā)生的必要條件，但卻是足以引起損害發(fā)生的充分條件，就構(gòu)成事實(shí)上的因果關(guān)系。該認(rèn)定規(guī)則不是對(duì)必要條件規(guī)則的排斥和修正，而是對(duì)它的補(bǔ)充，彌補(bǔ)了必要規(guī)則的不足。第三種是因果關(guān)系的推定規(guī)則。在某些情況下，運(yùn)用通常的規(guī)則無法證實(shí)事實(shí)因果關(guān)系，法律規(guī)定了特殊的認(rèn)定規(guī)則，這里包括因果關(guān)系的推定規(guī)則。該規(guī)則要求責(zé)任人舉證證明應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)責(zé)任的行為或事件不是造成損害結(jié)果發(fā)生的原因，如果不能舉證的，則認(rèn)定有事實(shí)上的因果關(guān)系。經(jīng)常列舉的例子，甲乙都有從樓上往下扔啤酒瓶的行為，其中的一個(gè)啤酒瓶造成了丙的傷害，但不能區(qū)分是哪一個(gè)啤酒瓶造成的，則認(rèn)定甲乙均承擔(dān)責(zé)任，即我們通常所說的共同危險(xiǎn)行為。在該損害事實(shí)因果關(guān)系認(rèn)定的過程中，我們采取了因果關(guān)系的推定規(guī)則。同樣的，筆者認(rèn)為我國(guó)《民法通則》第一百二十條的規(guī)定也是采用了因果關(guān)系的推定規(guī)則。該條認(rèn)為“……如果能夠證明損害是由受害人自己故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任。"除了能夠證明損害是由于受害人自己故意造成的，否則就認(rèn)為行為與結(jié)果具有因果關(guān)系，侵權(quán)人或相關(guān)事件及行為的責(zé)任人即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。司法實(shí)踐中也經(jīng)常對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行推定。有一案例：某小學(xué)三年級(jí)學(xué)生在學(xué)校期間被發(fā)現(xiàn)跌倒在樓梯井底部，沒有證據(jù)證明該學(xué)生是如何受傷的。經(jīng)鑒定，結(jié)論是該學(xué)生高空墜落的可能性較大，則法院推定該學(xué)生系從樓梯井上部墜落，遂認(rèn)定了學(xué)校未盡安全義務(wù)的不作為與損害事實(shí)的發(fā)生具有因果關(guān)系，判決其承擔(dān)了一定的責(zé)任。這也是適用因果關(guān)系推定的結(jié)果。

第2篇

（一）學(xué)生對(duì)法律的學(xué)習(xí)積極性不夠

高校的教學(xué)任務(wù)較重，所以除了法律專業(yè)的學(xué)生，大部分同學(xué)接觸到的普法活動(dòng)還是比較少的，基本上都是靠一門《思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ)》來對(duì)學(xué)生進(jìn)行法律教育，但是這門課程在許多高校都是公共課，對(duì)學(xué)生的要求不高，所以，很多同學(xué)就不重視這門課的學(xué)習(xí)，也就沒有了主動(dòng)學(xué)習(xí)法律的積極性，甚至很多同學(xué)只是為了考試而對(duì)書上的內(nèi)容死記硬背，這樣的學(xué)習(xí)，會(huì)讓學(xué)生產(chǎn)生法律學(xué)習(xí)是很枯燥的錯(cuò)誤想法。

（二）法律意識(shí)淡薄

法律意識(shí)和法律素養(yǎng)一樣重要，一個(gè)好的法律意識(shí)能使一個(gè)人積極守法。而現(xiàn)在許多的大學(xué)生法律意識(shí)都十分淡薄，經(jīng)常分不清道德準(zhǔn)則和法律的界限，對(duì)一些違法事情卻站在道德的角度去分析，對(duì)一些需要公平公正處理的事情會(huì)帶有私人感情，這些都是學(xué)生對(duì)法律的認(rèn)識(shí)不夠，法律意識(shí)淡薄的表現(xiàn)。

（三）不懂得利用法律維權(quán)

其實(shí)對(duì)一個(gè)人的法律教育是一個(gè)漫長(zhǎng)的、困難的過程，而在高等教育階段，想要培養(yǎng)出一個(gè)專業(yè)知識(shí)和法律知識(shí)同樣優(yōu)秀的人才更是難上加難。就像前文所說，一門思修公共課就作為整個(gè)大學(xué)階段的法律教育是不夠的，如果都以應(yīng)付考試的態(tài)度來對(duì)待這門課，那么這門課的存在沒有任何意義。也就是說，一旦自己的權(quán)利受到損害，很多人都不知道這是違法的，應(yīng)該通過法律手段來維權(quán)，不會(huì)把學(xué)到的法律知識(shí)運(yùn)用于實(shí)踐，這樣的教育是失敗的。

（四）法律意識(shí)淡薄

甚至可能導(dǎo)致犯罪很多學(xué)生法律意識(shí)淡薄到分不清犯罪和不道德行為的區(qū)別，這導(dǎo)致了近年來大學(xué)生的犯罪率越來越高。對(duì)大學(xué)生犯罪的研究表明，原因各種各樣，可能是因?yàn)樨毟徊罹啵赡芤驗(yàn)槿粘Ｐ∈碌拿堋⒏星槠屏选O端主義、報(bào)復(fù)心理，等等，但這些原因，歸根結(jié)底還是由于學(xué)生的法律意識(shí)淡薄，對(duì)法律的嚴(yán)肅和不可侵犯性認(rèn)識(shí)不夠，連一些行為能不能做都不清楚。

二、對(duì)高校的法律教育進(jìn)行改革

從而培養(yǎng)出學(xué)生優(yōu)秀的法律意識(shí)對(duì)高校的法律教育進(jìn)行改革是培養(yǎng)學(xué)生法律意識(shí)的一個(gè)主要途徑，改革主要是針對(duì)法律教學(xué)方面，首先是對(duì)思修這門課的重要程度進(jìn)行大幅提升，對(duì)教學(xué)內(nèi)容也要進(jìn)行改革，不再以枯燥的法律條文作為上課的主要內(nèi)容，而是把培養(yǎng)學(xué)生的法律意識(shí)當(dāng)成主要教學(xué)目標(biāo)，對(duì)一些死的法律條文，可以當(dāng)做課外讀物。這樣的改革會(huì)使得課程更加精煉，使學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性提高。

（一）學(xué)校應(yīng)營(yíng)造良好的法律教學(xué)氛圍

高校應(yīng)和國(guó)家保持步調(diào)一致，每個(gè)學(xué)校都應(yīng)有自己的規(guī)章制度去要求學(xué)生遵守，如果學(xué)生違反了相關(guān)制度，就應(yīng)該根據(jù)規(guī)章做出適當(dāng)?shù)奶幜P，不能因人而異而讓學(xué)生產(chǎn)生法律可以講人情這一錯(cuò)覺。當(dāng)然，這些法律法規(guī)一定是科學(xué)合理的，這樣就能在校園里營(yíng)造出一種良好的法律氛圍，讓學(xué)生感受到法律就在身邊，慢慢提高法律意識(shí)，對(duì)學(xué)生日后走上社會(huì)起到巨大作用。

（二）加大法律的宣傳工作的力度

法律的宣傳工作是很重要的，可以定期進(jìn)行法律知識(shí)講座，在高校建立法律援助中心，違法情景演練等，這些能把枯燥的上課內(nèi)容形象生動(dòng)地表現(xiàn)在學(xué)生的面前，使學(xué)生對(duì)其有了更深的理解。

（三）舉辦心理教育活動(dòng)

第3篇

1、大學(xué)生的法律基礎(chǔ)知識(shí)

普遍不高法律知識(shí)是衡量法律意識(shí)水平程度的一個(gè)重要依據(jù)，是法律意識(shí)的重要內(nèi)容之一。雖然人們的法律意識(shí)水平高低與其文化程度是緊密相關(guān)的，但是我國(guó)高校的大學(xué)生整體法律知識(shí)水平卻較低。由于近年就業(yè)的壓力，我國(guó)大學(xué)生大都關(guān)注專業(yè)課的學(xué)習(xí)，而對(duì)法律基礎(chǔ)課認(rèn)為可有可無，只是為了學(xué)分，考前突擊應(yīng)付及格就行的態(tài)度去學(xué)習(xí)。在這種思想意識(shí)的支配下，大學(xué)生不可能對(duì)法律知識(shí)有充分的理解并運(yùn)用到生活實(shí)踐中去。另一方面，高校的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課學(xué)時(shí)有限，在很短的時(shí)間內(nèi)要完成相當(dāng)于《法律概論》的內(nèi)容是完全不可能實(shí)現(xiàn)的。因此，讓高校大學(xué)生在這有限的課時(shí)中去獲得的法律知識(shí)自然也是有限的。

2、大學(xué)生法制觀念淡薄

欠缺法律的思維方式法律觀念是法律意識(shí)的組成部分，是衡量法律意識(shí)水平的重要依據(jù)。而法律知識(shí)水平的高低又決定了大學(xué)生在日常生活中處理事務(wù)的法律思維方式。正是由于當(dāng)前大學(xué)生的法律知識(shí)的薄弱，才導(dǎo)致了部分大學(xué)生在自身權(quán)益受到不法侵害時(shí)不會(huì)用法律武器來維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益實(shí)現(xiàn)，對(duì)法律持懷疑、不信任的態(tài)度，甚至放棄法律武器，采用過激的方式來討回自己的“公道”，從而加大了違法犯罪的可能性。

3、高等院校學(xué)生的違法犯罪現(xiàn)象

呈現(xiàn)出逐年上升趨勢(shì)近些年較為典型的就是馬加爵事件，馬加爵為了報(bào)復(fù)同學(xué)中那些傷害他尊嚴(yán)的人，選擇報(bào)復(fù)殺人的犯罪道路。還有清華大學(xué)學(xué)生劉海洋先后兩次把摻有火堿和硫酸的飲料，傾倒在北京動(dòng)物園中飼養(yǎng)的狗熊身上和嘴里，造成多只狗熊受傷，造成極惡劣地社會(huì)影響。劉海洋在被拘留后說，自己學(xué)了法律基礎(chǔ)知識(shí)，但是傷害動(dòng)物他不認(rèn)為是犯罪。所以，我們大學(xué)生對(duì)學(xué)習(xí)法律知識(shí)不能僅僅停留在一知半解的基礎(chǔ)上，更要對(duì)法律的原理，法律的精神有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)。因此，高等院校要高度重視對(duì)大學(xué)生法律意識(shí)的教育，提高大學(xué)生的法律修養(yǎng)。

二、高等院校對(duì)大學(xué)生進(jìn)行法律意識(shí)教育應(yīng)采取的具體措施

我們知道曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)的“藥家鑫”事件，本來就是一起平常的交通事故，但是這起交通事故卻產(chǎn)生了極大的反響，原來這起交通事故本身并不嚴(yán)重，而肇事者卻用刀將被撞者連捅8刀，致其喪命，更可悲的是，肇事者竟是一名大三學(xué)生。當(dāng)記者問他殺人理由時(shí)，他卻說，撞得是個(gè)農(nóng)民，怕以后難纏，才殺人滅口。可見，藥家鑫自以為知法懂法，而實(shí)際上是一個(gè)法盲。就如他撞人后如果及時(shí)救人的話，也就是一個(gè)普通的民事案件，可是，他的行兇施暴觸犯的是刑法，這是兩個(gè)質(zhì)的變化。高校用優(yōu)質(zhì)的教學(xué)條件為國(guó)家培養(yǎng)了一個(gè)“高級(jí)”犯罪分子，這不得不讓我們引起反思。因此，如何加強(qiáng)大學(xué)生法律意識(shí)，以培養(yǎng)具有法律修養(yǎng)的人才是高等院校義不容辭的責(zé)任。針對(duì)當(dāng)代大學(xué)生法律意識(shí)的現(xiàn)狀，要加強(qiáng)大學(xué)生的法律意識(shí)培養(yǎng)，筆者認(rèn)為應(yīng)該做好以下幾個(gè)方面：

