時間：2022-06-23 07:39:34
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根據我國教育部的分類，法科類研究生主要有兩類：法學碩士和法律碩士，其中法律碩士又有法學與非法學之分。兩者在培養理念上存在差異，法學碩士被定位為“學術型”或者“理論型”教育，重點是培養高等學術研究人才，為高校、科研機構等儲備人才，而法律碩士則是為了更好地應對實務發展之需要。前者強調知識的學習、理論研究和創新，是一種為了知識而知識的理念；而后者則更多是為了服務政治經濟等社會實踐，強調職業教育，是一種為了實踐而知識的理念。兩者的矛盾是知識本體與其社會價值的沖突或對立。然而，一味強調兩種培養定位的區分，沒有對培養主體、培養過程和方式以及社會需求等一系列因素進行科學考量，一方面使得兩者更多地是走向同質化，沒有定位上明顯區分；另一方面又造成我國法科研究生教育培養與實踐之間存在明顯脫節。為全面了解法科類碩士研究生培養現狀，我們針對重慶高校法學碩士生及相關授課導師、重慶法檢機關、律師事務所、公司企業以及銀行等單位做了大量的問卷調查，嘗試從法學碩士的教育培養到最終社會實踐效果這一整個流程中去反觀法學碩士的培養問題，以便發現“真問題”，從而更好地推動法學碩士的教育發展。
調查發現：第一，“理論型”法學碩士“弱理論”化現象明顯。按照培養目標的要求，法學碩士應該是注重理論人才的培養，其培養的過程重點放在學生的科研創新能力上面，主要的去向也應是各大高校或者科研院所。但當前法學碩士教育，從其個人意愿到培養方式過程，再到最后的就業去向都與“理論型”人才定位相矛盾。一方面，很多法學碩士生從法學本科升至法學碩士，并沒有致力于法學理論研究的心理準備，僅僅是因為本科是法學專業而選擇法學碩士，在法學碩士學習過程中，大多數也并沒有選擇走學術路線，更多人職業規劃傾向于社會實踐；另一方面，從最終人才走向看，法學碩士去向沒有像培養目標設想的那樣繼續攻讀博士學位或者走向高校、科研單位等，相反大部分是走向公務員機關、銀行、律師事務所和公司等實踐機構。反映了師生對法學碩士“理論型”定位的看法。此外，從培養方案來看，法學碩士的教學方式與課程設置也并沒有很好地體現“理論型”人才定位的要求。大班填鴨式教學、對學生學術要求的低質化以及課程設置上諸多弊端使得法學碩士強調“理論型”人才的培養定位失去意義。如：課程安排方面，就存在課程設置太少、課程設置與本科相同而沒有體現研究生課程的理論深度、課程設置沒有反映理論前沿和缺乏實踐性課程等問題。特別是課程設置與本科課程并沒有太大區分、課程設置不能反映理論前沿及熱點問題，會導致授課范圍非常廣泛，但理論深度和創新度不夠，從而使得法學碩士“理論型”定位大打折扣。
第二，“實踐型”法律碩士不能很好地滿足社會實踐要求。法律碩士的設置，原本是為了解決我國法律實踐人才的稀缺，但從近些年的實際情況來看，法律碩士并沒有很好地解決我國社會實踐對法律專業人才的需求問題。眾多單位和行業反映，法律碩士盡管有其一定的交叉學科的優勢，然而在向社會輸送專業“法律知識”產品時尚顯稚嫩。從法檢系統、律師事務所、公司企業等實踐單位對于法律碩士的反饋來看，法律碩士普遍存在法學理論功底不深、法律思維方式欠缺以及法律信仰不堅定等缺陷。而實踐中出現的這些問題一方面說明了法律碩士并不能很好地滿足社會實踐需求，另一方面也凸顯了對法學碩士的需求。在現代社會中，法律是一種專業化程度高且實踐性、獨立性強的職業，需要在大學教育基礎上進行系統的專門職業培訓后，才能進入其職業，擔負起職業所要求的職責。法律碩士此等困境也正是說明法律學科是一門需要長時間專門訓練的學科，沒有長年累月的法律理論熏陶，僅僅是通過國家司法考試，是不可能形成縝密的法律思維和具備堅定的法律信仰的，也不可能成為優秀的法律專業人才。此外，法律碩士的實務性訓練也沒有達到預想效果，大多數實踐性的教學僅僅停留在表面形式之上，很難幫助學生取得先機。
第三，法科研究生人才“假性過剩”現象嚴重。一方面，法科類研究生招生規模一直在擴大，就業形勢卻十分嚴峻，《中國大學生就業報告》（就業藍皮書）顯示法學本科就業率連續3年墊底，法科人才供過于求，造成形式上的“人才過剩”現象；而問題的另一面卻是過度擴張培養的法科研究生并不能滿足社會日益增長的對創新型、應用型法律人才的需求。從公司企業等用人單位的普遍反映看，我國法科研究生教育存在諸如缺乏現代法治精神，法學教育與社會實踐脫節、學生的實踐能力不強等問題。這種現象凸顯了我國法科研究生教育與實踐的錯位，也在一定程度上說明了法學碩士和法律碩士的培養定位存在問題。具體就法學碩士來說，其主觀上“理論型”培養的定位，必然會導致法學碩士人才的過剩。法學碩士理論型定位，是為高校、科研單位儲備優秀的教學科研人員，但對于此種需求的具體情況（如人才需求的容量、結構、層次等）沒有深入了解，使得培養教育與社會實踐之間存在脫節。從當前我國法學碩士的培養情況來看，每年法學碩士的招生規模與法律碩士的招生規模基本相當，而社會對實踐型人才的需求與對理論型人才的需求則不成比例，實踐型人才的需求遠遠大于理論型人才的需求，如果法學碩士堅持單一“理論型”培養定位，就必然會導致大量法學碩士與社會需求脫節，法學碩士“人才過剩”。
二、反思：法學碩士打破單一“理論型”培養定位之必然性
法科研究生教育定位上的“理論型”與“實踐型”區分，反映了人們對于事物認知的傳統觀念，即“非黑即白”、“非此即彼”的認知理念。然而正如美國學者伯爾曼所說，“新的時代將是一個‘綜合的時代’，在這個時代里面，‘非此即彼’讓位于‘亦此亦彼’，不再是主體反對客體，而是主體與客體交互作用，……只有這樣，才能有效地克服滲入了一切分析形式的二元對立思維模式，才能在更高水準上達到辯證的綜合。”法學高等教育也應有此精神，要辯證地看待職業性與學術性、理論型與實踐型，不能過分強調兩者之區別。當前我國法學教育存在諸多的困境，不僅從法學培養過程中可以發現，也可從社會實踐中得到證實。針對這些問題，考慮到當前我國法學碩士與法律碩士長期并存的現狀，以及社會對實踐人才與理論人才的需求結構的不同，我們認為有必要打破單一的“理論型”定位，在注重理論的同時注重實踐性教育，強調法學碩士的培養定位多元化，在健全法律人格的基礎上開展多元培養定位。
第一，符合法學碩士教育實際情況。注重法學碩士培養多元化，符合當前我國法學碩士的教育實情。首先，從法學碩士生的意愿來看，學生們對自己的職業規劃有著不同打算，許多法學碩士生都是朝著實踐部門進發。對于這些法學碩士生，應該鼓勵他們多元化發展，加強實踐學習以便更好地走向實踐崗位，追求自我價值最大化。其次，從法學碩士的培養過程看，鼓勵法學碩士多元化定位培養也是符合實情的，法學碩士一方面會去進行深層次理論上的學習，在導師的帶領下進行科研活動，另一方面大多數法學碩士生也要參加社會實踐活動，而且實踐時間并不短。最后，這也符合法學碩士就業需求。單一的理論型定位，并不利于法學碩士的就業，因為社會對于理論型人才的需求是有限的；現實情況是大多數法學碩士最終都會走向實踐崗位，如果僅僅強調“理論型”人才培養定位，大多數法學碩士將很難適應社會需求。
第二，能更好地滿足社會實踐要求。作為一種社會活動，研究生教育產生于社會對專業知識和專門人才的需求。專門人才與社會需求之間的差距，是促成研究生教育發生的動力源泉。法學碩士教育也應該回應社會實踐的需求，而今天的社會對于法律實踐人才的需求是巨大的，遠遠大于對理論型人才的需求。當前，法律碩士不能很好地滿足社會實踐的需求也在一定程度上凸顯了社會對于法學碩士的需求，法學碩士教育應該正視這個需求。相對于法律碩士，法學碩士在許多方面都具有優勢。法學碩士學習法律一般都超過六年，其法學理論功底較法律碩士更為深厚，且經歷長期的法律氛圍的熏陶，具備縝密的法律思維以及堅定的法律信仰，這些優勢都使得法學碩士在實踐中具有天然的優勢反映了相關用人單位對法學碩士和法律碩士的選擇意向）。法學碩士的教育，應該打破單一的“理論型”定位模式，強調多元化培養，加強法學碩士的實踐性培養，以符合社會實踐要求。
第三，符合法學學科應用性和理論性雙重本質屬性。法學學科是一門理論性很強的學科，但同時也具有實踐性的本質屬性，霍姆斯說“法律的生命從來不在于邏輯，而在于經驗”。從某種程度上也說明實踐性是法學本質屬性之一。法律從其起源、發展到最終的目的，都與實踐有莫大的關系，可以說法律本質是實踐性的。學習法律知識，固然要重視理論學習，但也要具有實踐性的屬性和使命，我們不能脫離社會實踐去研究純法學理論，更不能用脫離實踐的法學理論來指導實踐。“法之理在法外”，我們應該清楚地認識到學習法學理論是為了滿足社會實踐的要求，其最終的目的是為了滿足社會發展的要求。法學碩士是掌握法律知識的專業人才，強調其多元化培養符合法學應用性和理論性的雙重本質屬性。第四，符合高等教育“理論型”與“實踐型”相融合的趨勢。19世紀至今，人類經歷了從農業社會向工業社會以及知識社會的巨變，高等教育從關注人的理智發展、滿足學者“閑暇的好奇”到適應社會特別是經濟發展的需求，從遠離社會的“象牙塔”到游離于經濟社會的邊沿再到走入社會的中心，其適應性在逐步增強。具體從理論型與實踐型教育的發展趨勢看，以二戰為分水嶺，二戰前的研究生教育，強調兩者截然區分，理論型研究生“只進行純知識、純學理的探求”，而實踐型研究生則主要為社會經濟發展服務。然而，二戰后的研究生教育，在經歷單一的學術性獨霸天下的時代和職業性逐漸顯現直至居于主流的時代后，進入理論性與職業性的共生融合時代。從兩者最初的矛盾沖突到后來的和諧共處，是研究生教育適應社會經濟發展的表現。法學碩士研究生教育也應該順應此趨勢，加強兩者的融合，在理論扎實的基礎上注重實踐性培養。
三、出路：法學碩士應在健全法律人格基礎上實行多元化定位
