時間：2023-03-27 16:47:16
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那么，什么是正當行使行政裁量，什么是濫用行政裁量呢？行政裁量在行政行為中究竟占據什么位置？行政裁量對于行政權的行使是必要的嗎？行政裁量是否存在濫用的趨勢？假如是，如何控制這種趨勢，除了司法審查的事后控制（司法審查事后控制的作用是有限的，由于它不能對行政裁量的一般公道性題目加以干預），法律如何在事前、事中防止行政裁量的濫用？行政裁量既然是“裁量”，就意味著制定法已經給行政留下了一定自由行動的空間，在這個空間里，硬法已經很難有所作為。那么，人們用什么來規制行政的此種裁量而防止其濫用呢？顯然，用以規制此種裁量的重任只能主要落在軟法的肩上。然而，軟法怎么來完成此種重任呢？它能通過什么途徑和方式和怎樣規制行政裁量權的行使呢？所有這些題目，是從事公法學研究的一代又一代學者不斷在回答著的，目前遠沒有終極答案的題目。美國著名行政法學者施瓦茨說，行政裁量是行政權的核心。行政法假如不是控制行政裁量的法，那它就什么也不是。{2}566根據施瓦茨的這種說法，我們可以進一步說，行政裁量是行政法學研究的核心，行政法學假如不研究行政裁量，那它就不成其為行政法學。本文的任務即是研究行政裁量，當然不是全面研究，而只是從一個側面和一個角度研究行政裁量總課題中的一個題目——行政裁量的軟法規制題目。
一、行政裁量對于行政權的行使是必要的嗎？
英國行政法權威學者韋德以為，“行政機關被授權做的很多事情都涉及裁量權的行使。行政決定必須基于政策，以公共利益為目的……。從而議會授予行政的裁量權必須受到保護，它只能由適當的機關來行使，……它必須不受任何限制，不應受契約或其他交易的限制，以反映不同時期公共利益的要求……，為此，一定要區分遵循一貫政策和盲目運用僵化教條二者的區別”。{3}9韋德在這里指出了行政治理，特別是現代行政治理中存在的一個普遍事實：行政權的行使與行政裁量密切相聯系：“現代政府治理要求盡可能多且盡可能廣泛的裁量權，議會法案起草者也竭力尋找能使裁量權變得更為廣泛的新的措詞形式，議會在通過這些法案時也無意多加思量”。{3}388但這是為什么呢？為什么行政權的行使總是與行政裁量密切聯系？議會法律為什么要授予行政如此廣泛的裁量權呢？行政裁量對于行政權的行使是必須和必要的嗎？
對于行政裁量的必要性和公道性，通常的解釋大致有三：其一，行政事務極其復雜且具多樣性，需有裁量權靈活處置。行政機關天天要處理大量的有關國家經濟、社會、文化等廣泛的事務，這些事務往往涉及政策選擇、規劃設計、突發事件應對等，需要執法者不斷適應新情況，新變化而決定行為路徑和行為方式。顯然，這些事項不能事前由法律完全加以明確、具體的規定和通過法律對之給出正確界限和確切的行為規范，故法律不能不賦予行政機關以相機行事的廣泛的裁量權。其二，行政官員對于所治理的相應行政事務通常具有專門知識、專門經驗和專門技能，而作為立法者的議會議員大多為政治人物、具黨派背景，他們對立法所調整的特定事項，特別是涉技術性較強的事項，往往缺乏專門知識，甚至是外行，故他們就相應事項立法時，只能規定一般原則，具體細則不得不無可奈何地留給行政機關及其工作職員裁量處置。其三，行政與政治密切聯系。正如韋德所說，行政決定的作出必須基于政策，以公共利益為目的。然而，現代法治又要求行政必須嚴格依法，不答應違法行政。為協調法治與政治二者的關系，使之不發生沖突，立法者制定法律時自然要給行政留下一定裁量空間，使執法者執法能適當融進政策的考量。
除了以上三點外，行政裁量與公道性還有一個重要理由，那就是保證個案實質正義的需要。由于現實生活是千差萬別的，處在同樣法律關系中的人，實施同樣法律行為的人的情況（經濟狀況、身體條件、智力水平、社會背景以及由此決定的行為目的、動機、行為方式、行為結果等）是千差萬別的，法律不可能針對千差萬別的情況做出千差萬別的規定。對此，立法者只有兩種選擇：一是完全不考慮千差萬別的情況，對同樣的行為同一做出同樣的規定，不給予執法者任何裁量的余地，以保證形式正義；二是基于現實生活的千差萬別，立法者在確定規則時留下彈性空間，賦予執法者以“不同情況，不同對待”的較廣泛的裁量權，以保證實質正義。德國行政法學家毛雷爾指出，“裁量主要服務于個案正當性。行政機關處于這種情形之下：既要按照法定目的觀考慮（法律目的、公道性），又要考慮案件的具體情況，從而找出適當的、公道的解決辦法。”{4}127筆者以為，保障個案實質正義是行政裁量存在的最重要的根據。即使裁量權有被執法者濫用的風險（法律自然應將這種風險控制到最小限度），為盡可能追求個案可能的實質正義，裁量權仍不能不賦予執法者，執法者亦不能為顯示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放棄裁量權的行使，例如，用裁量基準將裁量權限制到最小限度，甚至接近于零。
二、規制行政裁量對于法治是必須的嗎？
前已述及，行政裁量是行政權行使的必須，是行政機關行使行政職能，協調法治與政治的關系，保障實質正義實現的一種手段和工具。但是，行政裁量這種手段和工具是一把雙刃劍，其運用既可以為善，執法者可運用裁量權實現法定的行政目標，追求實質正義。同樣，這種手段和工具的運用也可以為惡，執法者同樣可利用法律賦予其裁量空間為自己濫權、偏私服務。在有裁量空間的場合，執法者如欲以此謀私，可以通過裁量對同樣情況做不同對待，對不同情況做同樣對待。執法者如這樣行使裁量權，就會既破壞形式正義，更無從保障實質正義。執法者這樣行使裁量權導致的非正義可能是源于其故意考慮不相關因素，不考慮相關因素所致，也可能是源于其疏忽大意或執法者素質低下（面對裁量權不知怎樣正確行使而放棄行使或胡亂行使）所致。這兩種因素導致的對裁量的不當行使都是對裁量的濫用，前者為故意濫用，后者為過失濫用。施瓦茨在其《行政法》論著中將行政主體對行政裁量的濫用細分為六種情形：其一，不正當的目的，即行使裁量權違反法律賦予相應裁量權的目的；其二，錯誤的和不相干的原因，即考慮不相關因素；其三，錯誤的法律或事實根據，即行使裁量權的法律根據或事實根據不正確，包括無法律根據或沒有基于授權法規定的條件；其四，遺忘了其他有關事項，即沒有考慮相關因素；其五，不作為或遲延，即故意或過失未行使或者遲延行使法律賦予的裁量權；其六，背離了既定的判例或習慣，即無正當
*。理由不遵循先例，反復無常。毛雷爾在其《行政法學總論》中將行政主體對裁量權的不當行使回結為“裁量瑕疵”，并將濫用裁量權回結為“裁量瑕疵”的表現形式之一。他以為，裁量瑕疵包括：（一）裁量逾越，指行政機關沒有選擇裁量規范規定的法律后果。例如，法律規定行政機關收取相對人20至50馬克的規費，而行政機關決定收取60馬克。（二）裁量怠慢，指行政機關不行使法定裁量權。例如，法律規定***可根據公民的請求，對妨礙其正常生活的行為采取適當干預措施。但某日當居住在某教堂四周的公民甲請求***對該教堂“早晨發出的擾人的鐘聲”進行干預時，***卻拒盡采取任何干預措施，他們錯誤地以為自己無權對教堂發出命令。（三）裁量濫用，指行政機關裁量時沒有遵守裁量規范的目的（法定目的），或裁量時沒有權衡有關要點。如驅散未經許可的集會是為了阻止不同的政治意見和政治觀點的宣傳，采取***措施不是為了排除危險，而是考慮個人或政黨政治的因素。（四）違反基本權利和一般行政法原則。毛雷爾以為基本權利和一般行政法原則，特別是必要性和比例性原則，適用于所有行政活動。行政機關在行使裁量權時，必須受之限制。如行政機關行使裁量權違反基本權利和一般行政法原則，亦構成裁量瑕疵。{4}130-131
正是基于行政裁量對于正義的“善”的價值和可能的“惡”的副作用并存，韋德提出，法治并不要求消除廣泛的行政裁量權，但法治要求控制行政裁量權的行使。{3}388他引用格林法官的著名判詞：“一個被授予了裁量權的人必須正確地要求自己依法辦事，他必須讓自己留意考慮他一定要考慮的事情，不考慮與之不相關的事情”。{3}407-408假如他不遵守這些規則，那么他就是濫用行政裁量。英國科克***官進一步指出，“裁量權意味著，根據公道和公正的原則做某事，而不是根據個人意見做某事；……根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事。裁量權不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而是法定的有一定之規的權力”。為了防止執法者將裁量權變成“根據個人好惡做事的專斷權力”，對裁量權必須加以規制。***官道格拉斯以為，只有通過法律規制行政裁量，“使人們免受某些統治者……某些官員、某些官僚無窮制的裁量權統治之時，法律方達到了最佳狀態。……無窮裁量權是殘酷的統治。它比其他人為的統治手段對自由更具破壞性”。{2}567-568
由此可見，規制行政裁量，防止行政裁量的濫用對于法治是必須的。
三、規制行政裁量的主要手段與軟法的作用
既然要保證行政裁量的正當行使，避免行政裁量的濫用，法律對行政裁量的規范和規制就必不可少。那么，法律如何規范和規制行政裁量，保證行政裁量權的正當行使呢？在規范和規制行政裁量方面，硬法的作用是有限的，由于硬法既然賦予了行政機關裁量權，它就不可能再對授權行政機關裁量處置的事務作更進一步的具體明確的規定，或更進一步制定裁量基準式的規則。否則，行政裁量空間就會大為壓縮，甚至使之不復存在，行政裁量就無裁量可言。因此，承擔規范和規制行政裁量主要任務的只能是軟法。而軟法也正好具有承擔規范和規制行政裁量任務的性質和特色。下面我們特別引述美國卡多佐法官對軟法性質和特色的若干論述：
“法律必須穩定，但不能一成不變。我們每每在這一點上陷進嚴重的矛盾。無法消除和無法限制的靜與動，有著同樣的破壞性。法律一如人類，要想延續生命，必須找到某種妥協之道。……法典要輔之以敕令，法律要輔之以平衡，習慣要輔之以條律，規則要輔之以裁量權”。{5}3
“法案必須具有普適性，行為卻總與特殊性相聯。……今后不斷變化著的復雜事件，仍將沖擊古老范疇的高墻。……現行的規則和原則可以告訴我們現在的方位、我們的處境、我們的經緯度。夜晚遮風檔雨的客棧究竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一樣，天明還得出發。它必須有生長的原則”。{5}11
“假如各位問，在某條原則、規則或標準尚不能被正確地冠以法律之名以前，對于還沒有體現在判決中的這些原則、規則或標準，必須賦予它們多大的可靠性？我只能回到一種我將在下面作進一步闡述的觀點。這種觀點是，法律像社會科學的其他分支一樣，其結論的有效性，只能滿足于用或然性的邏輯而非確定性的邏輯來驗證。當或然性的程度足以使人們公道地確信，一項判決應當且必須包含某個既定的結論時，我們就把這個結論稱為法律”。{5}19
“狄驥寫道’法不是國家的創造，它存在于國家之外；法的要領完全獨立于國家，并且法律規則把自己強加于國家，如同它把自己強加于個人一樣。’……在說到行為的原則或規則時，我把另一些行為規范或標準也包括在內，它們由于沒有在法規或裁決中被正式公布，也許不是嚴格的原則或規則，但它們卻是有看得到法規或裁決遵守的類型或模式。我僅僅否認它們是一種凌駕于那些國家已建立的機構的氣力。它們扎根于貿易和伙伴關系的習慣形式與方法中，扎根于公平和正義的主流信仰中，扎根于我們稱之為時代風俗的信仰和實踐的復合體中。它們或許缺少官方的認可，但這不會總是阻止我們有把握地推斷，一俟時機成熟，這種疏漏就會得到彌補”。{5}26-27
卡多佐法官以上所論述的“變動的法”、“動態的法”、“生長的法”、“用或然性邏輯驗證的法”、“非國家創造和存在于國家之外的法”、“扎根于現實社會關系中的和扎根于公平正義信仰中的法”，正是我們所研究，欲用之于規范和規制行政裁量的“軟法”。那么，軟法（當然也包括某些硬法或承載軟法規范的硬法，如程序性硬法、規定立法目的、立法精神、法律原則等軟規范的硬法）是怎樣規范和規制行政裁量的呢？根據國內外法治的實踐，大致有以下六個途徑：
其一，通過立法目的、立法精神規范和規制行政裁量。法律對某一事項沒有作出明確具體的規定，行政機關怎么行政？重要方法之一是探尋立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常見于相應法律的總則。例如，《道路交通安全法》第1條即確定了該法的立法目的：維護道路交通秩序，預防和減少交通事故，保護人身安全，保護公民、法人和其他組織的財產安全及其他正當權益，進步通行效率。國務院在行使該法第41條授予的“制定有關道路通行的其他具體規定”的行政裁量時，即必須遵守以上立法目的。假如國務院制定有關道路通行的其他具體規定時追求以上立法目的以外的其他目的，即構成對行政裁量權的濫用。
其二，通過法的基本原則規范和規制行政裁量。法的基本原則可能是成文的，也可能是不成文的。如信賴保護原則、比例原則、法律優位、法律保存原則、誠信原則、正當法律程序原則，等等。例如，《行政許可法》第8條即通過硬法規定了作為軟法的信賴保護原則：公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。行政機關依《行政許可法》有關規定（如第69條規定）行使撤銷、變更或者撤回行政許可的行政裁量時，必須遵守上述信賴保護原則。否則，即構成對行政許可撤銷、變更或者撤回裁量權的
。濫用。