1、高校應(yīng)注重

《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課的教學(xué)改革高校的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課應(yīng)實(shí)行以法律意識(shí)教育為中心的教學(xué)改革。這樣會(huì)使課程內(nèi)容得以精練，同時(shí)也可以克服“內(nèi)容多、課時(shí)少”的矛盾，有利于教師在課堂上講深、講透主要內(nèi)容，從而提高課堂的教學(xué)質(zhì)量，增強(qiáng)教學(xué)的說服力和吸引力，調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性，從而提高大學(xué)生的法律意識(shí)。

2、教師在教學(xué)手段上

應(yīng)積極適用“案例教學(xué)法”案例教學(xué)是指由教師選用具有一定代表意義的司法判案成例，通過學(xué)生自己對(duì)案例的分析及教師的講解和指導(dǎo)，使學(xué)生掌握法學(xué)的基本原理和根本制度。這一教學(xué)方法的適用，使原來以教師為主的教學(xué)方式變成了師生互動(dòng)交流，學(xué)生充分參與的平等對(duì)話。教師在教學(xué)中應(yīng)貫徹理論聯(lián)系實(shí)際的原則，舉案說法、案理結(jié)合來組織教學(xué)，并組織學(xué)生進(jìn)行案例分析和討論，或開展法律常識(shí)知識(shí)競(jìng)賽來充分發(fā)揮學(xué)生學(xué)習(xí)法律的積極性和主動(dòng)性，從而使大學(xué)生達(dá)到熟練運(yùn)用法律知識(shí)，形成正確的法律意識(shí)的目的。

3、高校應(yīng)開設(shè)心理健康教育來提高大學(xué)生健康的心理素質(zhì)

從而培養(yǎng)大學(xué)生的法律修養(yǎng)大學(xué)生違法犯罪現(xiàn)象一是因?yàn)榉梢庾R(shí)的缺乏，二是由于其心理發(fā)展不成熟。而高校設(shè)置心理健康教育的內(nèi)容會(huì)使大學(xué)生掌握基本的心理衛(wèi)生知識(shí)，培養(yǎng)穩(wěn)定的情緒、堅(jiān)強(qiáng)的意志力，樂觀向上的精神，從而能抵制各種社會(huì)上不良風(fēng)氣的侵蝕，增強(qiáng)法律意識(shí)，樹立法制觀念。

4、高等院校應(yīng)積極營(yíng)造對(duì)大學(xué)生進(jìn)行法律意識(shí)教育的學(xué)術(shù)環(huán)境

首先，從高校的管理上應(yīng)“依法治校”，學(xué)校治學(xué)是否“法治”的狀況會(huì)直接影響對(duì)學(xué)生法律意識(shí)教育的效果。在日常教學(xué)管理中，特別是對(duì)學(xué)生違規(guī)違紀(jì)的行為，應(yīng)做到“有法可依”，為學(xué)生營(yíng)造濃厚的法治氛圍，給學(xué)生樹立“有法可依，依法辦事”的榜樣，從而為培養(yǎng)大學(xué)生的法律意識(shí)提供一個(gè)良好的外部環(huán)境，使大學(xué)校園形成一種知法、學(xué)法、守法、用法的氛圍。

三、總結(jié)

第4篇

法律與道德的關(guān)系問題是法哲學(xué)之永恒主題與難解之迷。法律與道德猶如車之兩輪、鳥之兩翼不可分離,道德強(qiáng)調(diào)人類的道德理念鑄化為法律,法律強(qiáng)調(diào)法律內(nèi)化為人們的品質(zhì)、道德。法與道德屬于上層建筑SUPERSTRUCTURE 的不同范疇。法律屬于制度的范疇;而道德則屬于社會(huì)意識(shí)形態(tài)的范疇。法律規(guī)范的內(nèi)容主要是權(quán)利與義務(wù),強(qiáng)調(diào)兩者的衡態(tài);道德強(qiáng)調(diào)對(duì)他人、對(duì)社會(huì)集體履行義務(wù),承擔(dān)責(zé)任。法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是假定、處理和制裁或者說是行為模式和法律后果;而道德規(guī)范并沒有具體的制裁措施或者法律后果。法由國(guó)家的強(qiáng)制力保證實(shí)施;而道德主要憑借社會(huì)輿論、人們的內(nèi)心觀念、宣傳教育以及公共譴責(zé)等諸手段。法是按照特定的程序制定的,主要表現(xiàn)為有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性文件,或者是特殊判例;而道德通常是潛移默化的。法必然要經(jīng)歷一個(gè)從產(chǎn)生到消亡的過程,它最終將被道德所取代,人們將憑借自我道德觀念來實(shí)施自我行為。

一、道德與法律的學(xué)理含義:

(一)道德的含義:從唯物史觀的角度來看,道德根源于一定的物質(zhì)生活條件。恩格斯講:一切以往的道德論歸根到底都是當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的產(chǎn)物。而社會(huì)直到現(xiàn)在還是在階級(jí)對(duì)立中運(yùn)動(dòng)的,所以道德始終是階級(jí)的道德。這表明道德的內(nèi)容最終由經(jīng)濟(jì)條件決定,并伴隨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而有相應(yīng)的變化;基于不同的物質(zhì)生活條件的不同社會(huì)集團(tuán),有著不同的道德觀,在階級(jí)社會(huì)中的道德具有階級(jí)性。因此,我們可以把道德簡(jiǎn)單的概括為:道德是生活在一定物質(zhì)生活條件下的自然人關(guān)于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見、野蠻與謙遜等觀念、原則以及規(guī)范的總合,或者說是一個(gè)綜合的矛盾統(tǒng)一體系。

(二)與道德密切相關(guān)的法律的含義。

沒有亙古不變的永恒道德,也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會(huì),代表不同利益的統(tǒng)治集團(tuán)仍然還存在,但是他們代表的階級(jí)利益是根本不同或者是對(duì)立的。不同的統(tǒng)治集團(tuán)各有各自的階級(jí)利益,以及與其階級(jí)利益相適應(yīng)的道德。法律在本質(zhì)上是統(tǒng)治集團(tuán)的整體意志上升為國(guó)家意志,既然法律是意志的具體化,而道德當(dāng)然屬于意志范疇,那么法律當(dāng)然反映統(tǒng)治階級(jí)的道德觀。從側(cè)重道德的角度,我們可以將法律定義為:在主觀方面,法是國(guó)家意志和統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn);在客觀方面,法的內(nèi)容由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定。前者體現(xiàn)了法的國(guó)家意志性和統(tǒng)治階級(jí)意志,后者體現(xiàn)了法的物質(zhì)制約性。法就是這兩個(gè)方面的矛盾統(tǒng)一體。

結(jié)合中國(guó)國(guó)情,我國(guó)法律與道德的現(xiàn)狀:

1.一國(guó)范圍內(nèi)的法與統(tǒng)治階級(jí)的道德都是統(tǒng)治階級(jí)的整體意志的體現(xiàn)。

2.法與統(tǒng)治階級(jí)的道德相互滲透。忠孝節(jié)義是中國(guó)歷代封建王朝維護(hù)其階級(jí)統(tǒng)治的道德規(guī)范,在其立法中體現(xiàn)為十惡不赦的大罪。在司法實(shí)踐中,甚至是將儒家思想的教義作為辦案的根據(jù),《春秋決獄》一書就是其中的典型。

3.法與道德相輔相成,共同服務(wù)于統(tǒng)治階級(jí)的整體利益。孟子《離樓上》中講到徒法不足以自行,它需要其它手段的配合,其中法就是一個(gè)重要的手段。

4.道德的狀況制約立法的發(fā)展。

5.道德對(duì)法的實(shí)施起著舉足輕重的促進(jìn)作用。

6.道德有助于彌補(bǔ)法律調(diào)整的真空。

7.法必須以道德作為價(jià)值基礎(chǔ)。

8.法是傳播道德的有效手段。

二、道德與法律的辯證關(guān)系

(一)道德與法律是社會(huì)規(guī)范最主要的兩種存在形式,是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個(gè)范疇。二者的區(qū)別至少可歸結(jié)為:

1.產(chǎn)生的條件不同。原始社會(huì)沒有現(xiàn)代意義上的法律,只有道德規(guī)范或宗教禁忌,或者說氏族習(xí)慣。法律是在原始社會(huì)末期,隨著氏族制度的解體以及私有制、階級(jí)的出現(xiàn),與國(guó)家同時(shí)產(chǎn)生的。而道德的產(chǎn)生則與人類社會(huì)的形成同步,道德是維系一個(gè)社會(huì)的最基本的規(guī)范體系,沒有道德規(guī)范,整個(gè)社會(huì)就會(huì)分崩離析。

2.表現(xiàn)形式不同。法律是國(guó)家制定或認(rèn)可的一種行為規(guī)范,它具有明確的內(nèi)容,通常要以各種法律淵源的形式表現(xiàn)出來,如國(guó)家制定法、習(xí)慣法、判例法等。而道德規(guī)范的內(nèi)容存在于人們的意識(shí)之中,并通過人們的言行表現(xiàn)出來。它一般不訴諸文字,內(nèi)容比較原則、抽象、模糊。

3.調(diào)整范圍不盡相同。從深度上看,道德不僅調(diào)整人們的外部行為,還調(diào)整人們的動(dòng)機(jī)和內(nèi)心活動(dòng),它要求人們根據(jù)高尚的意圖而行為,要求人們?yōu)榱松贫プ非笊啤７杀M管也考慮人們的主觀過錯(cuò),但如果沒有違法行為存在,法律并不懲罰主觀過錯(cuò)本身,即不存在思想犯從廣度上看,由法律調(diào)整的,一般也由道德調(diào)整。當(dāng)然,也有些由法律調(diào)整的領(lǐng)域幾乎不包括任何道德判斷,如專門的程序規(guī)則、票據(jù)的流通規(guī)則、政府的組織規(guī)則等。在這些領(lǐng)域,法律的指導(dǎo)觀念是便利與效率,而非道德。

4.作用機(jī)制不同。法律是靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的;而道德主要靠社會(huì)輿論和傳統(tǒng)的力量以及人們的自律來維持。

5.內(nèi)容不同。法律是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的,一般要求權(quán)利義務(wù)對(duì)等,沒有無權(quán)利的義務(wù),也沒有無義務(wù)的權(quán)利。而道德一般只規(guī)定了義務(wù),并不要求對(duì)等的權(quán)利。比如說,面對(duì)一個(gè)落水者,道德要求你有救人的義務(wù),卻未賦予你向其索要報(bào)酬的權(quán)利。向被救起的落水者索要報(bào)酬往往被視為不道德。

(二)道德與法律又是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑,都是為一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的。它們是兩種重要的社會(huì)調(diào)控手段,自人類進(jìn)入文明社會(huì)以來,任何社會(huì)在建立與維持秩序時(shí),都不能不同時(shí)借助于這兩種手段,只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促進(jìn)、相互推動(dòng)的。其關(guān)系具體表現(xiàn)在:

1.法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類:第一類是社會(huì)有序化要求的道德,即社會(huì)要維系下去所必不可少的最低限度的道德,如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取利益、不得危害公共安全等;第二類包括那些有助于提高生活質(zhì)量、增進(jìn)人與人之間緊密關(guān)系的原則,如博愛、無私等。其中,第一類道德通常上升為法律,通過制裁或獎(jiǎng)勵(lì)的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德,一般不宜轉(zhuǎn)化為法律,否則就會(huì)混淆法律與道德,結(jié)果是法將不法,德將不德。[1]法律的實(shí)施,本身就是一個(gè)懲惡揚(yáng)善的過程,不但有助于人們法律意識(shí)的形成,還有助于人們道德的培養(yǎng)。因?yàn)榉勺鳛橐环N國(guó)家評(píng)價(jià),對(duì)于提倡什么、反對(duì)什么,有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn);而法律所包含的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與大多數(shù)公民最基本的道德信念是一致或接近的,故法的實(shí)施對(duì)社會(huì)道德的形成和普及起了重大作用。

