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本案是一起新類型的提單責任險保險賠償糾紛。目前國內開展責任險業務的主要是外資保險公司如本案被告和國外的無船承運人互保協會如TTCLUB等。隨著形勢發展，這一在國外已經很成熟的險種將在國內大量出現，所以對該類問題的分析研究具有一定的現實意義。本案涉及是提單責任險保險賠償糾紛，屬新類型案件。審理提單責任險糾紛應優先適用《海商法》，并可適用《保險法》等法律規定。在這類案件中，承運人的提單簽單應認定為具有可保利益，作為投保人或被保險人時并應承擔重要事項告知義務。
〖案情〗
原告上海星星貨運有限公司（以下簡稱星星公司）。
被告皇家保險公司上海分公司（以下簡稱皇家保險）。
2000年12月12日，星星公司填寫了皇家保險提供的綜合運輸責任保險投保書，選擇投保附加險中的（C）受托人責任保險和（G）第三者責任保險，保險有效期限為2001年1月1日至2001年12月31日。在投保書所列的基本險A提單責任保險中“損失記錄：請注明在過去五年中發生的所有提單項下的索賠/損失”一欄中，星星公司填寫為“無”。
2001年2月13日，星星公司以傳真方式通知皇家保險決定投保該投保書中列明的險種：（A）提單責任保險和（B）財務損失，接受免費贈送（D）包裝責任保險，并要求將AIRSEATRANSPORTINC.、SHANGHAIAIRSEATRANSPORTINC.（星星公司）、AIRSEAAIRCARGOINC.、AIRSEATRANSPORT（HK）LTD.、BONDEXAIR&SEALOGISTICSINC.、BONDEXCHINACO.，LTD.、HAICHENGAIRSEAINTERNATIONALTRANSPORTAGENTCO.，LTD.、CHINALOGISTICSCO.，LTD.、和AIRSEATRANSPORT（CANADA）INC.等九家公司一并列入保險單，保險期間為2001年2月1日至2002年1月31日。上述被保險人中，只有AIRSEATRANSPORTINC.、BONDEXCHINACO.，LTD和CHINALOGISTICSCO.，LTD.有自己的提單。星星公司和AIRSEATRANSPORTINC.曾經被作為共同被告，發生提單責任項下的索賠和涉訟，但星星公司未將上述事實告知皇家保險。
2001年2月15日，皇家保險簽發了保險單，星星公司與其他八家公司為被保險人，險種為公眾責任險下的提單責任保險、財務損失（錯誤和漏保）保險，以及包裝責任保險，保費為47，630美元。涉案保單中公眾責任險規定的責任范圍為：在保險期間，被保險人因經營業務發生意外事故造成第三者的人身傷亡和財產損失的，依法應由被保險人承擔的經濟賠償責任由保險人承擔；對被保險人因上述原因而支付的訴訟費用以及事先經保險人書面同意而支付的其他費用，保險人亦負責賠償。保險單中規定被保險人的義務為：被保險人應在投保時對投保書中列明的事項以及保險人提出的其他事項作出真實、詳盡的說明或描述。
另查明，2001年6月，AIRSEATRANSPORTINC.為提單承運人、福建亞明電器有限公司為托運人的提單項下的貨物被無單放行。2002年1月21日，該起無單放貨糾紛被托運人至廈門海事法院。2002年3月25日，廈門海事法院以星星公司并非提單承運人，也無證據證明星星公司是無單放貨的責任人為由駁回了托運人的。星星公司為應訴發生律師費計人民幣33，480元。2002年4月11日皇家保險通知星星公司：由于星星公司在投保時有故意隱瞞重要事實的行為，保險單從簽訂之日起就屬無效保險單，皇家保險不承擔該保險單項下的保險責任。
由于皇家保險拒絕保險理賠，星星公司遂請求確認涉案保險合同有效；皇家保險賠付星星公司因涉訟產生的案件處理費用。
〖裁判〗
上海海事法院認為，星星公司與皇家保險之間訂立的是海上保險合同。但對星星公司而言，其僅作為承運人的人，對于提單項下發生的責任賠償，并無損失產生，也不必承擔責任，其不具有可保利益，就該險種為內容的保險合同應為無效。根據《海商法》的規定，星星公司投保時，應當將其知道的或者在通常業務中應當知道的所有被保險人的有關影響保險人據以確定保險費率或者確定是否同意承保的重要情況，如實告知保險人。但星星公司未履行上述義務。據此，皇家保險依法有權解除合同，并拒絕退還保險費。上海海事法院遂判決：對星星公司要求確認涉案保險合同有效的訴訟請求不予支持；對星星公司要求皇家保險支付因涉訟產生的案件處理費用的訴訟請求不予支持。
星星公司不服一審判決，提起上訴。二審法院認為，根據《海商法》規定，以提單責任為保險標的的保險合同屬于海上保險合同，提單項下海上保險事故的法律責任理應由《海商法》調整。原判依據《海商法》對涉案保險合同的是否成立作出認定，適用法律并無不當。星星公司作為承運人的簽單，有可能承擔提單項下貨物的裝卸等承運人責任，即享有提單責任險下的保險利益，保險合同應認定有效。但在涉案保險事故中，星星公司僅為AIRSEATRANSPORTINC.在裝貨港的簽單人，與在目的港無單放貨行為無涉，不承擔有關提單項下的責任，不涉及提單責任險下的保險利益問題。星星公司在原投保書提單責任險中關于近五年內“無”索賠或損失記錄的陳述屬實。但在要求將其與另外8家單位列入保險單時，星星公司未將自己和AIRSEATRANSPORTINC.曾經被列為共同被告，發生過提單責任項下的索賠和涉訟的事實如實告知皇家保險，構成故意未履行如實告知義務，皇家保險拒賠理由依法有據。星星公司在廈門海事法院涉訟的案件中不負賠償責任，所產生的律師費用不構成因保險事故造成的損失，不屬于保險理賠范圍，皇家保險不應承擔賠償責任。綜上，原判適用法律正確，但關于保險合同為無效合同的認定有誤，應予糾正。星星公司要求皇家保險賠償律師費損失的上訴請求缺乏事實和法律依據，不予支持。
〖評析〗
一、提單責任險糾紛案件的法律適用問題。
責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險。《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）和《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）中都有保險方面的法律規定。原、被告雙方在法律適用上的爭議充分體現了上述兩部法律對保險人和被保險人在權利和義務的調整上存在不同之處。《海商法》與《保險法》相比較而言，《保險法》屬于普通法，而《海商法》屬于特別法，其側重調整與海上貨物和船舶的損失和責任有關的法律關系。本案中，星星公司以提單責任險向皇家保險提起保險賠償訴訟，而根據投保書，提單責任險是指保險人承保因被保險人簽發的海上貨運行提單所引起的對客戶因提單運輸產生的貨損的賠償責任。根據《海商法》第二百一十六條和第二百一十八條第（六）項的規定，以提單責任為保險標的的保險合同明顯屬于海上保險合同，提單項下海上保險事故的法律關系理應首先由《海商法》調整。《海商法》沒有規定的，再適用《保險法》等其他相關法律，原判依據《海商法》對涉案海上保險合同的成立作出認定，適用法律并無不當。
二、保險合同的要約和承諾問題。
投保書是經投保人據實填寫交付保險人，由保險人據以確定是否接受保險和確定保險費率的書面要約，構成了保險合同的一個組成部分，并作為確定被保險人是否履行如實告知義務的依據。據此，星星公司的投保書，可認為是其向皇家保險發出的保險要約。其后，星星公司以傳真函方式對原投保書的內容即險種、保險期間進行了修改，并增加被保險人，應當認定星星公司對原要約進行了修改，修改后的要約則成為一份新要約，而星星公司未修改的原要約內容當然延續成為新要約的部分內容。根據《保險法》第十二條、《中華人民共和國合同法》第二十六條規定，皇家保險以出具保險單的行為（交易習慣）方式承諾了新要約，星星公司接受了保險單，并對保險合同內容無異議，應視為其對新要約內容的確認。至此，星星公司和皇家保險之間的海上保險合同依法成立，雙方均應誠信地履行合同，承擔合同項下的義務。即使皇家保險以低廉的保險費吸引投保，并對涉案被保險人的保險索賠予以拒絕，其行為并不違背有關法律規定，也未違背市場經濟條件下保險市場的運行規則。星星公司未能舉證證明皇家保險存在保險欺詐的行為，對于星星公司關于涉案投保書因此為無效要約、皇家保險惡意逃避賠償責任的上訴意見理當不予采信。
三、承運人的簽單作為提單責任險的被保險人時保險合同的效力問題。
《保險法》規定被保險人在投保時應當具有保險利益，投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。而海上保險則由于其特殊性，放寬要求，只要被保險人在保險事故發生當時存有利益，也推定其具有保險利益。從保險利益的角度看，通常情況下，星星公司沒有自己的提單，未自己簽發貨運行提單與貨主建立海上運輸合同關系，按理不會承擔承運人的責任，自然不應擁有提單責任險下的保險利益。但事實上，星星公司作為AIRSEATRANSPORTINC.、BONDEXCHINACO.，LTD.和CHINALOGISTICSCO.，LTD.提單的簽單，有可能承擔提單項下貨物的裝卸等義務，甚至有時會被判定為承運人，承擔了承運人責任，此時其有可能享有提單責任險下的保險利益，能夠成為適格的提單責任險的被保險人，因此，該保險合同應認定為有效。雖然在涉案糾紛中，星星公司僅為AIRSEATRANSPORTINC.在裝貨港的簽單人，與在目的港無單放貨行為無涉，不承擔有關提單項下承運人的責任，但不能因此斷言星星公司在投保時對涉案提單下的保險標的不具有可保利益。此外，在雙方當事人對可保利益未產生爭議時，法院也不宜對此問題主動給予裁判。
四、投保人就提單責任險的保險告知義務問題
投保書作為保險合同的一個組成部分，也是保險人確定被保險人是否履行如實告知義務的重要依據。通常格式投保書上填制的內容對于保險人確定是否承保和確定保險費率高低具有至關重要的作用。關鍵在于，就“對于保險人確定是否承保和確定保險費率高低”的重要事實的“陳述”責任，《保險法》和《海商法》確立了不同的歸責責任。《保險法》規定保險人應當向投保人說明保險合同的情況，并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問。投保人應當如實告知，但沒有主動告知的義務。《海商法》規定被保險人有義務主動告知。星星公司主張適用《保險法》，因為依照該法，投保人沒有主動告知的義務。而皇家保險則主張適用《海商法》，因為被保險人必須履行主動告知的義務。鑒于本案應優先適用《海商法》，星星公司作為被保險人應當承擔主動告知義務。本案中星星公司并非無船承運人，且事實上也無證據證明星星公司曾經承擔了提單項下的責任，因此可以相信，星星公司在2000年12月12日的投保書提單責任險中關于近五年內“無”索賠或損失記錄的陳述屬實。在2001年2月13日要求將其與另外8家單位列入保險單時，星星公司明知皇家保險在投保書中就被保險人在提單責任項下的索賠和涉訟記錄明確提出詢問，也明知自己和AIRSEATRANSPORTINC.曾經被列為共同被告，發生過提單責任項下的索賠和涉訟，但其未將上述事實如實告知皇家保險，可以推定構成故意未履行如實告知義務。因此，根據《海商法》的規定，由于被保險人故意未將應當如實告知的重要情況告知保險人的，皇家保險有權解除合同，且不退還保險費，并對星星公司所稱因保險事故造成的損失不承擔賠償責任。
一、借款合同糾紛案件的特點
（一）方多為銀行或信用社，且信用社的多，商業銀行的少。
我國目前受理的借款合同糾紛中，農村信用社向法院的占收案總數的80%；銀行向法院的借款糾紛案件雖然較少，但其不能收回的逾期貸款數量卻很多，且國有集體企業借款居多，給銀行自身發展帶來嚴重困擾的同時，也給國家造成了難以挽回的損失，但由于種種原因，其有債不訴的現象較為普遍。
（二）原告不及時、貸款續貸轉貸的現象多，貸款被拖欠的時間長。
當前，許多銀行、信用社對借款人逾期拖欠貸款不還的情況，不愿意或不善于及時訴諸法律、通過訴訟程序解決糾紛，而是通過不適當的轉貸、續貸方法解決，有的轉貸、續貸數次，多的甚至達數十次。許多案件從糾紛形成到，一般都要接近兩年時間，如果不考慮訴訟時效的限制，原告還不會向法院；金融部門不及時，喪失了收貸的良好時機，不僅給收貸帶來了困難，而且加大了法院對此類案件的審理和執行難度。
（三）無效擔保的案件多，借款方主體變更的案件增幅大。
在借款合同糾紛案件中，屬違法擔保、空頭擔保、關系擔保及無效抵押等無效擔保的占了絕大多數。如有的鄉鎮政府為所屬鄉鎮企業擔保貸款；有的企業或公民自己無代為履行的擔保能力，盲目為借款人提供空頭擔保；有的企業虧損嚴重，為取得金融部門貸款，不惜采取“父子互保”的手段套取貸款；還有一些企業在貸款時將企業全額財產作為抵押，而有關金融部門明知這種抵押無效，卻予以認可。同時，借款方主體變更的案件也增幅較大。
（四）被告無力還貸的案件多，案件的執行難度較大。
在被告無力還貸的借款合同糾紛案件中，被告多是一些嚴重虧損、資不抵債或瀕臨倒閉破產的企業，法定代表人躲債外逃，法院對于這些案件，如果采取強制執行或破產措施，一些企業勢必倒閉或破產，企業職工難以妥善安置，影響社會穩定；如果不果斷采取強制執行等措施，債權人的合法權益則難以保障，法院在執行這些案件過程中處于進退兩難境地，案件執行難度很大。
三、產生借款合同糾紛的因素
（一）經濟政策因素。
由于國家加強了對宏觀經濟的調控和對金融市場的整治力度，促使銀行等金融部門加強了收貸工作，對于已逾期仍未歸還或無法償還貸款的單位，只好訴諸法院，要求其歸還。
（二）金融部門的因素。