其三，以行政慣例規范和規制行政裁量。行政慣例是行政機關行使職權長時期形成的習慣性規則或做法。例如，《行政處罰法》第42條規定，行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。這里，法律對“較大數額”沒有作出明確具體的規定，留給了行政機關自行裁量。某市行政機關在多年的行政處罰實踐中，一直以對個人罰款5，000元、單位罰款100，000元為“較大數額”，適用聽證程序。假如某一天，行政機關對某公民罰款6，000元，卻不告知聽證權利，該公民申請聽證，行政機關以此罰款不屬于“較大數額”罰款為由予以拒盡，這顯然就違反慣例，構成反復無常的濫用行政裁量。當然，行政慣例并不是永遠不可改變的。只是行政機關改變慣例必須說明改變的根據和理由，并且在可能的條件下，應盡可能事先通知相對人，以保護其公道的預期。法治之要求行政機關行使裁量權時受行政慣例規制，因此種規制是防止執法者反復無常，避免對行政相對人相同情況，不同對待，導致行政處置高下懸殊的不公正的重要制度性保障。
其四，以政策規范和規制行政裁量。政策是黨和國家根據一定時期的形勢和任務制定的調整相應社會關系的具有一定約束力，但不具有法律強制力的規范。例如，黨中心和國務院根據當前國際金融、經濟危機制定、出臺的各種政策。對這些政策，行政機關在行政執法中行使裁量權時無疑應予考慮。當然，政策必須在憲法和法律的范圍內制定，一些地方和部分違法出臺的“土政策”則不應成為行政裁量的根據。最近，筆者曾就有關部分為貫徹中心應對當前嚴重經濟局面而提出的“三保”（保增長、保民生、保穩定）要求而制定的安監執法“三不罰”政策（“首查不罰”、“整改過程中不罰”和“無嚴重后果不罰”）接受記者采訪。筆者在采訪中談到了政策規范和規制行政裁量的法治要求。現將該采訪錄摘要如下：
評判安監執法“三不罰”的做法，要從根本上明確和處理好法律與政策的關系。法律應是相對穩定的，政策卻可根據形勢、任務的變化而適時進行調整。法律通常會給政策留下較大的裁量空間，在這個空間內，政策可依據不同時空的不同社會形勢，選擇法律的最佳適用度。就法律責任而言，可選擇的適用度即有從輕、從重、減輕、免除處罰等。政府政策在做這種選擇時，除了要考慮形勢、任務等基本因素外，還必須遵循法定裁量要件，盡管這些要件也有一定的“彈性”。但是，在任何情況下，政策，特別是地方和部分的政策，都不能突破法律。法律的效力高于政策，政策的調整必須以法律的裁量空間為限，不能突破法律的規定。
安監執法“三不罰”可以說是一種政策，判定這種政策正當、合適與否，必須首先查閱和對照相應的法律法規。從《安全生產法》到地方的安全生產條例、部分規章等，這些法律、法規、規章對安監行政執法有明確的規定。什么的樣題目適用什么樣的處罰標準，應以法律的明確規定為準繩。法律對于同一行為所應受到的處罰會有或大或小的裁量和彈性空間，《行政處罰法》第二十七條已經明確了從輕、減輕或免于處罰的規定，相關安全生產法律中應該明確什么情況從輕、什么情況減輕、什么情況免于處罰。在目前金融危機、經濟發展困難的條件下，為了保增長、保民生、保穩定，政策自然可以向從輕、減輕和免罰的方向傾斜，只要不超越法定的從輕、減輕和免罰的條件。
具體到“三不罰”，我以為從法律的角度來說，有些是不妥的。首先，“首查不罰”就沒有法律依據，就可能違法。你必須考慮相對人的違法情節和違法后果，假如情節惡劣，后果嚴重，即使是第一次檢查發現的題目，也必須處罰；同樣，“整改過程中不罰”“無嚴重后果不罰”的說法也過于簡單化，可能與法定免罰要件不符。
另外，對“罰”應該有正確的熟悉，“罰”不僅表示罰款，而且包括吊銷證照、責令停產停業等行政處罰種類以及刑罰。從這個角度說，“三不罰”則更為不妥。對具有犯罪行為的企業和企業負責人，你能由于是首次發現或由于他們犯罪后整改，就不追究他們的刑事責任了嗎？當然，對違法的企業，根據現在的經濟形勢，有些可以依法從輕或減輕處罰，例如對依法可吊照封閉，也可責令“停產停業整頓”或罰款的企業，你可責令“停產停業整頓”或罰款而不封閉，但決不能一律不罰，不采取任何行政處罰手段。這樣會帶來無窮后患，保增長、保民生、保穩定的目標終極也不能實現。
安全生產和食品安全一樣，關系人民群眾的生命財產安全，我主張不管在任何形勢下都要依法執法，嚴格執法。在依法執法，嚴格執法的條件下考慮政策。而不宜籠統地提“三不罰”，政策不能突破法律。{6}
其五，以裁量基準規范和規制行政裁量。裁量基準是行政機關專門為規范行政執法裁量制定的具體判定、裁量標準，通常是對法律、法規原則性、抽象性、彈性條款或裁量幅度過大的條款具體化、細化和量化。裁量基準不是法律，在一般情況下，執法者必須遵循裁量基準，但出現特殊情形，執法者可不遵循，而應在法律賦予的裁量權大范圍內作出行政行為。對此，執法者應在法律文書中說明理由。2008年4月2日《人民日報》曾刊登一個案例，涉及裁量基準的法律效力題目，現將該案案情摘要回納如下：
2007年8月2日，律師周文明駕車行駛至云南省文山縣境內省道210線某處時，被文山縣***大隊執勤***攔下，告知其行駛速度為每小時90公里，已超出該路段每小時70公里的限速。文山縣***大隊根據《道路交通安全法》第90條的規定（該條規定：機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規關于道路通行規定的，處警告或者20元以上200元以下的罰款），對周處以罰款200元、記3分的處罰。周不服，訴至法院，以為根據《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規定》（即行政處罰裁量基準），超速未達50%的，處罰款50-100元；超速超過50%的，處罰款100-200元.其超速未達50%，***依法定處罰幅度最上限罰款沒有充分法律根據。一審法院認可原告的訴訟理由，以***上限罰款顯失公正為由，判決變更罰款為80元，取消扣分。***不服，提出上訴。二審法院以為，《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規定》是公安廳內部下發的規范性文件，效力低于法律，***依法律處罰沒錯，故撤銷一審判決，維持***原處罰。
從以裁量基準規范和規制行政裁量的現代法治觀點審閱，一、二審法院對《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規定》效力的熟悉都是不正確的。《暫行規定》固然不是法律，但它是依法制定的裁量基準，是限制執法者濫用裁量權的重要手段。在一般情況下，它應該得到執法者的嚴格遵守，違反即構成違法。但裁量基準又究竟不是法律，在某些特定情況下，執法者是可以不遵循，而在法律賦予的裁量權大范圍內作出行政行為的。就本案而言，如違法者違法超速路段具有特別危險或違法者違法具有某種特別惡劣情節，***不遵循《暫行規定》而給予相對人以《道路交通安全法》規定的罰款最高限處罰是可以的。由于行政機關制定裁量基準時難于，甚至不可能對所有違法情形均予以考慮（如《暫行規定》就只考慮了違法者超速量一個情節）。當然，執法者不遵循裁量基準必須在法律文書中具體說明理由。否則，裁量權濫用即難于避免。
*。其六，以程序規范和規制行政裁量。程序是規制行政裁量的重要手段。程序包括法定程序和正當程序。法定程序是指法律、法規、規章明確規定的程序。行政機關及其工作職員在實施行政行為過程中，無疑首先應遵循法定程序，在某些題目無法定程序或法定程序不明確、不具體的情況下，執法者則亦應遵循正當程序。正當程序是法理而非具體法律確定的程序，如告知、說明理由、聽取申辯、自己不做自己的法官，公然、公正、公同等。法定程序和正當程序對于保障執法者正確行使裁量權，防止其濫用具有特別重要的意義。
以上規范和規制行政裁量權行使的規則，有的是硬法規定的（如法定程序規則），但大多數源于軟法。軟法既有成文法的軟法，也有不成文法的軟法，既有靜態的軟法，也有動態的軟法。軟法在規制行政裁量權方面的作用主要有三：其一，指導裁量。軟法為行政裁量提供標準和依據，執法者在裁量中必須考慮軟法提供的這些標準和依據。而且，在一般情況下應遵循這些標準和依據。在特殊情況下不遵循必須說明理由；其二，促進裁量。法律賦予執法者的裁量權執法者必須行使，不得懈怠。執法者裁量時應考慮多種方案（一種方案即無裁量），在多種方案中選擇，進行選擇則應考慮應該考慮的因素，不考慮不應該考慮的因素，在此基礎上選優；其三，制約裁量。軟法對于規制行政裁量權的重要作用是防止裁量權濫用。法律賦予執法者裁量權是要求執法者根據一定的，但難于為硬法確定的規則對法律事實進行判定、衡量，對相應行政事務作出決策、決定。這種“一定的規則”主要就是軟法。有了軟法，某些執法者即使想濫用裁量權，也不敢和不能隨意濫用。軟法對裁量的促進作用主要是解決執法者對行政裁量的不作為，應裁量而不裁量；軟法對裁量的制約作用主要是解決執法者對行政裁量的亂作為，濫用行政裁量權。
【注釋】
專斷、反復無常實際都是“濫用”的表現形式，故本文均將之回進“濫用”。
卡多佐沒有使用“軟法”這個詞，但他界定的法律，顯然包括軟法，甚至主要是指軟法。
本案行政行為的公道性、罰款多少為合適可進一步探討，但一審法院將裁量基準視為硬性的法律依據是不適當的，二審法院完全無視裁量基準，在行政審判中完全不考慮（參照）裁量基準則更為不當。
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第一，行政處罰影響犯罪成立與否。這種影響力表現為兩個方面，一是肯定性的規定，由刑法規范直接規定受過行政處罰的再次實施同性質行為時構成犯罪。二是否定性的規定，即接受行政處罰可以免除刑事責任的承擔。肯定性的規定如《刑法》第153條所規定的走私普通貨物、物品罪的“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，一年內受過兩次行政處罰又走私是走私普通貨物、物品罪的行為表現之一，受過行政處罰成為走私行為構成走私普通貨物、物品罪的前提條件。行政處罰也可以成為犯罪的定罪情節，如最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月9日聯合的法釋(2013)21號《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條:利用信息網絡誹謗他人，且二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的，應當認定為刑法第246條第1款規定的“情節嚴重”。②二年內曾因誹謗受過行政處罰又誹謗他人達到了誹謗罪的定罪標準的“情節嚴重”，從而構成犯罪。又如最高人民法院、最高人民檢察院的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，盜竊公私財物，一年內曾因盜竊受過行政處罰的、“數額較大”的，按照盜竊罪規定標準的50%確定。這一規定將行為因受過行政處罰而成立犯罪所要求的數額標準減半，行政處罰間接對犯罪成立產生影響。在我國對于行政處罰的單純不履行行為，一般是由行政機關運用行政權力強制其履行，不法行為主體拒絕履行行政處罰的，并不直接構成犯罪，除非其行為方式因采取暴力、威脅方法阻礙行政機關工作人員依法執行職務時，才構成妨害公務罪，從而進入刑事評價的領域。在這一點上，不同于我國臺灣地區的立法模式，臺灣地區的立法模式一般是附屬刑法模式，在行政法中先規定行政不法行為，并應當予以行政處罰，如對行政處罰不從的，則直接規定為犯罪行為。如臺灣的《水污染防治法》第36條第1項規定:事業不遵行主管機關依本法所為停工或停業之命令者，處負責人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣100萬元以下罰金。在我國法律體系中，法律規范沒有規定因為行為人不履行行政處罰而將該行為直接交由刑法來評價，但是不法行為主體受過行政處罰對于其再次行為是否受到刑法的評價以及評價的起點卻有影響。否定性的規定如《刑法》第201條第4款規定:“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任”。所謂“不予追究刑事責任”，是指不應以犯罪論處，即逃稅行為經過行政處罰從而阻卻刑事處罰。這種規定給予逃稅行為者改過自新的機會，對行為人履行了行政義務的不追究刑事責任，體現寬嚴相濟的刑事立法精神，體現了刑法的補充性作用。刑罰適用的補充性不僅應體現在逃稅數額、比例的“量”上，而且應體現在違法行為本身的“質”上。①逃稅行為本質上是一種行政違法行為，在該類行為中，將經過行政處罰的行為排除在刑罰之外，不動用刑法但已經起到了保護國家稅收的作用，這符合刑法謙抑性、補充性的要求。基于刑法的謙抑性，對于違法行為的制裁，如果有許多措施可用時，宜先用輕罰，只有輕罰不能有效阻止行為目的時，才有必要動用重罰。刑罰作為國家對于不法行為的最后而且最重的手段性，為避免過于嚴苛，對于單純的違反義務的行為，如果行政處罰手段足以達到管理的目的時，沒必要動用刑罰。第二，行政處罰證明行為人具有犯罪構成主觀方面的“故意”。罪過是行為構成犯罪的必不可少的要件，刑法規定了故意和過失兩種罪過形式。故意的內容包括行為人的認識因素和意志因素兩方面，故意的認識因素是指行為人已經認識到自己的行為會發生危害社會的結果，意志因素是希望或者放任這種結果的發生。對于以違反行政法規范而構成的故意犯罪來說，構成犯罪必須行為人具備明知。而明知是主觀方面的要素，必須以客觀證據予以證明。而且行政犯是一種法定犯，與自然犯不同，倫理可責性低，違法與否的界限模糊，實踐中也確實存在行為人不知自己的行為是違法的自我辯解，那么這時受過行政處罰可以作為其主觀明知的一種證明。