高等法學教育非常重要。法治的完善、社會的進步、法治國家的理想等一切都根植于社會生活中的現實需要，都是法學研究生教育發生的邏輯前提。“因為這一切的實現不僅需要完備的法律制度，更需要實現該制度的主體，……法治的實現有賴于法律家群體的才能。”從這個意義上說，法學院對于法學人才的培養定位很重要。對此，我們認為法學碩士培養定位要辯證地看待，既要認識到培養定位的確定，有利于幫助學生進行自我定位，學生質量的提高，能對社會需求起到結構化調整的作用，也應看到定位的開放性與多元性，不能僅僅依據公權力、學校單方面的主觀定位，還要兼顧學生的主體意愿、社會現實需求等因素。對于法學碩士的培養定位，應在保證具備健全法律人格的基礎上，鼓勵個體差異化發展，實現自我價值最大化。
（一）培養定位：健全法律人格基礎上的多元化定位首先，法學碩士應該具備健全的法律人格。我們認為一個優秀的法律人才首先要具備健全的法律人格，不管其今后從事什么樣的工作，都必須以此為基礎。健全的人格教育，是法學院履行社會責任、成為“令人尊重的法學院”的前提。無論是學術型還是職業型法律人才，最重要的素質是具備法律人的職業倫理與道德。健全的法律人格，應該包括三個方面，即法律學問、法律思維和法律信仰。關于法律學問，孫曉樓先生曾說過“我以為法律人才，第一要有法律學問；其次是法律道德；其三是社會常識。”法律知識是法學碩士生所必須具備的前提素質，也是區分法學碩士與其他專業乃至法律碩士的重要標準，其本身的特點決定法學碩士應該具備較為深厚的法學理論；說到法律思維，必須清醒地認識到，法律是一門專業性非常強的學科，沒有經過專門的訓練是不可能應對好法律問題的，因此，“像法律人一樣思考”是非常重要的；至于法律信仰，需要強調的是，擁有健全法律人格的法律人應該是擁有法律信仰的。當然，法律信仰不僅僅是一種理念、一句口號，更重要的是要落實到行動上。這就要求我們培養的學生，未來在成為政府公務員以后，要學會依法辦事，依法行政；作為一名法官、檢察官或者律師，應當恪盡法律職守，認真辦理每一件案件；作為一名普通公民，應當依法理性表達法律訴求，依法解決面臨的矛盾糾紛。此外，法學碩士生還應該承擔起傳播法治，讓更多人認識法治意義的任務。其次，在健全法律人格基礎上定位多元化。法學碩士的培養定位，一定程度上也在考驗法學院究竟應該具備什么樣的作用和功能，是培養學術型人才，還是社會實踐型人才？從現代社會來看，法學院的功能應該是多元化的，任何單一的定位都可能既不符合社會實踐也不足以引導社會向前發展。正如國際法律中心（ILC）在《時代變遷中的法學教育》中強調的“法學院，被視為多功能的中心，他們可以開發鞏固法律體系所需的人力資源及其理念；他們可以確定研究及智力成果開發的方向；他們可以解決從到刑事司法領域的各類問題；他們可以將土著語言作為法律執行的工具以促進其發展；他們可以幫助其他機構培訓法律助手；他們可以為公民在學校的普法教育提供物質和精神上的支持以及幫助媒體更為智慧地對待法律；他們還可以為需要取得特許技能的法律職業者組織或者幫助其組織高級的專業法律培訓。”對于法學碩士的培養定位也應該多元化，一方面，現代社會對于法律人才的需求是多元化的，既需要學術型人才，也需要實踐型人才。高校、科研院所等單位需要理論型人才，公司、律所等單位對于實踐型人才十分渴求。從發展趨勢來看，傳統上對人才類型需求單一的單位，現在對人才的要求也逐漸豐富起來，律所、公司等單位在青睞實踐型人才的同時，也注重理論人才的儲備，高校、科研單位等對實踐型人才也十分感興趣。另一方面，這也是對個體差異性的尊重。個體對于事物的看法、喜好是不同的，我們不能按照一個預先統一不變的標準去要求具有差異性的個體。法學碩士在進入碩士階段學習后，其將來的方向應與其興趣能力掛鉤，而不是預先設定。實現法學碩士在健全法律人格基礎上的定位多元化，是尊重個體差異性的表現，這樣才能夠真正做到因材施教、各展其長，實現個體才能最大化、價值最大化。圖1給出了法學碩士的1＋N定位模式。
（二）培養方式：以健全人格為基礎的多元化培養
1．課程設置：法律倫理教育與專業課并重如前所述，法學院應強調人才多元化培養，但前提是保證人才輸出質量，首要的是健全法律人格的培養。法學碩士健全法律人格的培養至關重要，包括法學知識、法律思維和法律信仰。首先，在法學知識方面，社會對于法學碩士首要的期望就是具備深厚的法學理論功底，在法學碩士的培養過程中，也一定要加強法學理論的學習，設置必修的專業課就是幫助學生加強法學理論學習。同時，開設大量的選修課，讓學生有大量的選課空間，能夠按照自己的意愿去選擇適合自己的課程。我國高校對于法學碩士生的專業課程設置并不是十分合理，應該參照其他國家、地區高校先進經驗加以改進。其次，在法律思維方面，法律思維就是要求學生“像法律人一樣思考”，從法律人的角度去認知世界，這是對法學知識的更深層次的要求，法學碩士的培養應該開設一些法律思維培養的課程，重點培養學生的法律思維能力。最后，在法律信仰的培育上，法律信仰不能抽象化，而應該落實到具體的社會實踐之中，將抽象的法律信仰轉為具體的行為規則。如課堂上的角色模擬，讓學生體驗法官、律師、檢察官等不同法律人角色，從而更好地把握法律信仰的深意。
2．教學方式多樣化法學碩士的課程教學應該多樣化，不應局限于課堂老師講課。研究生的培養說到底還是要落實到具體的教學之中，而教學的方式很大程度上影響著教學的效果，進而影響培養目標的實現程度。當前，許多老師迫于評職稱、評優等現實壓力，都偏重于科研而輕視教學，對于授課沒有很多興趣。教學的方式非常單一，基本上是以老師的講授為主，還停留在本科教學的套路上。對于能夠調動學生積極性的一些教學方法，如案例教學、分組討論、角色模擬等方式，都視而不見或全然不會；教學過于以自己為中心，授課的內容多半是根據自己最近研究內容來定，方式更多的是個人演繹，很難保證學生聽課效果。為此，有必要創新教學方式，在教學過程中以學生為中心，突出學生的聽課效果，廣泛地運用討論式教學和案例教學等新型教學方式。在這一方面，澳大利亞的法學教育非常有借鑒意義。當代澳大利亞法學教育方式的一個重要方面就是從以教師為中心轉向以學生為中心。他們強調教學應該以學生為中心，教學的方法應該是學生能夠感興趣的、能激發學生學習的動力的方法，注重傳授學習的技巧和能力，認為這個遠遠重要于學習知識本身。通過學生積極參與學習的方式，學習的效果得到保證，老師只是起到輔助作用。這種以學生為中心的教學方案，不僅僅應體現在課堂之上，還應體現在教材的設計、教學課程的安排、教學場地的布置等各方面，真正做到一切為了學生。
3．學校教育與社會實踐相結合法學具有很強的應用性，法學教育不應該局限于學校，還應擴張到學校之外，加強學校教育與社會實踐的聯系。這樣既能讓學校教育有更加堅實的實踐基礎，也有利于學生的全面發展。法學碩士中選擇從事實踐性事業或者對此有興趣的學生，可以利用社會實踐的機會，進一步加強對實踐的了解，以便更好地走向崗位，或者通過實踐來判明自己是否適合實踐之路。理論指向與實踐指向的研究性教學在教育過程中交融在一起，互相影響彼此促進，理論研究有利于實際問題的準確發現和合理解決，為學生的未來孕育發展潛力；而實踐指向的探究又有助于理論研究的深入，為理論難題的破解尋找對策。實踐與理論相互補充，彼此呼應。此外，我們在強調學校教育與社會實踐相結合的同時，也要體現在對于法學碩士的評估上。當前我國高校對于法學碩士的評估存在形式化、單一化和片面化的問題，大多數評估手段還停留在所修課程的期末成績上，沒有發揮評估的激勵作用和讓學生發現自我的目的，相反很多學生為了評估刻意迎合。一個優秀的評估系統應該更多地激勵學生反思未來職業道路、優缺點，指導學生獲得相關的學習機會；激勵并引導學生在整個法學院學習期間逐漸進行復雜的工作，積極承擔更多的責任。為此，我們應該從多方面對學生進行評估，以促進學生自我發現、自我激勵為目的。
四、余論
【關鍵詞】英語視聽說 形成性評價 建構主義
二十一世紀，隨著新課程體系的建立，課程評價體系逐漸引起重視。教學評價包括終結性評價以及形成性評價，在教學中有著重大的作用，不僅可以幫助教師改善教學方法，保證教學質量，而且可以幫助學生調整學習策略，提高學習效率，從而達到以評促學，以評促教的目的。英語視聽說課程是英語專業高年級的一門專業選修課，主要是為了培養學生聽、說、讀、寫綜合英語能力。在本門課程中，為激發學生練習聽說的內在動力，引導學生積極參加課堂活動，提高學生綜合運用英語的能力，筆者所在的英語視聽說教學組以建構主義理論為主導，注重學生在學習過程中的自主學習，并采用終結性評價和形成性評價相結合的教學評價模式，對學生的學習效果進行科學、合理的評價。
一、理論基礎
1.形成性評價體系。根據評價在教學過程中的作用和功能，教學評價可以分為形成性評價和終結性評價。傳統的終結性評價通常以期末考試、結業考試的形式，在一個階段的學習結束時對學生學習結果的評價。這雖然在一定程度上可以檢驗學生的學習成果，但是不利于激發學生的學習興趣。目前我國仍有許多高校在英語教學中對學生聽說能力的評價方式過多地依賴于終結性評價，強化了考試分數的作用，致使相當一部分學生為了考試而專注于考試要求的題目練習，而忽視了實際聽說能力的提高，這顯然不利于學生自主學習能力的培養。
相對于傳統的終結性評價，形成性評價更注重學生的學習過程。形成性評價是由美國哈弗大學學者斯克里芬（M.Scriven）于1967年率先提出的，后由美國教育學家布魯姆（B.S.Bloom）應用于教學領域。形成性評價注重觀察學生學習過程中的表現、所取得成績以及其學習態度、學習策略，對學生的學習全過程進行觀察、記錄、反思以及總結的一種發展性評價體系，有助于激勵學生，幫助學生調控自己的學習過程，獲得成就感。
2.建構主義與形成性評價。建構主義也稱之為結構主義，是由認知主義發展而來的哲學理念。建構主義理論認為教學是以學生為主體，學生根據自己已有的知識和經驗主動建構，創造情境，從而獲得知識。同時，建構主義理論認為學生還需要與同伴共同探討來進行知識建構。由于學生個體差異較大，在同一課程中，不同的學生會采用不同的學習策略，科學公正客觀的評價學生的學習結果變得尤為重要。形成性評價，學生是評價的主體，注重對學生在知識建構過程中所采取的學習方法、策略進行評價，從而激勵學生、增強學生的學習動力。