一是貸前審查不嚴。許多金融部門特別是信用社的信貸管理存在漏洞，放貸前不審查借款人的資信狀況和還貸能力，盲目將巨額貸款投放給生產經營不景氣或經濟效益差的企業，致使大量貸款逾期無法收回，從而引發糾紛。同時有的銀行、信用社違反有關金融法規的規定，對一些到期不能償還貸款的借款人采用“以貸還貸”的轉貸方法延長還貸期限，從而導致一些確無還貸能力的借款人包袱越背越重，積重難返。二是貸后監督不力。一些銀行、信用社給借款人發放貸款后，對其貸款用途和使用情況監督不力。有的借款人將貸款挪作它用，有的將名義上用于生產經營的貸款用于揮霍或賭博等違法活動，致使貸款無法追回；有的借款人則鉆金融部門對貸款用途監督檢查不力的空子，采取多頭貸款的方式來吃“貸款”，使得許多貸款難以收回。三是“三款”現象突出。銀行、信用社等金融部門的某些信貸人員利用職權發放“人情款、關系款、好處款”等現象較為突出，地方行政領導指定金融部門向某些嚴重虧損的企業貸款的現象也時有發生。四是擔保流于形式。許多銀行、信用社的信貸人員在發放貸款時，執行擔保制度不夠嚴格，有的甚至視擔保為兒戲，對保證人的主體資格是否符合法定條件，保證人是否具有真實的實際代償能力和擔保能力不加以嚴格審查，只要有人擔保，不論有無實際擔保能力，一般予以許可。
（三）借款人的因素。
一是只顧自身利益，法律意識淡薄。有的借款人并非無力歸還到期貸款，而是只顧自身利益，想方設法“拖債”、“逃債”，造成“貸款容易還款難”的局面，致使金融部門的貸款難以收回形成糾紛。二是有些企業、部門單位頻繁更換法定代表人，且許多“新官”不理“舊賬”，致使金融部門的收貸擱淺，只好訴諸于法律。三是經營管理不善，嚴重資不抵債。一些借款企業因經營管理不善，處于停產半停產狀況，虧損嚴重，根本沒有清償能力。
四、借款糾紛案的處理辦法
審理借款合同糾紛重點應該注意以下幾個問題。
（一）準確地列明借款合同的當事人
一般情況下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多為債權人，即出借人，被告多為借款人。在特殊情況下原告可能是借款人即原債務人，所謂特殊情況是在債務人認為債權人侵害了自己的合法權益時可能向法院，如債權人銀行等金融機構直接扣收貸款，或者債務人重復還款等。除這些情況外：
1、借款同時有保證人的保證人是共同被告；
2、行為人以他人名義借款的，借款人知道行為人同時也知道借款人的，應以行為人和借款人為共同被告；
3、“私貸公用”情況下當事人的確定。實踐中有些地方出現“私貸公用”的情況，所謂“私借公用”是有的“公”即企業，由于已經有逾期貸款未還等原因而不能貸款，于是便由個人或私營企業以自己名義代為貸款，所貸款項由企業使用。這就是所謂“私貸公用”。私貸公用以合同法的規定，應該屬于委托關系。在這種情況下，出借人為原告沒有異議。如何列被告，應考慮以下情況：
（1）出借人不知道貸款人是企業，貸款后貸款人也未披露企業用款情況，企業也未主動介入還款事宜的，應以借款人為被告；
（2）貸款后借款人披露了實際用款人，出借人選擇借款人為相對人主張權利，仍然應列借款人為被告；
（3）在上述情況下，如果出借人選擇用款人為被告，可以用款企業為被告。如出借人堅持以借款和用款人為共同被告，法院也應允許，因為出借人有形式上的訴權。
4、借款單位或者擔保單位發生了變化，如合并、分立、改制、破產等，原告誰，包括與該企業有關系的單位如上級主管部門或母公司，即列為被告。最高法院副院長李國光在關于當前民事審判的有關問題《關于企業歇業、被撤并或吊銷營業執照后的訴訟主體的確認問題》中認為：第一，訴訟主體的確認。企業在歇業、被撤并或吊銷營業執照后，是否可以作為訴訟主體參加訴訟，應當根據不同情形，區別對待，以確認訴訟主體。應當注意的是，無論在企業歇業、被撤銷或被吊銷營業執照情形中如果存在多個清算主體的，均應成為共同清算主體。第二，清算主體的認定。由于將企業因歇業、被吊銷營業執照情形中的清算主體確定為訴訟主體，因此對于不同性質的企業如何確定其清算主體就成為訴訟程序的關鍵。依據我國《公司法》第191條和192條以及有關法律法規的規定，我們認為，國有企業的清算主體是其上級主管部門；集體企業的清算主體是其開辦單位；聯營企業的清算主體是其聯營各方；有限責任公司的清算主體是其全體股東；股份有限公司的清算主體是其控股股東。因此，如法院立案時初步審查認為不應列為被告的，可以提出參考意見，如原告堅持列為被告應尊重原告意見，是否應承擔責任，應在審理中解決。（二）認真審查借款合同的效力
借款合同的效力直接關系到借貸關系是否受到人民法院的保護。因此在審理借款合同糾紛時，應該認真審查借款合同的效力。
1、進行非法活動的借款合同無效。《經濟合同法》第五十二條（三）規定“以合法形式掩蓋非法目的”合同無效。最高院1991年7月2日作出的《關于人民法院審理借貨案件的若干意見》（以下簡稱《借貸意見》第11條規定“出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，其借貸關系不予保護。”比如有的企業見炒股或者買賣煙草賺錢，便買通金融機構某些承辦人編造假的貸款理由如擴大再生產、購買原材料等簽訂借款合同貸出款項，這種違反政策和法律的借款合同無效。
2、欺詐、脅迫損害國家利益的合同無效。《合同法》第五十二條（一）規定“一方以欺許、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”的合同無效。《借貸意見》第10條規定“一方以欺許、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下形成的借貸關系，應認定為無效。”因為此意見是在1991年作出的，與當時的《經濟合同法》的規定是一致的。但是，由于《合同法》限制了無效合同的范圍。僅規定了欺詐、脅迫形成的合同當其損害了國家利益時才認定為無效合同。而對此種情況規定了當事人有權申請撤銷和變更。所以在掌握是否無效時應該與原來的認定有區別。不能把可以撤銷和變更的合同當無效認定，否則會在適用法律上出現錯誤。
3、企業之間的借貸合同無效。《合同法》之所以在規定兩大類借款合同糾紛中沒有將企業間的借貸納入，其主要原因是該種借貨關系不受法律保護，不是我國法律所認可的合法合同。因為任何國家都有自己特有的經濟秩序和金融秩序。只有金融機構有權經營借貸業務，如果任何企業都可以經營金融業務從事借貸我國的金融秩序就亂了，那就不需要金融機構的存在了。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規定加倍支付遲延履行期間的利息。”
4、不具備借貸主體資格的金融機構從事借貸業務的借款合同無效。在金融機構內部也有明確的分工，可以從事借貸業務的是其中的一部分機構。其他內設機構和下屬部門只有一些行政事務或吸收存款的業務，絕對沒有對外進行借貸的業務。這些部門如果因為手中掌握一些資金，為了得到利息，而進行借貸，其簽訂的合同也是無效的。
（三）認真審查擔保的效力
在大多數借款合同中，都有擔保的存在，其目的是為了保證在主債務人不能履行還款義務時，能保證金融機構發放的貸款收回。但在實踐中，有的是業務不熟，有的是人情作怪，有的是行政命令，往往出現擔保無效的情況。擔保無效主要有以下幾類：
1、擔保的主體不合格。按照國家法律和法規規定，有些部門和機構不能進行擔保，就是說沒有擔保資格。國家法規規定，學校、醫院等社會福利機構不能進行擔保。因為這些部門和機構從事的是社會的教育和福利工作，其財產為國家所有，與此同時，這些部門的工作又具有不可中斷性。不可能因為其進行擔保而將其財產執行而造成學校停學，醫院停診。
2、不具備法人資格的單位內部機構或內部職能部門擔保無效。最高院1994年4月15日發出的《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的》（以下簡稱《保證規定》“法人的分支機構未經法人同意，為他人提供擔保的，保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但應根據其過錯大小，承擔相應的賠償責任。”《保證規定》18項“法人的內部職能部門未經法人同意，為他人提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但應根據其過錯大小，由法人承擔相應的賠償責任。
3、公司董事、經理私自所為的擔保無效。《擔保法解釋》第四條規定”董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東、或者是其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。
4、欺詐、脅迫、惡意串通造成的擔保合同無效。《保證規定》第19項“主合同債權人一方或者雙方當事人采取欺詐、脅迫等手段，或者惡意串通，使保證人在違背真實意思情況下提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔責任。
5、以禁止流通物提供擔保的合同無效。《擔保法解》第五條規定“以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。
6、未經批準及無權設立的對外擔保無效。在對外擔保問題上我國法律和法規有嚴格的限制。《擔保法解釋》第六條規定“有下列情形之一的，對外擔保合同無效：（一）未經國家主管部門批準或者登記對外擔保的；（二）未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；（三）為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外文投資部分的對外債務提供擔保的；（五）主合同變更或者債權人將對外擔保項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任，但法律法規另有規定的除外。”
7、主合同無效，保證合同無效。《保證規定》第20項”主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔保證責任。但保證人知道或者應當知道主合同無效而仍然為之提供保證的，主合同被確認無效后，保證人與被保證人承擔連帶賠償責任。
（四）正確審查債權行使時間
債權人行使債權的時間，就是債權人主張權利的時間。一般來說這個問題比較簡單，也就是債權人和債務人約定的由債務人履行債務的時間。約定的履行債務的時間到了，債權人就可以要求債務人償還債務，而做為債務人也就可以向債權人履行償還義務了。如果債權人在債務履行期限到來后行使權利，就是合法。如果未屆履行期限則在一般情況下債權人不能行使權利。但是如果是約定分期償還借款，則可以在每一期還款時間屆至時行使權利。需要注意的是在兩種情況下可以提前行使權利。一是按照《合同法》的規定，在債務人償還債務的能力明顯下降時可以行使不安抗辯權。對此法律有明確的規定，規定的也比較細致。第二種情況是在債務人進入破產程序時，債權人可以直接向債務人申報債權，也可以直接保證人。這是因為，債務人破產，說明其已經不能履行到期債務，到期債務尚不能履行，未到債務當然也不能履行。所以此時此種債務應該視為到期債務。
原告：杭州市古蕩鎮益樂村村民委員會（以下簡稱益樂村）。
被告：浙江益愛電子發展有限公司（以下簡稱益愛公司）。
第三人：杭州大排大快餐有限公司（以下簡稱大排大公司）。
第三人：中國建設銀行杭州市高新支行文西分理處（以下簡稱文西分理處）。
第三人：杭州新時代裝飾材料市場（以下簡稱新時代市場）。
第三人：杭州榮達裝飾材料有限公司（以下簡稱榮達公司）。
原告益樂村和被告益愛公司于1994年6月9日簽訂了一份租賃合同，合同約定益樂村將其位于杭州古蕩文三路邊，建筑面積共計2萬平方米的6幢商業用房及空場地出租給益愛公司開設杭州電子城，租用期自1995年1月1日至2024年12月12月31日止；益樂村在1994年9月30日前完成6幢樓房的室內地磚鋪設、外墻貼瓷條磚、四周鐵柵圍墻、場內空地混凝土平整、修通文三路至電子城的道路等項目，逾期不能交付使用，作違約處理。合同還對租金的數額、交付的時間及違約責任，合同變更、解除的條件等均作了規定。合同訂立后，益樂村將上述6幢商業樓交付益愛公司使用。因益樂村未依約對樓房進行裝飾和修通道路，益愛公司則自行出資修建。同年11月28日，益樂村出具授權書一份，明確將合同規定的6幢樓房出租權授予益愛公司，授權期自1995年1月1日至2024年12月31日，期間的房屋管理及由此產生的一切法律責任由益愛公司負擔。1996年9月5日，益樂村與益愛公司簽訂補充協議，益愛公司同意益樂村收回原合同中的1號、2號、4號和5號等四幢商業樓，所欠租金在該4幢大樓的裝飾及其他投資款中相抵結算。同月，雙方又重新簽訂租賃合同一份，約定：益樂村將6幢商業用房中的3號、6號樓計6399平方米及空場地出租給益愛公司開設杭州電子城，租用期從1996年8月1日至2004年12月31日止；1996年12月31日前的月租金為每平方米12元，以后每兩年在原租金數額上遞增2元，益愛公司按月支付租金，拖欠兩個月以上，益樂村有權終止合同、收回房屋；本合同經雙方簽字、蓋章后生效，原租賃合同同時終止，有關原合同所約定的租金，以雙方9月5日簽訂的補充協議為準。上述補充協議、合同簽訂后，益愛公司將1號、2號、4號和5號樓歸還了益樂村，并將其在該4幢樓房中的裝飾、改建及修路費共計4617263.30元的清單交給益樂村。隨即益樂村將上述4幢樓房轉租給他人使用，但未對益愛公司提交的費用清單進行審核。益愛公司則就其承租的3號、6號樓進行改建并增添設施（鑒定價值為343184元）并先后與文西分理處、大排大公司、榮達公司、新時代市場分別訂立了使用面積、租用期及租金不等的房屋租賃合同，并交付使用。其中益愛公司與新時代市場后來又簽訂一份協議，協議約定新時代市場租用的3號樓第一、二層（部分）1200平方米營業房，益愛公司同意從1997年7月1日起退還給益樂村，再由益樂村與新時代市場另行簽訂租房協議。但新時代市場既未與益樂村簽訂協議，也未將所租用的營業房歸還給益樂村。1999年1月29日，益樂村因與益愛公司就租金支付及裝飾、修路費用等發生爭議，向杭州市中級人民法院提訟，請求終止雙方間的房屋租賃合同，判令益愛公司支付租金及利息8320878.49元，并承擔訴訟費。