2.道德是法律的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和推動(dòng)力量,是法律的有益補(bǔ)充。第一,法律應(yīng)包含最低限度的道德。沒有道德基礎(chǔ)的法律,是一種惡法,是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二,道德對(duì)法的實(shí)施有保障作用。徒善不足以為政,徒法不足以自行。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高,守法者的法律意識(shí)、道德觀念的加強(qiáng),都對(duì)法的實(shí)施起著積極的作用。第三,道德對(duì)法有補(bǔ)充作用。有些不宜由法律調(diào)整的,或本應(yīng)由法律調(diào)整但因立法的滯后而尚無法可依的,道德調(diào)整就起了補(bǔ)充作用。

第5篇

保險(xiǎn)業(yè)是一個(gè)受到法律高度監(jiān)管和干預(yù)的特殊行業(yè)，它的發(fā)展與法律強(qiáng)制規(guī)范的內(nèi)在關(guān)聯(lián)度，要大大高于其他的金融行業(yè)。從我國(guó)現(xiàn)階段情況看，保險(xiǎn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序久治不愈，與作為市場(chǎng)主體的保險(xiǎn)公司體制落后、機(jī)制不活直接相關(guān)，但根源在于法律制度設(shè)計(jì)和法律實(shí)現(xiàn)方式存在缺陷。

在法律制度的設(shè)計(jì)上，受歷史條件的限制，現(xiàn)有保險(xiǎn)法律制度的立法本意，還遠(yuǎn)未回歸到以市場(chǎng)機(jī)制為基本的資源配置方式、公司企業(yè)法人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的本位上。

現(xiàn)有保險(xiǎn)法律制度一個(gè)重要缺陷是，忽略了市場(chǎng)主體利益最大化的合理預(yù)期，規(guī)定強(qiáng)制性義務(wù)的同時(shí)，不重權(quán)利的相應(yīng)保障。保險(xiǎn)公司營(yíng)銷員法律地位的懸而未決和尚存的保險(xiǎn)資金投資渠道法律限制就很典型。

其次，法律制度設(shè)計(jì)單純考慮了法律的強(qiáng)制性因素，對(duì)與其它學(xué)科的交叉研究和吸納不夠，如經(jīng)濟(jì)學(xué)在節(jié)約法律成本方面，心理學(xué)在分析市場(chǎng)行為方式方面，社會(huì)學(xué)在研究群體效應(yīng)方面等。

法定公司的類型過于狹窄，企業(yè)運(yùn)作機(jī)制也未進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)范，使得保險(xiǎn)法律制度的調(diào)整范圍和調(diào)整效果十分有限。保險(xiǎn)法繼承了公司法按所有制形式進(jìn)行立法的思路，強(qiáng)制規(guī)定有限責(zé)任和國(guó)有獨(dú)資兩種組織形式，而現(xiàn)階段仍具有發(fā)展土壤的合伙制、互助合作制和集團(tuán)公司，未能在法律上予以明確和規(guī)范。

同時(shí)，現(xiàn)有法律制度對(duì)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體分權(quán)制衡和法人治理機(jī)制的規(guī)定，過于粗糙和原則，沒有強(qiáng)制性規(guī)定，這也是一些市場(chǎng)主體經(jīng)營(yíng)粗放、內(nèi)控制度虛設(shè)和經(jīng)營(yíng)違規(guī)的一個(gè)重要原因。此外，對(duì)運(yùn)營(yíng)資本的規(guī)定缺乏靈活性，對(duì)注冊(cè)資本要求過高，不利于自然人資本、民營(yíng)資本和外國(guó)資本等社會(huì)資本進(jìn)入保險(xiǎn)業(yè)。

從執(zhí)法上看，實(shí)踐中一些問題需要正視：

制定規(guī)則，維護(hù)秩序，是監(jiān)管主要職能之一。但衡量一個(gè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)是否盡職，不完全在于制定的法規(guī)多么完善健全，更在于它實(shí)施“法治”的含量和執(zhí)法的效能。當(dāng)前的主要問題首先不是缺少法律，而是法律執(zhí)行不到位。

二是法律的實(shí)現(xiàn)上依賴于行政方式，執(zhí)法程序不規(guī)范。在市場(chǎng)秩序的整頓上，“運(yùn)動(dòng)式”執(zhí)法加大了執(zhí)法成本。

三是對(duì)公司自律和行業(yè)自律在規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序中的作用，估計(jì)過高。在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的治理上，法律是基礎(chǔ)和前提，行業(yè)規(guī)范只能是補(bǔ)充。客觀地講，過去所投入資源建立的眾多區(qū)域性保險(xiǎn)行業(yè)自律組織，以及它們制定的各種自治章程、公約，在市場(chǎng)秩序的規(guī)范方面所起的作用有限，根本原因還在于市場(chǎng)化初期，適合行業(yè)自律組織發(fā)揮作用的條件還未成熟。

四是沒有投入適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管資源，創(chuàng)制有效的保險(xiǎn)爭(zhēng)端投訴解決機(jī)制。保險(xiǎn)合同屬標(biāo)準(zhǔn)格式合同，保險(xiǎn)產(chǎn)品技術(shù)含量高，決定了保險(xiǎn)業(yè)的消費(fèi)者比其他金融業(yè)更容易受到傷害。現(xiàn)階段我國(guó)保險(xiǎn)行業(yè)沒有重視具獨(dú)立權(quán)威的仲裁機(jī)構(gòu)的作用，把問題主要交由保險(xiǎn)公司協(xié)商和法院裁決，使一些爭(zhēng)端得不到公正合理的解決，挫傷了投保人對(duì)保險(xiǎn)市場(chǎng)的信心。

第6篇

1．理論構(gòu)建

(1)區(qū)域旅游空間范圍及其確定方法

區(qū)域旅游空間包含了空間各組成要素及其相互間的關(guān)聯(lián)性。對(duì)區(qū)域旅游空間范圍的確定，可以采用結(jié)構(gòu)區(qū)劃法。其具體步驟如下:第一，收集調(diào)查區(qū)域有關(guān)的數(shù)據(jù)資料，包括各旅游城市的資源特征值、交通運(yùn)輸距離及能力、游客數(shù)等;第二，確定旅游城市的輻射范圍;第三，通過抽樣，調(diào)查游客空間行為的規(guī)律性;第四，界定區(qū)域旅游的空間邊界。

(2)建立區(qū)域旅游網(wǎng)絡(luò)圖

在確定了旅游城市區(qū)域旅游空間的范圍后，把區(qū)域空間內(nèi)同時(shí)存在的類型不同、規(guī)模不一的旅游城市篩選出來作為代表城市，以這些城市為出發(fā)點(diǎn)或終點(diǎn)，依照區(qū)域旅游空間內(nèi)的交通線路的大致走向，把各代表旅游城市用直線連接起來，即可得到區(qū)域旅游空間范圍內(nèi)的區(qū)域旅游網(wǎng)絡(luò)圖。在此基礎(chǔ)上，依據(jù)游客行為規(guī)律確定區(qū)域旅游網(wǎng)絡(luò)內(nèi)的慣常目的地城市，對(duì)那些不屬于區(qū)域旅游網(wǎng)絡(luò)內(nèi)慣常的目的地城市，則將其排除到區(qū)域旅游網(wǎng)絡(luò)之外。

(3)區(qū)域旅游網(wǎng)絡(luò)級(jí)別的判斷與空間競(jìng)合

游客在旅游活動(dòng)過程中一般遵從以下規(guī)律:即從知名旅游城市向其周邊的非知名旅游城市流動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)旅游活動(dòng)邊際效用的最大化。影響游客選擇旅游城市的因素主要有兩個(gè):一個(gè)是該旅游城市的對(duì)外輻射力(F)，即人們感知與認(rèn)知中的該旅游城市的游憩價(jià)值;一個(gè)是該旅游城市的市場(chǎng)聚集力(G)，即該旅游城市所具有的客源集聚能力的強(qiáng)弱。在對(duì)旅游城市的區(qū)域空間判別中，本研究選取20個(gè)指標(biāo)構(gòu)成對(duì)外輻射力與市場(chǎng)聚集力的二維矩陣模型，以此對(duì)后開發(fā)旅游城市在區(qū)域旅游空間范圍的層級(jí)和級(jí)別進(jìn)行判斷，進(jìn)而揭示其面臨的劣勢(shì)和問題。其中各指標(biāo)依據(jù)其社會(huì)感知度與認(rèn)知度賦予1－3分不同的分值。分值越高表明其對(duì)外輻射力和市場(chǎng)聚集力越強(qiáng)，旅游價(jià)值越高，景觀吸引力越強(qiáng)。

2．實(shí)證研究

(1)研究對(duì)象概況

本研究的研究對(duì)象為陜西省銅川市。銅川市地處陜西省黃土高原與關(guān)中平原的過渡地帶，地形地貌復(fù)雜多樣，盛產(chǎn)煤炭、石灰?guī)r、鋁等礦產(chǎn)品，是我國(guó)西部地區(qū)典型的資源型老工業(yè)城市和建材能源產(chǎn)業(yè)基地。銅川市曾為西部地區(qū)的建設(shè)發(fā)展做出過突出貢獻(xiàn)，但是，自上世紀(jì)90年代以來，資源逐步枯竭，城市發(fā)展面臨著經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的巨大壓力，是國(guó)務(wù)院于2009年選定的全國(guó)第二批32個(gè)資源枯竭型城市之一。此后，銅川市力圖培育電力、裝備制造、食品、醫(yī)藥、旅游五大新興產(chǎn)業(yè)。在此過程中，因旅游產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)度高，帶動(dòng)效應(yīng)明顯，銅川市政府對(duì)其進(jìn)行了重點(diǎn)扶持。2009至今，銅川市先后開發(fā)建設(shè)了藥王山(藥王孫思邈隱居和修煉地)、陳爐鎮(zhèn)(西北千年古瓷重鎮(zhèn))、玉華宮(唐代帝王避暑行宮和玄奘譯經(jīng)地)、照金—香山(西北地區(qū)第一個(gè)革命根據(jù)地)等景區(qū)景點(diǎn)，使旅游經(jīng)濟(jì)在銅川市GDP中的比重由2009年之前的3%上升到目前的7%。此期間銅川市國(guó)內(nèi)旅游人次年增長(zhǎng)率達(dá)19．2%，入境旅游人次年增長(zhǎng)率達(dá)20．0%，旅游收入年增長(zhǎng)率達(dá)54．6%。雖然近年來銅川市的旅游產(chǎn)業(yè)有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但與陜西省的其他城市相比，旅游人次和旅游收入扔排在最后一位，為典型的后開發(fā)旅游城市。為尋求銅川市旅游業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展，有必要從區(qū)域旅游空間判別視角對(duì)銅川市的旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r進(jìn)行研究，以揭示其面臨的制約因素和找尋出具針對(duì)性的應(yīng)對(duì)之策。

(2)確定區(qū)域旅游空間范圍及區(qū)域旅游網(wǎng)絡(luò)