二、評價工具
英語視聽說課程注重語言的人文性，充分利用多媒體教學，將平面教材轉化為視頻教材，為學習者提供了視覺以及聽覺的刺激，創造了一個趣味化的學習環境。結合英語視聽說教學特點，筆者所在課程組在教學實踐中，對學生的課堂表現以及課外學習采取了終結性評價與形成性評價相結合的評價手段，在形成性評價中主要采取了教師觀察、小組協作、電子檔案、網絡學習等評價手段。
1.教師觀察。教師在形成性評價中扮演非常重要的角色。在形成性評價體系中，教師觀察將貫穿整個教學過程，包括正式和非正式兩種形式。在日常教學過程中，教師注意觀察學生如何使用教材，對教師所教內容的反應，是否積極主動與其他同學合作交流，如何理解運用所學知識。教師以日常行為記錄、學生評估表或記事簿等方式記錄下來，最后經過匯總，可以將資料反饋給學生，幫助學生了解自己的不足，以便調整學習策略。另外，通過教學活動的觀察，教師還可以根據學生的反應了解學生對所學知識的掌握程度，哪一種教學方法更為學生所接受、更為有效以及學生對哪些教學材料更感興趣。通過教師的觀察，教師能夠更好地了解學生的學習，根據觀察結果教師可以適當調整自己的教學方法。
2.小組協作。建構主義強調學習者的主體作用。小組協作學習模式是指兩個或者多個學生相互配合共同努力來實現學習目標。教師以學習小組為基礎，指導小組成員相互學習，相互合作，發揮群體的積極性，提高個體的學習效率，從而激發學生的積極性和創造性。在英語視聽說課堂上，課程組嘗試在影視劇作品模仿改編中根據學生的學習興趣、學習成績、性別比例、交往技能等，將學生分成若干學習小組。每個小組的整體英語水平相當。學生以小組形式，進行角色分配，對經典影視劇中的片段進行模仿改編，并提交一份書面材料總結小組合作的成員分工、取得結果、存在的問題以及改進方式。另外每一小組都要對其他小組進行評價打分，并計入平時成績。小組合作不僅讓學生更加積極主動地融入課堂，還可以讓學生取長補短、培養團隊合作意識。 在形成性評價中，教師不再成為評價的唯一主體，學生也可以參與到評價中來。這一方面調動了學生的學習積極性，使學生更主動的參與到學習中，同時也保證了評價的公正性和客觀性。但是在實際的評價中，教師應進行指導和監督，同時教師評價和學生評價所占的比例也應當結合具體的課程做出設計，以保證評價的科學性。
3.電子檔案。電子檔案，又稱之為成長記錄袋，是關于學生學習成績以及學生發展狀況的匯集，在形成性評價中是一個非常重要的手段。動態性是電子檔案袋的一個顯著特征，隨著每天、每周、以及每月而不斷發生改變。通過電子檔案，教師可以記錄、存儲、再現學生的學習過程并評價學習過程以及學習成果。另外，在教學過程中，教師可以建立教師電子檔案袋記錄日常教務活動，對學生的成績進行管理，進行學期評定、反饋指導。檔案袋真實反映了學生的成績，更有助于教師了解學生。定期對學生電子檔案的分析可以幫助教師發現教學中的不足，調整教學策略。同時，電子檔案也更有助于學生交流學習，學生可以經常回顧自己以及他人的電子檔案，借鑒其他同學的經驗，不斷提高自己。
4.網絡學習。英語視聽說課程在我校僅開設一個學期，32個課時，在有限的課堂教學的課時內，大量的教學任務無法完成，因此如何調動學生課下的自主學習就成為本課程需要重點研究的問題之一。隨著網絡、多媒體技術在教學中的廣泛應用，越來越多的高校逐步搭建起了課程網絡平臺，這就為學生的自主學習，以及教師與學生的交流提供了一個良好的平臺。利用網絡學習平臺，學生的網上學習情況，如登陸地時間、次數、學習內容、學習進度、學習成果等都能夠有效的被電腦記錄下來。學生在學習每個單元之后，可以進行在線學習評估，及時查漏補缺。另外，學生也可在網絡學習平臺的討論區，相關學習問題，與其他學生一起討論，自評互評。教師也可以在網上對學生的問題進行及時解答。課堂時間有限，通過網絡學習，教師可以提供在線輔導，學生相互交流探索，更好地實現高效學習。
關鍵詞：盲文標注；藥品說明書；標簽
藥品與人類的生命生活息息相關，對于正常人來說生病后獨立吃藥是一件比較容易的事情，但對盲人來說想要獨立并正確吃藥則非常困難。當患者自己使用藥品時，普通人群大多依據藥品的說明書和標簽獲得用藥的基本信息，但盲人卻很難依靠說明書和標簽來獲得正確的用藥信息。我國目前有盲人約1700余萬，盲人吃錯藥的現象大量存在，這個現象值得關注。浙江省食品藥品監督管理局藥品注冊處處長蘇志良說到，在藥品說明書和標簽上印盲文是一件以人為本關愛殘障人士的好事，并體現了行政管理的文明與進步 [1]。
1現狀
1.1 國外現狀 目前一些發達國家已從立法上支持在藥品說明書和標簽上加注相應的盲文。歐盟規定自2005年起，所有新型的藥品包裝必須加標盲文；自2010年11月起，所有現存醫藥產品包裝均需要符合歐盟相關法規條例關于盲文標識的規定[2]。因此，可以理論的推斷目前歐盟市場中所有醫藥產品的說明書和標簽上都加注有盲文。美國也在2012年頒布了相應法案，建立工作指南，關注視覺障礙人群的用藥安全問題。
1.2國內現狀 在我國，如何對藥品說明書和標簽標注盲文在法律上還是空白的。目前，只有少數學者和官員開始關注這個問題，部分地方也只是開始對此進行試點。走訪很多藥店可以發現，在藥品說明書和標簽上加印盲文的藥品很少。在藥品生產企業方面，浙江貝得藥業、華潤三九醫藥股份有限公司、阿斯利康在自己的部分產品外說明書和標簽上進行了盲文標注；在藥品經營企業方面，湖南省長沙市益豐大藥房進行了嘗試，推出了盲文售藥服務系統[3]。無論是從法律支持方面，還是實踐實施方面，對于盲人用藥的安全問題我國的關注度仍是不夠。
2困難
2.1 經濟成本的增加 盲文由于其特有的性質，印刷技術要求會比印刷普通文字更高，并且加注盲文后說明書和標簽均需要重新設計，所用的特殊材料價格也更貴，這無疑會增加藥品的經濟成本。另外，盲文標注完成后還需要進行檢測以控制質量，這無疑需要企業投入更多的人力物力，故很多企業不愿意對藥品加注盲文。
2.2 時間成本的增加 按照現行藥品GMP標準對藥品說明書和標簽的要求，在藥品說明書和標簽上添加標示內容需要按照補充申請流程向藥品監管部門提出注冊申請，經過審批后方可實施。如浙江省藥監局對標注盲文的審批中規定應按照報省級食品藥品監督管理局備案的補充申請注冊事項32項辦理[4]。對于企業來說，時間便是金錢，故很多企業不愿去付出這樣的時間成本來滿足僅僅是少數人的利益。
2.3風險成本的增加 目前對藥品的說明書和標簽進行盲文標注缺乏完善的政策指引和統一的規范要求，比如盲文在藥品說明書和標簽上字體的大小、內容、位置等都沒有確定的標準。雖然現在沒有確定的法規對藥品說明書和標簽進行盲文標注出現的問題進行懲罰，但是如果出現了安全問題仍然要依據《藥品管理法》進行懲戒的。所以大多數企業會選擇規避風險，不對藥品說明書和標簽加注盲文。
2.4其他 企業還可能遇到能夠選擇進行盲文印刷的公司少、翻譯人員缺乏等客觀困難。目前，也缺乏相應的權威機構來指導和檢測盲文的印刷。
3解決方法
3.1針對經濟成本問題 對藥品說明書和標簽標注盲文的確會在一定程度上增加生產企業的經濟成本，但與企業所得利益相比這個增加的成本企業是有能力承擔的。而這個成本其實也不需要僅僅由企業承擔，如果社會各方都能夠出一份力，相信會提高企業加注盲文的積極性，比如政府給與標注盲文的藥品生產企業在藥品定價、招標采購、優先進入藥品目錄、財政支持、稅收減免等方面的更多的優惠措施。企業還可以優化印刷技術，在不影響盲文標注質量的原則上盡量壓縮成本以解決該問題。
3.2針對時間成本問題 對一個藥品生產企業來說，讓自己的藥品盡快上市產生利益并具有核心競爭力是其最關心的問題之一。時間成本的增加主要牽涉相關藥品監督機構的審批手續問題，這就需要我國能夠盡快完善相應的審批程序，如對說明書和標簽上進行盲文標注的藥品能夠快速核定，以彈性機制解決該問題，并規定增加盲文標注審批的最長時間段；或者能夠對藥品說明書和標簽進行盲文標注的企業設立相應的綠色通道，凡是有盲文標注的藥品均可進行優先審批，能夠保證在正常審批過程中不拖延企業的時間，甚至還能快于不加盲文標注的審批時間，那么企業的積極性便會被調動起來。
3.3針對風險成本問題 藥品生產企業們不愿意去冒風險加注盲文，是因為缺乏正確的法律機制去保障他們的利益，建議能夠完善相關的法律法條，具體分析盲文標注應該做到的要求，哪些錯誤是可以容忍的，哪些錯誤是零容忍的，在維護盲人基本利益和用藥安全的基礎上，盡最大可能的給與企業更多的包容與鼓勵。目前市面上也缺乏權威機構和專業人士對盲文的翻譯進行檢驗和認可，在這方面政府也可以鼓勵這類機構的設立。
4展望
對藥品的說明書和標簽進行盲文標注是切實提高盲人生活水平、保障用藥安全的重要體現。隨著社會主義和諧社會建設的進一步推進，關注弱勢群體用藥勢在必行。雖然我國目前在這一領域的法律法規、具體措施還不夠完善，但隨著時間的推移，我國必然會結合國外先進思想發展出一套適合自己的路徑。慶幸我國已經學有學者、專家還有官員開始關注這個容易忽視的問題，并為之做出不懈努力，相信在這一領域會有很大的發展，盲人的用藥也將更加方便與安全。
參考文獻：
[1]呂雪.浙江：給藥品加印盲文標識 方便盲障患者用藥[N].醫藥經濟報，2009-01-22A（03）.
[2]弗戈說明書和標簽網.盲文說明書和標簽的未來--歐盟盲文標識規定實施情況[EB/OL].
浙江大學法學專業公司與金融法方向（同等學力）
申請碩士學位課程 招生簡章
經濟的全球化，使得金融業在國家經濟生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業是一個以規則運行為特征的特殊產業。實踐證明，經過高素質法律訓練的人尤其適應該行業的競爭與生存，因此，法律人往往會從事該行業工作，已經具備其他專業知識背景的人員，如實現與法律專業知識的復合，成為復合型高端人才，則優勢凸顯。具備傳統法律知識的人員，對于專業很強的公司與金融法律也有知識轉型、更新和提升的需要。