益愛公司則提出反訴，請求判令益樂村支付未按約裝飾樓房和修通道路的違約金40萬元，并負擔訴訟費。
[裁判要旨]
杭州市中級人民法院在審理過程中，依法追加大排大公司、文西分理處、新時代市場和榮達公司為本案第三人。經審理，杭州中院認為：益樂村與益愛公司1996年9月簽訂的補充協議及租賃合同，明確約定1994年6月的租賃合同終止。益樂村在收回4幢樓房后，應對益愛公司在其中的裝修改建投資款委托有關部門審計，折抵益愛公司的租金。但益樂村未按約定履行，便將4幢樓房另行出租他人后改建，致使現在無法審計，由此而造成的損失應由益樂村承擔。而益愛公司未按約定支付房租，已構成違約，益樂村據此要求終止租賃關系，由益愛公司支付拖欠租金的理由正當，予以支持。鑒于雙方在合同履行過程中均存在違約行為，由各自承擔相應責任。益樂村與益愛公司間的租賃關系終止后，益愛公司應歸還房屋，文西分理處、大排大公司、榮達公司、新時代市場亦應隨之歸還。根據《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、第一百一十三條之規定，該院于2000年2月2日作出以下判決：
一、益樂村與益愛公司1996年9月簽訂的租賃合同終止履行。
二、益愛公司、新時代市場、榮達公司、大排大公司、文西分理處在判決生效后一個月內將其使用的位于杭州文三路北側屬益樂村的3號、6號樓房歸還給益樂村。
三、益愛公司于判決生效后10日內支付益樂村房屋租金6394276元（自1995年1月1日起至2000年1月31日止，扣除已付租金）。
四、益樂村在判決生效后10日內支付益愛公司1、2、4、5號樓的改建裝修、道路等投資款3464276.20元。
五、新時代市場在判決生效后10日內支付益樂村房屋使用費551000元（自1997年7月1日起至2000年1月31日止）。
六、駁回益樂村的其他訴訟請求。
七、駁回益愛公司的反訴請求。
一審判決后，第三人大排大公司、文西分理處不服，分別上訴至浙江省高級人民法院；原審被告益愛公司也曾提出上訴，但因其未按規定預交二審訴訟費，依法被視為自動撤回上訴。
大排大公司上訴稱：我司與益樂村訂立房屋租賃合同，同時又與益樂村、益愛公司三方訂立協議，益樂村將其在租賃合同中的權利義務一并委托給益愛公司享有，我司已按約支付了房租，原審判令我司承擔騰退承租房，與事實和法律規定不符。請求查清事實，依法改判。被上訴人益樂村辯稱，三方協議為辦理營業執照所用，不具有法律效力，要求駁回大排大公司的上訴。益愛公司對大排大公司提出的上訴理由無異議。
文西分理處上訴稱：益樂村與益愛公司訂立房屋租賃合同的目的，系由益愛公司開辦電子市場進行招商經營，且益樂村還出具授權書，將6幢房屋的出租權授予益愛公司，事實證明益愛公司原本就不是房屋的直接使用者；分理處據此與益愛公司簽訂合同，付清租金而取得承租房使用權的行為合法，且不存在履行合同義務的過錯，原審判令分理處騰退房屋違反法律規定。請求將案件發回重審或撤銷原判第二項，改判分理處不需騰退房屋和享有繼續使用的權利。益樂村辯稱，分理處與益愛公司訂立的房屋租賃合同，并未經我村同意，屬非法轉租，要求駁回分理處的上訴請求。
浙江省高級人民法院經審理認為：益樂村與益愛公司在履行租賃合同過程中均有違約之行為，原判終止合同的履行，并以各自過錯相抵的認定合理，符合民法的公平原則。但益愛公司基于其與益樂村的房屋租賃合同及房屋出租授權書，開辦電子市場招商轉租房屋；大排大公司、文西分理處、榮達公司、新時代市場等原審第三人據此與益愛公司訂立租賃合同，依約占用房屋，并不違反法律規定，且符合本案各方當事人訂立合同時所追求的合同目的。依民法誠實信用原則，當事人各方的權利義務應從相互間合同的約定。據此，為穩定市場經濟秩序，保證當事人的交易安全，在出租人益樂村與承租人益愛公司間的房屋租賃合同終止履行后，益愛公司原與大排大公司等本案原審第三人間訂立的房屋租賃合同依法應繼續履行。鑒于本案實際情況，益愛公司在上述租賃合同中的權利義務，可由益樂村承受，大排大公司等原審第三人已支付的租金，應由益樂村與益愛公司結算；未支付的租金，則由益樂村依合同行使權利。上訴人大排大公司、文西分理處要求繼續使用承租房屋的上訴主張成立，原判要求第三人騰退房屋的實體處理，及對益愛公司應歸還的3號、6號樓房中增添的附屬物未作認定，均屬不當，應予以糾正。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項，《中華人民共和國民法通則》第八十五條、第一百一十一條，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第86條之規定，浙江省高級人民法院于2000年8月15日判決如下：
一、維持杭州市中級人民法院（1999）杭民初字第15號民事判決第一、三、四、六、七項。
二、撤銷杭州市中級人民法院（1999）杭民初字第15號民事判決第二、五項及訴訟費負擔部分。
三、益愛公司應于本判決送達后30日內，將其使用的位于杭州文三路西益樂路1號屬益樂村所有的3號、6號樓中的房屋，騰空歸還給益樂村。
四、益愛公司對3號、6號樓的房屋改建，由益樂村折價補償益愛公司343184元，于本判決送達后10日內付清。
五、2000年2月1日至房屋實際騰退之日的租金，益愛公司應按1996年9月租賃合同確定的月租金數額，于騰退之日據實償付給益樂村。
六、益愛公司原與大排大公司等原審第三人間訂立的房屋租賃合同繼續履行，益愛公司的合同權利義務由益樂村承受。
[法理評析]
本案法律關系相對復雜，存在出租和轉租兩個法律關系，涉及出租人、承租人、次承租人三方利益。如何理解兩個租賃合同的法律效力，尤其是當出租合同被要求終止時，如何認定轉租合同的效力，成了本案的關鍵問題。另外，本案的審理還涉及第三人的追加、附屬物的認定、違約責任的處理、轉租合同權利義務的轉移等諸多法律問題，現擇其要進行分析。
（一）出租合同的效力及違約責任的處理
益樂村和益愛公司就房屋租賃先后簽訂有合同兩份和補充協議一份，雙方意思表示真實，內容合法，依法應認定有效。對此，一審、二審亦無歧見。益樂村在履行租賃合同過程中，沒有按照約定對出租的樓房進行裝飾和修通道路，在益愛公司自行出資修建后，又沒有及時對益愛公司依補充協議交回的4幢樓房進行有關費用的審核，以折抵租金；而是直接將該4幢樓房出租給他人，導致被改建后無法審計，對本案的糾紛負有一定的責任，其行為已構成部分違約。承租人益愛公司在出租人益樂村沒有及時依約修膳房屋和道路的情況下，為推動合同履行，減少損失，主動墊資修建，值得肯定。由于益愛公司和益樂村事后又重新簽訂補充協議和新的租賃合同，明確將原租賃合同廢除，據此可以認定益愛公司對益樂村不按約修房建路的行為已達成諒解，雙方的權利義務以新的租賃合同為準。一審法院駁回益愛公司的反訴應屬正當。惟益愛公司沒有遵照新租賃合同的約定，逾期兩個月以上未交租金，已構成對新合約的根本性違反，益樂村根據合同規定，要求終止履行租賃合同理由正當，一審、二審法院對此均予以支持。鑒于益樂村也有部分違約的事實，一審法院根據《民法通則》第一百一十三條的規定，判令雙方各自承擔相應責任，即益樂村承擔怠于審計的風險，4幢樓房的修繕及修路費用，主要參照益愛公司提交的“投資款清單”核定，其間損失由益樂村承受。這樣處理違約責任，可謂自負其責，符合民法的公平原則。
（二）轉租合同的效力及合同主體變更
對出租合同，一審、二審都支持了益樂村的主張，同意終止履行。但出租合同被終止后，轉租合同的效力如何，是否應繼續履行？兩審法院意見有分歧，杭州中院根據益樂村和益愛公司出租合同“拖欠兩月租金終止合同、收回房屋”的規定，判令終止雙方的租賃合同，除承租人益愛公司外，次承租人文西分理處、大排大公司、榮達公司、新時代市場所占用的房屋亦應一并歸還。也即出租合同的效力及于轉租合同，出租合同被終止，轉租合同也隨之終止。這樣處理，單從出租合同角度考慮，并無不當，但次承租人的權利卻無端受損，值得推敲。二審浙江高院經審理，否定一審對轉租合同效力的判定，改判繼續履行轉租合同，由益樂村取代益愛公司繼受合同的權利義務。應當說，二審的判決是有相當的開創性的。
第一，出租合同被終止，轉租合同的效力并不當然終止。上述情形，轉租合同的效力究竟如何，法無明文規定。雖然益樂村曾將房屋的“出租權”書面授予給益愛公司，益愛公司轉租房屋及第三人承租房屋并無不當，但事后益樂村和益愛公司簽訂的新租賃合同中又約定“拖欠兩月收回房屋”，可見從合同的規定看，益樂村授權益愛公司轉租并非無條件，一審法院也正是據此判令“收回房屋”。但問題是，轉租合同依法成立并在履行之中，次承租人的合同權利亦應受到法律的平等保護。從權利的來源看，不論出租還是轉租合同，其終極權利都來源于出租人對租賃物所擁有的合法的使用權、收益權，本案中益樂村將房屋出租給益愛公司，就是出租人對其房屋使用權能的一種處分。在益愛公司“拖欠租金”的情況下，法院根據雙方當事人的約定依法終止出租合同的效力，是對出租人租賃物使用權的一種保護。轉租合同中的轉租人，同時也是出租合同中的承租人。根據合同法的有關規定，承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人；承租人未經出租人同意而擅自轉租的，出租人可以解除合同。可見，轉租合同之所以成立，首先是基于出租人對承租人的授權，沒有出租人的許可，轉租的行為無效。從這一意義上講，次承租人根據轉租合同租賃房屋是出租人的意志在轉租合同中的延伸，是符合出租人的利益的。即使出租合同因承租人違約而被終止，由次承租人按轉租合同的約定繼續使用租賃物和履行相關義務，并不會造成對出租人權益的侵犯。從衡平的角度講，一方面，次承租人已經在約定的時空緯度內占有、使用租賃物，并且完全按轉租合同的約定履行了其應盡的義務；另一方面，出租人對轉租是明確同意的；再者，由次承租人繼續承租，并不會損害出租人先前期許的利益，因此維持轉租合同對次承租人的效力，符合民法的公平原則。如果轉租合同隨出租合同的終止而終止，那么，次承租人使用房屋的權利就會始終處于變動之中，交易的安全因此被破壞。循之，則影響市場秩序的穩定，也與當今世界租賃權“物權化”的司法潮流不符。二審法院綜合兩個租賃合同的約定，全面考量合同訂立當時各方當事人的真實意思，依據民法誠實信用原則，從穩定市場經濟秩序，保障交易安全的角度出發，判令未履行完畢的轉租合同不受出租合同終止的影響，按原約定繼續履行。這樣判決，既依法處理了出租人與承租人之間的法律關系，同時又妥當保護轉租關系中的次承租人利益，維護了市場的秩序，是對法律“活”的運用，值得贊同。
一、適用懲罰性賠償的具體情形。
根據《解釋》的規定，適用上述懲罰性賠償原則的具體情形有五種：
（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；
（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。
（三）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；
（四）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；
（五）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。
二、懲罰性賠償的條件
通過以上規定的情形，還可以得出以懲罰性原則適用需滿足以下的條件：
（一）只有商品房買賣合同適用懲罰性賠償，而并非所有的房屋買賣合同糾紛都可以適用“懲罰性賠償原則”。《司法解釋》適用于“商品房買賣合同”糾紛，而作為《司法解釋》中的懲罰性賠償原則也僅適用于“商品房買賣合同”，其并不當然地適用于其他集資房、房改房、二手房的買賣糾紛。
（二）只有屬于惡意違約和欺詐行為才能適用懲罰性賠償。在《司法解釋》規定的五種情形中，前兩種情形屬于惡意違約行為。根據合同法的規定，以及目前我國的司法實踐，構成違約責任必須同時具備以下四個條件：
第一，行為，也就是一方當事人必須有不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的行為，這是構成違約責任的客觀條件。違約行為只能在特定的關系中才能產生。違約行為發生的前提是，當事人之間已經存在著合同關系。如果合同關系并不存在，則不發生違約行為。
第二，過錯，即違約一方當事人主觀上有過錯，這也是違約責任的主觀要件。當事人違約可能有各種原因，如不可抗力、對方違約等。因這些原因引起違約，當事人不能承擔違約責任。只有因違約當事人的原因造成違約責任。因此，違約當事人要承擔違約責任，主觀上必須要有過錯。而在雙方過錯的情況下，過錯的大小是其承擔違約責任大小的依據。
第三，損害事實，損害事實指當事人違約給對方造成了財產上的損害和其他不利的后果。從權利角度考慮，只要有違約行為，合同債權人的權利就無法實現或不能全部實現，其損失即已發生。在違約人支付違約金的情況下，不必考慮對方當事人是否真的受到損害及損害的大小；而在需要支付賠償金的情況下，則必須考慮當事人所受到的實際損害。
第四，因果關系，即違約行為和損害結果之間存在著因果關系。違約當事人承擔的賠償責任，只限于因其違約而給對方造成的損失。對合同對方當事人的其他損失，違約人自然沒有賠償的義務。違約行為造成的損害包括直接損害和間接損害，對這兩種損害違約人應賠償。在此之外，應該注意的是惡意違約的規定，而《司法解釋》上述二種情形的規定則是規定的惡意違約的具體規定。
后三種屬于“欺詐行為”。欺詐，一般是指以使他人發生錯誤為目的的故意行為。在欺詐中，為了使他人了生錯誤，一般要作所謂不正確說明和陳述，它主要指的是一方當事人在訂立合同之前，為了吸引對方訂立合同而對重要事實所作的一種不真實的陳述，從而使對方產生誤解并遭受損害的行為。它主要分為兩種類型：一種叫做非故意的不正確說明，如果作出不正確說明的人是出于誠實地相信真有其事而作的，那就屬于非故意的不正確說明；一種叫做欺騙性的不正確說明。欺詐應被告稱為“欺騙性的不正確說明”。如果作出不正確說明的人并非出于誠實地相信有其事而作，則屬于欺騙性的不正確說明。高院司法解釋所說明的后三種情形則指的是欺騙性的不正確的說明，也就是欺詐。