本研究選取陜西省域?yàn)殂~川市旅游發(fā)展的區(qū)域旅游空間范圍。依據(jù)陜西省自然地理單元(陜西省由北向南可分為陜北黃土高原、關(guān)中渭河平原和陜南秦巴山地三大自然地理單元)的分區(qū)和陜西省區(qū)域旅游主要以西安為中心沿放射性線路而展開的特點(diǎn)，本研究采用旅游結(jié)構(gòu)區(qū)劃法，把陜西省域內(nèi)不同類型的旅游城市順著主要交通通道連接起來，即形成了陜西省的區(qū)域旅游網(wǎng)絡(luò)圖。在代表性和典型性旅游城市的選取上，陜北黃土高原和陜西省域旅游北線選擇以延安市為典型性旅游城市的代表，關(guān)中平原和陜西省域旅游東西兩線以西安市、寶雞為典型性旅游城市的代表，陜南秦巴山地和陜西省域旅游南線以漢中為典型性旅游城市的代表。如此，上述典型性旅游城市就形成了以五點(diǎn)十線為支撐的陜西省域的區(qū)域旅游網(wǎng)絡(luò)框架圖。需要說明的是，雖然漢中市與西安市等其他典型性旅游城市的交通順暢度較高，但游客行為規(guī)律(即在西安旅游后的游客中僅有7．71%的游客會(huì)繼續(xù)前往漢中旅游，本數(shù)據(jù)為本研究抽樣調(diào)查所得)顯示，漢中市尚未與陜西省其他典型性旅游城市建立起密切的旅游網(wǎng)絡(luò)關(guān)系，因此，本研究將漢中市排除在陜西省區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡(luò)之外。

(3)問卷設(shè)計(jì)與調(diào)查

要求受訪者對(duì)西安、寶雞、延安、銅川四個(gè)城市的對(duì)外輻射力與市場(chǎng)聚集力20個(gè)指標(biāo)逐項(xiàng)給出1－3分的賦值，1代表對(duì)外輻射力和市場(chǎng)聚集力差，2代表對(duì)外輻射力和市場(chǎng)聚集力中等，3代表對(duì)外輻射力和市場(chǎng)聚集力強(qiáng)。2012年5－6月，本研究課題組在西安市咸陽(yáng)國(guó)際機(jī)場(chǎng)、鐘樓廣場(chǎng)、秦始皇陵兵馬俑館、曲江遺址公園等四地發(fā)放了500份問卷，其中回收問卷396份，回收率為79．20%，有效問卷346分，問卷回收有效率為69．20%。受訪游客數(shù)據(jù)如下:男性受訪游客占樣本的51．44%，女性受訪游客占樣本的48．56%;年齡在20至49歲的受訪游客占樣本的60．98%;42．92%的受訪游客接受過職業(yè)教育或本科學(xué)歷教育;72.83%的游客的出游方式為自駕游;從游客的職業(yè)構(gòu)成來看，48．26%的受訪游客為公務(wù)員、企事業(yè)管理人員、技術(shù)人員;從客源地來看，60．64%的受訪游客為外地游客;從年均旅游次數(shù)來看，71．67的受訪游客每年出游至少2次。將調(diào)查數(shù)據(jù)以EXCEL錄入后用SPSS17．0計(jì)算出區(qū)域內(nèi)各旅游城市的每一指標(biāo)均值及綜合均值。在對(duì)外輻射力方面，以綜合均值F＜14、F=14－21、F＞21為低級(jí)、中級(jí)和高級(jí)判別標(biāo)準(zhǔn);在市場(chǎng)聚集力方面，以綜合均值J＜17、J=17－24、J＞24為低級(jí)、中級(jí)和高級(jí)判別標(biāo)準(zhǔn)。之后，依據(jù)等級(jí)判別標(biāo)準(zhǔn)得出陜西省典型性旅游城市的二維分類圖。據(jù)此即可判斷出陜西省典型性旅游城市在陜西省區(qū)域旅游空間范圍內(nèi)的級(jí)別和層次。在陜西省區(qū)域旅游空間范圍內(nèi)，旅游城市可分為A、B、C、D四個(gè)層級(jí):。A級(jí)旅游城市對(duì)外輻射力和市場(chǎng)聚集力均很強(qiáng)，屬于陜西省區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡(luò)中的最高層級(jí)，具有世界級(jí)吸引力，是社會(huì)公眾向往的旅游目的地，西安市屬于這一級(jí)。B級(jí)旅游城市對(duì)外輻射力和市場(chǎng)聚集力中有一項(xiàng)為中等或較強(qiáng)，屬于陜西省區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡(luò)中的第二層級(jí)，在全國(guó)范圍內(nèi)具有較強(qiáng)的吸引力，延安市屬于這一級(jí)。C級(jí)旅游城市對(duì)外輻射力和市場(chǎng)聚集力中有一項(xiàng)較低，屬于陜西省區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡(luò)中的第三層級(jí)，在陜西省域范圍內(nèi)具有較強(qiáng)的吸引力，寶雞市屬于這一級(jí)。D級(jí)旅游城市對(duì)外輻射力和市場(chǎng)聚集力均較低，屬于陜西省區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡(luò)中的第四層級(jí)，僅在市域范圍內(nèi)具有較強(qiáng)的吸引力，銅川市屬于這一級(jí)。上述分析顯示，銅川市處于區(qū)域空間網(wǎng)絡(luò)中的最低層級(jí)，對(duì)外輻射力和市場(chǎng)聚集力均較弱，為典型的后開發(fā)旅游城市。也就是說，銅川市雖然在客觀上與陜西省其他城市存在著空間上的競(jìng)合關(guān)系，但尚未真正嵌入陜西省的區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡(luò)。

二、后開發(fā)旅游城市銅川市存在的問題及應(yīng)對(duì)之策

1．關(guān)于空間屏蔽與橫向競(jìng)爭(zhēng)方面的應(yīng)對(duì)之策:提升城市旅游形象，完善旅游基礎(chǔ)設(shè)施

在陜西省域區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡(luò)中，由于西安市、延安市等城市的層級(jí)級(jí)別高于銅川市，在知名度、規(guī)模、地理位置、知名景區(qū)、配套設(shè)施等方面也均優(yōu)于銅川市，遂使銅川市受到這些城市自上而下不同層級(jí)的屏蔽作用。尤其是陜西省北線游的典型性城市———西安市和延安市，對(duì)銅川市的屏蔽作用更為明顯:多數(shù)游客直接從西安市到達(dá)延安市，使位于西安市至延安市旅游線路中間的銅川市處于旅游凹陷區(qū)。同時(shí)，在未來旅游業(yè)的發(fā)展中，銅川市與層級(jí)較低的城市彼此之間亦具有強(qiáng)烈的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，這也不利于銅川市旅游業(yè)的發(fā)展。面對(duì)如此局面，銅川市要想突破西安市和延安市等旅游城市的空間屏蔽影響，在競(jìng)爭(zhēng)中取勝，必須采取差異化發(fā)展戰(zhàn)略:提升城市的旅游形象，完善旅游基礎(chǔ)設(shè)施，深入挖掘?qū)O思邈名人文化和養(yǎng)生文化、耀州古瓷文化和民俗文化、照金—香山紅色文化和宗教文化，以此提高人們對(duì)銅川市旅游形象的認(rèn)知度，并以此與其他城市形成良好的互補(bǔ)關(guān)系和疊加效應(yīng)，通過競(jìng)合的途徑，與周邊城市共同促進(jìn)旅游業(yè)的發(fā)展。

2．關(guān)于市場(chǎng)開發(fā)與培育方面的應(yīng)對(duì)之策:培育精品旅游景區(qū)，建立完備的營(yíng)銷體系

與陜西省其他城市相比，從對(duì)外輻射力和市場(chǎng)聚集力兩方面來看，銅川市缺乏知名度較高的5A級(jí)及4A級(jí)景區(qū)、體驗(yàn)性項(xiàng)目、成熟旅游線路，對(duì)游客的吸引力較弱;針對(duì)團(tuán)體游客、散客及自助游游客，尚未建立起與旅行社、媒體聯(lián)合的市場(chǎng)營(yíng)銷體系，客源市場(chǎng)的空間規(guī)模與范圍均較有限。旅游景區(qū)是旅游吸引物的重要組成部分，是旅游產(chǎn)品供給的重要空間載體，是旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的動(dòng)力與核心要素。據(jù)此，為進(jìn)一步培育和拓展客源市場(chǎng)，銅川市應(yīng)培育精品旅游景區(qū)，打造旅游品牌，建立針對(duì)自駕游、團(tuán)體游等不同客源的完備的營(yíng)銷體系，使供需雙方形成有效的對(duì)接。

3．關(guān)于旅游成長(zhǎng)方面的應(yīng)對(duì)之策:政府引領(lǐng)，多方參與，項(xiàng)目推動(dòng)

旅游業(yè)涉及面廣，關(guān)聯(lián)性強(qiáng)，需要多部門、多行業(yè)、多領(lǐng)域的相互合作。銅川市作為典型的后開發(fā)旅游城市，只有在政府的主導(dǎo)下，才能形成旅游業(yè)與相關(guān)部門統(tǒng)籌和融合的協(xié)調(diào)機(jī)制，進(jìn)而才能推動(dòng)城市旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。與此同時(shí)，銅川市必須將基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、客源市場(chǎng)拓展、人才專項(xiàng)培訓(xùn)、旅游形象宣傳、精品景區(qū)培育、旅游節(jié)慶打造等通過項(xiàng)目設(shè)置的方式形成一個(gè)項(xiàng)目庫(kù)系統(tǒng)，按照項(xiàng)目的主次逐一進(jìn)行調(diào)研、定位、策劃與實(shí)施，才能形成一個(gè)多方參與、多方受益的旅游產(chǎn)業(yè)大發(fā)展的局面，進(jìn)而才能促進(jìn)銅川市及其旅游產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

三、結(jié)語(yǔ)

第7篇

入世后律師在社會(huì)中所起的作用、面臨的競(jìng)爭(zhēng)和考驗(yàn)是與以往不同的。要完成這種轉(zhuǎn)變，首先要實(shí)現(xiàn)觀念的轉(zhuǎn)化，其次要培養(yǎng)新的業(yè)務(wù)能力、學(xué)習(xí)新的專業(yè)知識(shí)，并且要具備社會(huì)活動(dòng)能力，懂得推銷自己的服務(wù)。

1、更新觀念，樹立參與法律服務(wù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的意識(shí)。

無可否認(rèn)，律師業(yè)務(wù)是一種生意，律師提供的法律服務(wù)的行為極具商業(yè)色彩。那種認(rèn)為律師職業(yè)是令人崇尚的職業(yè)，律師應(yīng)當(dāng)具備的是為社會(huì)服務(wù)的精神，而不應(yīng)當(dāng)為利所趨地將律師的職業(yè)當(dāng)作一種生意是不現(xiàn)實(shí)的。律師業(yè)務(wù)是有償?shù)姆煞?wù)，律師用自己的知識(shí)和智慧從當(dāng)事人那里謀取報(bào)酬，并不會(huì)褻瀆法律的尊嚴(yán)。現(xiàn)實(shí)生活中每個(gè)律師和律師事務(wù)所首要考慮的是自身的生存及發(fā)展問題，單純陶醉在職業(yè)的崇高和神圣的夢(mèng)幻里是無濟(jì)于事的。行業(yè)的社會(huì)、道德價(jià)值體現(xiàn)在具體的服務(wù)工作事務(wù)里，它和牟利的追求并不矛盾。承認(rèn)律師業(yè)務(wù)是一種生意，它有著自己的市場(chǎng)，并且這個(gè)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)趨勢(shì)愈演愈烈，律師們和律師事務(wù)所都無一例外地卷入競(jìng)爭(zhēng)的洪流中，從而要想盡辦法為自己的生存與發(fā)展謀得一席之地，這是律師和律師事務(wù)所參與競(jìng)爭(zhēng)的前提。