如走私罪是故意犯罪，對于如何認定故意，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于印發《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知中第5條規定的曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的，可以認定為行為人“明知”。第三，行為未被行政處罰的，其未被處罰的數額累計計算從而影響其后行為的刑事評價。刑法中有多個條文規定“對多次實施前款行為，未經處理的，按照累計數額計算”。如刑法第201條逃稅罪“對多次實施前兩款行為，未經處理的，按照累計數額計算”、第153條“對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰”、第347條“對多次走私、販賣、運輸、制造，未經處理的，數量累計計算”。司法解釋中也有類似規定，如最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(一)》第12條第2款規定:“多次實施侵犯知識產權行為，未經行政處理或者刑事處罰的，非法經營數額、違法所得數額或者銷售金額累計計算。”以上刑法和司法解釋的規定都體現了不法行為未經行政處罰的數額作為影響下次行為的定罪數額或者量刑數額。如果計入累計的數額達不到定罪數額，當然不構成犯罪;如果累計數額足夠定罪，將成為影響適用法定刑幅度的數額。第四，行為受過行政處罰影響量刑。曾經受過行政處罰又實施不法行為的，說明行政制裁對行為人的無效性，反映了行為人的主觀惡性，受過行政處罰作為再次行為構成犯罪時量刑的酌定從重處罰的情節自不待言。受過行政處罰作為法定從重處罰的情節，刑法規范中也有規定，如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》:醉酒駕駛機動車，曾因酒后駕駛機動車受過行政處罰或者刑事追究的，依照刑法第133條之一第1款的規定，②從重處罰。行政處罰也可以作為情節輕重的評價標準而決定行為適用法定刑的幅度。刑法中在對法定刑幅度進行規定時，考量的要素包括數額、情節等，刑法根據“情節嚴重”、“情節特別嚴重”配置了不同的法定刑幅度，受過行政處罰作為情節的一個評價因素從而影響法定刑檔次的適用。司法解釋中對“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的規定中很多包含受過行政處罰的內容，如《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等。受過行政處罰除直接影響量刑外，還影響量刑制度的適用。刑法規定了緩刑制度及緩刑適用的條件，在對緩刑適用的具體操作上受過行政處罰是決定是否適用緩刑的考察因素。2009年最高人民法院通過的《人民法院量刑指導意見(試行)》在緩刑適用條件里規定，受過行政處罰三次以上的不得適用緩刑;在具體犯罪如生產、銷售偽劣產品罪，非法吸收公眾存款罪，虛開增值稅專用發票罪的量刑時，受過行政處罰的不得適用緩刑。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》規定因侵犯知識產權被行政處罰后，再次侵犯知識產權構成犯罪的一般不適用緩刑。
二、作為定罪量刑要素的行政處罰的范圍分析
行政處罰作為定罪量刑的事實使用時，行政處罰所處理的行為應當與構成犯罪的行為是同一性質，并且在法定時效期內。首先，構成犯罪的行為應當與之前所受行政處罰的行為屬于同一性質，只有同一性質的行為才反映行為人的主觀惡性及行政處罰無效時動用刑罰的必要性。當然同一性質的行為未必同一罪名，刑法中對于同一性質的行為因為犯罪對象的不同規定了若干罪名，這里不要求前后的行為罪名同一，只要行為屬于同性質即可。這在相關司法解釋中可見一斑，如2014年9月10日起實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定“被給予二次行政處罰”的走私行為，包括走私普通貨物、物品以及其他貨物、物品;“又走私”行為僅指走私普通貨物、物品。其次，只有時效期內的行政處罰才能作為刑法的評價事實。涉及到行政處罰的刑法規范及相關司法解釋中，有些明確規定了必須是一定期限內的行政處罰才對定罪量刑造成影響，而有些則沒有予以規定。規定了只有一定期限內的行政處罰才能作為定罪量刑的事實進入刑事視野予以刑事評價的，一定的期限有的規定是一年有的規定是二年，超過此期間的不進行刑事評價。如刑法規定的“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，根據相關司法解釋，“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”中的“一年內”，以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與“又走私”行為實施之日的時間間隔計算確定，即是指在這一年內的行政處罰對于定罪量刑有影響，超過一年的不能成為刑法的評價事實。但也有些只規定了受過行政處罰而沒有規定所受行政處罰的時間界限的，如1999年10月9日《關于辦理組織和利用組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》指出:曾因活動受過刑事或者行政處罰，又組織和利用組織蒙騙他人，致人死亡的，屬于情節特別嚴重。最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第57條規定了未取得醫生執業資格的人非法行醫應予立案追訴的根據之一，就是非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的。這些規定里都沒有指出行政處罰對于刑事處罰的影響時間，是否意味著只要曾經受過行政處罰，不論經過多長時間，均可以影響定罪量刑?申言之，行政處罰作為刑事處罰適用的前提事實，是否沒有追究時效的限制?從條文規定本身看應當理解為對行政處罰可以追溯的時間上沒有限制，但基于刑法規定了追訴期限，作為構成犯罪的事實行為經過一定期限不再追訴，那么同樣地作為犯罪事實的行政處罰應當也有追究期限的限制才符合同一性。刑法中除了明文規定以行政處罰作為定罪量刑因素外，還存在一些隱含性的以行政處罰作為定罪量刑的要素的規定。如刑法規定盜竊罪的行為之一是多次盜竊，根據司法解釋，二年內盜竊三次以上的應當認定為“多次盜竊”。那么構成多次盜竊的行為是否包括受過行政處罰的行為?還是僅指沒受過行政處罰的行為?如某被告人在兩年期間共盜竊三次，數額分別為:第一次600元、第二次400元、第三次500元，三次行為中的前兩次行為都受到了行政處罰，在認定“多次盜竊”的次數時，應當如何處理?如果不將已經受過的行政處罰的次數計算在內，那么其第三次行為仍舊是行政不法行為，不構成犯罪。如果多次盜竊包括已經受到的行政處罰，那么其盜竊500元的行為即構成犯罪。從立法目的看，應當將已經受過的行政處罰計算在內。如果將行政處罰排除在“多次盜竊”之外，對盜竊慣犯而言，接受行政處罰反而可能成為規避刑事責任的方法，這顯然不合常理，違背制裁的目的。這種處理不違反禁止重復評價原則，禁止重復評價原則是指對同一犯罪不得重復定罪并予以刑罰處罰，而行政處罰與刑事處罰是兩種不同性質的處罰，已受的行政處罰次數在刑事評價時作為行為人的人身危險性及社會危害性的評價依據而存在。在刑法規范中多處規定的實施某種行為未經行政處理的，按照累計數額計算。“數額累計計算”關系到罪與非罪，關系到刑罰的輕重。首先，累計的對象應當限于同一主體的同一性質的行為所涉及的數額。如趙某先后為A、B兩公司的工作人員，兩公司都涉嫌單位走私，趙某是其中直接負責的人員，那么對其行為的追究只能是分別累計在A、B兩公司的未經處罰的數額，而不能將兩個犯罪中的數額累計。①其次，累計的行為應當是每次行為都構成犯罪或者是有基本行為已經達到犯罪的程度，對于其之前或之后實施的未經處罰的行為所涉及數額予以累計。從每次行為是否為犯罪行為的角度來看，多次實施某一行為存在以下三種形式的組合:第一，多次行為中每次行為均達到構成犯罪所需的數額標準，均為犯罪行為。第二，每次行為都未達到構成犯罪所需的數額標準，均為違法行為而非犯罪行為。第三，多次行為中部分達到構成犯罪所需的數額標準，為犯罪行為;部分未達到構成犯罪所需的數額標準，為違法行為。就第一種組合形式而言，因為其所涉及的是同種數罪和連續犯，數額累計計算沒有疑問，也不屬于本文所討論的范圍，在此不贅述。第二、三種情形則涉及到如何對待違法行為的問題，對這些違法行為是否均應累計，如何累計。針對第二種組合方式，每次行為都未達到構成犯罪所需的數額的，對這種違法行為如果沒有相關法律予以規定，而理解為未經行政處罰的一并累計為犯罪，是一種將行政違法行為升格為犯罪行為，跨越了行政權與司法權的界限，與分權原則不符，是司法權對于行政權的越權行為。如果允許如此解釋，那么所有的未經處罰的行為均可因為未及時受到行政處罰而構成犯罪，這個結論是荒謬的。當然，在此應將多次違法行為與“一罪”的行為加以區別，有些行為每次單獨看都因為數額不夠犯罪的界限而只成立違法行為，但這些行為有可能是刑法所指的“一罪”的行為表現，如“螞蟻搬家式”走私行為，利用郵寄方式逃稅，每次所寄的物品所偷逃的應繳稅額達不到法律所規定的標準，但這種行為是一種營業犯，即“通常以營利為目的，意圖以反復實施一定的行為為業的犯罪”，②對營業犯，應當累計計算數額。目前法律和司法解釋中的累計計算的類型應當說就是指的這種營業犯。第三種組合方式，其中一次或者幾次行為構成犯罪，其他行為達不到犯罪程度的，應當累計。第三種組合方式中具體又存在如下三種可能的情形:犯罪成立在先，行政違法在后;最后一次為犯罪行為，之前為行政違法;犯罪行為在中間，前后均存在行政違法行為。對此，最高人民法院于1997年的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第12項規定:“多次盜竊構成犯罪，依法應當追訴的，或者最后一次盜竊構成犯罪，前次盜竊行為在一年以內的，應當累計其盜竊數額”。盡管這一司法解釋已經廢止，新的司法解釋中沒有再對盜竊數額累計計算加以規定，但是關于盜竊數額如何累計的問題仍舊存在。從一般法理層面分析，對于行為人基于同一或者概括的犯意，連續實施數個相同的危害行為，盡管刑法學上對其罪數形態存在連續犯、集合犯等不同歸類上的爭議，但對于其法律后果是不存異議的，共同主張認定為一個犯罪行為，僅作一罪處罰。③因此，對連續實施的行為，累計各次數額就成為“作一罪處罰”的必然選擇，而無論各次行為中構成犯罪的行為居于違法行為前后。綜上，刑法中所指的累計計算應當是每次行為都構成犯罪或者是有基本行為已經達到犯罪的程度，對于其之前或之后實施的未經處罰的行為所涉及數額予以累計。如果其多次實施的行為均未達到定罪的罪量標準的，不應予以累計，以避免將本應構成行政違法的行為累計成為犯罪。再次，對于累計的時限，即應當累計計算多長時間內的未經處罰的數額，現行刑法沒有作出明確規定，司法解釋有的沒有規定累計的時限，有些則規定了累計的時限。如最高人民法院2002年7月16日《關于審理搶奪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條“搶奪公私財物，未經行政處罰處理，依法應當追訴的，搶奪數額累計計算”，籠統規定了未經行政處罰的行為應當追訴的累計計算數額。這里應當追訴是指應當受刑事追訴還是指未承擔法律責任的一概追究，不得而知。對累計計算的時間跨度，有學者認為，“多次行為中，對于構成犯罪的單次行為，應當以刑法規定的追訴時效為準，對于尚不構成犯罪的單次違法行為，則應當以處罰的追訴時效為準”筆者同意這種區分時效的觀點，按照此觀點，則根據行政處罰法的規定，除法律另有規定的如逃稅的追究期限為五年、違反治安管理行為期限為六個月等以外，多數違法行為追究法律責任給予行政處罰的有效期限應為兩年，超過兩年發現的，不得對違法行為進行處罰。連續犯或者繼續犯的責任追究時效從行為終了之日起計算，也只應當累計可以追究法律責任的有效期限內的數額，超出有效追究期限的不應當累計。
三、行政處罰對刑事案件審理的影響
（一）行政規范限定了民事主體資格行政法作為公法，最基本的功能即為維護社會公共秩序。在居民樓開飯店這個具體行為中，行政法基于維護市場經濟中民商事交易秩序的需要，對民事關系主體資格即開飯店的居民的資格做出限定。居民樓開飯店涉及民商事從業資格的授予，居民被授予此項資格必須遵照行政法的規定辦理相關規定，如《城鄉個體工商戶管理暫行條例》、《個體工商戶條例》《個體工商戶登記管理辦法》中規定居民需向工商部門申請工商營業執照；《餐飲服務許可管理辦法（衛生部令第70）》要求居民需經衛生部門許可后辦理相應的許可證件；《哈爾濱市城市居民居住環境保護條例》第七條規定在居民居住區內開辦餐飲等商業或者生產經營項目的，應當按照國家規定向環保部門申請辦理環境影響評價文件審批手續；《長春市物業管理條例》第四十九條規定在物業管理區內禁止擅自改變房屋或者共用設施設備的用途，如需改變也需要經過一系列的審批手續以及相關業主的同意。可見只有依據行政規范的規定具備上述條件后，居民才具備了在居民樓開飯店的主體資格，即行政規范限定了民事主體的資格。