《司法解釋》中指明的后三種情形與《消法》第四十九條的規定有相似之處，但卻是不同的。首先，《消法》中所稱的“欺詐行為”是泛指的；而本《解釋》中的欺詐是有特定范圍的，即“故意隱瞞”某些特定的事實。另外，賠償的標準也不一樣，《消法》規定的是確定的，是“購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”；而本解釋中規定的是“可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任”。
林建益訴訟至廈門市中級人民法院。法院一審判決認定：林建益與永同昌公司、永發行公司簽訂的商品房意向書、商品房買賣合同及相關補充協議有效。
一審判決后，雙方當事人均提起上訴。二審福建高級人民法院經審理認為：雙方當事人簽訂的“意向書”，雖然名為“意向書”，但已經具備合同特征，應認為是合同。但是，根據我國《城市房地產管理法》第四十四條的規定，商品房預售應當取得商品房預售許可證以及符合一系列條件，而林建益與永同昌公司簽訂該買賣合同時，雙方明知永同昌公司沒有取得預售許可證的事實的情況下，簽訂意向書，應認定為故意違反法律的強制性規定。根據當時生效的經濟合同法及現行的合同法有關規定，該合同應認定為無效，相關協議也認定為無效。因此，判決撤銷了廈門市中級人民法院的一審判決，判決合同無效，令雙方當事人返還財產。
本案提出了一個十分重要而且非常普遍的問題：即合同法實施前，未辦理商品房預售許可證訂立的售房合同是否有效？
民商法教授、博士生導師江平認為：合同法實施之前，我國城市房地產管理法第四十四條規定，商品房預售應當取得縣級以上人民政府房產管理部門的銷售許可，但是，并沒有規定不取得許可證明的買賣合同就無效。因此，沒有辦理許可證的合同僅僅是沒有生效，但不能認為是無效，只要在合理的期間內辦理許可證，合同還是可以生效的。
合同法頒布后，特別是在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》頒布實施后，這一問題得到進一步明確。該解釋第九條規定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續合同才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準登記手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”從這一條規定看，如果合同需要批準的，只要在一審法庭辯論終結前當事人辦理了批準登記手續的，合同就應當有效。在本案中，商品房的出售者在一審終結前早已辦理了登記許可，合同當然應當是有效的。
另外，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年3月24日）非常明確地提出：出賣人未取得商品房預售許可證，與買受人訂閱的商品房預售合同，在前取得商品房預售許可證的，可以認定為有效。這就進一步明確了許可證對商品房買賣合同效力的影響究竟是什么。
民商法教授、博士生導師王家福認為：從誠實信用原則看，該案如確認合同無效將違反誠信原則。在本案中，出售方明明知道自己在沒有銷售許可證的情況下出售商品房，過后雖然也取得合法許可證，但卻基于其他合同以外的原因，主張買賣合同無效。如果法院支持這種主張，則與合同法的誠實信用原則及合同無效制度的立法目的不合。
民商法教授、博士生導師王利明認為：法律規定這種預售許可的目的，主要在于控制和防止欺詐，保護買受人。如果事后當事人補辦，表明當事人將欠缺的瑕疵已經補正。自覺的補正應當認定有效。在本案中，既然買受人的利益沒有受到任何損害，社會利益、公共利益沒有受到任何損害，認定這種合同無效，不符合合同無效的立法精神。
1.確認合同的效力是仲裁庭的法定職權與職責。我國《仲裁法》第10條第2款規定：“仲裁庭有權確認合同的效力。”仲裁合同糾紛，首先要解決的問題是確認合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經成立，已經成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律后果是不同的。經過審查，如確認合同有效，該合同所約定的合同當事人的權利義務關系就受法律保護，處理他們之間的糾紛就應以合同所約定的權利義務為基礎來源:（）。如確認合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當事人之間的糾紛就不應依據該無效合同來判斷是非和責任，而應當根據具體情況，按照法律、行政法規關于無效合同的規定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當然無效，它無須經當事人主張無效，仲裁庭應當主動審查合同的效力，依法確認合同無效。它和當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同。可變更或者可撤銷的合同，必須有當事人一方提出主張和請求，人民法院或者仲裁機構才可以變更或者撤銷，并且，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。
2.關于合同生效的法律適用。合同法第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”
合同法區分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規定，法律、行政法規明確規定合同自批準、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規定合同應當辦理批準、登記手續而未明確規定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規定：“依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規定處理。”
對法律、行政法規規定合同應當辦理批準、登記等手續，而未規定辦理批準、登記等手續后才生效的，上述解釋來源:（），把批準和辦理登記手續對合同效力的影響作了區別。未辦理批準手續的，應當認定該合同未生效；未辦理登記手續的，不影響合同的效力。上述解釋規定是恰當的。批準與登記等手續應有所區別。在《合同法》出臺之前有關合同立法的表述上，在規定合同應當經批準的后面，許多都是未加生效的規定的。如《中外合作經營企業法》第七條規定，對合作企業合同作重大變更的，應當報審查批準機關批準；第10條規定，合同中的全部或者部分權利、義務轉讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經批準才生效的規定。但是，這在當時是沒有疑義的，因為《涉外經濟合同法》曾經規定：“法律、行政法規規定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立。”所以，未經批準，應認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質的，如未規定登記后生效，未登記應認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產管理法》規定房屋租賃應向房產管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產管理部門登記備案的，應認定不影響合同的效力，而不應認定合同未生效或者無效。當然，并不影響房產管理部門依法追究有關當事人的行政法律責任。
3.關于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因為法律、行政法規的規定有強制性規定和任意性規定之分。只有關系國家利益、社會秩序、經濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規才設強制性規定；而只關系當事人自己利益的事項，法律、法規設任意性規定，允許當事人按照自愿原則協商決定。強制性的法律規范又分為義務性規范和禁止性規范，義務性規范是人們必須履行一定行為的法律規定，法律的表述常用“必須”、“應當”；禁止性規范是人們不得從事某種行為的規定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是，市場經濟要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現當事人的交易目的。因此法律不應當輕易地否定當事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認定，作出了較為嚴格的規定，無效合同是指違反了法律和行政法規的強制性規定，而不是指違反了地方性法規和規章的強制性規定（見《合同法》第52條第2項規定）。因此，仲裁庭確認合同無效，應當以法律和行政法規為依據，不得以地方性法規和行政規章為依據。（見最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）
二、關于違約責任認定的法律適用
來源:（）
1.違約責任的歸責原則。對于違約責任的歸責原則，合同法確立了嚴格責任原則。對違約責任的認定，在嚴格責任原則下，應考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關系，或者是違約方具備免責事由，則仍可不承擔或者可以部分或全部免除其責任。而在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔違約責任。
還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯責任原則，作為嚴格責任原則的例外或者補充規定。例如，合同法第374條關于保管合同的規定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”這里只有在保管是無償的特殊情況下，才采用過錯責任原則，因為無償的保管是只盡義務，未獲得相應利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔違約責任，否則，一般不應承擔責任。
2.關于違約金與定金條款能否同時適用。我國《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”違約金與定金能否同時適用，我國學界見解不一，《合同法》第116條明確規定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時適用。我們認為，這一規定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點來說，固然有其合理性，但這條規定未免過于絕對化，應當根據不同情況具體分析，區別對待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責任是針對不同的違約行為而適用，對此應尊重當事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責任，并約定違約金條款，但違約金的數額正好等于或小于違約方給對方造成的實際損失，即違約金只具有補償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質完全不同，這時就應當允許并用。
總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質予以決定；另外，考來源:（）慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預定而存在的，因而當定金與違約金并罰導致數額不合理過高時，可以減少并罰的數額。
3.關于違約金與損害賠償。損害賠償是對違約的一種重要的救濟方法。我國《合同法》第113條第1款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”違約金作為一種違約的補救方式，在違約金的性質體現賠償性的情況下，違約金被視為損害賠償額的預定，這種違約金旨在補償債權人因違約所造成的實際損失，因而可以代替損害賠償，在違約方支付了違約金之后，債權人不得另行要求其承擔損害賠償責任。《合同法》盡管突出了違約金的賠償性，但還是有著與損害賠償不同的特點。
綜觀我國合同法中的違約責任制度，我認為具體有以下主要特點：在盡量吸收以往三部合同法行之有效的規定的基礎上，充分借鑒國外的有益經驗，體現了我國違約責任制度的穩定性、連續性和發展性；在體現違約責任補償性的同時，強調實際履行的違約責任承擔方式。
一、合同法中的違約責任制度吸收了以往三部合同法的成功經驗
首先，在違約形態方面，《合同法》第107 條規定了“不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定”兩種形態，這承襲了《經濟合同法》第29條、《涉外經濟合同法》第18條、《技術合同法》第17條的相關規定，符合我國傳統立法中兩分法觀點，即將違約形態劃分為不履行和不適當履行。這種劃分能夠涵蓋所有的違約形態，是從中國的實際情況出發，在總結我國立法、司法實踐經驗的基礎上建立的科學的違約形態體系。