浙江大學法學院為應對這種社會需求，特開設公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學法學院和國內高校、研究機構及金融管理實務部門的優質資源，為學員提供碩士層面前沿熱點國內外公司與金融法律知識，使學員的公司與金融法理論和實務能力得到跨越式提升。
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摘要：刑法中的錯誤問題既會涉及到犯罪的既遂或未遂，又會影響犯罪行為人的刑事責任，共同犯罪由于涉案主體多，人員又有分工，共犯中的錯誤問題則更為復雜，同時這個問題也與共同犯罪的定罪量刑有密切關系，因此對于共同犯罪中錯誤問題的探討很有必要。
關鍵詞：法律認識錯誤；事實認識錯誤；共同犯罪；實行犯；教唆犯
一、刑法中認識錯誤的定義
（一）認識錯誤的概念
關于刑法中的認識錯誤這個問題，我國刑法學家有不同的認識。第一種觀點認為：“刑法上所說的錯誤，是指行為人對于自己的行為在法律上和事實上認識的錯誤。”[1]這種觀點是說行為人對自己行為的法律性質和事實情況產生了不正確的認識。第二種觀點認為：“刑法上的錯誤是指行為人在實施危害社會行為的過程中，對于自己行為的刑事法律性質和犯罪事實情況的錯誤認識。”[2]第三種觀點認為：“刑法中的認識錯誤是指行為人實施直接故意犯罪時，對與其行為相關的犯罪情況的不完全反映。”[3]我國通說采第一種觀點，即刑法中的認識錯誤是指行為人對法律與事實的認識錯誤。
（二）認識錯誤的分類
1.法律錯誤
法律錯誤是指行為人能夠認識到其行為時的事實情況，也即知道行為會造成的客觀事實后果。但行為人并不知道該行為所對應的刑事后果，不知道其行為會被刑法規范如何評價，這又叫違法性錯誤。我國刑法理論多數認為法律認識錯誤不阻卻故意，即不影響刑法對犯罪行為的評價。
2.事實錯誤
事實錯誤是指行為人對事實情況的不正確認識，也即行為人所認識的事實與現實發生的事實不相符。這種不相符又可以細分為具體的事實認識錯誤和抽象的事實認識錯誤。具體的認識錯誤是說行為人對事實的認識與實際發生雖不一致，但沒有超出同一犯罪構成的范圍。在這一標準下，具體事實錯誤又分三類：一是對象認識錯誤。例如甲把乙誤當成丙，實施了傷害，造成傷亡結果。二是打擊錯誤。例如甲槍殺乙，射擊打偏，打中了旁邊的丙。三是因果關系錯誤。例如甲預謀用安眠藥致乙昏迷，然后用繩子勒死乙，不料乙服用過量安眠藥導致死亡結果發生。以上這些認識錯，其行為并未超出同一犯罪構成，故刑法規范中按照犯罪既遂進行評價。抽象的事實認識錯誤是說行為人認識的事實情況與實際發生的事實情況已經超出了同一犯罪構成的范圍。在司法實踐中有以下幾種：一是對象不能犯。例如把屋旁的稻草人當做仇人進行殺害，由于行為人的行為不可能具有社會危害性，刑法對此行為不做評價。二是手段不能犯。例如把白糖當做砒霜用來殺人，這種手段不會發生致人死亡的危險性，刑法也不認為是犯罪。
二、共同犯罪中認識錯誤
共同犯罪中的認識錯誤是指共同犯罪人對共同犯罪行為的事實情況與法律規范的認識與現實不相符的情況。
（一）實行犯之間的事實認識錯誤
在共同犯罪過程中，幾個實行犯對事實產生錯誤認識，具體有以下兩種情況：
1.共同實行犯計劃實行的犯罪與實際發生的犯罪雖不一致，但其構成要件相同，也就是在同一構成要件內的錯誤，再具體細化包含以下幾種表現形式：
第一，對象錯誤。例如甲乙合謀殺害丙，由于慌張錯把丁當成丙殺害。這種情況下，雖然實際發生的犯罪與行為人認識中的犯罪不一致，但是沒有超出同一犯罪的構成要件，侵害的客體是相同的。所以，這種事實認識錯誤不會阻卻犯罪構成，應該按照共同犯罪人所欲實施犯罪的罪名既遂追究責任。第二，打擊錯誤。例如甲乙合力殺害丙，路人丁前來阻止，甲乙錯手把丁捅死。此種情況下，共犯人對預定侵害對象構成故意殺人罪的未遂犯，對實際侵害對象成立過失致人死亡罪。因為對于預定侵害對象，行為人既有犯罪故意，又實行犯罪行為，由于意志以外的原因導致犯罪未得逞，屬于犯罪未遂。對于實際侵害對象，行為人主觀上沒有故意，一般只有過失，因此構成過失犯罪。此時行為人一個行為觸犯多個罪名，符合想象競合犯的構成，不能數罪并罰，應該從一重罪處斷。第三，因果關系錯誤。
2.共同實行犯計劃實行的犯罪與實際發生的犯罪在犯罪構成要件上不相同。例如甲乙合謀以傷害的故意毆打丙，但在行為實施過程中失手將丙打死。這種情況下要分情況區別：如果造成死亡結果是甲、乙合力而為，則兩人共同承擔加重結果的責任無可非議。如果是由于其中一人甲打中丙的要害而致丙死亡，對乙而言，應否承擔加重結果的責任呢？通說認為不論是不是共犯人本人行為直接引起加重結果，只要加重結果是由共同犯罪的行為所引起的，各共犯人就都應對加重結果承擔責任，按結果加重犯處罰。[4]
（二）教唆犯與實行犯之間的事實認識錯誤
1.教唆犯的對象認識錯誤
例如，甲與丙結仇，欲請乙殺了丙，乙從未見過丙，請甲指認，甲錯將丁認成了丙，并指給乙，于是乙錯殺了丁。在這個案例中，教唆犯甲與實行犯乙既有意思聯絡，又有實行行為。雖然侵犯的對象不是預定對象，但是侵犯的法益是同一的，并未超出共同犯罪構成要件的范圍，不會阻卻共同犯罪構成，無論是教唆犯還是實行犯，都應對實際發生的危害結果承擔故意殺人罪既遂的刑事責任。
2.實行犯的對象認識錯誤
例如，甲與丙結仇，欲請乙殺了丙，乙從未見過丙，甲給乙一張丙的照片。乙錯將路人丁看成照片中的丙，將丁殺害。在這個案例中，實行犯乙產生對象認識錯誤，那教唆犯甲呢？有學者提出，此種情況下，教唆犯有可能是打擊錯誤。因為教唆犯實施教唆行為時，并未弄錯具體侵害對象，只是后來由于實行犯的對象錯誤才導致實際侵害對象與教唆犯意欲侵害對象不符，這是一種打擊錯誤。這種觀點中認為實行犯實際上是教唆犯的一件工具。此時會出現教唆犯打擊錯誤，實行犯對象錯誤的情況。對于打擊錯誤，應該按照想象競合從一重罪處斷的原則，故對教唆犯按故意殺人罪未遂處罰。而實行犯的對象認識錯誤并未超出同一犯罪構成要件，故對實行犯按故意殺人罪既遂處罰。
筆者并不支持這種觀點，因為在共同犯罪中，實行行為是共同犯罪的基礎。對共同犯罪中認識錯誤的探討也是圍繞實行行為的主觀認識與實際情況不符展開的。
3.實行犯的打擊認識錯誤
例如，甲教唆乙殺害丙，乙開槍射擊時子彈打偏擊中旁邊的丁。在這種情況下，對于實行行為實際侵犯的對象，不論是教唆犯還是實行犯都沒有故意，應當構成過失犯罪。而對于計劃要侵犯的對象，由于意志以外的原因沒有得逞，屬于共同犯罪未遂。此時構成想象競合犯，從一重罪處斷，對教唆犯和實行犯都應按照故意殺人罪的未遂犯處罰。
共同犯罪中的認識錯誤問題很復雜，除了上文中提到的情形之外，還有很多沒有談到的情況。每種不同的情況都有可能導致刑事責任承擔的結果不同，對犯罪行為人應當入罪或出罪的影響也是巨大的。然而在現有的立法中，卻并沒有對這個問題做出具體的規定，這會給司法實踐帶來困難，是存在很大弊端的。我們可以在這一問題上借鑒其他國家的立法經驗，揚長避短，對共同犯罪中的認識錯誤這一問題采取既有概括規定，又有具體列舉的立法方式，以此彌補立法上的缺漏，也便于司法機關在實踐中操作。（作者單位：四川大學法學院）
參考文獻
[1]高銘暄.刑法學[M]，北京：法律出版社，1982：158.
[2]趙秉志等.全國刑法碩士論文薈萃[M]，北京：中國人民公安大學出版社，1989：270.
【關鍵詞】“罪―責―刑”體系 “罪責刑相適應”原則 刑事責任
刑法學是研究犯罪、刑事責任以及罪刑關系的科學。關于我國刑法總論體系大概有三種觀點，一是刑事責任論―犯罪論―刑罰論；二是犯罪論―刑事責任論；三是犯罪論―刑事責任論―刑罰論。爭議主要出現在對刑事責任的理解上。觀點一將刑事責任看做是犯罪與刑罰的最上位概念，具體包含了犯罪論、刑罰論。這是一種比較前衛、比較形而上的觀點，作為一種刑法哲學體系或許更好。觀點二將刑事責任作為犯罪的法律后果，將刑事責任作為刑罰方法和非刑罰方法的上位概念。觀點三認為“刑事責任介于犯罪與刑罰之間聯結犯罪與刑罰的紐帶。刑事責任與犯罪的關系是：犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果；刑事責任與刑罰的關系是：刑事責任是刑罰的前提，刑罰是實現刑事責任的基本方式。因而刑法學的理論體系應當是犯罪論―刑事責任論―刑罰論的體系”。該體系也被簡稱為“罪―責―刑體系”，與此相應，罪刑均衡的刑法基本原則也被稱為“罪責刑相適應原則”。“罪―責―刑體系”以及“罪責刑相適應原則”，在我國幾乎成為通說。但“罪―責―刑體系”與“罪責刑相適應原則”各自都存在一定的邏輯矛盾。
“罪―責―刑體系”與“罪責刑相適應原則”彼此都存在一定的邏輯矛盾，主要在于對“刑事責任”含義的理解出現偏差。國內外刑法理論一般都認為，刑事責任的含義：一是法律責任，即犯罪的法律后果（一般體現為非刑罰方法或者刑罰方法），刑事責任是刑罰的上位概念。二是行為人主觀上的罪過，體現了刑法對行為人的主觀意志的譴責性，即“有責性”“非難可能性”，是成立犯罪的主觀要件。我國刑法典以及刑事司法實務中兩個含義都有涉及，但主要是前者。但“罪―責―刑體系”中的“刑事責任”以及“罪責刑相適應原則”中的“刑事責任”，不僅不是上述兩個含義中的一個，而且這兩種“刑事責任”的含義也不一樣，由此使得目前我國幾乎通行的刑法總論體系出現重大的邏輯缺陷。
我國刑法學界對“刑事責任”這個概念的研究開始于20世紀80年代中期。總體上比較重視融合刑事責任的兩個含義，但偏向于“有責性”。 敬大力認為，刑事責任是國家根據刑法，針對犯罪行為并結合與犯罪相關的案件中的主客觀事實，強制行為人在一定程度上和范圍內承擔的責難。根據這一觀點，該作者首次提出了刑法總論罪―責―刑的邏輯結構：認定犯罪―確定責任―決定制裁，并主張“責刑相應”原則取代“罪刑相應”原則，刑罰輕重應該與刑事責任程度相適應。該作者認為，“刑事責任”的本質就是國家對犯罪行為和犯罪人的否定評價和責難。