（二）行政法規對民事法律關系內容產生影響（變更）行政規范有時會對民事法律關系的內容做出指引，使得已存的民事法律關系內容發生變化或者使得已存的民事法律關系內容具體化。首先，在居民樓開飯店這一行為中，行政規范是否對民事法律關系產生影響尚是一個值得探討的問題。依照《物權法》第八十四條規定，不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系。如果居民已經按照行政法規辦理了相關證件，得到了相應的行政許可，那么開飯店的居民與相鄰的居民之間依照《物權法》的相鄰關系是否會受到影響？相鄰居民是否應在店主獲得行政許可后負有更高的容忍義務？從法律理論上看，民法與行政法分野明確，分屬公私兩大部門，各有其規范價值與規范范圍，民事法律關系的內容并不因行政法規的介入而發生變化，在居民樓開飯店這一行為中亦為如此，且并沒有具體行政規范做出規定要求相鄰關系相對人擔負更高的容忍義務，因此，基于對私權的保障，在這一具體民事法律關系中的民事權利和義務應不受行政規范介入的影響。從實際影響來看，行政規范介入后居民進行住改商的行為，確實使得相鄰關系人實際上承擔了相較于之前更為繁重的容忍義務，在我國《物權法》七十七條僅對相鄰關系容忍義務作了原則性規定的情況下，這種變化后的容忍義務是否超出了《物權法》中容忍義務的界限，是個值得研究的問題。如果容忍義務的標準是較高的，住改商后相鄰關系人的容忍義務可能只是發生義務實際承擔量上的增多，并未使容忍義務及相鄰法律關系產生實際意義上的變化；但是如果容忍義務的標準是較低的，那么住改商后相鄰關系人的容忍義務很可能已經超過我國《物權法》規定的范疇，不僅發生義務實際承擔量的增多，同時使容忍義務及相鄰法律關系產生實際意義上的變化，這樣的結果對相鄰關系人是很不利的。《物權法》九十條規定：不動產權利人不得違反國家規定棄置固體廢物，排放大氣污染物水污染物噪音光電磁波輻射等有害物質，這是我國關于相鄰關系中不可量物侵害的容忍義務范圍的唯一一條具體規定，結合《物權法》七十七條，我國針對不可量物侵害是否超越容忍義務僅以國家規定和相鄰關系原則以及民事習慣作為判斷標準，且國家標準為數不多，相鄰關系原則過于概括，民事習慣的司法導入機制又不夠完善，這都使得不可量物侵害的容忍義務難以確定其范圍。關于不可量物侵害，《德國民法典》的現行立法例較為完備，它規定了國家規定、場所的慣行性及經濟上可期待的防治措施等客觀表針和理性一般人的主觀標準。眼下，我們需要完善我國關于不可量物侵害的規定，明確容忍義務的界限，使得住改商后相鄰關系人容忍義務如果在實際意義上超過法定范疇時，給予相鄰關系人以救濟途徑。此方面的立法和理論，都可以向德國借鑒。其次，行政法規在介入居民樓開飯店這一民事行為后，由于缺乏配套的法律規定，也并未使相關的權利義務關系具體化。但是，居民在依據行政法規得到行政許可改變住房用途開辦飯店后，從實際上對相鄰關系相對人產生了一定影響，相鄰關系從原則性的團結互助、合理處理轉變為具體化的調和相鄰關系人之間因一方開飯店而產生的各種生活、生產問題，如油煙排放問題、噪音污染問題、餐館營業時間問題等等。這時，有學者主張，在《物權法》的原則性規定下，已無法協調解決由此產生的相鄰關系，或者說無法劃清相互間的具體權利義務界限，行政法規在介入居民樓開飯店這一具體行為后，應該為相鄰關系當事人之間制定、指引更為具體的相鄰權利義務關系。但是，行政規范的具體規定同時又將構成公法對私法自治的蠶食、對私人領域的過度介入，形成不健康的民事行為路徑依賴。因此，通過對《物權法》七十七條進行司法解釋或者出臺關于居民樓開飯店相鄰關系沖突的指導性案例似乎是一種更恰當的、能夠讓民事法律問題在私法機制內自行得到解決的途徑。最后，行政規范的介入從事實上改變了“住改商”的限制性條件。根據物權法77條以及相關司法解釋，改為經營性用房需要取得本棟建筑所有的業主的同意。而由于行政機關在企業設立登記時，只要提供明確的工作場所即可，“至于營業所使用的房屋的性質、用途，一概不予考慮”，從而從實質性上取消了“相關利害人的同意”這一準入門檻。即便發生糾紛后，相關利害人的權利仍可獲得法律上的救濟，但這一準入門檻的降低仍然導致了侵權幾率的大大增加。而由于法律對于何為“取得利害關系人的同意”并無明確的規定，因此各地在實踐操作中對此的規定不盡相同。如《長春市物業管理條例》中要求取得“物業管理部門與產權人”的同意，《武漢市建設項目環境準入管理若干規定》規定“確因特殊原因需要申請設立的，必須通過社區居民自治聽證決定或取得環境利益相關者的書面同意”。因此，在實踐操作中，住宅改為經營性用房這一法律關系的內容已經被行政規范所變更。
（三）符合行政法規的行為對民事法律責任的免除或減輕在探究行政法規對責任承擔的影響是，首先應先探討符合行政法規的行為是否導致民事法律責任的免除？居民在得到政府行政許可開辦餐館，并按照諸如廢氣排放標準等排放污染物，相鄰關系相對人是否還可主張侵權？我國侵權責任法第65條明確不要求把違法性作為環境污染致人損害責任，對此學者也有所共識。參照德國實務則一皆認為，除非法律有明文規定官署的許可可以排除特定私法請求權之行使，否則私法請求權之行使不受影響。針對同類問題，有日本學者提出“容忍限度論”，認為無論污染環境的行為是否違反規制法律的規定，但如果造成損害超出了一般人可以忍受的限度，污染行為人就應當承擔損害賠償責任。因此，在居民樓開辦餐館這一具體行為中，亦應認定行政許可以及符合行政規范的行為（如排放廢水廢氣符合行政法規要求）并不能排除相鄰關系人侵權請求權的行使，不能免除開餐館者的民事法律責任（如果存在侵權的話）。并且，像行政許可之類的行政管制所能做到的仍只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權個案所涉及的各個具體因素；反之，民法侵權責任制度機制，特色正在于斟酌具體個案情況，發揮「微調功能，型塑出個案正義，透過賠償責任的追究，以嚇阻未來侵害之發生。針對此問題，認為無論污染環境的行為是否違反規制法律的規定，但如果造成損害超出了一般人可以忍受的限度，污染行為人就應當承擔損害賠償責任。明確了行政法規并不會影響民事責任的承擔后，那么符合行政法規的行為是否會導致民事法律責任的減輕呢？如果居民依法取得行政許可且按照有關標準排放廢水廢氣，是否會產生民事責任減輕的效果呢？參照有關侵權領域案例發現，放低于標準的污染源，對于生產符合標準的產品，在該限度內將優勢判定給污染者、生產者；對于排放高于標準的污染源，生產不符合標準的產品，在該范圍內將優勢判定給附近的受產品侵害的消費者，但判決結果需依據權利受侵害的實際情況進行判斷。可見符合行政法規的行為只是易于產生民事責任減輕的結果,但是與民事責任是否減輕并無實質關系,僅是判斷因素之一。
而在德國有關不可量物侵害制度中，基于公法上的信賴保護利益，于《聯邦公害防治法》14條規定，基于私法的排除請求權，不得要求已取得確定許可的營業設施停止運營，即受害者不得請求停止侵害，而只能要求施害方采取預防措施或者進行損害賠償。此規定排除了停止侵害這一責任承擔方式的行使，實質意義上產生了減輕民事責任的效果，但是該效果是以明確法律規范予以規定才得以產生的。針對居民樓住改商行為在符合行政規范的情況下是否也有此種效果，應認為在不存在具體法律規范明確規定的情況下，即不具有減輕民事法律責任的后果。這樣才能公法規范法無授權即禁止的原則，同時也有利與對相鄰關系人權利的保護。而從司徒陽案中的法庭判決“被告侵犯了原告享有居住環境安靜的權利，應立即停止侵害，同時要求被告在琴房中加裝隔音設施，并承擔訴訟費”來看，居民對樓內的商業行為確有一定的容忍義務，但是最低限度的容忍義務建立在正常的秩序不被擾亂的情況下。換言之，商業經營者在限度之上的行為是不被法律所保護的。
二、行政法的民事法源地位的反思
“涉民性行政規章”的大量出現，意味著公權力以一種隱蔽的形式侵入了原本由私法調整的空間。對于契約自由的守護一直是民法學家心靈深處的警戒線。在各個民法領域中，行政權力的介入都應當經過周密的論證，以防造成自治空間的崩塌。從最早的全面禁止“住改商”、到現在的有條件允許，行政法對于業主的對建筑物專有部分和共有部分的使用、收益權能顯然有所干預。那么在這個領域內，行政法規范的介入是否是必要的？行政權介入民事，必不可少帶來對民事雙方的影響。行政權力介入民事的原理無可避免的談到相互性定理。相互性定理引申于科斯的《社會成本問題》中的相互性思維，簡化為甲擁有一項對行為人乙不利或者有害的權利，假設有法律權威取消此權利，則意味著權利轉移給了乙，其后果在于乙之轉移權力導致對甲權利之損害。而民事領域中存在很多這樣的問題，如相鄰權中的行為人雙方互為便利。本文談到居民樓中開餐館，可能意味著商業經營者和居民之間權利的讓步和妥協。開餐館可能對居民的合法權利造成一定的損害，但考慮到經濟效應等方面，行政權力保護商業經營者合法權利是對相互性定理的應用，在一種權威的影響下，商業經營的合法權利會影響到原本居民的合法權利。在住改商的問題中，行政規范的民事法源地位應當得以承認：首先，行政救濟介入民事領域有利于公共利益的有效保障。民事救濟能夠解決大多一般性的民事問題，然而其也有無序性和局限性。因為民事救濟是達成于對象雙方充分認知和認同的基礎上的，而在沒有雙方認同的前提下民事救濟是無能為力的。在住改商問題中，如果以經營者個人之力，以自治方式與所有利害關系人進行協商，必定耗費大量時間精力，甚至可能導致經營者不事先征求利害關系人的同意的后果。從此處看來，對公共利益的追求，使得民事領域的個人利益讓步于行政權力下的公共利益。行政法通過對意思自治的行使方式做出規定，有利于業主與經營者之間進行有章可循的協調，保障意思自治的效率。另一方面基于維護自由和秩序，行政救濟介入民事領域。許多傳統民事領域隨著社會發展借助傳統的民事救濟是無法得到妥善解決的，這時行政救濟介入成為比較好的解決方式。一般性的行政救濟介入民事領域并不侵犯人民的自由和社會秩序，反而對公民的個人意思自由表達和社會秩序的合理化發展提供保障。在住改商問題中，行政部門規定了民事主體取得資格的條件，如將社區聽證會決定或環境利益相關者的書面同意作為最終經營者取得營業執照的條件之一，相當于以公權力的方式承認了利害關系人意思自治的結果，能夠有效地保障意思自治的有效性。此外，在“住改商”這一特殊問題中，民事領域的容忍義務價值也是行政救濟介入民事領域原因。民事行為人會基于意思自治而量度容忍義務的程度，這種量度可能是不客觀的，所以需要具有權威的第三方來判斷容忍義務的程度。由于相鄰關系中存在的容忍義務，法官在判決是否造成侵權時，也要借助行政規范中的一些技術性規范作為裁量標準，從而需要承認行政規范的民事法源地位。
三、結語
（一）行政性壟斷的含義及其與國家壟斷的區別
簡單地說，行政性壟斷是政府及其經濟行政主管部門、其他政府職能部門濫用行政權力限制和排除競爭的行為。它是以行政手段強行配置資源，長期封鎖市場，持續限制競爭，致使市場機制失敗。其主體不是參與市場的經營主體，而是地方政府和中央與地方政府各部門，因為是否實行行政性壟斷以及實行什么樣的行政性壟斷都是由行政機關決定的，從事生產經營的企業本身并沒有、也無權實施行政性壟斷行為。這一點意味著一旦因行政性壟斷發生訴訟，這些行政機關將首當其沖地成為被告。
在實踐中，行政性壟斷的主體大致有以下兩種：一是地方政府與政府職能部門以自身名義實施的壟斷，如地方政府命令阻礙地區間商品自由流通。二是政府的經濟行業主管部門以行政性公司的名義實施的壟斷。這種壟斷表面上是以市場主體名義實施的，但這種市場主體以行政權力為支撐參與市場交易，甚至與行政權力合二為一，本質上屬于行政性壟斷。
但是，行政性壟斷的主體不包括中央政府，中央政府實施的壟斷屬于國家壟斷，同一般意義的行政性壟斷不同。“國家壟斷一般是和國家在一定時期的經濟政策導向密切相關的，是國家對經濟運行的一種干預和保護。”[①]它是中央政府實施的合法壟斷，目的是調整和保護國家的經濟運行，維護國家利益和公共利益，不屬于反壟斷法規制的對象。
國家壟斷與行政性壟斷有著根本的區別：(1)“國家壟斷一般和國家在一定時期內的經濟政策導向密切相關”[②]，而行政性壟斷則與國家經濟政策無關。(2)“國家壟斷往往以國家權力機關制定的法律作依據，是一種合法行為”[③]而行政性壟斷是通過行政權力的濫用實現的，并以有關地方政府、部門的不具有法律效力的土政策、命令為依據，是一種不符合法律規定的違法行為。(3)國家壟斷是中央政府運用行政權力在全國范圍內統一實施的，具有統一性，而行政性壟斷則是地方政府、部門各自為政、獨立實施的，不具有統一性。(4)國家壟斷的目的是調整和保護國家的經濟運行，維護國家利益和公共利益，而行政性壟斷的目的是維護地區利益或行業部門的局部利益，其結果是破壞了市場的統一。
行政性壟斷的實質是行政權力的濫用，沒有行政權力介入的壟斷就不能稱其為行政性壟斷。這一特征從根本上揭示了行政性壟斷與經濟性壟斷的區別。經濟性壟斷是指經營者、經營者聯合體或者經營者組成的社會團體在市場競爭中利用企業聯合限價、分割銷售市場及企業濫用其經濟優勢等手段取得市場的壟斷地位。各國的反壟斷法中都主要規定了這一方面。而行政性壟斷則是通過行政權力的強行介入市場競爭而形成的，并非市場運行規律的體現。
（二）行政性壟斷的特征
行政性壟斷具有以下的特征：
第一，壟斷的行政驅動性。行政性壟斷狀態的形成不是市場競爭的自然結果，而是依賴于行政權的驅動。其與經濟性壟斷存在著較大的差別，后者的形成是市場競爭的自然結果，完全沒有介入行政權力的因素。
第二，行政權運行的違法性。行政性壟斷狀態的形成乃是行政權違法運行的結果。一方面表現為行政權的濫用，即雖然限定在職權范圍內，但卻違背法律賦予職權的目的行使職權；另一方面表現為任意超越職權，突破法定權限的疆域行使權力。
第三，行政權運行的分散性。行政權的行使有兩種傾向：一是行使過程中的過于集中傾向，主要表現為行政管理活動過程的決策、執行、監督沒有明確的功能和組織劃分。二是行使過程過于分散的傾向，表現為政出多門，行政決策缺乏前后連貫性，行政執法中多標準，管理對象難以是從。行政性壟斷正是行政權運行過于分散的集中體現，地方政府及政府各部門為了自己的利益，地域化或部門化的分散執法正是行政壟斷的具體表現。