2、根據(jù)市場(chǎng)的需要培養(yǎng)自己的業(yè)務(wù)知識(shí)和能力。

在新形勢(shì)下律師應(yīng)具備哪些業(yè)務(wù)知識(shí)和能力呢﹖筆者認(rèn)為至少應(yīng)具備如下素質(zhì)：

（1）將英語(yǔ)作為工作語(yǔ)言的能力。據(jù)統(tǒng)計(jì)資料表明，我國(guó)“律師外語(yǔ)水平較好、能辦涉外法律業(yè)務(wù)的律師不到4000人，如果將從事涉外法律服務(wù)占其業(yè)務(wù)總量50％的國(guó)內(nèi)律師事務(wù)所定位為涉外律師事務(wù)所的話，目前這類律師事務(wù)所不超過100家。”可見，由于語(yǔ)言障礙，涉外法律業(yè)務(wù)成了陽(yáng)春白雪，少有人問津，當(dāng)然，也不排除由于政策原因，律師從事涉外業(yè)務(wù)的機(jī)會(huì)本來就少的因素。在將來，懂英語(yǔ)的律師不僅是國(guó)內(nèi)律師事務(wù)所和企業(yè)急需的人才，而且也將成為外國(guó)企業(yè)和外國(guó)律師事務(wù)所在中國(guó)開辦的分支機(jī)構(gòu)爭(zhēng)奪的對(duì)象。同時(shí)，要培養(yǎng)律師的外語(yǔ)能力，除了律師個(gè)人的努力外，有條件的律師事務(wù)所可以幫助律師進(jìn)修英語(yǔ)或者出國(guó)學(xué)習(xí)。

2及時(shí)掌握新的法律知識(shí)、加強(qiáng)承辦某些與新形勢(shì)相伴隨的新興法律事務(wù)的努力。我們大部分律師對(duì)WTO的條文不太熟悉，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)這部分法律知識(shí)的學(xué)習(xí)。隨著涉外法律事務(wù)的增多，我國(guó)簽定的一些國(guó)際條約、有關(guān)國(guó)際慣例都是我們應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)的內(nèi)容；入世后，為實(shí)現(xiàn)與國(guó)際市場(chǎng)接軌，根據(jù)我國(guó)對(duì)WTO的承諾，我國(guó)將大面積地修改已有的法律法規(guī)，如有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、保險(xiǎn)、金融、電信、涉外企業(yè)和貿(mào)易，以及重新調(diào)整國(guó)家行政部門的職能等方面的法律；另外我國(guó)的基本法民法典也在制定當(dāng)中，它將取代合同法成為新時(shí)期調(diào)整市場(chǎng)行為的基本規(guī)范；隨著網(wǎng)絡(luò)信息全球化所引發(fā)的國(guó)際私法問題，原來某些傳統(tǒng)的法律概念因網(wǎng)絡(luò)的高度流動(dòng)性、非地域性、非物質(zhì)性，已經(jīng)越來越不能適應(yīng)信息技術(shù)時(shí)代的變遷，需要重新定義，而網(wǎng)上交易、電子商務(wù)將日益體現(xiàn)它在貿(mào)易中的重要地位，因此與計(jì)算機(jī)相伴隨的有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等規(guī)定即將修訂和補(bǔ)充，現(xiàn)在國(guó)外已有有關(guān)法律出臺(tái)，在我國(guó)也必將提上議事日程，這也是亟待學(xué)習(xí)準(zhǔn)備的內(nèi)容。

入世后，國(guó)內(nèi)原有的一些勞動(dòng)率低、產(chǎn)品科技含量少、品質(zhì)低下、以及涉及侵犯別國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)等企業(yè)，在強(qiáng)烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)勢(shì)頭面前必將敗下陣來，許多企業(yè)將紛紛宣告破產(chǎn)，因此破產(chǎn)法即將修訂出臺(tái)；與之相隨的涉及勞工權(quán)益保護(hù)的法律服務(wù)的市場(chǎng)需求也將隨之增加；另外在經(jīng)濟(jì)全球化、剩勞勞動(dòng)力增多的形勢(shì)下，中國(guó)將會(huì)加快對(duì)外勞務(wù)輸出的步伐。律師應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)有關(guān)法律法規(guī)和政策，為這些當(dāng)事人服務(wù)。

在刑事法律服務(wù)市場(chǎng)方面，一定時(shí)期內(nèi)犯罪率將會(huì)上升，律師將會(huì)面臨新的刑事訴訟業(yè)務(wù)。具體表現(xiàn)在：在城市，失業(yè)人口增加，而在農(nóng)村，農(nóng)民們由于不敵外國(guó)質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的農(nóng)產(chǎn)品的競(jìng)爭(zhēng)，將會(huì)產(chǎn)生大量農(nóng)業(yè)剩余人口涌向城市，成為城市流動(dòng)人口；這些社會(huì)不安定因素會(huì)帶動(dòng)犯罪率上升。同時(shí)，外國(guó)犯罪組織、跨國(guó)犯罪集團(tuán)可能與這些城市流動(dòng)人口及失業(yè)人員結(jié)合，一些跨國(guó)性犯罪，如走私、國(guó)際拐賣人口、恐怖活動(dòng)、洗錢等有組織犯罪將日益突顯，針對(duì)以上情況，律師應(yīng)當(dāng)為辦理跨國(guó)性刑事訴訟業(yè)務(wù)作好準(zhǔn)備。另外一些掌握政府經(jīng)濟(jì)調(diào)控命脈的政府官員的嚴(yán)重的貪污賄賂犯罪、利用計(jì)算機(jī)和高科技犯罪如網(wǎng)上走私、電子勒索、、網(wǎng)上竊取國(guó)家秘密等等，都是律師的刑事訴訟業(yè)務(wù)將面臨的具有時(shí)代特征的內(nèi)容。

3盡可能多地掌握一兩門其他專業(yè)的基本知識(shí)。隨著法律服務(wù)市場(chǎng)的日漸成熟，律師的服務(wù)項(xiàng)目也將日益細(xì)化，且逐步深入到各個(gè)專業(yè)領(lǐng)域和具體的操作環(huán)節(jié)，市場(chǎng)需要“懂行”的律師，即專業(yè)化的律師人才。因此，律師在根據(jù)市場(chǎng)需要和個(gè)人資質(zhì)選擇了市場(chǎng)主攻方向之后，應(yīng)當(dāng)著力培養(yǎng)自己的相關(guān)專業(yè)能力。除基本的法律知識(shí)外對(duì)其他專業(yè)一竅不通的律師太多，他們大多在訴訟業(yè)務(wù)領(lǐng)域爭(zhēng)奪市場(chǎng)，而且這一領(lǐng)域早顯露出了僧多粥少的飽和局面，如果在其他更廣闊的非訟專業(yè)領(lǐng)域另謀佳徑不能不算明智之舉。

3、走向市場(chǎng)，推銷自己，培養(yǎng)公關(guān)能力。

我們必須打破傳統(tǒng)的律師應(yīng)當(dāng)被動(dòng)等待當(dāng)事人上門尋求法律服務(wù)，而不應(yīng)當(dāng)向市場(chǎng)推銷自己、拋頭露面作業(yè)務(wù)宣傳的陳舊觀念。律師可以在法律許可的范圍內(nèi)開展一些公關(guān)活動(dòng)，下面介紹幾種：

1開展普法演講活動(dòng)。積極爭(zhēng)取參加某些可挖掘法律服務(wù)對(duì)象的行業(yè)聚會(huì)、尤其是大型交易會(huì)，針對(duì)這些特定的觀眾群向他們發(fā)表該行業(yè)領(lǐng)域法律知識(shí)演講，既普及了法律，又向人們宣傳了自己的業(yè)務(wù)專長(zhǎng)。

2參加有影響的法律專業(yè)組織。努力爭(zhēng)取擔(dān)當(dāng)其中的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，這是提高你的專業(yè)聲望的直接辦法。

3加入其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體，為他們提供法律服務(wù)。比如進(jìn)入企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體，這是律師接近其他領(lǐng)域的最直接的途徑。

4參加社會(huì)活動(dòng)，廣結(jié)人緣。這是通行的社交方式，不管是參加娛樂活動(dòng)還是社會(huì)慈善活動(dòng)，都會(huì)不同程度地增加你的知名度。

5發(fā)表文章和著作。既可以在一些通俗的讀物如報(bào)紙和大眾雜志發(fā)表一些生活性較強(qiáng)的有關(guān)法律問題的文章，也可以向?qū)I(yè)性、學(xué)術(shù)性刊物投搞，這同參加法律專業(yè)組織一樣有利于提高你的專業(yè)聲望，而且往往也是參加這些專業(yè)組織的一個(gè)途徑。

關(guān)于律師事務(wù)所的改革方向和發(fā)展模式

入世后外國(guó)律師事務(wù)所大規(guī)模地入駐中國(guó)，將給律師業(yè)帶來空前的競(jìng)爭(zhēng)壓力，實(shí)現(xiàn)所與所之間橫向聯(lián)合，創(chuàng)辦規(guī)模所，實(shí)現(xiàn)所內(nèi)專業(yè)分工，將是提高競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力的發(fā)展方向。目前北京、上海已有一些律師事務(wù)所實(shí)現(xiàn)了合并。應(yīng)當(dāng)看到，規(guī)模化、專業(yè)化是一個(gè)必然趨勢(shì)。美國(guó)從80年代開始形成了全國(guó)性的和國(guó)際性的律師事務(wù)所合并的潮流。目前，美國(guó)和歐洲律師人數(shù)上百名、幾百名的律師事務(wù)所為數(shù)相當(dāng)多，有些規(guī)模很大的律師事務(wù)所僅合伙律師就有上百名，律師人數(shù)達(dá)到1000名的也不乏存在。這些大中型律師事務(wù)所在世界各地都設(shè)有分所，真正實(shí)現(xiàn)了跨國(guó)經(jīng)營(yíng)。可見，正如其他產(chǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢(shì)一樣，律師事務(wù)所的經(jīng)營(yíng)也會(huì)由分散的、小規(guī)模的經(jīng)營(yíng)走向兼并聯(lián)合的規(guī)模化經(jīng)營(yíng)，這是歷史的必然。當(dāng)然，這是大氣候，但并不意味著小型律師事務(wù)所就沒有生存的余地了，國(guó)外也有許多少數(shù)幾個(gè)人合伙或者個(gè)人開辦的小型所，他們通過自己的專業(yè)化、特色化服務(wù)，也在市場(chǎng)占有一席之地。其實(shí)規(guī)模并不是最重要的，市場(chǎng)需要各種規(guī)模的律師事務(wù)所，關(guān)鍵在于樹立市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)和不斷更新知識(shí)挖掘市場(chǎng)的勤奮精神、深化與優(yōu)化服務(wù)的創(chuàng)新精神，另外要根據(jù)事務(wù)所自身?xiàng)l件選擇好要發(fā)展的服務(wù)對(duì)象。

在這里筆者主要想探討的是律師事務(wù)所的領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)當(dāng)如何經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)所才能適應(yīng)市場(chǎng)發(fā)展需要的問題，具體可從以下幾個(gè)方面來論述：

1、強(qiáng)調(diào)集體主義，合力辦理法律業(yè)務(wù)，保證服務(wù)質(zhì)量，創(chuàng)造優(yōu)質(zhì)品牌和特色業(yè)務(wù)。前面已說過，大多數(shù)事務(wù)所的律師都是單干，事務(wù)所并未形成整體力量目標(biāo)一致地向外發(fā)展，加盟律師各自為政，一盤散沙，這種將個(gè)人利益置于事務(wù)所的利益之上的存在方式，分散了律師事務(wù)所的整體力量，也難以保證服務(wù)質(zhì)量，在占有品牌優(yōu)勢(shì)、專業(yè)優(yōu)勢(shì)、高薪優(yōu)勢(shì)的外國(guó)律師事務(wù)所和國(guó)內(nèi)發(fā)展起來的新型的規(guī)模所面前。這種管理模式最終會(huì)使事務(wù)所喪失市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，遭受被淘汰的命運(yùn)。要想長(zhǎng)期生存發(fā)展下去，現(xiàn)有的大多數(shù)律師事務(wù)所暫時(shí)只有能力經(jīng)營(yíng)小規(guī)模所的事務(wù)所除外必須結(jié)束這種各個(gè)律師彼此孤立的狀態(tài)，樹立集體觀念，確立事務(wù)所統(tǒng)一安排對(duì)外提供法律服務(wù)、具體工作分工下放特定律師的管理模式。