其次，在歸責原則方面，《合同法》第107條、120條確立了嚴格責任原則。這和《涉外經濟合同法》第18條，《技術合同法》第17條的規定是一致的。在嚴格責任原則下，只要不存在免責事由，違約行為本身就可以使違約方承擔責任。因此嚴格責任更有利于保護守約方的利益，維護合同的嚴肅性，增強當事人的責任心和法律意識，克服信用危機。在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，才承擔違約責任，而過錯屬主觀心理狀態，其存在與否的證明和判斷，較屬于客觀事實的違約行為和免責事由更為困難，因此嚴格責任原則比過錯責任原則更為有利于降低訴訟成本。正是由于嚴格責任原則的以下優點，英美法系在合同的違約救濟中采嚴格責任原則，大陸法系中實行過錯責任原則的德國也正在逐步轉向嚴格責任原則，由兩大法系的權威學者共同參與擬訂的《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》也都采用嚴格責任原則，反映了國際上合同法發展的共同趨勢。我國合同法采用嚴格責任應該說是正確的選擇。當然，嚴格責任原則作為我國合同法中違約責任的一項總的歸則原則，也不是絕對的，針對某些合同違約的特殊情況，《合同法》分則中也采用了過錯責任原則作為例外，如第189、191條的贈與合同、第303條的客運合同、第320條的多式聯運合同、第374條的保管合同、第406條的委托合同等。但這些只是一般原則的例外，并不能改變嚴格責任原則在合同法中的主導地位。
除以上兩個方面外，合同法在不可抗力免責、承擔違約責任的方式等方面都盡量吸取以往立法的成功經驗，體現了法律的繼承性和連續性。
二、違約責任的補償性和強調實際履行
違約責任的補償性，是指違約責任旨在補償守約方因違約行為所造成的損失。《法國民法典》第1142條規定，作為或不作為債務，在債務人不履行的情況下，轉變為賠償損失的責任。由于賠償損失成為違約責任的主要方式，因而違約責任的補償性質體現得十分明顯。違約責任的補償性從根本上說是商品交易關系在法律上的內在要求。我國合同法對違約責任的補償性較之過去三個合同法作出了更為全面和具體的規定，對債權人的保護更為充分。
首先，《合同法》確定了完全補償原則，如第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”第112 條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”第113 條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。”這是我國合同法首次明確規定損失賠償應包括可期待利益的損失，與國際通行做法相一致。另外，《合同法》第114 條規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加。”
其次，我國《合同法》對損失賠償額進行了合理限制，如第113 條的可預見性規則：“損失賠償額……不得超過違反合同一方訂立合同時預見或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”第116 條違約金定金不并用規則：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金條款或者定金條款”。第119 條的減損規則：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方負擔。”需要指出的是，在對損失賠償額的限制上，我國合同法尚缺乏損益相抵規則。所謂損益相抵，是指守約方基于損失發生的同一原則而獲得某種利益時，包括費用的避免和損失的避免，在其應得的損失賠償額中，應扣除其所得的利益部分。損益相抵規則在大陸法系和英美法系中得到一體遵循，但都特別強調利益取得與違約之間具有因果關系。
當然，違約責任的補償性也不是絕對的，在特定情況下違約責任也體現出懲罰性，如根據《合同法》第114條的規定， 違約金高于但不是過分高于違約所造成的損失的，高出的部分即具有懲罰性； 根據第115條的規定，當采取定金擔保出現違約時，若違約并未造成損失或者造成的損失低于定金數額時，適用的定金即具有懲罰性。另外， 根據第113條，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，消費者可以要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的1倍。
英美法系較之大陸法系更強調違約責任的補償性，這體現在其對實際履行的態度上。英美法上除了一些特殊情況外，首要的違約救濟是損失賠償，而非實際履行。實際履行作為衡平法上的救濟方式，是以公平正義原則為指導的，即以所謂衡平法院法官的良心為準，需要個案酌量。同時，它又作為一種補充救濟方式，總以例外的方式存在，所以其適用的條件通常以其不適用的情況表達出來，法律經濟分析學派對英美法系的以上做法提供了理論根據，他們認為，若他不履約而增加的收益超過對方因其履行而可獲得的利益，那么他的違約行為就是一種有效益的行為，即所謂：“有效益違約”（efficient breach）。這對合同雙方而言沒有損害，對整個社會的資源配置也是有益的。“有益違約”主張只要賠償守約方可期待利益即可不實際履行，其假設的前提便是可期待利益是確定的，這些都使該理論受到許多批評和反對。反對者認為，可期待利益的確定本身便是一個非常棘手的問題；可期待利益賠償中的種種限制，如損失的可預見性、確定性等，使守約方基本上無法得到充分補償；另外違
約后的交易成本并不一定比實際履行中的交易成本低，往往導致極不效益的后果。因此他們主張擴大實際履行的適用，而不是僅僅將其作為一種補充。不過，目前美國合同法上仍將損失賠償做為首要的救濟方式，雖然許多法院對實際履行的適用的確出現日益靈活放寬的趨勢。
我國合同法未采用英美法的做法，而是通過第107、109、110 三個條款將繼續履行作為重要的違約責任承擔方式確定下來，規定經守約方要求，金錢債務應實際履行；非金錢債務除法律明確規定的除外情況外，也應實際履行。這是符合我國目前現實經濟生活需要的，它對于保障守約方實現其合同目的，嚴肅合同紀律，消除信用危機，維護正常的社會經濟秩序，具有重要意義。實際履行和違約責任的補償性在我國合同法中并不矛盾，而是相輔相成，共同為債權人利益提供保障的。
三、充分借鑒國外成熟的立法經驗
首先，合同法借鑒了英美法系中預期違約的先進規則。英美法中的預期違約制度，包括明示毀約和默示毀約。明示毀約是指在合同依法成立之后履行期限屆滿之前，當事人一方明確肯定地拒絕履行合同；默示毀約是指當事人一方在被認為預期履行不能的情況下拒絕向債權人提供充分擔保的一種違約行為。明示毀約制度是以前我國合同法律制度中缺失的一項制度，此次《合同法》在第94條和第108 條中對其作出了規定，填補了這項空白。其中第94條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：……（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。”第108 條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”
和英美法中默示毀約制度相對應的，是大陸法系中的不安抗辯權制度。傳統上的不安抗辯權是指雙務合同中有先為給付義務的當事人，如對方當事人的財產于定約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在該方當事人未履行對待給付義務或提供擔保前，有權拒絕先給付義務。傳統上的不安抗辯權制度具有以下缺陷：其一，依據原因上的限制。盡管法國法和德國法對不安抗辯的行使原因一采支付不能主義，一采概括主義，但都是以財產的減少為不安抗辯權發生的原因，而另一方難為對待給付的原因，卻不限于財產的減少，經濟狀況不佳、商業信譽不好、債務人在準備履約過程中的行為或者債務人的實際狀況都可能表明債務人將難以對待給付，這時債權人卻不能行使抗辯權以保護自身的權益，顯然是立法中的一大缺陷。其二，法律救濟方法的不足。不安抗辯權的救濟方法是有不安抗辯權的債權人可以中止自己的給付，一旦對方提供充分的擔保，即應繼續履行義務。在對方不能提供擔保時，債權人可否解除合同？法律規定比較含糊，盡管有些學者主張應有解除權，但從法律條文來看是沒有解除權的，損害賠償請求權則更是沒有規定。這樣就極不利于雙方當事人及時了結爭議，增加了雙方的損失，導致了連環違約等情況的發生，使整個市場秩序受到不利影響。而默示毀約制度正可以克服不安抗辯權的以上弊端。《合同法》第68、69、97等條款關于不安抗辯權的規定，充分吸收借鑒了默示毀約的有關規定，不但大大放寬了對行使不安抗辯權的限制，而且賦予守約方解除合同、要求恢復原狀、采取其他補救措施、賠償損失等權利。
其次，在單方解除合同的條件方面，合同法在借鑒國外先進經驗的基礎上，對一方當事人因對方違約而單方解除合同的條件做出了更為合理的規定。其一，補充了因明示毀約而單方解除合同的條件做出了更為合理的規定。其一，補充了因明示毀約而解除合同的規定：其二，完善了因遲延履行而解除合同的規定。《經濟合同法》第26條將“由于另一方在合同約定的期限內沒有履行合同”作為單方解除合同的條件之一，這一規定使一方當事人在對方發生延遲履行時就可解除合同，不利于對違約方權益的保護，有失公平。《涉外經濟合同法》第29條將其規定為：“另一方在合同約定的期限內沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內仍未履行。”這一規定又過于嚴格，因為違約方可能僅僅履行了次要義務，而守約方就無法解除合同。因此《合同法》第94條將其規定為：“當事人一方延遲履行主要債務，經催告在合理期限內仍未履行。”
關鍵詞：合同成立，生效，意思表示，撤銷
一般認為，合同成立是合同訂立的結果，即雙方當事人完成合意的客觀狀態。合同是否成立意味著合同在客觀上是否存在。合同的生效是指合同效力的發生[1].隨著《合同法》的出臺及我國民法學界在合同法立法過程中的深入探討，應當區分合同成立與生效已經成為我國民法學界的共識。[2]學者們普遍認為，合同的存在與否是判斷合同是否生效的前提，也是合同的履行、變更、終止以及確定合同責任的前提。但衡諸各主要民法典，鮮見對之進行嚴格區分者；我國學者的論述亦多從區分無效與不成立的意義著手來立論，對合同的撤銷與不成立的關系、合同成立與生效之關系在民法體系中受哪些因素制約等問題探討較少，因此有必要結合國外主要民法對合同成立與生效區分的態度及其與相關制度的關系，從民法體系的宏觀視角上對合同成立與生效區分的緣由及意義等做進一步的探討。
一、合同成立生效的區分與合意
合同是交易的法律形式。市場經濟之下，“你給則我與”為基本規則，加之任何人不得處分他人之權益，因此，需要通過雙方的合意各自讓渡自己的利益才能獲得他人的對待給付，從而完成交易。由于現代交易往往要求合意的完成與其實際的履行在時空上相分離，這就需要法律對合意賦予法律拘束力，從而維系信用，使合意目的的實現獲得了法律上之力。因此，現代意義上的合同，其最根本之點就是具有法律拘束力的合意。在合意未與實際的履行相分離并獲得獨立法律地位的情況下，討論合同成立是沒有什么意義的。
早期的交易形式并非現代人所熟悉的合同。在古代法上，對于一項交易，其產生法律約束力的法律形式并非僅當事人之間的合意即可完成。例如，盡管查士丁尼《法學總論》將合同定義為“由雙方意思表示一致而產生相互間法律關系的一種約定。”但事實上，由于市場經濟尚不發達，在交易較少的情況下，鑒于信用的缺失，在交易時客觀上需要而且當事人也只能通過即時的交付來完成彼此所有權的讓渡。因此，在絕大部分交易中，單純的合意并不能產生法律的拘束力。早期羅馬法中，交易的法律形式主要表現為要式買賣（mancipatio）、擬訴棄權（iniurecessio）和耐克遜（nextium）。[3]然而，后世法學家往往將要式買賣和擬訴棄權列為所有權的取得方式而非合同。因為，這二者中合意與對合意的履行并不具有獨立的法律意義，它們直接結合為一項要式交易行為，在此種行為之外并不存在現代意義上的契約的觀念。[4]換言之，交易的完成不僅需要合意，還需要實際的履行，二者缺一不可。如果硬將之視為一個合同的話，那么這里的“合同”，其成立、生效與履行是一并進行、無法分離的。
隨著羅馬法的發展，耐克遜的概念從最初的與要式買賣相等同（合意與對合意的履行合一）逐漸發展，先是擺脫了其所依附的莊嚴形式，而后又將合意從讓與中分離出來。[5]“以締約兩造的善意擔保為唯一要件（換言之，將合意與物的交付相分離）的萬民法契約無疑是羅馬法制度中最遲產生的。”[6]在這種諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態，至于外界情況除非是作為內在企圖的證據外是不予注意的”[7].這樣，合同形式就已經從合同成立的范疇中脫離出來，僅作為合同存在的證據。特定形式的要求不再是合同成立的要件。可見，羅馬法中交易的法律形式，突出的表現為合意地位的日漸凸顯，申言之，合意與合同履行行為的分離以及形式在合同中地位的衰落。
當然，羅馬法中諾成契約在諸多交易的法律形式中出現最晚，其適用也是十分有限的，僅包括買賣、租賃、合伙和委托等四種合同，且與近現代的合同概念不同，如對當事人資格仍然有著嚴格的身份要求、對合同的形式非常強調[8].但勿庸置疑的是，合意地位的凸顯為合同成立與生效的區分奠定了堅實的基礎：合同被視為合意加債，即合同在邏輯上應當區分為合意的存在，以及該合意合乎法定要件而發生債的拘束力。這就為在邏輯上區分合意的完成以及在何種條件下合同能夠發生債的效力奠定了基礎。