第三，壟斷實施的強制性。行政性壟斷以行政權力為后盾，在實施中往往是通過地方各級政府行政機關或經濟行業部門行政管理機關的一種或明或暗的自上而下的在一定區域內或在一定行業部門內有約束力的經濟命令而實施的。例如，通過頒布規章或授權，使個別企業在某些產品的生產或銷售方面、在某一行業部門處于人為的壟斷地位等。
第四，壟斷后果的破壞性，即與經濟性壟斷相比，行政性壟斷一經生成，其對市場機制與效率提高的內在破壞作用相對較大，而且其消極影響還具有顯著的滯后效應。
（三）行政性壟斷的主要表現
行政性壟斷的主要的表現形式為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘和政府限定交易等。
1、地方貿易壁壘。就是指一些地方及地方政府部門只顧眼前和局部利益，不考慮國家整體經濟發展和社會長遠利益，濫用行政權力搞地區封鎖，市場分割，采用設卡堵口、提高標準、價格差別、稅收歧視、信貸歧視等各種手段限制外地商品進入本地市場或限制本地商品流向外地市場，限制地區間的競爭。其主要表現為地方政府為企業組織生產要素和劃分銷售市場，企業為地方政府提供財政收入。
2、部門貿易壁壘。即政府的經濟主管部門為保護其特定行業的企業與經濟利益而實施的排斥、限制或妨礙其它企業參與競爭的行為。如公安部門指定辦理身份證的照相單位，交通管理部門限定他人到指定的停車廠停車等。
3、政府限定交易。即政府和政府行政部門濫用行政權力，限定他人購買使用其指定經營者的商品，服務和勞務，限制其他經營者正當的經營活動。通常表現為直接和間接兩種方式。前者是政府或政府部門以文件或其他公開的形式直接要求他人購買其指定的商品，后者指政府或政府部門限制他人購買商品的選擇權，從而達到限定他人購買其指定商品的目的。實踐中，諸如指定建筑項目承包商、限定出租車車型等行為均屬于這種情況。
4、設立行政公司。即政府和政府部門濫用行政權力，設立在一定行業具有統制功能的公司。行政公司兼具經營和管理的職能，既具有商事公司所沒有的行政管理權，也具有行政機關所沒有的經營權，實現了金錢和行政權力的結合。這種公司的優勢不是在競爭中形成的，其實質也不是經濟優勢，而是濫用行政權力的結果。
二、行政性壟斷的危害和成因
（一）行政性壟斷的危害
根據我國《反不正當競爭法》的規定，行政性壟斷是指政府及其所屬部門超越或濫用行政職權而實施的后果表現為限制競爭或破壞競爭秩序的行為。具體而言，其危害主要表現為以下幾個方面：
1、行政性壟斷使行政機關無法發揮正常職能。
在市場經濟的發展進程中，始終存在著如何協調發揮市場與政府的作用的問題。而現代市場經濟國家的政府都會通過一定措施干預和規范經濟。我國在完善市場經濟體制過程中也存在著處理市場與政府之間關系的問題。
從競爭法的角度講，市場與政府之間的關系問題，其實質就是如何合理界定并實現政府及其所屬部門適應市場經濟需求的職責權限，市場經濟作為有效配置資源的經濟運行機制是迄今最有活力的一種經濟形式，但是自發的市場有“失靈”的時候，表現在競爭領域就是市場的無序競爭。在此情況下，需要政府介入市場，具體就是國家以競爭法的方式確定競爭的領域、競爭的原則、競爭的手段與方式、競爭的責任等有關整體競爭秩序的內容；在競爭狀態下，依法保護競爭者的合法權益，實現有序競爭的目標，調整國家的競爭政策與目標，并在實踐中付諸實施。
由此可見，在國家確保競爭的前提下，無論市場競爭如何變化，政府及其所屬部門即行政機關在市場競爭中的職能只能界定在規范、確保競爭的層面上，其職責權限設定的目的只能是維護國家法律所確定的競爭秩序。行政機關假借行政權力、濫用行政權力、超越行政職權實施的違法行為，不僅不能確保競爭的有效進行，相反還會限制競爭或破壞競爭秩序，從而阻礙市場經濟的發展。因此，從行政機關依法行政及其經濟管理職能而言，行政性壟斷將會導致行政機關不能發揮正常職能，這將使行政機關地位或信譽下降，同時還會腐蝕行政機關及行政體制。
2、行政性壟斷破壞了統一市場的建立和完善。
經濟學理論認為，市場經濟得以運行的前提條件在于供求、競爭、價值等經濟規律能夠綜合發揮作用，這些經濟規律發揮作用的土壤是完善的市場體系，而完善的市場體系運行要求建立統一的政府、統一的法律、統一的稅制、統一的貨幣和統一的國內市場。必須打破封建割據對市場的分割和壟斷，形成全國范圍的統一市場，并與國際市場建立密切聯系。因此，是否具備統一的市場，經營者能夠在市場中有效進行商品生產與交換是判斷市場經濟完善與否的標志。而行政性壟斷通過種種手段制造“條塊分割”，會破壞統一市場的建立和完善，“政府濫用行政權力將市場作分割，用行政權力庇護一部分企業，從而侵害了另一部分市場主體的經營權，使‘優’不能勝，‘劣’不能汰，社會資源得不到合理有效的配置。”[④]這必然不利于經濟的發展，不適應整個國內市場和國際市場開放的要求。
3、行政性壟斷侵犯了競爭者的競爭權，也從根本上否定了競爭。
競爭是推動市場經濟繁榮的原動力。事實上，競爭者依據天然的競爭權利參與競爭的過程也即市場的經濟運行的過程，只有保障競爭者的競爭權才能推動市場經濟的有效運行，而行政性壟斷恰恰侵犯了競爭者的競爭權。
（二）行政性壟斷的成因
引發行政性壟斷的主要成因有以下三個方面：
第一，新舊經濟體制轉換不到位是行政性市場壟斷形成的體制根源。
我國歷來就有行政干預經濟的傳統，在“國家本位”的觀念之下，行政權力極度膨脹，關系國計民生的各項社會性事業都納入由國家統管的體制，經濟發展也不例外。伴隨著社會主義市場經濟的確定與發展，行政力量在社會經濟運行中的功能趨于弱化，市場機制的基礎作用相對強化，現代行政性壟斷幾乎都是計劃經濟的產物。西方國家從18世紀取消重商主義而遵從經濟自由主義至今，己無行政性壟斷之虞。西方發達國家的反壟斷法基本上都不涉及反行政性壟斷，這是由他們的經濟發展歷史和現時的經濟發展水平所決定的。與此相反，我國的市場經濟體制是從高度的計劃經濟轉軌而來的，沒有經過像資本主義國家那樣的長期自由競爭的經濟發展階段，行政性管制和行政性壟斷大量存在。
具體表現為：市場機制發育相對遲滯，對社會經濟生活應有的主導功能不能及時有效發揮，導致傳統行政體制慣性效應的過度釋放；市場法制建設不完善與市場規范機制的殘缺，引發實現市場行為的無序與混亂；壟斷性行業與競爭性行業理論界定與現實認定的失調，誘發行政性市場壟斷的廣泛滋生。
第二，市場壟斷利潤的誘惑是行政性市場壟斷形成的經濟動因。
市場經濟的一個必然前提就是利益的分化與多元。只有在利益的多元化的基礎上才能產生市場行為的驅動力，展開競爭。當代中國在創造市場經濟前提下，強調利益分化的同時，又走向了另一個極端，即利益主體的過分分化和利益配置的極端不合理。這集中體現為中央政府對地方政府及行業主管部門的放權，使它們自主管理的權利不斷擴大，同時又實行財政包干，中央、地方“分灶吃飯”，所有這些都強化了地方和部門利益。在利益機制的驅動下，權力與市場便容易產生蛻變的結合。
第三，政治體制改革與創新的遲滯是行政性市場壟斷形成的政治基礎。
世界各國社會經濟變革的歷史與現實充分表明，政治體制改革與經濟體制創新的有機結合是一個社會進步與經濟發展的根本動力；而且，與各國實際國情相聯系，政治體制改革與經濟體制創新的時空序列呈現出明顯的多樣性。
就我國的情況而言，經濟體制改革在沒有政治體制改革突破的情況下已經走到了盡頭；在市場經濟條件下，在我國經濟體制明顯創新的同時，作為上層建筑的政治體制也進行過部分改革，但從總體上講仍然維持著傳統計劃經濟時期的框架模式，特別是政府機構與政府職能方面變革不大，從而對行政性市場壟斷人為遷就與放任，使其得以發展與蔓延，為經濟體制改革的深化設置了不應有的障礙。更為嚴重的是，在市場化改革日趨深入的社會背景之下，由于政治體制改革滯后與政府機構職能轉換不到位，致使權力蛻變為一種壟斷性的利益資源，從而產生權錢交易與行敗，最終導致市場失效與權力異化，難以真正實現以市場為基礎的資源優化配置。
三、行政性壟斷的法律規制
行政性壟斷是計劃經濟體制向市場經濟體制過渡的一種伴生物，其生存土壤是資源配置的計劃性和行政隸屬性，其產生條件是政企不分、政資不分的政府職能尚未根本改變。改革使計劃經濟體制下政府管理的無限性不存在了，但經濟體制改革突出了利益的多元化。行政性壟斷由于行政權力的介入，使得它比經濟壟斷對市場公平競爭的危害性更大，據經濟學家胡鞍鋼研究，這種腐敗所造成的損失已達五百多億元到一千多億元，并且直接使人民的福利遭到侵害。
從法律上來說，要解決我國現存的行政性壟斷行為，可以考慮從以下方面入手：
（一）運用行政指導制止行政性壟斷行為
行政指導是國家行政管理的重要方法之一。它是指國家行政機關在其所管轄的事務的范圍內，對于特定的行政相對人，運用非強制性手段，獲得相對人的同意或協助，指導行政相對人采取或不采取某種行為，以實現一定行政目的的行為。工商行政管理機關作為《反不正當競爭法》的主要監督檢查機關，在現有法律未明確規定工商行政管理機關對行政性壟斷具有處罰權的情況下，可以運用行政指導制止行政性壟斷行為。工商行政管理機關在對行政性壟斷行為主動調查，查清事實后，可以向行為人的上級機關提出行政建議，建議其責令改正，或者直接向實施行政性壟斷的機關提出行政告誡，建議其改正違法行為。
（二）嚴格執行現有的《反不正當競爭法》
根據《反不正當競爭法》第三十條的規定，政府及其所屬部門違反本法第七條的規定，實施限定他人購買其指定的經營者的商品，限制經營者正當的經營活動，限制外地商品流向本地市場或者限制本地商品流向外地市場的行政性壟斷行為的，由上級機關責令其改正，情節嚴重的，由同級或上級機關對直接責任人員給予行政處分。政府及其所屬部門實施上述行為的，工商行政管理機關可以在查清事實的基礎上，向同級或者上級政府及其所屬部門提出行政建議，建議其停止限制競爭行為，消除限制競爭行為的后果。在政府及其所屬部門實施的限制競爭行為中，被指定的經營者借此銷售質次價高商品或者濫收費用的，工商行政管理機關應當立案查處，按照《反不正當競爭法》第三十條的規定，沒收其違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。
（三）借鑒相關國家立法經驗，盡快制定我國的反壟斷法
中國現階段存在的行政性壟斷對市場經濟新秩序的危害要遠遠大于經濟性壟斷。所以，中國反壟斷立法規制的重點也應當放在反對行政性壟斷上來。
其他國家反壟斷法中也有對行政性壟斷的規定，如匈牙利的《禁止不正當競爭法》、保加利亞的《反壟斷法》都明確規定，如果國家行政機關或地方政府機構做出可能產生壟斷、損害競爭自由的決定，必須予以制止[⑤]。又如作為轉型國家代表的俄羅斯，反壟斷法對行政性壟斷的規制更為明確具體。俄羅斯在1995年3月25日出臺了《關于競爭和在商品市場中限制壟斷活動的法律》，用三個條款對行政性壟斷做出了規制。主要內容有：
第一，對行政機構抑制競爭的法令和行為的規制。依據該法第7條規定：(1)對機構的限制競爭的法律法令的禁止。(2)機構不得在任何領域中無理由地阻礙經濟實體的活動。一是不得禁止經濟實體從俄聯邦的一個區域進行銷售（購買、交易、收購）的權利。二是不得對經濟實體下達指令，要求對特定買方（消費者）團體優先購買商品或優先簽訂契約，而不顧俄聯邦的法規和正式法令所規定的優先順序。三是不得在任何活動領域中無正當理由阻礙創建新經濟實體。無理由地授予特定經濟實體或若干經濟實體以好處，使這些實體與在同一商品市場中運行的其他經濟實體相比，處于更優越的特權地位。四是對經濟實體的形成、重組和停業所的決策以及授予一個或若干經濟實體的特權，在俄聯邦立法機關的法令未做規定的情況下，都必須經過反壟斷當局的批準。(3)對出于制造和銷售壟斷商品的目的而設立機構的限制。
第二，對行政機構抑制競爭的協議的規制。根據第8條的規定，一個聯邦行政權力機構、俄聯邦部門的行政權力機構和市政當局與另一個聯邦行政權力機構、聯邦部門的行政權力機構、市政當局達成的任何形式的協議(協同行動)，如果導致或可能導致抑制競爭或損害其他經濟實體或自然人的利益時，可根據已建立的程序被全部或部分禁止，或被宣布為無效。這些協議是指可以產生下列后果的協議：(1)抬高、壓低或操縱價格(價目表)；(2)劃分市場范圍、總銷售額或購買額、所售商品的等級或賣方或買方(消費者)集團；(3)限制經濟實體進入市場或將其排除在市場之外。
第三，對權力經商的規制。根據第9條的規定,不允許國家權力機構和國家行政機構的官員參與企業性活動,禁止官員從事下列活動：(1)參與自主的企業活動；(2)擁有企業；(3)在一個公司或合伙機構的全體會議上直接或通過代表行使賦予其所持有的股票、捐贈、股份或共享股份的表決權；(4)在一個經濟實體的管理機構中占有一個職位。[⑥]
僅對照俄羅斯的立法實踐就可以發現，中國目前的行政性壟斷的法律規制存在以下問題：
第一，尚未出臺專門的反壟斷立法，法律體系不完整。外國尤其是轉型國家,與中國有著相同的經濟基礎、社會制度、文化背景，目前都屬于轉制國家，都處于從計劃經濟向市場經濟轉軌過程中。但這些國家在轉制工作一開始，就注意到了運用反壟斷法對行政壟斷進行規制問題，積極制定了反壟斷法，并把行政性壟斷作為重要反壟斷任務進行規制。而中國的各種反行政性壟斷規定只是散見于各種單行法律規范之中，這些現行規則零散在眾多的《條例》、《通知》、《暫行規定》和部分法律中，沒有形成完整的法律體系。
第二，法律級次低，權威性差。大部分規則是國務院各部委的行政法規,權威性不夠。現代反壟斷法從1890年美國《謝爾曼法》起已發展了100多年。無論是英美法系的美國,還是大陸法系的日本，還是英美法、大陸法相滲透的歐盟,都形成了既有個性又有共性的反壟斷法律制度體系，這其中絕大多數都對行政性壟斷作了明確的規制。雖然反行政性壟斷在市場經濟國家不是重點內容,但只要有政府,只要政府還在經濟領域行使權力，就有可能產生行政壟斷。用立法的形式，特別是高級次的法律形式限制行政性壟斷，十分必要。