2、合伙人應(yīng)當(dāng)樹立民主管理的現(xiàn)代管理理念，尊重每一位加盟律師，充分調(diào)動(dòng)他們的積極參與所內(nèi)事務(wù)的工作熱情，發(fā)揮他們的集體主義精神和個(gè)體能動(dòng)性。那些頻繁地變換加盟律師的事務(wù)所無疑正是管理無方的事務(wù)所。人心渙散，乃失敗之兆。

3、制定競(jìng)爭(zhēng)計(jì)劃，開拓專業(yè)市場(chǎng)，有步驟地、方向明確地實(shí)現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)目標(biāo)。那些象猴子一樣不斷變換事務(wù)所發(fā)展方向的合伙人是不會(huì)把律師事務(wù)所帶到成功的彼岸的。當(dāng)然，制訂發(fā)展計(jì)劃并不是一件簡(jiǎn)單的、想當(dāng)然的事，而必須事先經(jīng)過周密的市場(chǎng)調(diào)查，做大量的調(diào)查研究工作，進(jìn)行必要的戰(zhàn)略分析，弄清哪些市場(chǎng)具有開拓業(yè)務(wù)的價(jià)值和潛力，這需要一定的時(shí)間、人力、物力。但考慮到它關(guān)系到律師事務(wù)所的生死存亡，這些投入是值得的。同時(shí)，要認(rèn)識(shí)到開拓專業(yè)性的市場(chǎng)并不一定要補(bǔ)充現(xiàn)成的有專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師，最好利用有工作熱情的本所人員組成專項(xiàng)調(diào)研小組，群策群力，完成市場(chǎng)調(diào)研、學(xué)習(xí)有關(guān)專業(yè)知識(shí)、制定相關(guān)業(yè)務(wù)方案等系列工作。

4、有計(jì)劃地吸納新成員，并有步驟地對(duì)他們進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)。當(dāng)律師事務(wù)所具備了增員的能力時(shí)，可以招聘新的律師或助理人員，嚴(yán)加挑選，根據(jù)其資質(zhì)分配不同的工作，同時(shí)要建立起相對(duì)固定的培訓(xùn)模式。不要放走有潛力的新手，也不要迷信雖有一定工作經(jīng)驗(yàn)但缺乏創(chuàng)新和集體主義精神的老手。

5、開展一些有助于推銷事務(wù)所的服務(wù)的公關(guān)活動(dòng)。前面所談到律師應(yīng)當(dāng)從事的公關(guān)活動(dòng)，除諸如演講、著述等可以是個(gè)人行為以外，大多數(shù)公關(guān)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)由律師事務(wù)所統(tǒng)籌安排本所律師進(jìn)行。既然律師事務(wù)所全面卷入了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，就有推銷自己的服務(wù)的需要，正如公關(guān)活動(dòng)對(duì)于企業(yè)必不可少一樣，律師事務(wù)所的公關(guān)活動(dòng)也日益顯出其尤其重要的地位。

第8篇

民間金融市場(chǎng)行為，如站在融資方角度，其實(shí)質(zhì)就是吸收資金的行為。我國(guó)民間金融市場(chǎng)以民間借貸為核心，還包括以股、合伙、信托等方式吸收資金的融資行為。限于法律約束，民間金融法律治理應(yīng)堅(jiān)持民間金融行為在非公開范疇內(nèi)運(yùn)行的底線，給予民間金融生存的合法空間，避免民間融資權(quán)利與自由的濫用。在民間借貸法律問題的探討中，豆星星教授等認(rèn)為當(dāng)前我國(guó)民間借貸法治存在一些制度性問題亟需完善：一是民間借貸的利率規(guī)范不科學(xué)、不完善。應(yīng)在立法上明確區(qū)分經(jīng)營(yíng)性借貸和生活性借貸，做出合理的民間借貸利率最高限額標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)超過一定利率限額的高利貸行為設(shè)定處罰措施。二是民間借貸行為金融監(jiān)管嚴(yán)重不足。可建立陽(yáng)光化機(jī)制，借助民間借貸備案制等制度設(shè)計(jì)將民間借貸行為公開化、合法化、有序化。

陳正江教授指出，近年來民間借貸糾紛案件與非法集資類刑事案件交織，形成刑民交叉案件現(xiàn)象增多，應(yīng)從司法機(jī)關(guān)、政府部門和當(dāng)事人三個(gè)層面對(duì)其進(jìn)行妥善處理：（一）在司法機(jī)關(guān)層面。嚴(yán)格審查借貸關(guān)系合法性，建立金融案件聯(lián)動(dòng)處置機(jī)制，統(tǒng)一金融借貸刑民交叉案件的裁判尺度；準(zhǔn)確把握刑法介入民間借貸的空間，盡可能幫助受害人挽回經(jīng)濟(jì)損失。

（二）在政府部門層面。建立健全與司法機(jī)關(guān)的協(xié)同應(yīng)對(duì)機(jī)制，加強(qiáng)法律、法規(guī)和政策宣傳。（三）在當(dāng)事人層面。增強(qiáng)投資者金融交易風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，建立健全被害人法律救濟(jì)機(jī)制，應(yīng)賦予被害人選擇提起附帶民事訴訟與民事訴訟的程序選擇權(quán)。陳飛博士認(rèn)為，與正規(guī)金融不同，民間金融通過構(gòu)建“類信托機(jī)制”來實(shí)現(xiàn)和滿足其對(duì)信托功能之需求，以《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》中創(chuàng)設(shè)的新型民間融資工具“定向集合資金”為例，其運(yùn)行機(jī)理與信托原理基本契合，但其對(duì)于合格投資者與投資方式等要求都更為寬松，應(yīng)進(jìn)一步完善該制度以發(fā)揮其積極作用。一是要明確募集資金的投向，限定其直接投資于單一法人自身的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目。二是要完善財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的制度保障，借鑒證券投資基金的做法，由地方出臺(tái)規(guī)范定向集合資金會(huì)計(jì)處理的相關(guān)文件，確立定向集合資金為會(huì)計(jì)核算主體，徹底落實(shí)其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立原則。

二、民間金融市場(chǎng)監(jiān)管法律制度的探討

浙江省銀監(jiān)局傅平江副局長(zhǎng)認(rèn)為：民間金融市場(chǎng)監(jiān)管應(yīng)注重市場(chǎng)化導(dǎo)向，尊重私權(quán)交易自由和民間金融習(xí)慣。一是要通過地方政府、社會(huì)中介的充分服務(wù)引導(dǎo)規(guī)范民間金融，制定合理規(guī)則指導(dǎo)民間金融趨利避害。二是要加強(qiáng)教育，增強(qiáng)民間金融參與主體的法律意識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、誠(chéng)信意識(shí)。浙江省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)丁平練指出，在民間金融市場(chǎng)監(jiān)管中應(yīng)明確地方政府主管民間金融的職能和能力，優(yōu)化地方金融管理的體制和機(jī)制：一是要強(qiáng)化民間融資市場(chǎng)的行業(yè)監(jiān)管體系和各監(jiān)管主體間的協(xié)調(diào)監(jiān)管機(jī)制。通過建立政府部門間民間金融監(jiān)管信息的共享機(jī)制，做到及時(shí)監(jiān)測(cè)、統(tǒng)計(jì)和分析民間金融市場(chǎng)的運(yùn)行狀況，加強(qiáng)對(duì)存在風(fēng)險(xiǎn)的民間金融機(jī)構(gòu)的管理和監(jiān)督檢查。二是要加強(qiáng)民間金融市場(chǎng)的自律組織、行業(yè)協(xié)會(huì)的建設(shè)，發(fā)揮其自律監(jiān)管功能。在民間金融市場(chǎng)具體監(jiān)管制度構(gòu)建的探討中，呂貞笑等根據(jù)《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》構(gòu)建的三類民間融資服務(wù)主體和民間借貸備案制度，結(jié)合浙江省民間金融市場(chǎng)監(jiān)管的實(shí)踐，提出“服務(wù)加輕觸式監(jiān)管”的理念。并認(rèn)為：民間借貸備案登記制度作為輕觸式監(jiān)管方式的創(chuàng)新，充分尊重了民間借貸的習(xí)俗性與私權(quán)性，但目前其主要存在兩方面問題，需在與實(shí)踐的磨合中完善。其一，備案制度本身不足，如強(qiáng)制備案的標(biāo)準(zhǔn)過高、備案制度的審查方式不清晰、跨地區(qū)民間借貸備案制度不明確。其二，備案制度外部吸引力不夠，備案材料的證據(jù)效力有待商榷，無法通過備案排除非法集資嫌疑，導(dǎo)致借貸雙方備案積極性不高。針對(duì)制度本身問題，建議設(shè)置可調(diào)節(jié)、市場(chǎng)化的備案金額標(biāo)準(zhǔn)，確定形式審查為備案審查方式，細(xì)化跨地區(qū)借貸行為的備案制度；對(duì)于外部性問題，建議增強(qiáng)備案制度的積極意義，進(jìn)一步夯實(shí)正向鼓勵(lì)措施。

三、民間金融市場(chǎng)信用體系法律制度的探討

現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是一個(gè)高度依賴于信用的網(wǎng)絡(luò)化的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)。隨著金融創(chuàng)新的深化，頻繁出現(xiàn)的“跑路”事件充分顯示了重塑社會(huì)信用體系的現(xiàn)實(shí)緊迫性。王琳認(rèn)為，目前我國(guó)信用體系存在諸多不足，如缺乏個(gè)人破產(chǎn)制度，缺乏民間信用征信體系、信用數(shù)據(jù)資源分割、信用信息應(yīng)用領(lǐng)域狹窄、信用服務(wù)行業(yè)不規(guī)范等。應(yīng)盡快完善信用體系，形成比較便利、可查詢、可應(yīng)用的信用信息系統(tǒng)。可在中國(guó)人民銀行個(gè)人信用信息數(shù)據(jù)庫(kù)和企業(yè)信用信息數(shù)據(jù)庫(kù)的基礎(chǔ)上，探索建立民間金融信用信息系統(tǒng)，并與目前的企業(yè)、個(gè)人信用信息數(shù)據(jù)庫(kù)相對(duì)接，為放貸人提供有效的信用信息。李海龍博士指出，應(yīng)以民間借貸信用體系的建立作為民間金融市場(chǎng)信用制度建設(shè)的切入點(diǎn)，具體應(yīng)從如下方面進(jìn)行制度構(gòu)建：（一）完善個(gè)人信用評(píng)價(jià)體系。建立民間借貸信用數(shù)據(jù)庫(kù)，收集自然人的個(gè)人基本信息、職業(yè)、家庭狀況、收入和財(cái)產(chǎn)、借貸記錄等關(guān)系到個(gè)人信用的項(xiàng)目，并實(shí)現(xiàn)借貸雙方信息的電子化管理。（二）通過民間擔(dān)保機(jī)構(gòu)建立企業(yè)信用制度。民間擔(dān)保機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審核民間借貸行為的合法性和有效性，嚴(yán)格自律控制風(fēng)險(xiǎn)。（三）發(fā)揮第三方機(jī)構(gòu)信用評(píng)級(jí)在民間借貸領(lǐng)域的積極作用。幫助民間借貸關(guān)系人通過獨(dú)立的評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)正確了解到當(dāng)事人的信用情況。另一方面，信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)需受到國(guó)家法律規(guī)范的制約，承擔(dān)有效保護(hù)個(gè)人信息安全的義務(wù)，對(duì)信用機(jī)構(gòu)的失信應(yīng)有相應(yīng)的懲戒制度。設(shè)計(jì)科學(xué)合理的信用評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)是發(fā)揮信用評(píng)級(jí)在民間金融市場(chǎng)積極作用的基石，朱明等認(rèn)為，考慮到目前銀行融資任占主流格局的實(shí)際情況，可由銀行制定中小企業(yè)信用評(píng)估的標(biāo)準(zhǔn)，將中小企業(yè)的貸款額度與信用評(píng)估結(jié)果聯(lián)系起來，建立和完善中小企業(yè)金融信用評(píng)級(jí)機(jī)制，培育與扶持具有良好信用的中小企業(yè)，推動(dòng)中小企業(yè)的信用建設(shè)。