向朝陽認為，刑事責任是犯罪人因其犯罪行為根據刑法規定應該向國家承擔的、體現著國家最強烈的否定評價的義務，并首次提出了“罪責刑相適應原則”：罪責相適應，責刑相適應。
應該說，兩位作者所理解的罪―責―刑的邏輯結構以及“責刑相應”或者“罪責刑相適應原則”原則與目前我國比較通行的“罪―責―刑體系”以及“罪責刑相適應原則”是不同的，其邏輯體系基本能夠自洽，但“刑事責任”外延并不太明確，刑罰方法與非刑罰方法不再是其內容。犯罪的社會危害性（客觀危害行為與主觀罪過）以及犯罪人的人身危險性難以在“責刑相應”原則或者“罪責刑相適應原則”得到體現。不管是“責刑相應”還是“罪責刑相適應原則”都要經歷“刑事責任”環節，然后再進入刑罰或者非刑罰方法裁量，反而更加復雜。
1997年刑法典第五條規定“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。” 此處的“刑事責任”備受爭議，理解為“人身危險性”的居多。如果將此處“刑事責任”理解為“人身危險性”的話，刑法總論“罪―責―刑體系”就演變為“犯罪―人身危險性―刑罰體系”，那么這與目前刑法總論教科書“犯罪―刑事責任―刑罰體系”不一致，后者的“刑事責任”僅僅是中介而且教科書關于刑事責任的敘述也極其抽象空洞。
如果我們采用“犯罪―刑事責任”的體系，能夠比較好處理這個矛盾，刑事責任是犯罪的法律后果，是刑罰方法與非刑罰方法的上位概念。罪刑均衡原則可以解釋為：刑事責任應該與犯罪的社會危害性與犯罪人的人身危險性相適應。刑事責任論部分既討論刑罰方法與非刑罰方法，還討論量刑、行刑等與犯罪的社會危害性以及人身危險性相關的內容。整個總論體系完整嚴密。當然這需要修改刑法第5條。建議改為：刑事責任程度（或者刑罰的輕重）應該與犯罪的社會危害性以及犯罪人的人身危險性相適應。這樣，罪刑均衡的刑法基本原則與刑法總論“犯罪―刑事責任”體系能夠較好的統一。
筆者認為，我國刑法總論“罪―責―刑”體系的邏輯矛盾不僅涉及刑法基本原則，也涉及到總論體系安排，該矛盾應該引起刑法理論研究者、立法者、司法者的高度重視。
【參考文獻】
內容提要:當今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現狀,因而區際刑事法律沖突不可避免,中國區際刑法應運而生。中國區際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權沖突,并有效地開展區際刑事司法協助。中國區際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規定、刑事管轄權沖突、刑事司法協助五個方面的內容,因而具有獨立的對象、內容。關于中國區際刑法的研究也具有獨立的方法,中國區際刑法具有獨立學科的屬性。
一、中國區際刑法問題的產生
區際刑法的問題既可以產生于某一個聯邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產生于分裂的國家,如未統一前的德意志聯邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區際刑法的主要兩種模式。當然,這并不是說在香港、澳門兩地區未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區與大陸刑事法律的沖突與協調問題,而是說,這種沖突與協調問題并不是很突出和明顯。其實,由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀90年代中期發生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區之間的法律沖突是客觀存在的。
隨著香港、澳門以及臺灣地區與中國大陸之間經濟文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區之后,在中國范圍內,一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關注,因為刑事犯罪對當地的社會秩序有著嚴重乃至根本性的侵犯,當地司法部門通常都會給予充分的重視和嚴厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務和負擔,乃至會涉及政治上的責任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學者的積極關注與認真研究。這也是當前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權沖突等司法實務面臨的急切任務,中國區際刑法問題由此產生。
二、中國區際刑法研究狀況
大陸地區對區際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀70年代末,而起點就是對海峽兩岸法律問題的研究。經濟與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經濟、文化交流從無到有,并發展至繁榮。最早研究中國區際法律問題的是韓德培、黃進兩位教授,其成果就是《中國區際法律沖突問題研究》(載《中國社會科學》1989年第1期)。就刑法學而言,最早對臺灣與大陸刑法沖突與協調問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學位論文《犯罪主體論》中對臺灣居民在大陸地區犯罪、港澳居民在大陸地區犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺灣地區刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區犯罪的角度進行的研究,開始于1997年。④
當時,從各個方面的法律門類對司法協助問題集中進行研究的著作是黃進、黃風兩位教授主編的《區際司法協助研究》(中國政法大學出版社1993年版)。而直接研究港澳臺與大陸地區跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會科學出版社1995年版)。
總體上看,在中國范圍內,對區際刑法研究的活動與兩岸四地本身的政治經濟活動有著緊密的聯系,表現為如下三個方面:(1)在20世紀80年代末90年代初,兩岸之間發生多起大陸居民劫持飛機到臺灣的嚴重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區要求嚴厲懲治此類犯罪,但臺灣當局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進行深入研究。此方面,代表性的學者有大陸地區的高銘暄教授、趙秉志教授與臺灣地區的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實施,建立香港和澳門兩個特別行政區的政治藍圖在1997年、1999年分別實現。大陸地區與香港、澳門的法律學者就區際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權沖突、刑事司法協助問題進行了深入的研⑥究。當跨境犯罪出現后,對香港與內地在刑事管轄權沖突、刑事司法協助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發生張子強世紀大劫案后兩地學者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強案件有了最終判決、全國關注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內地之間的經濟、文化、政治交流活動不斷平穩和加深,學者們對區際刑法問題的研究也就表現出持續、平穩的態勢。
就區際刑法方面的研究活動來看,主要的特點有:(1)重視和強調對港澳臺刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺灣刑法典的相關規定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學出版社1996年版)、《香港刑法導論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強主編,澳門基金會1998年版)、《中國內地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會1999年版)、《中國內地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會2000年版)、《中國內地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進行比較研究的是謝望原主編的《臺港澳刑法與內地刑法比較研究》(中國人民公安大學出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權沖突與協調的理論研究,對司法實踐有著重大的推動作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權研究》對該問題作了一定的專門分析,時延安副教授的《中國區際刑事管轄權沖突及其解決研究》(中國人民公安大學出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協助問題的研究,受到國家有關機關的重視和肯定。前述黃進、黃風兩位教授主編的《區際司法協助研究》(中國政法大學出版社1993年版)對區際刑事司法協助有所涉及。而集中研究澳門與內地刑事司法協助問題的是《中國內地與澳門司法協助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區際刑事司法協助進行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區際刑法與刑事司法協助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區際刑事司法協助探索》(中國人民公安大學出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區際刑事司法協助初論》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中國區際刑法的概念