第三，法律責任規制水平低,約束力不夠。僅出臺的《反不正當競爭法》，在該法中對政府濫用權力限制競爭的法律救濟手段，只規定“由上級機關責令其改正”。實踐中，往往上級機關對濫用行政權力的行為熟視無睹，或者采取大事化小、小事化了的態度，從而使受害者的合法權益得不到保護，政府濫用權力的行為得不到糾正。相比較外國反壟斷法法律責任規定全面,一般都具有民事責任、行政責任和刑事責任。
第四，規制的范圍過窄，尚不能全面制止行政性壟斷。從目前的規定上看，主要集中在對政府及其所屬部門和公用企業的限制競爭上。美國在20世紀70年代末，在反壟斷法實踐中就確立了“同等對等”原則,規定政府行政機關,在實施壟斷、限制競爭時與企業實施壟斷、限制競爭時處于同等的法律地位，同樣受反壟斷法的調整。[⑦]
打破行政性壟斷，不僅涉及到行業管理體制的變更，更直接涉及行業既得利益的調整。許多壟斷企業都是由國家或地方政府直接投資興辦的，不可避免地帶有濃重的行政色彩，表現在政府既是這些壟斷企業管理政策的制定者又是監督者，還是具體業務的實際經營者。這種狀況短期內難以完全消失，也是中國制定反壟斷法的障礙所在。各國反壟斷法的立法實踐都注意到這一問題，并在行政性壟斷的行政主體的責任、執法機構上作了明確具體的規定。我們應當博采眾長，從中國實際出發，結合中國國情，制定一部既具有本國特色、又與國際接軌的將行政性壟斷的規制作為重要內容的科學完備的反壟斷法。
參考文獻：
1.文海興、王艷林：《公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版。
2.王保樹：《論反壟斷法對行政性壟斷的規制》，載《中國社會科學院研究生院學報》1998年第5期。
3.姜彥君：《中外行政性壟斷與反壟斷法規制的比較研究》，載《政法論壇》2002年第6期。
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5.季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。
6.《各國反壟斷法匯編》編選組：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版。
7.黃欣，周昀：《行政壟斷與反壟斷立法研究》，載《中國法學》2001年第3期。
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[①]文海興、王艷林：《公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版，第128頁。
[②]王保樹：《論反壟斷法對行政性壟斷的規制》，載《中國社會科學院研究生院學報》1998年第5期。
[③]姜彥君：《中外行政性壟斷與反壟斷法規制的比較研究》，載《政法論壇》2002年第6期。
[④]王曉曄：《依法規范行政性限制競爭行為》，載《法學研究》，1998年第3期，P91。
[⑤]季曉南.中國反壟斷法研究[M].北京:人民法院出版社，2001版，P435。
[⑥]《各國反壟斷法匯編》編選組：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版，P598-600。
[⑦]黃欣、周昀：《行政壟斷與反壟斷立法研究》[J]中國法學,2001,(3)P105
一、稅務行政復議案件增多的原因
1．納稅人法律意識的提高。主要表現為自然人提起復議的案件數量大幅度增長，復議應訴事項全面延伸，由過去以行政處罰為主，到現在以征稅行為和行政處罰為主的轉變，涉及行政強制、行政許可、行政不作為等幾乎所有的法律規定可以要求復議的稅務具體行政行為。主要因為各級稅務部門大張旗鼓地宣傳稅法，稅收法治逐步深入人心，納稅人在履行義務的同時，也在尋求稅法賦予的權利，從關系維權到法律維權，法律正逐漸成為納稅人維護自身合法權益的重要手
段。
2．稅務行政執法不規范。統計分析顯示，2001年稅務行政復議的維持率是28．8％，2002年是23．9％，維持率不高，說明稅收行政執法行為存在偏差。具體表現在重實體輕程序，隨意執行稅收政策，濫用稅收自由裁量權，缺少服務意識，工作簡單粗暴。既有思想觀念上的原因，如缺少程序公正和稅收法定的現代法制觀念和治稅觀念；也有執法目標定位上的原因，如一些稅源較貧乏、財政需求較大的地方，完成任務優先于依法行政，復議案件因此增多是可以想見的。既有稅務干部素質上的原因，如對稅收政策認識的偏差和服務意識的缺位；也有執法監督機制的建設相對不力的原因。
3．稅收立法存在缺陷。我國稅收立法層次不高，稅收政策頻繁調整，產生了大量的短期行為；現行稅收法律法規存在設計上的不足和不完善，實體法中有很多要素不確定，稅收程序法中一些規定不嚴密，稅務機關在運用自由裁量權時，容易出現違規操作、顯失公平、過罰失當的問題；稅收立法的前瞻性不夠，許多新情況、新問題不能及時在稅收立法上予以規范。由于納稅人法律意識的提高和專業中介服務機構如會計、稅務、律師等大量介入，納稅人開始質疑上述稅收立法上的問題，這方面的稅務行政復議案件有增多的趨勢。
4．復議制度的逐步完善和復議工作的發展。行政復議機關受理行政復議，不得收取任何費用，使納稅人行使復議救濟的成本很低；新《稅收征管法》對必經復議的前置條件放寬了，即對征稅行為不服，既可以選擇繳清稅款，又可以選擇提供納稅擔保，更大地方便了復議申請人；行政復議確認的全面審查原則，使納稅人對征稅行為及與此相關的行政罰款不服，通過對行政處罰的復議，也可以達到復議征稅行為的目的。這些便利條件都不同程度地促使復議案件增多。同時，稅務行政復議工作質量的提高反過來又取信于納稅人，促使納稅爭議發生后納稅人更愿意選擇行政復議。
二、應對稅務行政復議案件增多的措施
1．強化執法監督，提升執法質量，是降低稅務行政復議案件的主要措施。稅務部門和稅務人員，應牢牢把握“依法治稅”這一靈魂，探索新的思路和方法，在治稅觀念上，實現“人治”向“法治”的轉變；在治稅思路上，實現“任務導向型”向“法治導向型”的轉變；在治稅方法上，實現“管理整治”向“管理服務”轉變，積極開展依法行政，全面推行稅收執法責任制、重大稅務案件審理制度、稅務人員執法資格和等級認證制度，加強稅收執法檢查和過錯追究的力度，通過執法權的有效制衡和執法權的規范行使，全面提升執法質量，減少稅務爭議，從而達到降低復議案件發生率的目的。
[論文摘要]建立市場經濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據我國新出臺的《反壟斷法》，并結合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經濟制度和實行計劃經濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創新和擴散，并最終導致經濟發展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規定為：行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態就是“指在某種商品或商業服務領域內，因市場規模、市場結構的原因產生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟優勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規定，具體表現為：
1．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。
2．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規定歧視性價格；(2)對外地商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區之間自由流通的其他行為。
3．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。
4．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。
5．行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者從事本法規定的壟斷行為。
6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。
以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因，是傳統體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發現潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。轉四、規制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現實原因，對行政壟斷進行規制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規制有以下特點：
有專門的反壟斷執法機構。反壟斷執法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統一的、專業的執法體制和執法機關，所以，由專門的反壟斷執法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。
有關法律責任的規定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規制，使得我國在建立市場經濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。
參考文獻:
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[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
(一)無效無效就是針對行政行為在程序上存在明顯的違法或者違法情況較為嚴重，那么其自始都屬于無效的行政行為，即使行政主體的正確的。
(二)撤銷如果行政程序只是屬于一般違法，并且還未構成無效程序時，那么行政行為的法律無效性可以經過特定機關進行撤銷。行政行為判定為可撤銷范圍時，雖然其屬于程序違法，但還是具有法律效力。不同于無效行為，假如撤銷行為被認為不具備法律效力，需要經過相對人提出，再通過法院或者相關行政機關再進行撤銷。
(三)補正補正只是針對行政行為屬于程序違法，但是違法程度并不嚴重，只要行政主體可以自行事后糾正，或者通過其他政府機關責令，將其補正為合法行為。且這種程序下行政行為就開始并不認為是行政程序瑕疵，借此來保持該行為本就具有的法律效力。
(四)變更在程序規則中，法律除了制定一些強制性程序之外，還列舉了部分任意程序規則。行政主體在選擇合適的程序的時候要在平衡公共利益與個人利益基礎上，只有這樣，立法的目標和精神才可以實現。針對程序不當的行政行為，雖然行政相對人無法主張無效或者撤銷，但是可以通過申請的方式，對行政主體進行變更，進而保證行政程序的合法性。
二、行政程序瑕疵的救濟機制
程序權利的獨立性是相對的，所以，行政程序瑕疵也要根據相關法律規定進行規制。具體法律規制途徑主要有三種形式，即行政內救濟、行政訴訟和行政賠償。
(一)行政內救濟行政內救濟的主要含義是行政主體自身進行的救濟，其本質是行政主體的內部系統各環節進行的自我救濟。因此，行政內救濟就包括了兩種關系，一種是行政主體自身行政行為存在程序瑕疵的救濟，另一種就是以領導關系作為基礎的上級行政主體救濟下級行政主體存在的行政行為瑕疵。基于這種關系，行政內救濟不僅可以對行政程序的合法性和合理性進行審查，也可以根據程序瑕疵來改變程序，借此實現變更行政行為的法律效力。
(二)行政訴訟行政訴訟實際上是一種監督的性質。針對行政程序瑕疵，其作用就是司法監督。在我國《行政訴訟法》相關明文中指出，一旦出現程序違法，就可以判決撤銷或部分撤銷，并且就行政機關實施的行政行為可以作出重新判決。不難看出，該規定將程序與實體進行集合，即是程序違法而實體合法。如此，就缺失了從行政程序相對獨立的性質上對行政行為的法律效力作出恰當的判斷。故而，就需要在行政訴訟中假如確認判決，從而可以實現司法機關確認行政不作為的違法性，進而就可以為相對人的訴訟請求提供依據。
(三)行政補償根據我國《國家賠償法》的規定，國家機關或者機關工作人員利用職權侵害國家公民、法人或者其他組織的法益時，受害可以依據該法獲得國家賠償的權利。其中“職權”必然包括了行政權，“合法權益”必然包括行政相對人的程序權益。早我國法律中就明確指出行政機關沒有按照法定程序作出行政行為，這樣不僅是對相對人人身權利的侵犯，也是對相對人財產權利的侵犯，相對人就有權利單獨、行政復議時或者行政訴訟時要求國家機關進行賠償。如果因為行政機關在履行法定責任時消極怠工，從而出現行政不作為造成當事人權益被侵犯，那么相對人可以先提出判定行政機關不作為是屬于行為違法，然后要求獲得行政賠償。
三、結束語
關鍵詞：行政訴訟；規范性文件；司法審查制度
中圖分類號： D913 文獻標識碼： A