英美法系基于其“程序先于權利而存在”的傳統，對合同概念的界定長期采允諾說，《美國合同法重述》（第二版）第一條把合同視為法律保障其執行的“一個或一系列允諾。如果違反它，法律將給予補救，如果履行它，法律將在一定意義上承認其為一種義務。”這實際上是把合同歸結為當事人承擔債務的單方意思表示。在這種概念界定之下，英美法所關注的是一個個單一的允諾是否有效的問題，換言之，在英美法中，“合同法的中心是承諾的交換”[9]，即一個有效的承諾是否存在對價的問題，對價是其基石，除非有“蠟封文書”或“對諾言發生依賴的后果”，否則，沒有對價，合同不能發生拘束力。其很難象我們所通常認為的，先對雙方是否達成合意加以考察，再去考察這一合意是否應當發生法律效力。實際上，在英美法的權威教科書中，其合同成立部分也主要論述的是我們所言的合同生效要件的問題。但晚近英美法系的合同理論和法律規定中已經注意強調雙方當事人的合意性，在合同概念上也逐漸轉采大陸法系的觀點。[10]在其合同概念由允諾轉向協議之后，其關注的對象將更多的從單一的允諾（如要約、承諾）的成立與有效一并考慮轉向對合同成立與生效的分別考察。但需要指出的是，即便如此，英美法上合同的成立條件一般包括要約、承諾以及約因三項內容[11]，顯然，僅因合意的達成并不足以成立合同。而對約因的探討往往是與合同生效聯系在一起的。
結合上述正反兩方面的例證，我認為，合意因素從交易中抽象出來是合同成立概念存在的前提。
還應當指出的是，這里的合意是指債的合意，即雙方對于未來進行給付的合意。應當看到，在現代法中合同作為交易的主要法律形式，主要是由于其作為一種可期待的信用，能夠把未來的財富引入現實的交易之中，這就需要法律對當事人之間脫離了現實交付的合意賦予法律的拘束力。“脫離了‘法律上可期待的信用’這一命題，就不可能充分理解法律行為的本質。”[12]因此，合同制度之價值在于：法律允許當事人依其意志自由決定相互間權利義務關系，并對合法有效的合同所創設的權利義務賦予法律約束力，從而以法律的強制力賦予其履行合同的信用或者說擔保合同目的實現的功能。這就使當事人能夠對未來合理預期，從而能夠進行無須即時交付甚至交易時標的并不存在的交易，這也將期待利益引入了現實的社會財富和交易之中，增加了社會財富的總量。因此，合意與履行行為的分離與各自獨立，是合同制度存在的前提。既然合同的本質在于以當事人的意思表示自主創設法律關系，在以意思表示創設權利的行為與義務履行行為（或權利的實現）合二為一的情況下，意思表示實際上已被履行行為所吸收，從而失去存在的意義。
在早期羅馬法的交易形式中，合意的完成與給付是同時進行的，在這種情況下，合同的成立、生效與履行必須是同時完成的，因此，盡管在觀念上可以對合同的成立與生效加以區分，但由于這一過程中雙方當事人合意的完成只能從當事人的實際對待履行中才能推斷出來，而且，這一過程并不存在當事人在完成合意之后如何履行的問題，因此，此時探討合同何時成立、何時發生一方當事人得請求對方當事人為特定給付等效力，恐怕沒有什么實際價值。現代法上德國法系民法承認物權行為的概念，但事實上，就物權合同而言，探討其成立與生效也沒有實踐意義可言，因為物權合同本身就附著在合同當事人的交付或者登記之上，只有從當事人進行的實際交付或者登記行為中，我們才可以得知雙方成立了物權合同并使之生效。此時設權行為也同樣與履行行為是合一的。因此，在物權合同中探討其成立、生效的區分沒有什么實際意義。[13]
二、合同成立生效的區分與意思主義、表示主義
合同作為一種雙方法律行為，在本質上是雙方或多方意思表示的合致，而意思表示是行為人把進行某一民事法律行為的內心意愿，以一定的方式表達于外部的行為。[14]因此，意思表示應當包括內心意思和外在的表示行為兩階段。但是，在法律實踐中，內心意思和表示行為可能出現并不一致的現象。在這種情況下，如何處理意思與表示的關系，換言之，在二者不一致的情況下，應當維護意思抑或表示的尊嚴？對此問題的解決，因注重表意人的意思或表示的不同而有意思主義和表示主義之分。
就意思主義與表示主義對現代民法實踐的意義而言，二者主要與意思表示的解釋問題相聯系，學者往往將其適用的領域局限在意思表示解釋的范疇中。[15]我認為，這種觀點低估了意思主義和表示主義的意義。應當看到，意思主義和表示主義對法律行為制度的建構具有重要意義，“民法學說中往往將其作為法律行為概念體系的基礎”[16].采納意思主義、表示主義抑或二者之折衷，對合同（法律行為）成立和生效的關系有著重大的影響。
（一）意思主義和表示主義
意思主義理論的基本思想源于德國18世紀的理性法學派，在德國19世紀法律行為學說中居于支配地位。在資本主義革命方興未艾、深受啟蒙運動影響的大背景下，意思主義強調對個人自由的保護，認為法律行為的實質在于行為人的內心意思，法律行為不過是實現行為人意思自治的手段，“惟有尊重其意思，使其意思實現，才是保障其自由的適當途徑。”正如薩維尼所指出的：“意思本身應視為唯一重要的、產生效力的事物，只是因為意思是內心的、看不到的，所以我們才需要借助于一個信號使第三人能看到。顯示意思所使用的信號就是表示。”[17]可見，在意思主義之下，強調的是主觀的、內在的因素，注重當事人的意思自然置于首位，這樣，在充分尊重個人自由的同時，實際上在一定程度上犧牲了對相對人利益的保護及對交易安全的維護。
表示主義理論產生于19世紀末期，在現代大工業蓬勃發展，交易頻繁的社會環境下，“法律乃趨向尊重動的安全一途”[18].因此，表示主義把保護相對人的利益并進而保護交易安全放在首位，它強調客觀的、社會的因素，只是在內心的意思以明示或默示的表示向外表達的限度內才考慮內心的、真正的意思。表示一旦作出，即使在實際上由于錯誤或虛假行為并不符合表意人內心真意，也視為表達了表意人的意思，第三人視為只知道表示的內容。除非這種錯誤為對方明知，否則該意思表示仍然是成立的。因此，表示主義在維護相對人利益并進而維護交易安全的同時，強迫表意人被迫接受與其本意并不相符甚至完全背道而馳的法律效果，從而在一定程度上抑制了個人的自由。
（二）嚴格的表示主義之下合同成立和生效的關系
在嚴格的表示主義之下，如早期羅馬法和日爾曼法中，通過法定形式表現出的意思即被法律認定為真實意思，意思表示的瑕疵不被法律所承認。此時合同的成立與生效是很難區分開的。
這是因為，在早期的市場交易關系中，由于信用極不發展，作為對交易當事人欠缺信用的補充，法律所傾向的是客觀的、形式的和要式主義的概念，在對法律行為的判斷上傾向于絕對的表示主義。也就是說，在判斷當事人的意思時，法律所唯一注重的是表意人對外表示出來的意思。而意思表示最明確、最鄭重的莫過于通過莊嚴的程序、繁瑣的套語等富有象征性的舉動所進行的表示，這些儀式的重要性甚至超過了意思本身。因此，法律必然強調嚴格的形式主義，而不顧及當事人內心的真實意思如何。即便當事人通過嚴格的形式表示出來的意思與其內心的真實意思并不吻合，如表意人是在他人的脅迫之下被迫作出表示，或者表意人因對方的欺詐而作出意思表示，法律也仍然認為所表示出來的就是表意人內心的真實意思。因此，在早期羅馬法中，以脅迫、欺詐取得債權是有效的。[19]古日爾曼法中，同樣存在這一問題：在其早期，也完全不考慮意思的瑕疵，包括暴力和欺詐造成的瑕疵。[20]這正如梅因所言，“古代法中著重于附著在儀式上的言語和動作。如果有一個形式被遺漏了或用錯了，則誓約就不能強行，但是另一方面，如果所有形式經表明已完全正確進行，則縱使以允約是在威脅或欺騙之下作出辯解，也屬徒然。”因此，法律所看重的是通過儀式表示出來的意思，而無須考察當事人內心的真實意思。“使法律執有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種莊嚴儀式的允約。儀式比允約更為重要。”[21]
因此，在絕對的表示主義之下，合同的成立、生效與履行合為一體，通過法定形式表現出的意思即被法律認定為真實意思，意思表示的瑕疵不被法律所承認。只要按照儀式完成言語或動作，合同自然成立并生效，而且，直接完成了履行行為，達到完成給付所應達到的效果。但是，如果沒有按照儀式完成言語或動作，合同不僅不生效，而且根本就不存在。此時合同的成立與生效是很難區分開的。
（三）嚴格的意思主義之下合同成立和生效的關系
合意一詞源于羅馬法，按拉丁文的原意，它是指合同當事人內心意思的一致。[22]在嚴格的意思主義之下，合同的成立應當以各方當事人內心真實意思的一致為準。這就要求意思表示應當是真實的，意思與表示應當一致，不存在錯誤；同時，意思表示應當是自愿的，基于欺詐、脅迫或不正當影響以及在危難中作出的意思表示也很難認為是符合當事人的真實意思的。這種情況下才能認為一項表示是“意思表示”。因此，在純粹的意思主義之下，一般也不可能存在合同成立與生效的分野。因為，此時內心的意思是第一位的，表示只是意思表達的媒介或者證據，因此所謂合意只能是雙方當事人之間內心意思的一致。這就排除了因意思與表示不一致、意思表示不自由所造成的意思表示瑕疵。在出現這些瑕疵時，即便雙方的外在表示是一致的，但也不能認為已經達成了一種合意。也就是說，成立的合同必然是無意思表示瑕疵的合同，“合意”存在意思表示瑕疵，也不能認為合同已經成立。而事實上，不存在意思表示瑕疵的合同只要不違反法律的強行性規定或者社會公共利益，一旦成立，都會生效。
在羅馬法晚期的諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態”，這一定程度上就體現出了意思主義的色彩，在其對錯誤的規定中，一方當事人表示其意見有誤的，合同即不能成立。即表意人的意思表示存在錯誤的情況下，表意人不能因其錯誤而撤銷合同，而只能主張合同不成立，錯誤是合同不成立的標準之一。
這方面的另一著例是，法國民法對合同成立與生效關系的認識。一般認為，誕生于自由競爭資本主義時期，深受意思自治觀念影響的法國民法較多的傾向于意思主義。《法國民法典》制訂之時，啟蒙運動的興起，使自由觀念深入人心，民法理論中意思自治觀念也倍受推崇。該理論強調當事人的意志為合同獲得法律上效力的唯一依據。誕生于資本主義大革命時期的法國民法典也深受當時社會思潮的影響，《法國民法典》第1101條規定：“合同，為一人或數人對于其他一人或數人承擔給付某物、作或不作某事的義務的協議之一種。”根據《法國民法典》第1108條的規定，合同成立須具備四個條件：當事人的同意、締約能力、標的及原因。這里的同意是指雙方當事人意思表示的一致。法國民法典將這四個條件稱為基本條件，如果缺少其中某個條件，合同就不能成立。當然，也有學者認為《法國民法典》第1108條規定的這四個條件乃合同的“有效條件”而非“存在條件”。[23]并且，法國絕大多數學者不同意把合同不成立作為合同不能發生相應法律效果時的后果之一，在同意完全不存在的情況下，該合同屬于“絕對無效”的合同。[24]可見，法國民法立法與學說并不嚴格區分合同的成立與生效。
還應當指出的是，意思主義的興起往往與自由市場經濟方興未艾、個人本位思想蓬勃興起、政府對經濟的自由放任相聯系，這種大背景下，法律對合同自由的限制已經被有意無意的忽略了。此時，政府只是充當“守夜人”的角色，“管的越少的政府越是好政府”，因此，強行法及社會公共利益對合同效力的判斷的影響是微乎其微的。這樣，合同成立即意味著雙方當事人不存在意思表示瑕疵，一般也不會因違法而無效，因此，嚴格的意思主義之下合同成立與生效也基本趨于一致。
因此，只有采意思主義與表示主義折衷的立場，才有合同成立與生效區分的可能。
三、合同成立與對法律行為的認識
我國學者普遍承認合同為典型的雙方法律行為，但在討論合同成立時卻很少將之與法律行為的基本理論的角度為之立論。我認為，對法律行為本質的認識也在一定程度上決定著合同成立與生效的關系。
（一）法律行為的撤銷抑或意思表示的撤銷
學界一般認為，德國民法體現了社會本位，更多的注重對交易安全的維護，其在意思表示規則上采取的是較為偏重表示主義的折衷主義。如前文所分析，這種情況下區分合同的成立與生效應順理成章。實際上，德國法以及受其影響的日本、我國臺灣地區的學理也確實普遍承認了合同成立與生效的區分。但是，由于對法律行為與意思表示相互關系的特殊認識，德國法系民法對合同成立與生效的區分并不十分嚴格，往往混淆合同的撤銷與不成立。
德國民法典制訂之前，在黑格爾哲學的影響之下，德國學者創造或者說是發現了法律行為這一概念，對紛繁蕪雜的各種表意行為進行了高度的抽象，并以此為基礎構建了民法總則，實現了私法規則的高度的體系化，其意義之重大，無論如何評價都不過分。而合同在德國法中被認為是雙方法律行為的典型，是法律行為的下位概念。因此，討論合同的成立與生效問題必須與其法律行為的相關內容結合起來考慮。
德國民法典的立法理由書指出：“就常規而言，意思表示與法律行為為同義之表達方式。”[25]因此，在德國民法典中，法律行為與意思表示這兩個概念幾乎是混用的，在法律行為的效力問題上，“根據第119條、第120條和第123條的規定，某些具有瑕疵的意思表示應當是可以撤銷的；而第142條規定大則是可撤銷和已經撤銷的法律行為。”[26]德國法的仿效者，如日本和我國臺灣地區“民法”也將意思表示瑕疵納入其總則“法律行為”章的“意思表示”一節，規定意思表示存在瑕疵時該意思表示無效或可撤銷。因此，在合同存在意思表示瑕疵的情況下，我國合同法中可撤銷的是合同，而在德國法系可撤銷的卻只是一方當事人的意思表示。換言之，在一方因對方欺詐而訂立合同的情況下，按照德國法系民法，表意人有權撤銷的并非整個合同，而是其作出的意思表示。
這種做法就可能導致下列問題的出現：
第一，混淆了合同被撤銷與不成立。在意思表示瑕疵的情況下，一方撤銷了其意思表示，被撤銷的意思表示自始不存在，這樣，由于合同的成立必須具有兩項意思表示，在其中之一不存在的情況下，該合同實際上是不成立而非溯及既往的不發生效力。但德國學者認為，這種情況下，盡管合同本身并不成立，且通常只有兩項意思表示中的一項中才存在撤銷的原因，但也可以說合同被撤銷[27].可見，這里合同不成立與合同被撤銷是等同的。但是，合同的不成立意味著合同客觀上并不存在，而合同被撤銷則是一個成立的合同自始不能發生效力，二者在觀念上存在根本的區別，如下文所述，混淆二者將導致一系列的法律概念體系與功能的紊亂。
第二，不適當的增加了合同的成立要件，不利于促成合同成立。由于德國法系諸民法通常規定，意思表示的解釋以探求當事人的真意為目的，不得拘泥于所使用的詞句。這樣，在判斷合同成立的問題上，學者一般強調合同的成立要件應當包括雙方當事人真意的一致以及表示的一致。按照學者的解釋，在合同當事人對合同標的有不同的認識的情況下，例如，甲與乙約定由甲出賣一臺電視機給乙，甲認為該電視機為客廳專用的電視機，而乙認為該電視機為臥室專用的另一品牌型號的電視機，則因雙方的真意并不一致而不能成立合同。[28]這與我們通常所認為的，在意思表示瑕疵的情況下合同已經成立但可撤銷，顯然大相徑庭。