1．關于中國區際刑法之概念的爭議
理論上對區際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認識:(1)區際刑法,是指在一個多法域的國家內部,為協調不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應的法律融通機制的法律規范的總稱。區際刑法既包括實體性的法律規則,也包括程序性規范。區際刑法不一定要表現為成文法(有時可能是習慣法),而主要是一套解決一國之內不同法域之間刑事司法管轄權沖突以及相應的法律適用問題的規則⑨。(2)區際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區際刑法,即指在一個多法域的國家內部,為協調不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機制11。
從表面來看,上述概念的內涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應該結合區際刑法的意義與任務來分析。在中國的領域內,客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現狀迫使我國的四個法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協助問題。但是,每一個法域不可能拋開本地區的實際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區刑事法律之上的共同刑事法律規定,相反,都是在經過充分考慮本地區實情與利益后,才相互妥協地制定某些共同的規則。由于本地區的實情與利益最充分的體現就是該地區已經制定并處在實施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協助有關規則方面,各個法域勢必會考慮自身的刑事法律規定。當然,各個法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規則,乃是其中非常重要的內容,需要各自結合不同地域的政治經濟政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規則還是根據共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規則,有著很大的區別。相對而言,各個法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導下在自己內部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關規則。在這個問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規則還是分別制定體現共同法律原則的規則,因而比第二種概念更為現實。
第一、三種概念的主要區別在于對區際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機制,即認為區際刑法還包括并非法律規范的部分。可以說,第一種概念有將所有解決沖突或協助事宜的方法、手段、機制予以刑事法律規范化的努力,而第三種概念則沒有體現出這層意思,當然,可能會顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。
根據上述分析,可以看出,區際刑法不管是要解決刑事管轄權沖突問題,還是要解決刑事司法協助有關事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動具有跨境因素;在解決刑事司法協助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執行也同樣具有跨境因素,如調查取證需要在其他法域進行,被判刑人需要在其他法域執行刑罰等。跨境因素的不同,影響乃至決定了如何解決刑事管轄權沖突以及進行刑事司法協助事宜。因而區際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。
2．確定中國區際刑法之概念的要素
綜上分析,筆者認為,在確定中國區際刑法的概念時,應注意如下問題:
(1)中國區際刑法的對象。中國區際刑法所針對的是發生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個危害行為在某一個地區被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區際刑法與各個地區內部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評價的犯罪有無跨境的特點。在這樣的情況下,應該闡明中國區際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中國區際刑法的基礎。中國區際刑法不是憑空產生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實際規定。因而盡管屬于刑事法律規范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時間效力的規范進行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規范。在這樣意義上講,各個地區自身的刑法規定是中國區際刑法的基礎,有必要分析和研究各個法域在刑事管轄、刑事司法協助方面的不同法律規定。
(3)中國區際刑法的核心。對于實際發生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個法域的實際管轄權,還是有效地展開區際刑事司法管轄,都是中國區際刑法的必要內容。正是為了完成這樣的任務,各法域需要在自身刑法規定的基礎上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區際刑事司法協助的法律原則與具體規則。其中的邏輯關系表現為:在區際刑事管轄權歸屬規則確定的情況下,應該解決如何實現實際刑事管轄權的問題,即按照何種手續、程序、方式來落實某個法域司法機關的實際管轄權。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據材料的移交、協助調查取證、被判刑人的移管等刑事司法協助的各種問題。若不為上述任務而做出努力,中國區際刑法也就失去了意義。因而區際刑事管轄權沖突的解決是中國區際刑法的核心問題。
(4)確定中國區際刑法之概念的關鍵。解決刑事管轄權沖突以及開展刑事司法協助事宜,
都需要各個法域做出必要的妥協,積極承擔對其他法域追究跨境犯罪應進行的義務。因此,中國區際刑法應該遵循哪些法律原則,就是中國區際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現出各個法域在政策、實情、利益方面的沖突、糾合、妥協、融合過程與結果。可能正是因為這個原因,很多刑法學者在分析研究刑事管轄權、刑事司法協助有關問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學者首先分析政治原則,然后分析法律原則。
結合上述分析,筆者認為,中國區際刑法是指在當前中國存在“一國、兩制、三法系、四
法域”的情況下,為有效地懲治和預防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規定的基礎上,確定解決區際刑事管轄權沖突以及開展區際刑事司法協助的法律原則與規則,而逐步形成的法律規范的總稱。
在此需要注意,應當明確地區分區際刑法與區域刑法。區域刑法是局部國際區域內不同國家之間調整有關事項的刑事法律12,因而其在實質上屬于國際刑法。而區際刑法主要是一個國家內部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關刑事法律規范。因此,區際刑法在根本上不同于區域刑法。
四、中國區際刑法的內容與范疇
1．中國區際刑法的基本范疇
按照前述不同的概念界定,中國區際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區際刑法在內容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權限;第二,建立全面、高效的區際刑事司法互助制度;第三,建立機構穩定、富有效率的刑事司法合作工作機制;第四,繼續加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區際刑法僅包括各法域之間進行刑事司法協助的協議14。按照第三種概念,區際刑法包括的內容則有中國區際刑事管轄權沖突問題、中國區際刑事司法互助、中國區際統一刑事法15。