新修改的行政訴訟法規定公民、法人或者其他組織認為行政機關據以做出行政行為的規范性文件不合法的，可以在對行政行為提訟時，一并要求對該規范性文件進行審查。這也僅僅是對規范性文件的附帶審查進行了原則性的規定。將行政規范性文件納入司法審查的范圍，將推進行政訴訟的快速發展，同時對行政規范性文件的司法監督屬于事后監督，涉及司法對行政的干預，因此必須確立行政規范性文件司法審查的標準以保證行政機關能夠正常行使其職權，同時又能真正發揮司法對行政的監督作用。我國行政規范性文件司法審查制度的構建需要根據我國的具體情況并借鑒國外的司法審查制度，使我國的行政規范性文件司法審查制度能夠滿足社會發展的需求，同時又能促進法治中國的建成。
一、行政規范性文件司法審查的前提條件
人民法院對行政規范性文件進行司法審查，必須符合一定的訴訟條件，如原告應當具有原告資格，受訴法院具有管轄權，被告為適格的被告，原告向人民法院提訟必須在期限內等，對這些條件進行規定是對規范性文件進行審查的前提條件。同時法院對行政規范性文件的司法審查與普通的行政訴訴不同，行政規范性文件司法審查的依據、審查的范圍以及司法裁判的類型對行政機關及其行政行為的相對人都有很大的影響。因此法院對行政規范性文件進行司法審查應當與對普通行政訴訟案件的審查有所區別。
（一）原告的主體資格
向人民法院提訟必須是具備原告主體資格的人，只有具有原告主體資格的人才能請求法院對其訴訟請求進行審查，法院才會受理其申請。根據《布萊克法律大辭典》的解釋，所謂原告資格“是指某人在司法性爭端中所享有的將該爭端訴諸司法程序的足夠利益，其中心課題是確定司法爭端對人的影響是否充分，從而使人成為本案訴訟的正當原告。如果人符合原告資格的各項要求，具有司法爭端所影響的足夠利益，就可以認為人在訴訟中享有法院應當給予保護的實實在在的利益。原告資格的另一個作用是確定司法審查的范圍，即法院是否享有審判某一司法爭端的權利。原告資格與人實體訴訟請求的是非曲直沒有直接關系。”根據該解釋，原告必須對司法爭端具有足夠利益，對司法爭端不具有足夠利益的人不具有原告主體資格。
1. 原告資格的認定。各國在原告資格問題上的規定各不相同。美國的原告資格經歷了從“法律權利標準”到“利益范圍標準或者單一的事實損害標準”的變遷。即從要求只有當事人受實定法保護的權利遭受行政機關的行政行為侵害時，才能請求法院對侵害行為進行審查，擴大到只要行政機關的行政行為侵害了原告的利益，就能提請審查，這種利益不需要是法律特別規定或者特別保護的，只要能主張是處在法律規定或調整的利益范圍內即可。①在英國公法上的救濟屬于特權救濟，原告資格受不同救濟手段的限制，直到1977年最高法院規則在修改后的第53號命令第3條第5款中規定：“法院除非認為申請人與申請事項有足夠的利益關系，否則不予批準申請許可。”用“足夠利益”作為原告資格的統一標準。①只是對于如何檢驗是否有“足夠利益”，則沒有明確的規定，這個問題必須由法院根據個案來解決。②日本以“法律上的利益”來界定原告資格，只是“法律上的利益”也存在不同理解，或認為指“實定法所保護的利益”，或認為指“裁判上值得保護的利益”等，從而范圍上也存在區別。③德國則以訴訟權能一詞來分析原告資格問題，訴訟權能的具備應兼有對抗權利侵害及涉及本身兩項要素。④對侵害的權益分析上，德國以“公權利”與“反射利益”的區別來作為界定原告資格的標準。⑤
2. 原告資格的限制。對原告資格進行限制，一方面能夠節約司法資源，另一方面能夠防止濫訴的產生，在考率我國對規范性文件提起司法審查的原告應具備怎樣的條件時，也應當考慮對原告資格進行限制。哪些人能夠對規范性文件提起司法審查，有不同的觀點，有人主張由于規范性文件的效力范圍比較廣，規范性文件違法會侵害很多人的合法權益，因此應當賦予所有的公民、法人或者其他組織原告資格，只要公民、法人或者其他組織認為規范性文件侵犯了其權益，就可以向人民法院提訟。有人主張，規范性文件違法并不必然侵犯公民的合法權益，只有規范性文件轉化為具體行政行為時，才會對公民的權利義務產生影響，因此，對規范性文件提訟的權利應當賦予實體的權利義務受到侵害的個人。對于原告的主體資格問題，介于對規范性文件的審查既可以采取直接審查也可以采取附帶審查的方式，對規范性文件提起直接審查的訴訟，應當由檢察機關作為原告，檢察機關作為國家的監督機關，由其作為原告對行政規范性文件提起司法審查之訴，一方面能夠發揮檢察機關的監督職能，也能夠防止對規范性文件的濫訴。對于附帶審查的方式，原告的主體資格就應不予限制，因為原告在提出其他訴訟請求的同時，要求附帶對規范性文件進行審查，此時的規范性文件應當是與其他的訴訟請求有關聯的規范性文件，或者說是行政機關具體行政行為的依據，公民、法人或者其他組織認為行政機關的行政行為侵犯了其合法權益，并且認為據以作出具體行政行為的行政規范性文件違法的，就可以提起對規范性文件的附帶審查請求。
（二）法院的管轄權
對規范性文件提起司法審查，需要向有管轄權的法院提訟，對規范性文件進行司法審查的權限應當賦予哪類法院，各國的規定不同：英國對行政規范性文件的司法審查，一審集中由高等法院王座分院統一進行審理，當事人不服行政機關依據某一項條例作出的某一項行政決定的，就可以以該條例無效為由向高等法院王座分院提訟，要求高等王座法院依法審查該條例，如果當事人對高等法院王座分院的判決不服，可以向上訴法院提出復審，直至上議院。美國對規范性文件的司法審查雖然采用的是分散式模式，即地方法院對行政規范性文件也有審查權，但是在美國對規范性文件的審查也十分謹慎，一般由聯邦上訴法院對行政規范進行審查，而且對于一切重要的行政決定，美國直接在法律中規定由上訴法院對其進行審查，美國對該制度這樣進行安排，主要是基于兩方面的考慮，一方面是為了避免地方法院法官的素質不高，對規范性文件的審查能力缺失，上訴法院對規范性文件進行審查，實行合議制，而且上訴法院法官的能力和司法水平比較高，由上訴法院進行審查，可以保證審判質量，同時又能節省司法資源。在德國，根據其行政法院法第47條的規定，如果是依據建筑法典的規定頒布的規章、法規，其他階位上屬于州法律以下的法規，只要該法規是由州法律予以規定，對此類規章和法規是否有效的管轄權在高等行政法院；如果法律明文規定法規專門由州審查，則由州審查。聯邦最高行政法院作為行政訴訟的終審法院，當然擁有對法規、規章的審查權。在法國，根據行政條例制定主體的不同將對規范性文件的審查賦予不同的法院，對于總統和部長會議的命令及部長制定的行政條例的審查由最高行政法院行使，對于解釋及審查行政決定的意義及合法性的上訴案件
① （英）威廉?韋德.行政法[M]. 北京：中國大百科全書出版社，1992：364-389.
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和關于行政條例的越權之訴的上訴案件，則由上訴行政法院進行審查，對于部長制定的行政條例是否合法是判斷某一問題的先決條件時，行政法庭也有權對該條例的合法性進行審查并作出決定。
從上述國家對行政規范的審查法院來看，各國對規范性文件的司法審查都十分的重視，在對行政規范性文件進行司法審查時都相應的提高了受訴法院的級別，甚至在法律對行政規范性文件的審查法院直接予以規定。相對來說，我國的行政規范性文件的情況更為復雜，對我國行政規范性文件的司法審查應當賦予哪些法院，爭論也頗多，有人建議成立專門的行政法院，由行政法院負責審理所有的行政案件和對規范性文件進行審查的案件，有人認為應提高行政規范性文件進行審查的法院的級別，一方面可以保證法院獨立審理案件，另一方面，較高審級法院的法官素質和能力較高。設立專門的行政法院對行政規范性性文件進行司法審查的方案行不通，一方面設立專門的行政法院成本太高，成立專門行政法院之后人員的分配也存在問題。對于我國的行政規范性文件的司法審查，應當結合我國現行的行政訴訟體制。
對行政規范性文件單獨提訟的案件，由行政規范性文件的制定機關的上級人民法院行政審判庭進行審理，當事人對人民法院的裁決不服的，可以上訴至上級人民法院，這樣對行政規范性文件進行審查的初級法院即為中級人民法院，對規范性文件的司法審查亦應實行兩級終審制，這樣一方面能夠維護法律的權威，另一方面又能防止無休止的訴訟循環，對于最高人民法院對規范性文件進行審理的一審行政案件實行一審終審制。對行政規范性文件提起附帶審查的行政訴訟案件，確定其管轄法院更為復雜，由于是附帶審查，因此是否可以將作出行政行為的行政機關所在地的法院為受訴法院，還是以行政規范性文件制定機關的上級人民法院為受訴法院，針對這種情況，應當賦予級別較高的法院進行管轄，如果作出行政行為的行政機關與行政規范性文件的制定機關是一致的，那么就可以按照對行政規范性文件單獨提訟的方式確定管轄法院。如果適用規范性文件的行政機關與制定機關不一致，此時應當以行政規范性文件的制作機關來確定法院的管轄權，在附帶訴訟中，行政規范性文件的審查是判斷行政行為是否合法的依據，根據制定機關來確定法院的管轄既節省了司法資源，又能保證行政糾紛的實際解決。對于由多個行政機關聯合制定的行政規范性文件提起的訴訟，如果這些制定機關不再同一個法院管轄范圍之內，可以在法律中直接規定由較高級別的法院進行管轄，因為由多個機關聯合制定的規范性文件比較特殊，其比由單個機關制定的行政規范性文件的影響更大，直接規定由較高級別的法院進行管轄能夠滿足司法的實際需要。
（三）被告資格
我國行政訴訟法沒有規定可以直接對規范性文件提訟，對于規范性文件提訟時，被告即為規范性文件的制定機關，這沒什么爭議。對行政規范性文件進行附帶審查的則存在追加被告以及法院是否能夠受理的問題，在訴訟實踐中，要求對規范性文件進行附帶審查往往是在對行政行為提訟之后，此時作出具體行政行為的行政機關是被告無疑，如果原告在法院受理之后，原告要求對行政機關據以作出行政行為的行政規范性文件進行審查，那么此時法院能否追加行政規范性文件的制定機關為共同被告，需要根據具體情況進行考慮。如果追加行政規范性文件的制定機關為共同被告，受訴法院將面臨是否具有管轄權的問題，如果法院對規范性文件沒有司法審查權，那么意味著法院就應當終止審理并將案件移送有管轄權的法院，這將造成法院審判資源的浪費。對于在行政訴訟案件中，原告要求對規范性文件進行司法審查的案件，應當綜合案件的具體情況，確定本案的被告。在附帶訴訟中，原告提起行政訴訟的直接目的是為了排除行政行為所造成的侵害，要求對規范性文件進行司法審查的目的也是為了排除行政行為造成的侵害。如果此時追加行政規范性文件的制定主體為被告，行政訴訟的審理期限將會延長，被行政行為侵犯的權益得到救濟的時間就會延長，對于該類案件，人民法院在審理的時候應當充分發揮法院釋明的功能，由當事人進行選擇，如果原告堅持要求追加被告的，人民法院則應按照法律程序的規定追加被告并將案件移交由管轄權的法院進行審理，如果原告允許法院不追加被告的，法院可以將行政規范性文件的制定主體列為第三人參加訴訟，案件審結之后，人民法院應當將案件的審理情況告知人民檢察院，由人民檢察院決定是否對行政規范性文件提請司法審查。
（四）期限
對行政規范性文件提起司法審查，應當有一定的期限限制。我國行政訴訟法對行政復決定不服的期限限定為收到復議決定之日起十五日內，對行政行為提訟的，在知道或應當知道行政機關作出行政行為之日起六個月內等等都進行了規定，對規范性文件提訟的期限也應限定一定的期限，對于行政規范性文件提訟的期限，應當區分單獨的審查還是附帶的審查，對于附帶提起對行政規范性文件進行審查的期限應當限定在原告對行政行為期至訴訟程序結束的時間之內，如果原告在該期限內沒有提出對規范性文件審查的請求，人民法院作出判決后，原告以規范性文件不合法為由要求人民法院重新作出案件審理的，應當根據“一事不再理”的原則，直接駁回原告的訴訟請求，以免造成司法資源的浪費，同時為了避免違法的行政規范性文件繼續侵犯公明的合法權益，原告可向檢察機關提出訴訟建議，由人民檢察院直接向人民法院提起對規范性文件進行司法審查的訴訟。對規范性文件直接提訟的期限，應當限定為行政規范性文件公布之日起一年。行政規范性文件施行后，公民對規范性文件的理解、規范性文件瑕疵的暴露，都需要一定的時間。如果不限定直接提訟的期限，規范性文件一經，檢察機關就要求對規范性文件進行審查，那么就有可能干擾行政機關職權的正常行使。限定檢察機關直接提訟的期限為一年，在規范性文件公布之日起一年之中，行政機關在適用規范性文件的過程中就有可能發現規范性文件的瑕疵，此時就能對規范性文件提起司法審查。如果將對規范性文件提起司法審查的時間予以延長更多，那么公民、法人或者其他組織的合法權益遭受行政規范性文件侵權的可能性就更大，因此，將對規范性文件提起司法審查的時間限定為一年是比較適合的。
二、行政規范性文件司法審查的依據及范圍
（一）行政規范性文件司法審查的依據
對行政規范性文件的司法審查包括法律問題和事實問題兩個方面，確認行政規范性文件的合法性的依據應當包括被審查行政規范性文件的上位法，由于我國的行政訴訟法未將規章列入行政訴訟的受案范圍，對行政規范性文件的司法審查依據包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例及規章。對行政規范性文件是否合憲的審查，不僅僅限于憲法條文所限定的內容，還應包括憲法的基本原則、基本精神。將法律作為審查行政規范性文件的依據時，不僅限于當事人指明的其所違反的法律，還包括法院在審理過程中發現的行政規范性文件可能違反的法律規范，法院對適用何種法律來確認行政規范性文件是否違法就有選擇適用的權利。對于行政法規、地方性法規和規章能否作為司法審查的對象，理論界爭論頗多，鑒于我國的實際情況，行政法規、地方性法規和規章尚未列為司法審查的對象，從我國的法律法規效力體系來看，行政法規、地方性法規和規章均具有一定的法律效力，對行政規范性文件進行審查時，可以依據行政法規、地方性法規，對于規章能否作為行政規范性文件司法審查的依據，行政訴訟法明確予以規定將規章作為法院司法審查的參照，因此對規范性文件的審查對規章也應當是參照標準。自治條例和單行條例，是基于我國的多民族性決定的，因此在對民族自治地方的行政規范性文件進行審查，應當有限適用自治條例和單行條例。