也正是由于德國法系的這種認識，有學者提出，成立要件是民法對所有法律行為所作的基本要求，也就是民法總則、債編通則對行為主體、能力、客體、意思表示的生效、合致等相關的規定。[29]這種觀點實際上是把合同成立與意思自治密切聯系，把國家的干預與合同生效相聯系。這對于辨明國家強制與當事人意思自治的關系與界限是有一定意義的，但是，這種做法在邏輯上并不嚴密：世界各國立法基本上把欠缺締約能力、意思表示瑕疵作為效力不確定或效力不完全來處理，這與欠缺合同必要條款導致合同不成立的法律后果是不同的。而且，這種做法在實際應用上將把對合同當事人權利能力和行為能力的要求，意思表示自愿、真實等都納入合同的成立要件，使合同的成立受到過多的限制。如下文所述，這種做法不利于促成合同成立，影響了合同法鼓勵交易目標的實現。
（二）法律行為的合法性
在《合同法》頒布以前，我國法律并未嚴格區分合同的成立與生效問題，審判實踐中也往往把合同不成立與無效相等同，把大量不成立的合同作無效處理，從而混淆了合同無效的責任和合同不成立的責任，消滅了許多本可實現的交易，因此頗受學者的詬病。[30]應當看到，這種做法的一個重要原因在于我國對合同的上位概念-法律行為的界定。
我國把法律行為稱為民事法律行為，并賦予了其不同于傳統民法的概念。傳統民法一般認為“法律行為是以私人欲發生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發生法律上效果之法律事實也”[31]，其所謂私法上之效果即私權的發生、變更、消滅。我國《民法通則》則把民事法律行為定義為“公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。這兩個定義存在巨大的差異：前者強調意思表示在法律行為中的重要意義，“學者們從不懷疑，意思表示乃法律行為之要素，法律行為本質上是意思表示”[32].并且，傳統民法只是把設立、變更、終止民事法律關系作為法律行為的目的，法律行為并不必然發生行為人所期待的法律后果。因此在傳統民法中，法律行為只是一個中性概念，只須表明這一行為的構成特征，使之以外部特征即可識別，具備該構成，即為成立。而判斷行為的效力如何，即其是否能夠發生行為人所欲的法律后果，則由法律行為生效規則調整。后者則強調民事行為的合法性，在這一定義中，只字未提意思表示，[33]合乎當事人意志的私權變動不僅是法律行為的目的，也必須是法律行為的結果。易言之，民事法律行為是成立的就必然是合法有效的，因此，對于民事法律行為，在衡量其是否成立時，就不得不同時考慮其是否合法從而生效。合同乃法律行為的下位概念，自然在概念上應當受到法律行為概念的影響。這樣，不分成立與生效、以合同的有效成立來含糊的把二者混為一談自然是理所當然的。這就自然難免把合同的成立與生效相混淆，以合同的有效成立對之做簡單化處理。否則，一個已經成立的合同，顯然應當是合法的，但其又可能因不符合生效條件而無效，“無效而又合法的合同”，從概念上是很難說得過去的。因此，過去我國不少論著都把合同認定為合法行為，甚至認為無效的合同不是合同。這種不區分合同成立與生效的做法，與我們過去對法律行為本質的不恰當認識是分不開的。
四、合同成立與生效區分的意義
關于區分合同成立與生效的意義，學者進行了精辟的闡釋：使效力待定等合同的概念能夠在合同法得以確立；對正確區分合同的不成立和合同的無效具有十分重要的意義；便于合同解釋規則的適用；便于區分合同的成立與生效要件等[34].結合前文的論述，我認為，區分合同的成立與生效還具有如下功能：
（一）合同成立、生效制度的區分能夠有效兼顧意思主義和表示主義承載的諸價值。
應當看到，意思主義與表示主義，各自承載著不同的法律價值。采納意思主義，體現著法律對個人自由的青睞；而采納表示主義，則更加突出對交易安全的維護。因此，法律對意思主義與表示主義的采納，“完全不是純粹的邏輯問題，而是屬于價值判斷”[35].顯然，在現代民法上，對個人自由的尊重和對交易安全的維護都是不可或缺的。私法自治為民法上的基本原則，自無異議，而對交易安全的維護亦是現代社會延續和發展的根基所在。尊重當事人意志與保護交易安全二價值之沖突，使現代各國民法雖在意思主義與表示主義之間稍有傾向，但“大抵采介于意思主義與表示主義之間的折衷主義”[36].
我國學者一般是從合同成立、生效制度中的一些具體規定來分別闡釋其體現了意思主義還是表示主義。這種細致的探討是十分必要的，但我認為，既然意思主義與表示主義是法律行為概念體系的基礎，因此，我們有必要從合同成立制度和合同生效制度的總體上來分別考察意思主義和表示主義，也就是說，有必要考察在折衷主義的立場上，如何通過一套制度架構來合理承載意思主義與表示主義的幾乎背道而馳的法律價值。轉根據前文的分析，我們知道，無論在單純的意思主義之下，還是在單純的表示主義之下，合同的成立與生效都是無法區分的。反言之，在合同成立與生效無法區分的情況下，就其整體而言，都無法同時承載意思主義與表示主義截然不同的價值取向。這種情況下，采取折衷主義就必然要求對合同的成立與生效作出區分，并分別在合同成立制度和合同生效制度上賦予不同的法律價值。
應當看到，盡管合同成立一般被認為只是一個事實判斷問題，但是，既然合同成立制度已經為國家法律所調整，就不可能不受到國家意志的影響。雖然其解決的是一個法律事實是否存在的問題，但它決不僅僅是一個事實問題，而應當是法律問題，同樣體現法律的價值取向。就合同成立而言，其乃法律對合同的事實是否存在的判斷，一旦認為合同不成立，合同效力根本無從談起。換言之，在合同成立制度問題上，其判斷標準是非此即彼的，要么成立、要么不成立，其中很難有轉圜的余地。而且，合同成立是合同生效的前提，一旦被認為不成立，合同效力根本無從談起。尤其考慮到司法實踐中出現合同是否成立的爭議時，當事人之間締約的良好關系一般已經破滅，重新達成合意的情況微乎其微。因此，在合同成立問題上，采嚴格的表示主義立場，盡可能促成合同的成立，是十分必要的。換言之，只要當事人作出了相互合致的意思表示，無論這是否是其內心的真實意圖，都足以使合同成立。反過來說，如果在合同成立問題上采意思主義立場，則勢必要把意思表示瑕疵等因素作為合同的成立要件，在這種情況下，合同的成立與生效顯然是不能區分的，這種做法的結果必然是因合同成立非此即彼的判斷標準，而將大量本可完成的交易扼殺在締約之初的搖籃之中。這在強調合同的目標是鼓勵交易的今天，是不可想象的。因此，合同成立也只能采表示主義。
合同成立問題上的表示主義立場并不會過分的限制表意人的自由，使其被迫承擔其不欲承擔的法律效果，因為合同成立之后，還需要對合同的效力進行判斷。現代各國民法在合同效力判斷問題上采納了多層次的效力判斷標準，如無效、可撤銷、效力待定等，并主要采取了意思主義的立場，表意人完全可以以其意思表示瑕疵為由撤銷該合同的效力或者以其欠缺意思能力為由主張合同效力待定，從而擺脫合同對自己的拘束。當然，在合同效力判斷問題上，由于其效力層次較多，各種效力層次的構成也較為復雜，這就便于其承載不同的法律價值取向。在總體上采意思主義立場的同時，并不妨礙對某些嚴重損害交易安全和相對人利益的行為采表示主義立場，如真意保留的情況下，各國法律廣泛承認在表意人明知其表示的意思并非其真意而進行意思表示時，表意人不得主張合同無效，但相對人明知的除外。所以，我們可以說在總體上合同效力判斷采取了意思主義的立場。
按照這種區分合同成立與效力制度來分別承載法律價值，具有重要意義：一方面，在合同成立制度中的表示主義立場，可以最大程度的促成合同的成立，有利于維護交易安全并進而實現合同法鼓勵交易的價值目標；另一方面，在合同效力制度中總體上采意思主義原則，則便于維護表意人的真實意思和利益。因此，合同成立與生效的區分，最大限度的結合和容納了意思主義和表示主義背道而馳的法律價值取向。
（二）避免了合同不成立與被撤銷的混淆。
德國法系諸國在承認折衷主義立場的情況下，因其對法律行為與意思表示關系的認識，而將出現意思表示瑕疵的法律效果規定為意思表示的撤銷，這種做法必然導致合同不成立與被撤銷的混淆，從而產生民法概念、體系上的一系列問題，主要表現在：
其一，就可撤銷的合同而言，民法學說普遍承認合同被撤銷前，已經發生效力，因撤銷權的行使而溯及既往的不發生效力。這就很難解釋：如果認為撤銷后合同不成立，那么此前的合同效力是根據什么而發生的。那么，能否認為因撤銷權的行使而使合同溯及既往的不成立呢？按照民法理論，法律可以規定一定法律事實的出現可以導致發生、變更或者消滅一定的法律關系的后果，但這里需要注意的是，法律事實的出現能夠導致的也只能是一定的法律效果，依民法法理，顯然不能夠以一定事實的出現來發生、變更或者消滅一定的客觀事實。而合同的成立，雖然因其作為一項法律制度，其判斷標準不可避免的要蘊涵一定的法律價值，但合同成立本質上仍然是一個客觀上合同已經存在的問題。既然撤銷權行使前合同已經在客觀上存在，認為因撤銷權的行使而消滅一個客觀上已經存在的合意，顯然是不可思議的。
其二，既然意思表示瑕疵的情況下，表意人可以撤銷其意思表示，導致合同不成立，那么為什么在表意人欠缺意思能力的情況下進行的意思表示反而能夠成立合同，只是發生合同效力待定的效果？即便在德國法中也同樣承認，限制民事行為能力人進行的法律行為屬于效力待定的行為，甚至某些情況下有效的行為，其學理上更是認可無行為能力人的某些行為有效。在效力待定的合同中，即便因追認權人拒絕追認，合同不產生效力，但其并不發生合同不成立的效果。應當看到，欠缺行為能力與意思表示瑕疵本質上都是意思表示存在一定的缺陷，將這二者的后果規定得存在如此大的差別，是很難找到特別有力的理由的。
其三，意思表示瑕疵導致合同不成立，就必然發生這樣一個問題：究竟合同的成立是指意思表示的合致還是真實的意思表示的合致？應當看到，民法學說普遍承認，要約、承諾的構成要件并不考慮意思表示瑕疵。但在意思表示瑕疵導致合同不成立的情況下，實際上就意味著存在意思表示瑕疵時就不能夠成立合同。這就需要對要約、承諾的構成是否需要意思表示真實這一要件進行重新探討，甚至將導致現有的要約承諾制度推倒重來，其必要性如何是值得商榷的。
還要看到，合同成立的判斷標準是非此即彼的，如果過分擴大合同成立要件的范圍，將意思表示真實這一要件納入合同成立條件，就可能出現在合同因欺詐訂立的情況下，因市場價格等客觀情事的變化，欺詐一方發現履行該合同對自己不利時請求確認合同不成立的情況，這就會發生保護惡意當事人的效果。而如果將意思表示瑕疵的合同認為已經成立但其效力可撤銷，則法律賦予了合同當事人選擇權，在欺詐的情況下，受欺詐一方可以根據自己的利益選擇是撤銷合同，還是繼續履行，甚至是在維護合同效力的前提下追究對方的雙倍賠償等違約責任。這就可以最大限度的保護當事人意志和利益，有效的懲罰過錯一方。
其四，合同成立過程中一方撤銷其要約，就可以因其破壞要約的拘束力而認定其存在過錯，應當對對方因此受到的損失承擔締約過失責任，此時責任的構成無須考慮撤銷人的過錯。而合同被撤銷的情況下，行使撤銷權的一方并不一定存在過錯，有過錯的一方應就其受到的損失承擔締約過失責任。這兩種情況下締約過失責任的承擔顯然是不同。將二者混為一談，實際上就破壞了合同訂立過程中的意思表示的拘束力。
因此，區分合同的成立與生效，尤其是避免以意思表示的撤銷來取代法律行為的撤銷，就能夠避免混淆不成立和被撤銷出現的上述問題。
（三）維護了法律行為（合同）效力的完整性。
由于合同成立乃一事實判斷，其判斷結果非此即彼。因此，合同成立制度對于廣泛貫徹合同自由原則來說，其調整手段存在天然的缺陷。而合同效力制度，則在長期的發展中逐漸形成了多層次的效力判斷體系。無效、效力待定、可撤銷、有效，不同的評價結果能夠在最大限度內實現合同行為中私法自治與國家強制的完美結合。近年來，有學者提出了無效中的惡意抗辯等問題，即在雙方通謀損害第三人利益這種無效合同中，受害一方可以從自身利益出發，以惡意抗辯來對抗加害人提出的宣告合同無效的請求。這種做法進一步豐富了合同法的效力體系。而區分合同的成立與效力，將可撤銷作為一種合同效力層次，就有利于合同法效力體系的完善，為其進一步發展奠定了基礎。
五、我國《合同法》上的合同成立與生效
盡管有學者從《合同法》第44條“依法成立的合同，自成立時生效”這一規定出發，強調合同成立，就意味著當事人應當依合同行使權利、履行義務；不依法的合同，既未成立，又未生效，從而認為我國《合同法》并未區分合同的成立與生效。[37]但多數學者認為《合同法》對二者進行了區分。《合同法》分別于第二章與第三章分別規定了合同的訂立與合同的效力，基本上把影響合同效力的因素包括意思表示的瑕疵都規定在合同的效力一章。其中明確意思表示存在瑕疵的情況下，合同的效力則將受到影響，當事人可以撤銷合同或主張合同無效，但并不影響合同的成立。學者據此以及《民法通則》第55條認為，我國法律確定了不同的合同成立要件與生效要件。
《合同法》作如是規定有著堅實的理論基礎：
首先，我國民商法立法和學理始終以對大陸法的繼受為主流，在我國確定建立社會主義市場經濟體制為經濟體制改革的目標之后，這一點更為明顯。正如有學者所言：“新的《合同法》是一部復合繼受的法律”，雖然“廣泛借鑒和參考了《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定，兼采英美合同法中的一些制度，但是仍然以大陸法系債法內容為主。”[38]在對合同概念的界定上，我國立法和學理也是明確采納了大陸法的協議說而摒棄英美法上的允諾說。《民法通則》第85條規定：“合同是當事人之間設立、變更，終止民事關系的協議。”《合同法》第2條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人，法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”這表明我國法律認為合同本質上是一種合意。如前所述，這就具備了區分合同的成立與生效的前提。