四、民間金融市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)防范法律制度的探討

葉良芳教授以互聯(lián)網(wǎng)金融為例，指出民間金融市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為：（一）市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。因基礎(chǔ)資產(chǎn)價(jià)格、利率、匯率等變動(dòng)而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品預(yù)期價(jià)值未能實(shí)現(xiàn)而造成損失。（二）信用風(fēng)險(xiǎn)。因在身份確認(rèn)、信用評(píng)價(jià)方面存在嚴(yán)重信息不對(duì)稱而導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象的發(fā)生。（三）流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。在互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)中，沉淀資金如缺乏有效監(jiān)管和擔(dān)保，極易被挪用于投資高風(fēng)險(xiǎn)、高收益項(xiàng)目，從而使資金鏈斷裂、支付危機(jī)等風(fēng)險(xiǎn)增高。（四）政策風(fēng)險(xiǎn)。互聯(lián)網(wǎng)金融往往具有較強(qiáng)的同質(zhì)性，因某一國(guó)家法律法規(guī)或者宏觀經(jīng)濟(jì)政策的變化調(diào)整會(huì)導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)同一方向的操作選擇，引起共振效應(yīng)，從而對(duì)行業(yè)造成系統(tǒng)性沖擊。同時(shí)，與傳統(tǒng)金融相比，互聯(lián)網(wǎng)金融具有更加突出的技術(shù)安全與數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)。

在對(duì)民間金融市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的防范與處置中，應(yīng)當(dāng)尊重刑法的謙抑性，合理發(fā)揮金融刑法的規(guī)制作用：一是要注意窮盡行政監(jiān)管原則，對(duì)于民間金融產(chǎn)品的創(chuàng)新，如果未觸犯現(xiàn)行有效的行政管理法規(guī)，則可以行政指導(dǎo)的方式予以必要風(fēng)險(xiǎn)提示；游離在違法與犯罪模糊邊界的民間金融行為，具有“二次違法性”，但本質(zhì)是有利于生產(chǎn)力發(fā)展的，應(yīng)當(dāng)慎用刑罰處罰。二是要堅(jiān)持底線原則，在民間金融的創(chuàng)新過程中，如果涉及到嚴(yán)重的道德風(fēng)險(xiǎn)，觸犯刑事法律法規(guī)，則應(yīng)予以刑罰規(guī)制。浙江省高院章恒筑庭長(zhǎng)提出發(fā)揮司法能動(dòng)性，防范、化解民間金融市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的觀點(diǎn)。一是在企業(yè)破產(chǎn)審判方面。通過破產(chǎn)法律制度適用過程中破產(chǎn)制度文化和觀念的推進(jìn)，中小企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)的完善、金融環(huán)境的改善、政府公共服務(wù)職能的發(fā)揮以及法院對(duì)破產(chǎn)審判工作的部署、破產(chǎn)管理人職能的發(fā)揮可以有效化解民間金融市場(chǎng)內(nèi)中小企業(yè)擔(dān)保鏈、資金鏈危機(jī)。例如在破產(chǎn)預(yù)重整程序中，采取政府主導(dǎo)的預(yù)登記和風(fēng)險(xiǎn)處置制度對(duì)接，改善在破產(chǎn)程序中的融資和稅收環(huán)境，對(duì)重整企業(yè)信用記錄進(jìn)行修復(fù)等措施，均可進(jìn)一步遏制民間金融風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。二是在民間借貸糾紛案件審判方面。民間借貸糾紛案件的審理只是民間金融市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)化解的環(huán)節(jié)之一，僅靠法院處理民間借貸糾紛無法妥善處理民間金融風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)繼續(xù)推進(jìn)銀企合作以及直接融資中的金融創(chuàng)新，使民間金融走向市場(chǎng)化。

第9篇

抵押權(quán)效力的范圍取決于當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對(duì)未約定的部分不能優(yōu)先受償。

房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對(duì)未約定的部分不能優(yōu)先受償。

關(guān)鍵詞：抵押權(quán)效力、土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)、合并抵押

抵押權(quán)效力的范圍取決于當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對(duì)未約定的部分不能優(yōu)先受償。

一、合并抵押不成立法定抵押權(quán)

法律規(guī)定土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)一并抵押的，并不成立法定抵押權(quán)。所謂法定抵押權(quán)，是指不需要當(dāng)事人設(shè)定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據(jù)法律規(guī)定直接發(fā)生抵押效力的抵押權(quán)。觀諸世界各國(guó)的抵押權(quán)制度，法定抵押權(quán)的情形主要有下列幾種：

1、公法性質(zhì)的法定抵押權(quán)。如瑞士《民法典》第836條規(guī)定，基于公法或其他對(duì)土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，除另有規(guī)定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權(quán)是為了確保國(guó)家稅收等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

2、基于和抵押人之間的特殊關(guān)系的法定抵押權(quán)。比如法國(guó)《民法典》第2121條規(guī)定，夫妻一方對(duì)另一方的財(cái)產(chǎn)，未成年人與受監(jiān)護(hù)的成年人對(duì)監(jiān)護(hù)人或者法定管理人的財(cái)產(chǎn)，國(guó)家、省、市鎮(zhèn)行政公共機(jī)構(gòu)對(duì)稅收人員和會(huì)計(jì)人員的財(cái)產(chǎn)等享有法定抵押權(quán)。這類法定抵押權(quán)的目的是為了保護(hù)夫妻一方，未成年人或者國(guó)家、省、市鎮(zhèn)等的合法效益，確保其對(duì)夫妻另一方、監(jiān)護(hù)人、特殊的國(guó)家工作人員的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樵谏鲜鲋黧w關(guān)系中，夫妻另一方、監(jiān)護(hù)人、稅收人員或者會(huì)計(jì)人員在很大程度上掌握著另一方的財(cái)產(chǎn)，存在利用這種優(yōu)勢(shì)侵吞另一方利益從而增加自己財(cái)產(chǎn)的極大風(fēng)險(xiǎn)與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護(hù)。

法定抵押權(quán)的目的在于對(duì)特殊債權(quán)給予特別保護(hù)，除特別的公法上的債權(quán)外，其原因大多在于，該債權(quán)的產(chǎn)生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權(quán)，就不會(huì)有抵押物的現(xiàn)存價(jià)值，所以，如果不規(guī)定法定抵押權(quán)，就會(huì)導(dǎo)致特定債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)充當(dāng)了其他債權(quán)人的擔(dān)保，從而破壞了債權(quán)人之間的利益平衡；而且，也不利于激發(fā)債權(quán)人對(duì)抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規(guī)定了法定抵押權(quán)，允許該債權(quán)人不經(jīng)合意、不需登記，就可以獲得抵押權(quán)。但是，我國(guó)土地和房屋一并抵押的規(guī)定，卻顯然與上述兩種情況無關(guān)，它解決的不是債權(quán)和抵押物的價(jià)值的關(guān)系問題，而是土地和土地之上建筑物的關(guān)系問題。

二、房地合并抵押絕對(duì)化會(huì)造成嚴(yán)重的后果

1、土地和地上建筑關(guān)系的民法模式

關(guān)于土地和土地上建筑的關(guān)系，近代民法大致有兩種模式：以德國(guó)為代表的立法模式認(rèn)為，土地與建筑物是一個(gè)物，建筑物是土地的重要成分。德國(guó)《民法典》第94條規(guī)定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉(zhuǎn)，以至出現(xiàn)權(quán)利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認(rèn)為，建筑物和土地是兩個(gè)獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實(shí)上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當(dāng)土地和房屋所有權(quán)不能歸屬于一人時(shí)，就只能通過地上權(quán)的關(guān)系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設(shè)定地上權(quán)的方式解決建筑物的占地問題。在當(dāng)事人沒有達(dá)成約定的情況下，視為已有法定地上權(quán)的設(shè)定。如我國(guó)臺(tái)灣民法典第876條規(guī)定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時(shí)，視為已有地上權(quán)之設(shè)定，其地租由當(dāng)事人協(xié)議定之，協(xié)議不諧時(shí)，須申請(qǐng)法院定之。

2、我國(guó)采取的民法模式

我國(guó)大陸和日本及我國(guó)臺(tái)灣相同，堅(jiān)持認(rèn)為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國(guó)堅(jiān)持土地公有制，而房屋卻一直是私有財(cái)產(chǎn)，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動(dòng)搖的前提下，堅(jiān)持房屋與土地的分離，對(duì)于實(shí)現(xiàn)房屋的流轉(zhuǎn)，維護(hù)房屋所有人的合法權(quán)益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強(qiáng)化。但是，事實(shí)上二者又無法分離，如果土地使用權(quán)和房屋不能歸屬于一人時(shí)，就需要像臺(tái)灣那樣通過法定的土地權(quán)利來解決房屋所有人和土地使用權(quán)人之間的利益沖突。但是，我國(guó)不但沒有規(guī)定法定地上權(quán)，反而為了回避權(quán)利沖突，規(guī)定了房、地一起抵押的做漢。1990年國(guó)務(wù)院頒布的《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十四條規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建筑物、其他附著物作為動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。1994年《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》第31條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押。1995年的《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國(guó)有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。

3、我國(guó)采取立法的原因

立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權(quán)的做法來解決土地和房屋權(quán)利的沖突，不得而知。我認(rèn)為主是為了方便司法。因?yàn)樵谝话闱闆r下，土地和房屋在自然上不可區(qū)分，所以當(dāng)權(quán)利人將土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或者抵押時(shí)，將它們一并轉(zhuǎn)讓或納入抵押，這對(duì)司法者來說操作最為簡(jiǎn)便易行。但是，這種簡(jiǎn)單的做法恐怕還有以下幾個(gè)原因：

1）、當(dāng)時(shí)立法者乃至整個(gè)學(xué)界對(duì)法定地上權(quán)制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》頒布實(shí)施的時(shí)候，我國(guó)的土地使用權(quán)剛剛開始有限度的流轉(zhuǎn)，民法研究非常膚淺，法定地上權(quán)的精湛設(shè)計(jì)對(duì)大多人來說聞所未聞。

2）、我國(guó)實(shí)行土地公有制，私人不擁有土地所有權(quán)，私有的房屋是建立在土地使用權(quán)（類似傳統(tǒng)的地上權(quán)）基礎(chǔ)之上的，而土地使用權(quán)年限相比來說較短，如果在土地使用權(quán)上再設(shè)定土地使用權(quán)或者地上權(quán)，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點(diǎn)。

3）、當(dāng)時(shí)土地使用權(quán)制度主要是解決土地的有償使用問題，對(duì)土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)更多的是限制。使用權(quán)流轉(zhuǎn)導(dǎo)致的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同主體的情況基本上還沒有進(jìn)入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡(jiǎn)單劃一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押產(chǎn)生的后果

這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分離的現(xiàn)實(shí)沒有改變；另一方面，法律不是為此現(xiàn)實(shí)提供解決辦法，而是不顧這一現(xiàn)實(shí)，采取將土地和房屋強(qiáng)行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內(nèi)部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉(zhuǎn)的日益頻繁，我國(guó)土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的權(quán)利沖突也就日益嚴(yán)重，尤其是在我國(guó)房地分別登記的情況下，再盲目地絕對(duì)堅(jiān)持房地合并抵押的做法就會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。

1）、無法確定土地權(quán)利抵押權(quán)設(shè)定的時(shí)間和順位，對(duì)交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權(quán)抵押登記哪一個(gè)要優(yōu)先進(jìn)行，導(dǎo)致了土地使用權(quán)抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權(quán)抵押的，其范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機(jī)關(guān)辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實(shí)際上又是重復(fù)的。根據(jù)一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個(gè)抵押權(quán)是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰(shuí)是第一順位的問題。兩次登記的當(dāng)事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰(shuí)是第一順位的，都對(duì)另一方不公平。