（二）行政規范性文件司法審查的范圍
司法具有被動性的特征，對行政規范性文件的司法審查作為行政訴訟的一種，同樣具有被動的特點，那么對于規范性文件的審查是否也應按照不告不理的原則，如果原告只請求法院對行政規范性文件的某一條款或者某一部分進行審查，法院是否只能審查原告的訴訟請求的部分，原告訴訟請求之外的部分，則不予審查。由于規范性文件的特殊性，對于這樣的情況應擴大法院的審查范圍，賦予法院對整個規范性文件進行審查的權力。因為行政規范性文件往往是一個整體，只要原告要求對行政規范性文件進行司法審查，法院就要對該規范性文件的整體進行審查，以確定該規范性文件是否合法。但是對于行政規范性文件的審查也不能無限制的擴大，法院不能主動提起對規范性文件的審查，人民法院在審理對原告提起的規范性文件進行審查的案件時，規范性文件的制定依據是上位的行政規范性文件，法院也不能審查該規范性文件的合法性。
三、行政規范性文件司法審查的訴訟類型
將行政規范性文件納入行政訴訟的范疇，規定行政規范性文件可訴，意味著行政規范性文件的司法審查可以納入行政訴訟類型。行政訴訟類型化有利于更好地滿足原告提訟所追求目標的實現，更好地指引當事人的訴訟行為和法院的受理、審判行為。原告請求對規范性文件進行審查，其請求可以概括為兩種，一種是要求判定行政規范性文件違法，另一種是要求判定行政規范性文件違法且侵權。
（一）確認訴訟的亞類型
確認訴訟是指原告要求法院確認行政行為的合法性、效力以及行政法律關系是否存在的訴訟類型。①在民事訴訟中，存在這樣的情形，民事訴訟的原告要求被告履行某種義務，而原告要求被告履行的義務是以確認某行政規范性文件合法為前提的，為了維護自己的合法權益，原告需要對該規范性文件的合法性予以確認，人民法院在審理民事訴訟的時候不能直接確認某項行政行為的合法性，此時原告就需要通過行政訴訟來解決，原告向法院提訟的目的就是為了確認該行政規范性文件合法，來支持其他的訴訟請求，此時的行政訴訟類型即為確認訴訟。
（二）撤銷訴訟的亞類型
撤銷訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政主體的行為違法侵犯其合法權益而請求法院撤銷該行為的行政訴訟類型。②行政訴訟法的規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關據以做出行政行為的規范性文件不合法的，可以在對行政行為提訟時，一并要求對該規范性文件進行審查。公民、法人或者其他組織要求對行政規范性文件進行審查是為了證明行政行為不合法。如果此時，行政機關作出的行政行為超越職權，而超越職權的行政行為是根據該規范性文件的規定作出的，那么此時提起規范性文件司法審查，就是為了要證明該規范性文件不合法，應當予以撤銷，此時的規范性文件司法審查就是撤銷訴訟，應按照撤銷訴訟的訴訟類型確定審理的程序。
四、法院對行政規范性文件司法審查的裁決類型
法院不能拒絕裁判，人民法院應當對原告的所有訴訟請求予以裁判，在對行政規范性文件進行審查后，針對不同的訴訟請求，法院的裁判類型也不同。
（一）確認訴訟亞類型的裁判
針對確認訴訟的亞類型，即原告請求判定行政規范性文件違法的訴訟請求，結合不同國家司法審查的裁判類型，人民法院的判決類型大致有合法有效裁判、違法無效裁判、單純違法宣告，警告性裁判等幾種類型。
1.合法有效裁判。合法有效裁判是指法院對規范性文件進行審查之后，認為規范性文件的事實問題與法律問題均合法的，或者對行政規范性文件的事實問題和法律問題可以做出多種解釋但是法院最終認定其合法的，法院則作出規范性文件合法有效的判決。
2.違法無效裁判。違法無效裁判是法院對行政規范性文件進行審查后，認為規范性文件的事實問題或者法律問題違反法律的規定而作出違法無效的裁判，對規范性文件作出違法無效的裁判需要十分慎重，因為對規范性文件一經作出違法無效的宣告，將涉及規范性文件是自始無效還是判決之后無效還是一定期限內無效的問題，需要法官對各種問題綜合考量。
3.單純違法宣告。單純違法宣告是法院經審查，認為規范性文件違法，但是對其宣布無效的危害要比不宣告其無效的危害更大，為了衡平各種利益關系，法院在判決中并不直接宣告行政規范性文件無效而只是確認其違法，但同時法院在作出這種判決時，應當向規范性文件的制定機關提出改善的建議，同時向立法機關、法律監督機關提出監督建議，督促行政機關對行政規范性文件進行修改和完善，這樣既可以彌補行政規范性文件出現的漏洞，又能督促行政機關制定規范性文件時采取更加審慎的態度。
4.警告性裁判。警告性裁判是指人民法院對行政規范性文件進行審查后，無法作出行政規范性文件者違法的裁判，而放任行政規范性文件繼續產生效力，又有可能造成行政規范性文件產生危害公民權益的可能，此時因為行政規范性文件的法律問題和事實問題均合乎法律的規定，不能作出規范性文件違法的裁判，但是其繼續適用，則違法的危險性很大，對其作出確認其合法的裁判也不能滿足需要，法院就要對行政規范性文件作出警告性裁判。
我國針對告請求判定行政規范性文件違法的訴訟請求作出的裁判也主要應包括上述幾種類型，這樣才能既保證社會秩序的穩定，又能促使我國規范性文件的體系不斷優化。
（二）撤銷訴訟亞類型的裁判
針對撤銷訴訟的亞類型，即原告要求判定行政規范性文件違法且侵權的訴訟請求，人民法院對其的裁判類型主要有合法不侵權、違法且侵權，違法
① 馬懷德.行政訴訟原理[M]. 北京：法律出版社，2004，695.
② 江必新，梁鳳云.行政訴訟法理論與實務[M]. 北京：北京大學出版社，2009：684.
但不侵權三種類型。人民法院對原告的這種訴訟請求首先應當審查規范性文件是否合法，經審查認定規范性文件合法則不需要對規范性文件是否侵權再進行審查，如果行政規范性文件違法，則需要對規范性文件是否侵權進行判定，由于規范性文件違法的情形分很多種，因此對原告規范性文件違法且侵權的訴訟請求，法院應當根據具體情況采用合適的裁判類型作出判斷。
論文摘要：本文簡要闡述了稅務部門規章和稅收規范性文件的區別，有利于稅務行政相對人以及涉稅從業人士有效區別二者并對有關稅務部門規章和稅收規范性文件的效力作出適當的期望并因而采取恰當的措施維護稅務行政相對人的合法權益。
論文關鍵詞：稅務部門規章 稅收規范性文件 效力 涉稅糾紛
為推動基礎設施建設、促進經濟增長、提高公民生活水平，政府開支每年均持續增長，在當前經濟增速下滑的背景下，稅務部門的壓力有增無減。
隨著依法治國政策的不斷推進，我國各級立法機構制定的涉稅法規、涉稅文件現已多如牛毛，雖然國家稅務總局定期清理，但是基數龐大的涉稅法規、文件對于普通納稅人而言，仍舊存在巨大的涉稅法律風險。納稅人與稅務部門之間屬于行政關系，產生糾紛時適用《行政復議法》、《行政訴訟法》等有關行政法規。而根據《行政訴訟法》第五十二條及第五十三條的規定，法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據;參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。上述規定將行政規范性文件排除在適用范圍之外 ，作為行政規范性文件類別之一的稅收規范性文件自然也在適用范圍之外。因此，當涉稅糾紛進入訴訟程序后，如何區分稅務部門規章與稅收規范性文件自然對于判斷涉稅案件審判依據以及合理預期涉稅案件訴訟結果存在重要意義。
根據《立法法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政處罰法》、國務院《規章制定程序條例》、《稅務部門規章制定實施辦法》、《稅收規范性文件制定管理辦法》等有關法律法規以及實踐操作，稅務部門規章與國家稅務總局的稅收規范性文件雖然都是國家稅務總局制定和的，并且都調整稅收法律事項，但兩者之間仍存在以下區別：
一、能否作為法院審判稅收行政案件的參照
《立法法》第七十一條第一款規定了國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。據此，稅務部門有權在本部門權限范圍內制定稅務部門規章。根據《行政訴訟法》的規定，稅務部門規章可以作為審判稅務行政案件的參照依據。
《行政訴訟法》并未對稅收規范性文件能否作為審判稅務行政案件的依據作出規定，縱觀《行政訴訟法》第五十三條第一款的具體行文“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”。《行政訴訟法》第五十二條以及第五十三條第一款的行文采用封閉列舉的方式規定了法院審理行政案件時可參照的法規范圍，稅收規范性文件未被列舉在依據或者參照范圍之內，因此稅收規范性文件應當不能作為法院審理稅收行政案件的依據或者參照。
二、效力層級不同
稅收規范性文件的效力層級低于稅務部門規章，因此稅收規范性文件的規定不能與稅務部門規章抵觸，也不能變相對稅務部門規章做出修訂或者廢止。
三、名稱和編號不同
《稅收規范性文件制定管理辦法》第七條、《規章制定程序條例》第六條以及《稅務部門規章制定實施辦法》第二條第二款分別規定了稅務部門規章和稅收規范性文件一般應采用的名稱，如稅務部門規章的名稱一般稱“規定”、“規程”、“規則”、“實施細則”、“決定”或“辦法”;而稅收規范性文件一般稱“辦法”、“規定”、“規程”、“規則”等名稱，但不得稱“條例”、“實施細則”、“通知”或“批復”。名稱中包括“辦法”、“規定”、“規程”、“規則”的文件可能屬于稅務部門規章也可能屬于稅收規范性文件。
根據《稅收規范性文件制定管理辦法》第二十七條第一款的規定“稅收規范性文件應當由局領導簽發，以公告形式公布，并及時在本級政府公報、稅務部門公報、本轄區范圍內公開發行的報紙或者在政府網站、稅務機關網站上刊登。”稅收規范性文件以公告形式發出，單獨辦理公告編號，其以“國家稅務總局公告20XX年第XX號”的文號、文種，不能再選擇原有的“國稅發”或者“國稅函”等文號、文種。而根據《稅務部門規章制定實施辦法》第十三條第二款的規定“依照上款規定聯合制定的稅務規章，應當送其他部門會簽后，由局長和有關部門首長共同署名，并以國家稅務總局令予以。”稅務部門規章以“國家稅務總局令第XX號”的文號、文種。從形式上看，文號、文種可以作為區別稅務部門規章和稅收規范性文件的一個便捷手段。
四、能否審查合法性不同
根據現有規定，稅務行政相對人可對稅收規范性文件申請合法性審查，但不能對稅務部門規章申請合法性審查。
《行政復議法》第七條規定“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：(一)國務院部門的規定;(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定;(三)鄉、鎮人民政府的規定。”
“前款所列規定不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理。”據此，稅務行政相對人認為稅務部門依據稅收規范性文件做出的具體行政行為不合法時，稅務行政相對人可以提起行政復議的同時申請復議機關對該稅收規范性文件做合法性審查。以上是稅務行政相對人申請審查稅收規范性文件的一個方式，但稅務行政相對人不能單獨申請審查稅收規范性文件的合法性，并且明確規定了可申請行政復議機關審查合法性的文件范圍不包括稅務部門規章，因此能夠啟動合法性審查程序的主體僅限于申請行政復議的稅務行政相對人，主體范圍相對局限。
與《行政復議法》相比，《稅收規范性文件制定管理辦法》規定了新的更有利于稅務行政相對人的稅收規范性文件合法性審查方式，該法第三十五條規定“稅務行政相對人認為稅收規范性文件違反稅收法律、法規、規章或上級稅收規范性文件的規定，可以向制定機關或其上一級稅務機關書面提出審查的建議，制定機關或其上一級稅務機關應當依法及時處理。
“有稅收規范性文件制定權的稅務機關應當建立有關異議處理的制度、機制。”《稅收規范性文件制定管理辦法》規定了稅務行政相對人只要認為稅收規范性文件違反了稅收法律、法規、規章或者上級稅收規范性文件的規定，都可以書面提出審查建議，而不再必須作為申請行政復議的附帶審查申請，有利于在稅務部門依據稅收規范性文件做出損害稅務行政相對人合法權益之前提出審查建議，從而在最大程度上保護稅務行政相對人的合法權益。但《稅收規范性文件制定管理辦法》只是規定了稅務行政相對人有權提出審查建議，既然是審查建議，那么對于稅務部門只有有限的影響，稅務部門可以不采納該等審查建議，如果不能要求稅務部門對于采納或者不采納該等審查建議在合理期限內做出充分的解釋，那么該合法性審查方式也會流于形式。
五、能否設定行政處罰不同
稅務部門規章可以設定行政處罰措施，但稅收規范性文件不得設定行政處罰措施。
《行政處罰法》第十二條規定“國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。
“尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。
“國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規定，規定行政處罰。”
第十四條規定“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規定外，其他規范性文件不得設定行政處罰。”據此，稅務部門規章可在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體的規定，但稅收規范性文件不得你設定行政處罰。