其次，我國《合同法》第14條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”第21條規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”顯然，我國《合同法》并沒有把意思表示的瑕疵作為要約與承諾構成要件。因此，這里所謂的意思表示實際上只是當事人的外在表示，而不必考慮該意思表示是否存在瑕疵。這表明我國《合同法》兼顧了意思主義和表示主義，但在合同訂立問題上明確采納了表示主義的立場。立法在合同訂立問題上的表示主義立場也就意味著在我國合同法中區分合同成立與生效有其現實的理論基礎和立法依據。
第三，《合同法》突破了《民法通則》對民事法律行為為合法行為的界定，把合同定義為“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”（第2條），強調“依法成立的合同受法律保護”（第8條）。這實際上表明合同本身并不一定是合法行為，因此合同是否成立只需考察其是否是民事主體之間以變動彼此間的權利義務關系為目的的協議即可，而無須考慮其合法與否，那是合同生效所關注的問題。而且，在“合同的效力”一章，《合同法》規定在意思表示存在瑕疵時，撤銷的是“合同”而非“意思表示”（第55條），這就避免了德國法上的尷尬。我認為，這些經驗是值得我國未來民法典吸收的。
但問題在于，《合同法》第二章“合同的訂立”中開宗明義，強調“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”（第9條）。這一體例就導致了適用中的困惑：當事人的權利能力和行為能力究為合同的成立條件還是生效要件？不少學者依據合同法的規定將之認為是合同的成立要件。但我認為，這一理解并不妥當。固然在《合同法》立法過程中，立法者就該法草案的歷次說明中當事人訂立合同需要具有相應的民事權利能力和民事行為能力始終被認為是合同訂立的重要內容，但這一提法實際上更多的是一種宣示性的說法。因為就《合同法》第47條來看，當事人為限制民事行為能力時并不導致合同不成立，而只是會影響合同的效力。而司法實踐中，《最高人民法院關于貫徹行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第6條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。”這就是說，即便是沒有意思能力的無行為能力人訂立的合同，也可能是有效的，顯然，這種情況下合同已經成立了。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第10條則強調：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”由于現代民法承認自然人具有一切權利能力，因此欠缺權利能力是對法人和其他組織的規定，而根據這一司法解釋，即便法人或其他組織欠缺相應的權利能力，也肯定是已經成立了，只是在違法的情況下才依《合同法》第52條的規定因違法而無效。因此，只能將第9條理解為一種法律的宣示，而不宜將之解為對合同成立要件的規定，否則，就無法理解為什么在欠缺相應的民事權利能力和民事行為能力的情況下，合同還可能生效。當然，該條寫在《合同法》“合同的訂立”章也確實有欠妥當，這是在我國民法典制訂中應當注意的。
注釋：
[1]合同的效力僅限于債的效力抑或還包括物權等效力，學界存在較大爭議，基于下文所述探討物權合同的成立與生效沒有實際意義，因此，本文將之限定為債的效力。
[2]參見王利明：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第237至240頁。提出異議的觀點參見楊樹明、張平：《合同成立與合同生效的效力同一性研究》，載《中山大學學報》（社科版）2000年第3期；謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第86至89頁。
[3]參見「意彼德羅-彭梵得：《羅馬法教科書》，中國政法大學1992年版，第212頁。
[4]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第4頁。
[5]參見「英梅因《古代法》，商務印書館1959年版，第179頁。
[6]「英梅因：《古代法》，商務印書館1959年版，第174頁。
[7]「英梅因：《古代法》，商務印書館1959年版，第191頁。
[8]尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第181頁。
[9]「美羅伯特。考特、托馬斯。尤倫：《法和經濟學》，上海三聯書店1994年版，第314頁。
[10]張谷：《債與合同的效力》，中國人民大學1999年博士學位論文，第1頁。
[11]沈達明編著：《英美合同法引論》，對外貿易出版社1993年版，第27頁。
[12]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第5頁。
[13]程嘯博士從物權行為的形式要件方面著手對此得出了類似的結論，參見氏著：《中國抵押權制度的理論與實踐》，法律出版社2002年版，第56頁以下。
[14]佟柔主編：《中國民法學。民法總則》，中國人民公安大學1990年版，第218頁。
[15]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第236頁。此外，在其他主要的民法著作中，意思主義與表示主義也往往在意思表示解釋部分加以闡述。
[16]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第236頁。
[17]沈達明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿易出版社1992年版，第91頁。
[18]鄭玉波：“靜的安全與動的安全”，債氏著《民商法問題研究》（一），臺灣1991年自版，第41頁。
[19]參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷，第423頁。
[20]參見沈達明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿易出版社1992年版，第89頁。
[21]梅因《古代法》，商務印書館，1959年版，第177頁。
[22]參見余能斌、馬俊駒主編：《現代民法學》，武漢大學出版社1995年版，第237頁。
[23]參見尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第34頁。
[24]參見尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第197頁。
[25]轉引自「德梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第190頁。
[26]「德梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第190頁。
[27]參見「德梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第191頁。
[28]參見尹章華：《契約表意一致與表意撤銷之比較研究》，載氏著《民法理論之比較與辨正》，第298頁以下。
[29]蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。
[30]參見王利明：《合同法新論－總則》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第237頁；魏振瀛等著《關于合同的成立條件與生效條件》，載《法制日報》1988年8月24日……
[31]：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第184頁。
[32]參見劉清波：《民法概論》，臺北開明書店1979年版，第79頁
[33]為避免這一弊病，我國學者解釋民事法律行為概念時，一般強調民事法律行為以意思表示為要素（參見佟柔主編：《中國民法學。民法總則》，中國人民公安大學出版社1992年版，第213頁），或者索性直接以傳統民法對法律行為的定義來解釋民事法律行為（參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第152-153頁）。
[34]參見王利明：《合同法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第500頁以下。
[35]沈達明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿易出版社1992年版，第88頁。
[36]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第185頁。
一、商品房認購書性質的認定
由于現行法律規定并未明確界定商品房認購書的性質，目前理論與實務中大致有三種觀點：一是認購書是一種意向書；二是認購書本身即為正式的買賣合同；三是認購書為商品房買賣合同的預約合同。筆者認為，商品房認購書應屬商品房買賣合同（本約合同）的預約合同，即當事人雙方約定將來訂立商品房買賣合同的契約。其理由是：從認購書要素看，認購書已經具備一般買賣合同的基本要素，即適格的合同主體、真實的意思表示、內容合法及形式合法等。從認購書目的及內容看，認購書旨在先行約明部分合同條款，固定雙方交易機會，在條件成熟時簽訂正式的商品房買賣合同。通常的商品房認購書內容一般包括當事人基本情況、房屋基本情況、價款計算及簽署商品房買賣合同時限的規定等，它與目前實踐中采用的《商品房買賣合同示范文本》相比，顯然未包含商品房買賣合同的全部內容。從認購書規定的權利義務關系看，認購書作為合同而言本身具有獨立的權利義務關系，即開發商負有為認購人保留預訂的商品房的義務，認購人負有交付定金的義務，雙方負有在認購書約定的期限內就簽訂正式買賣合同進行談判磋商的義務。
二、商品房認購書所涉定金性質的認定
根據擔保法理論，定金具有人保和物保的雙重性，其可分為立約定金、成約定金、證約定金、違約定金及解約定金等五大類型。筆者認為，認購書中的定金主要具有立約定金的性質。首先，立約定金是指為保證訂立正式合同而交付的定金，而認購書中的定金正是認購人為保證其日后與開發商簽訂商品房買賣合同而交付的定金，如果認購人或開發商日后不愿意訂立商品房買賣合同，根據相關法律規定應受定金罰則的制裁。其次，在商品房買賣合同中，作為擔保該買賣合同訂立的立約定金從合同的約定，通常體現在認購書的相關內容中。因此，認購書中的定金不僅起到保證認購人將來訂立商品房買賣合同的作用，而且還具有擔保開發商履行認購書中約定預留商品房義務的作用。如果任何一方當事人拒絕簽訂正式商品房買賣合同，均構成對預約合同中關于立約定金從合同義務的違反，仍然應受到定金罰則的規制。
三、商品房認購書說明條款效力的認定
現有商品房認購書一般在“說明欄”載明：在簽訂本認購協議書之前出賣人已向認購人明示《商品房預售許可證》、擬簽訂的《商品房買賣合同》及合同附件、補充協議；出賣人已仔細閱讀合同的所有約定條款、選填內容，認購人對上述合同約定條款、選填內容無異議（以下簡稱說明條款）。審判實踐中，對認購書該說明條款的法律效力認定不一。筆者認為，商品房認購書的說明條款屬于限制開發商責任和排除認購人主要合同權利的格式條款。其理由是：因認購書在法律性質上如前所述屬于預約合同，雖然其已包含有正式買賣合同的標的物、價款等核心條款，但其賦予當事人雙方的主要權利義務系在約定的期限內繼續談判磋商其他合同條款并簽訂正式買賣合同。由于繼續磋商是認購人的一項主要合同權利，而認購書中的說明條款在很大程度上使認購人及格式條款承諾人對繼續協商的契約自由原則受到較大限制。但筆者認為，根據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋（二）》）第十條之規定，認購書的說明條款并非必然無效。因為盡管根據合同法第四十條規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的格式條款無效，但出于維護交易穩定和當事人意思自治，且不輕易否定合同效力的精神，司法實踐中對格式條款無效的認定標準日趨嚴格。《合同法司法解釋（二）》正順應了這一精神，其第十條明確規定，提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，并具有該法第四十條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。從該條內容看，格式條款即使具有合同法第四十條規定的免除己方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的情形并非必然無效，還必須滿足提供格式條款的一方當事人未盡合同法第三十九條規定的提示和說明義務的條件。因此，在格式條款具有免除己方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的內容時，如果格式條款提供方已盡合理提示和說明義務，該條款不能輕易認定無效。因此在此類糾紛中，對于開發商就說明條款的提示和說明義務應從嚴認定，關鍵在于開發商是否正確履行了對該說明條款的合理提示和說明義務。在認定上：從提請注意的程度看，開發商應向認購人提供足夠的時間閱讀正式買賣合同及合同附件、補充協議的內容，使其對條款內容有足夠了解；從提請注意的方式看，開發商可以加大、黑體標題等醒目方式印制該說明條款，并在其后留出單獨空白，供認購人專門簽字確認等。