從近二十年來對中國區際刑法的研究來看,中國區際刑事管轄權沖突及其解決、中國區際刑事司法協助歷來就是中國區際刑法的重要內容,因而這兩者屬于中國區際刑法的范疇,應該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認為還應該注意如下內容:
(1)中國區際刑法的調整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內的跨區域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區際刑法的調整對象。所謂的區際刑事管轄權沖突其實是不同法域對同一犯罪或者同一個犯罪人依據其本地刑事法規定都有管轄權而產生沖突;區際刑事司法協助則表現為不同法域對跨越多個法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執行乃至刑罰消滅等方面的相互協助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區際刑法得以存在的根本原因與發揮作用的對象。對中國區際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區際刑法就成了無本之木、無源之水。
(2)中國區際刑法的基本原則。對中國區際刑事管轄權沖突及其解決的研究,以及對中國區際刑事司法協助的探討,都要對基本指導思想予以必要的闡述16,因而準確地界定相關的原則就成為確定中國區際刑事管轄權沖突解決規則、中國區際刑事司法協助程序的基本前提。關于具體區際刑事司法協助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關法律原則這一基本問題17。而關于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關的原則進行深入的分析與相應的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進行專門的分析與研究,同樣也是中國區際刑法所必須應對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區際刑法的基本內容。
(3)各法域刑事法與區際刑法的關系。在中國范圍內,不同法域本身所擁有的司法權,是各個法域之間出現刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規定以及在內容上的區別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權沖突的方式以及需要開展的區際刑事司法協助的具體形式。基于此,對各法域的刑事法與區際法律沖突直接相關的內容進行深入分析,顯然屬于中國區際刑法的重要方面。
所以,在筆者看來,中國區際刑法應該包括如下五個方面的內容:(1)各法域刑事法律與區際刑法的關系;(2)區際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區際跨境因素問題;(3)區際刑法的基本原則;(4)區際刑事管轄權沖突及其解決規則;(5)區際刑事司法協助機制。
2．中國區際統一刑事法之否定
對于有論者上述關于建立中國區際統一刑事法,并將其作為中國區際刑法重要內容的觀點,筆者持否定意見,主要理由有:
(1)不易確定中國區際統一刑事法的法律地位。不管是現在的香港和澳門特別行政區,還是未來統一于祖國的臺灣地區,都會有自己的獨立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區際統一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產生沖突關系,該如何處理此種關系就是更為復雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導致大量爭執,反而導致其不容易問世。
(2)中國區際統一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴重侵犯某各或多個法域的基本社會秩序和法益,因而各個法域對發生在本地的刑事犯罪往往會嚴厲打擊。但對各個法域來說,因在此方面涉及很復雜的政治、經濟以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務,就需要充分地考慮統一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權和實際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區際統一刑事法的頒布制定面臨諸多變數,舉步維艱。其實,從根本上講,我國的統一只是在“一個中國”層面上的民族統一,在“一個中國”的政治意義之下各個法域在一定時期內并存,不是某各法域將其他法域統一到自己內部中,各個法域在政治制度、法律機制、社會文化生活方面都有相對的獨立性,因而這種統一其實是一種特殊形式的統一,無論是自覺協調單獨立法,還是平等協商制定區際協議,或者借助國際條約推動區際法律沖突的緩和,都要注重法律內容的實質融合,盡量避免中央統一立法。18
(3)各法域難以切實地適用中國區際統一刑事法。區際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機動地處理各法域之間的刑事管轄權沖突和刑事司法協助事宜。在已經制定了區際統一刑事法的情況下,如果內容過于抽象,那么,在實踐中出現區際刑法沒有涉及到的問題時,各法域還要進行必要的協商,區際統一刑事法其實并無實際作用;如果內容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會認為約束了自己的司法權和相關利益要求,甚至認為區際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認真地施行,反而繼續在具體問題上根據自己利益要求進行協商。這同樣造成該部法律的虛置。總之,在中國區際統一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經制定出來的中國區際統一刑事法被虛置的情形。
因此,筆者認為,中國區際統一刑事法成為中國區際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實踐價值,并不切合實際。既然如此,沒有必要將其視為中國區際刑法的基本內容。
五、余論:關于中國區際刑法學的學科性質
基于上述分析,可以認為中國區際刑法具有自己獨立的范疇。但能否將中國區際刑法(學)作為一個獨立的學科,則還需要給予必要的分析。科學與學科是兩個完全不同的范疇。其內涵而言,科學是指由認識主體、認識活動和認識結果有機組成的統一體。因此,通常所說的一門科學,主要是指對事物規律性認識的科學研究結果的真理性知識體系;所說的科學研究,主要是指科學的認識過程或探究活動;所說的科學領域,則主要是從社會分工的角度將科學看作是一項社會事業和組織建制。而學科概念有四個要義:其一,一定科學領域或一門科學的分支;其二,按照學問的性質而劃分的門類;其三,學校考試或教學的科目;其四,相對獨立的知識體系①。可見,科學與學科是既有區別,又有聯系的兩個概念,在不同的語境中有著不同的關系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準確地理解兩者的關系。
法學具有科學的特征,但在社會科學的范疇中又可指的是學科。但對于區際刑法來說,其中是否包含規律性認識,是值得思考的。就其基礎來說,各個法域關于刑法效力的規定、關于司法協助的規定,與其說是規律性認識,倒不如說是基于本地區特殊利益而做出的特殊安排;而關于解決刑事管轄權沖突、進行刑事司法協助活動的規則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎的法律原則同樣是各個法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經過妥協、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復雜的各種政治、經濟利益。在這樣的情況下,很難確定中國區際刑法本身屬于一門科學。
但是,這并不能妨礙區際刑法成為一門學科。理由有三:第一,中國區際刑法具有獨特的研究對象,即主要解決中國區際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權沖突以及順利開展區際刑事司法協助活動提供必要的理論依據。第二,中國區際刑法具有獨立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區際刑法研究活動并不具有較強的規范分析特征,相反,其主要是結合實際情況就區際刑事法律沖突進行原則和溝通機制的分析。第三,中國區際刑法具有獨立的研究內容。根據前述關于中國區際刑法基本范疇的分析,中國區際刑法主要以區際刑事法律沖突的解決為主要內容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內容上要借鑒國際刑法的相關原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區別于國際刑法。因此,筆者認為,中國區際刑法具有獨立的研究對象,研究的方法和基礎也較為獨特,能夠形成相對獨立的知識體系.