2）、給債務(wù)人利用重復(fù)擔(dān)保進(jìn)行欺詐提供了可乘之機(jī)。現(xiàn)實(shí)中很多房地產(chǎn)開發(fā)商在將土地使用權(quán)抵押貸款后，在房屋建成后再到房產(chǎn)部門辦理抵押貸款。根據(jù)《擔(dān)保法》第三十五條的規(guī)定，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時(shí)，其價(jià)值的計(jì)算并沒有除去已被抵押的土地使用權(quán)的價(jià)值，因此，在土地使用權(quán)部分是重復(fù)抵押的，這很顯然違反了《擔(dān)保法》第三十五條的規(guī)定。即使我們從學(xué)理出發(fā)允許重復(fù)抵押，但是，重復(fù)抵押的進(jìn)行，后順位的抵押權(quán)人只有在前抵押順位的抵押權(quán)人獲得優(yōu)先受償后才能就其余額優(yōu)先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前順位的抵押權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，后順位的抵押權(quán)人會(huì)提高對(duì)債務(wù)人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風(fēng)險(xiǎn)，適當(dāng)提高貸款的利率。但是，在我國(guó)現(xiàn)有分別登記的情形下，后順位的抵押權(quán)人卻無從知曉自己的風(fēng)險(xiǎn)。債務(wù)人沒有支付重復(fù)抵押的代價(jià)，卻獲得了重復(fù)抵押的收益，這對(duì)后順位抵押權(quán)人是不公平的。債務(wù)人的做法也違背了權(quán)利義務(wù)相一致的公平原則。

3）、在當(dāng)事人明確約定只抵押土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)的情況下，仍然強(qiáng)行規(guī)定房地合并抵押的做法，大大限制了當(dāng)事人的意志自由，削弱了當(dāng)事人的物權(quán)合意在物權(quán)變動(dòng)中的作用，不利于當(dāng)事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風(fēng)險(xiǎn)。眾所周知，抵押的范圍是和債務(wù)人的代價(jià)緊密相關(guān)的，抵押人僅僅以土地使用權(quán)作抵押還是以土地使用權(quán)以及地上的房屋所有權(quán)一并抵押來?yè)?dān)保債務(wù)，和債務(wù)的內(nèi)容，尤其和債務(wù)人支付的利息等是密切相關(guān)的。擔(dān)保物的價(jià)值越高，債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)越小，主債務(wù)人承擔(dān)的代價(jià)相應(yīng)越小。反之，擔(dān)保物的價(jià)值越低，債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)越大，主債務(wù)人的代價(jià)相應(yīng)增加。所以，抵押物的范圍和價(jià)值是和債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)、債務(wù)人的代價(jià)成正比的。在債務(wù)人的代價(jià)未變的情況下，片面擴(kuò)張抵押物的范圍，增加抵押物的價(jià)值，減少債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)債務(wù)人是非常不公平的。所以，從權(quán)利義務(wù)相一致的公平角度來講，對(duì)當(dāng)事人未設(shè)定抵押的部分，如果承認(rèn)其也屬于抵押范圍，是不合適的。

三、片面要求房地合并抵押，是對(duì)抵押和轉(zhuǎn)讓的混淆

上文已經(jīng)提到，我國(guó)關(guān)于房地合并抵押的規(guī)定，是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同主體導(dǎo)致的矛盾。但是，只有在土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，包括當(dāng)事人約定轉(zhuǎn)讓以及債務(wù)人無法清償債務(wù)，法院為了實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)而拍賣土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓，才會(huì)出現(xiàn)這種情況。但是，轉(zhuǎn)讓和抵押畢竟不同。轉(zhuǎn)讓是現(xiàn)實(shí)的轉(zhuǎn)讓，而抵押只是以抵押物充當(dāng)債權(quán)的擔(dān)保，如果到期債務(wù)人無法清償債務(wù)，就對(duì)抵押物實(shí)行拍賣，以拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。如果到期債務(wù)人履行了債務(wù)，抵押權(quán)作為從屬性權(quán)利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權(quán)登記。也就是說，抵押權(quán)的設(shè)定只是意味著在債務(wù)人無法清償債務(wù)時(shí)變賣抵押物以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的可能性，并不一定會(huì)發(fā)生權(quán)利的轉(zhuǎn)移。在沒有轉(zhuǎn)移的情況下，所謂房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)易其主體的問題就不會(huì)發(fā)生。所以，即使我們承認(rèn)房地合并轉(zhuǎn)移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉(zhuǎn)移的合理性還有待于商榷呢？

四、當(dāng)事人僅僅約定就房屋或土地設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，強(qiáng)行規(guī)定抵押權(quán)效力擴(kuò)張到未約定抵押的土地使用權(quán)或房屋，是對(duì)抵押權(quán)性質(zhì)的誤解

抵押權(quán)是一種價(jià)值權(quán)利，它所支配的是抵押物的價(jià)值。即使我們承認(rèn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)應(yīng)將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權(quán)人可以就全部的變賣價(jià)值優(yōu)先受償。抵押物價(jià)值的實(shí)現(xiàn)和抵押物的價(jià)值絕對(duì)不是一回事，不能因?yàn)榈盅何锏膬r(jià)值的變現(xiàn)需要同時(shí)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和地上建筑物，就可以違背當(dāng)事人的約定，任意擴(kuò)張抵押權(quán)可以支配的抵押物價(jià)值的范圍。在這方面，土地上已經(jīng)建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權(quán)的，和土地使用權(quán)抵押后又建有房屋的處理方法應(yīng)該是一致的。因?yàn)槎咴O(shè)定抵押權(quán)的合意都只是針對(duì)土地使用權(quán)或者地上的房屋所有權(quán)，二者都牽涉抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)如何避免土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)異其主體的問題。根據(jù)《擔(dān)保法》第三是五條的規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對(duì)拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。單獨(dú)以土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，也應(yīng)參照此規(guī)定辦理。也就是說抵押權(quán)的范圍仍然是單獨(dú)設(shè)定抵押的土地使用權(quán)，但是在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，需要拍賣土地使用權(quán)時(shí)，可以將土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)一起拍賣，但對(duì)未設(shè)定抵押權(quán)的部分，抵押權(quán)人沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

例如：當(dāng)事人甲用自己建有房屋的土地使用權(quán)，以擔(dān)保丙的債務(wù)為目的為債權(quán)人乙設(shè)定抵押權(quán)，甲乙二人約定僅就土地使用權(quán)部分設(shè)定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記。現(xiàn)在債務(wù)人丙到期無法清償債務(wù)，抵押權(quán)人乙主張。盡管房屋所有權(quán)部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據(jù)法律規(guī)定，土地上原有的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)該一并抵押，抵押權(quán)人應(yīng)該就拍賣所得的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的價(jià)值總和優(yōu)先受償。而抵押人則認(rèn)為，抵押權(quán)的范圍只是針對(duì)約定抵押并辦理登記的土地使用權(quán)部分，對(duì)房屋所有權(quán)，雖然可以一同拍賣，但是債權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)該一并抵押，抵押權(quán)人應(yīng)該就拍賣所得的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的價(jià)值總和優(yōu)先受償”的訴訟請(qǐng)求不予支持，這既符合法理，也符合我國(guó)法律的有關(guān)規(guī)定。

五、當(dāng)事人僅僅約定就房屋或土地設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，強(qiáng)行規(guī)定抵押權(quán)擴(kuò)張到未約定抵押的土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)，是對(duì)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》有關(guān)房地合并轉(zhuǎn)讓、抵押的規(guī)范性質(zhì)的誤解

1、我國(guó)對(duì)于房地抵押的法律規(guī)定

檢諸《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》第31條、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第三十六條的相關(guān)規(guī)定（前文已述），《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》沒有涉及抵押?jiǎn)栴}，而僅僅規(guī)定了土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，所以，適用這一條并沒有法律依據(jù)；而另外兩條所規(guī)定的情形，只是針對(duì)抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的情形。房屋所有權(quán)人抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的，因?yàn)榉课荼仨毥⒃谝欢ǖ耐恋刂希仨氂幸欢ǖ耐恋貦?quán)利基礎(chǔ)，不能是空中樓閣，所以，為了簡(jiǎn)化房地產(chǎn)交易關(guān)系，法律規(guī)定了土地使用權(quán)的一并轉(zhuǎn)讓和抵押。但是，法律并沒有規(guī)定轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)的時(shí)候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉(zhuǎn)讓。

2、我國(guó)房地抵押、轉(zhuǎn)讓的法律分析

1）、按照法理來說，抵押、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)都有一個(gè)單獨(dú)抵押、轉(zhuǎn)讓還是房地一起抵押、轉(zhuǎn)讓的問題，為什么《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》只規(guī)定房屋轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，立法者當(dāng)時(shí)的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔(dān)保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個(gè)規(guī)范總要有一個(gè)規(guī)范群，立法者不會(huì)無緣無故的組成一個(gè)規(guī)范群，規(guī)范群內(nèi)部的邏輯聯(lián)系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學(xué)上，體系解釋是一個(gè)非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨(dú)設(shè)定房屋或者土地使用權(quán)的抵押，土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)也隨之抵押的話，就是抵押權(quán)效力的擴(kuò)張。本條應(yīng)該規(guī)定在《擔(dān)保法》第三章第三條抵押的效力一節(jié)，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節(jié)，在這一節(jié)所要解決的問題不是抵押權(quán)擴(kuò)張的問題，而是什么情況下，哪些財(cái)產(chǎn)可以充當(dāng)?shù)盅何锏膯栴}。《擔(dān)保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。本條第二款規(guī)定，以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上的房屋同時(shí)抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規(guī)定出讓土地使用權(quán)的抵押，言外之意，對(duì)劃撥國(guó)有土地使用權(quán)并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權(quán)的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內(nèi)的劃撥國(guó)有土地使用權(quán)也就應(yīng)該同時(shí)抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對(duì)集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的體積土地使用權(quán)問題做出了特別規(guī)定，不允許單獨(dú)抵押，但是，如果以企業(yè)建筑物抵押的，占用范圍內(nèi)的集體土地使用權(quán)同時(shí)抵押。所以，我認(rèn)為，主張《擔(dān)保法》的本條規(guī)定擴(kuò)張了抵押權(quán)的效力，可能是一個(gè)誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國(guó)有土地地用權(quán)或者集體土地使用權(quán)的抵押或者流轉(zhuǎn)問題，而不是在于擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。

2）、房屋土地的同時(shí)抵押是不是《擔(dān)保法》的強(qiáng)制性規(guī)定，大可懷疑。《擔(dān)保法》第五十五條規(guī)定，需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對(duì)拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。根據(jù)本條的規(guī)定，首先，房屋和土地的合并轉(zhuǎn)讓并不是強(qiáng)制性的，而是引導(dǎo)性的。當(dāng)事人可以通過特約改變這一規(guī)定。改變的方法就是為房屋所有人設(shè)定土地的承租權(quán)，使他人的房屋所有權(quán)建立在對(duì)土地使用權(quán)人的承租權(quán)基礎(chǔ)之上，從而利用承租權(quán)機(jī)制解決房屋的土地權(quán)屬問題。其次，本條明確規(guī)定了，即使為了避免房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)分屬于不同主體所導(dǎo)致的矛盾，要求土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)同時(shí)拍賣，也并不因此就導(dǎo)致抵押權(quán)效力的擴(kuò)張，抵押權(quán)效力仍然局限于抵押權(quán)設(shè)定的范圍，對(duì)未約定抵押的部分，抵押權(quán)人并沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

因此，房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對(duì)未約定的部分不能優(yōu)先受償。

參考文獻(xiàn)資料：

1、新編《房地產(chǎn)法》法律出版社2006年