注釋：
①不過,并非分裂的同一個民族國家都會產生區際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。
②趙秉志教授最早發表的關于區際刑法的論文是《論現階段港澳臺人犯罪的刑事責任問題》(載《法學評論》1989年第2期)。
③趙秉志教授最早發表的關于香港與內地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區與內地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學》1993年第2期)。
④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。
⑤在兩岸特殊的情勢下,臺灣當局出于政治上的需要,拒不遣返劫機者,甚至對一些劫機來臺人士給予變相獎勵、支持,同時不惜以犧牲兩岸同胞的基本權益為代價,利用這個問題來強調其所謂的“司法管轄權”,在事實上形成了對欲鋌而走險劫持民航飛機者的縱容和鼓勵,以至于臺灣成為劫機者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時間內,海峽上空出現了令整個世界都為之瞠目的劫機潮,僅1993年就發生了10起成功劫機飛往臺灣事件。一時間,臺灣被外界稱為“劫機者天堂”。后來,臺灣當局才改變了政策,對劫機去臺灣的犯罪分子進行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。
⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區與內地間的刑事法律關系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學出版社1989年版,第64頁),而公開發表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區際刑事司法協助初探》(載《法學評論》1990年第5期)。
⑦集中見于趙秉志主編《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考———中國內地與香港刑事管轄權沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。
⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社2001年版。
⑨參見趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,“前言”第1頁。
⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區域刑事法律及刑事司法協助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區域刑事法。他指出,在刑事法制領域中,作為國內法意義上的區域刑事法律,指的是一個國家內部彼此獨立的法域(即具有獨立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權的地區)間地位和效力對等的刑事法律的總稱。
11參見時延安《中國區際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。
12參見趙永琛《區域刑法論———國際刑法地區化的系統研究》,法律出版社2002年版,第2頁。
13參見趙秉志、時延安《正確解決中國區際刑事管轄權沖突之制度構想》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第1—2頁。
14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區域刑事法律及刑事司法協助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第76頁。
15參見時延安《中國區際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。
16參見馬進保《我國內地與港澳的區際司法協助與機制構建》,《河北法學》2008年第3期。
陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的目的，以使他人的實行行為以未遂而告終的意思，教唆他人實行犯罪的行為。在陷害教唆中，教唆人與被教唆人并不構成共同犯罪；陷害教唆與教唆犯在主觀故意和犯罪形態等方面都存在著較大差異，不能以教唆犯論處。但是陷害教唆行為具有嚴重的社會危害性，應當以犯罪論處。在實踐當中，誘惑偵查特別是警察圈套與陷害教唆有著天然的聯系，但是它們又有著根本區別，應當區別對待。
陷害教唆是大陸法系刑法學上的一個重要概念，它源自法文原名“agent provacatuer”，是使人陷入圈套的意思。法國大革命前，路易十四為逮捕革命分子，派出間諜，偽裝革命者，誘人入彀后，加以逮捕誅殺，謂之陷害教唆。其后德國學者將其與教唆犯一并討論，稱為“Lockspitzel”，亦為警察之眼線或探員之意。 [1]所以，當時的陷害教唆是打擊政治犯罪的一種偵查方式，根本不負刑事責任。隨著時間的推移，陷害教唆出現了濫用的趨勢，不僅擴展到針對其他普通刑事犯罪而使用，而且出現了一般公民為使他人受到刑事追究而實施的陷害教唆。正是在這種背景下，刑法理論界對陷害教唆的犯罪性、可罰性進行了深入的探討，但是至今意見仍難以統一；反映在立法及司法實踐上，各國也存在著較大的差異。在我國，陷害教唆作為一個專業術語還是一個陌生的概念，不僅立法上沒有明確的規定，而且在刑法理論界也較少有人論及（注1：近來，在討論私人偵探、誘惑偵查時對此多有提及，但是存在著較大的誤解）。為此，筆者不揣淺陋，擬就此問題略抒管見，權作拋磚引玉。
一
關于陷害教唆，學者間有著不同的稱謂。有的稱之謂虛偽教唆，有的稱之為假象教唆、陷阱教唆，亦有人稱之為未遂教唆。不同的稱謂反映了學者對于陷害教唆的含義的不同理解，概而言之主要有以下幾種：
（1）我國臺灣學者張灝先生認為，所謂未遂教唆者，即教唆犯預見被教唆人依其教唆而實行時，不可能發生犯罪之結果也。例如誘使他人犯罪，俟其著手實行之際，即通知警察予以逮捕，因此使被教唆人之行為，在尚未達于既遂前，即被阻止矣。 [2]
（2）我國臺灣學者林山田先生認為，學理上所稱之虛偽教唆或陷害教唆，就是指教唆人認識到被教唆人無法實現不法構成要件，或雖有意識到法益侵害結果之可能性，但確信其不發生時，而教唆他人實施犯罪的行為。 [3]
（3）我國學者張明楷先生認為，未遂的教唆就是指陷阱教唆這類情況，即教唆者教唆他人實施不可能既遂的犯罪行為。具體是指，教唆者在實施教唆行為時就認識到，被教唆人產生犯罪決意后實行犯罪，只能是未遂，不可能達到既遂。 [4]
（4）我國學者賈宇先生認為，教唆者以預期中不會實現終了的行為實施教唆的場合，稱為陷害教唆。例如，以被教唆者著手犯罪即告警拘捕的意思，教唆他人犯罪，以達其陷害目的，就是陷害教唆 [5]。論者明確地區分了未遂教唆與陷害教唆。
（5）魏東博士認為，陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的動機，以使他人的實行行為以未遂而告終的意思，而教唆他人犯罪的情形。 [6]
筆者認為，要正確把握陷害教唆的含義必須關注以下幾個方面：（1）陷害教唆之“陷害”的性質和地位。賈宇先生認為“陷害”是犯罪目的，魏東博士則認為是犯罪動機，而張灝、林山田及張明楷等諸先生對此并無論及。筆者以為，教唆人陷害他人的意思是陷害教唆區別于一般教唆的一個根本標志，忽視教唆人使他人受到刑事追究的目的，無疑是欠妥當的。此其一。其二，犯罪目的與犯罪動機既有區別，又有聯系，不可混淆。通常認為，犯罪目的是指犯罪人希望通過實施行為實現某種危害結果的心理態度，目的的內容就是危害結果；犯罪動機是指刺激、促使犯罪人實施犯罪行為的內心起因或思想活動。它們都是行為人的心理活動，都通過犯罪行為表現出來，反映了行為人的某種需要，有時二者甚至是一致的。但是，動機不以危害結果為內容，目的以危害結果為內容；動機產生于前，目的產生于后。 [7]犯罪目的更直接地指向犯罪對象，更接近犯罪對象；而在產生犯罪動機時甚至還不具備明確的犯罪對象。具體地就陷害教唆而言，教唆者只欲使被教唆者之犯罪僅臻于未遂，可見其非以使被教唆者完成犯罪之意思而為教唆，而其既不以被教唆者完成犯罪之意予以教唆，即非真正欲使他人犯罪，而系另有目的 [8]——使他人受到刑事追究。所以，筆者更傾向認為，陷害教唆的犯罪對象是被教唆人，而不是所教唆之罪的犯罪對向；陷害教唆人的主要目的是使他人受到刑事追究，陷害是教唆人的犯罪目的，而不是犯罪動機。即便說教唆人出于陷害他人的動機而教唆他人實施犯罪，但教唆人并不積極地追求所教唆之罪危害結果的發生，亦即教唆人不以完成犯罪為目的，因而使他人受到刑事追究仍然是其實施教唆行為時積極追求的主要目的，在這種情況下犯罪動機與犯罪目的是統一的。所以，它只存在于直接故意當中，陷害他人的目的是教唆人對自己的行為直接發生危害結果的希望，是教唆人故意的意志因素。（2）主觀上必須有使被教唆者的實行行為以未遂而告終的意思。包括兩種情形：一是教唆人認識到被教唆人“無法實現不法構成要件”；二是“雖然有意識到法益侵害后果之可能性，但確信其不發生”。前者如對象不能犯、工具不能犯，教唆人明確地認識到被教唆人的實行行為在客觀上根本不具有既遂的可能性，被教唆人依教唆人的教唆而實施犯罪因為不能犯而未遂，筆者稱之為不能犯之陷害教唆。后者如被教唆人的實行行為從客觀條件上看是有既遂的可能性的，但教唆人實施教唆后俟被教唆人著手之際及時通知警察將其抓獲，從而使被教唆人的實行行為沒有實施終了而未遂，筆者稱之為能犯（未遂）之陷害教唆。上述五種定義都注意到了教唆人必須有使他人的實行行為以未遂而告終的意思，但是張灝先生將犯罪結果的發生與否等同于犯罪是否既遂，有失偏頗，因為在非結果犯中，犯罪結果是否發生并不是區分犯罪既遂與未遂的標準；而賈宇先生將犯罪未遂等同與行為沒有實現終了也不妥當，行為沒有實現終了固然是犯罪未遂的一種情形，但是他忽視了不能犯之陷害教唆的情形。所以，綜合以上兩個方面，筆者認為陷害教唆的定義應當表述如下：陷害教唆，是指教唆人出于陷害他人的目的，以使他人的實行行為以未遂而告終的意思，教唆他人實行犯罪的行為。
二
從形式上來看，陷害教唆的教唆人故意地實施了教唆他人犯罪的行為，似乎符合了一般教唆的成立條件 [9]，應當以教唆犯論處。但是仔細分析我們不難發現陷害教唆與一般教唆在故意的內容上有著顯著的差別，并由此而導致二者在犯罪形態上也不盡一致。
（一） 陷害教唆與一般教唆在主觀方面有著顯著的區別。
陷害教唆的教唆人不僅主觀上具有陷害他人、使之受到刑事追究的目的，而且其“雖欲使被教唆人產生犯罪之決意，但不欲使其所實施之犯罪臻于既遂，只欲其成為未遂”。 [10]這與一般教唆在主觀方面存在著顯著的差別，具體而言：（1）陷害教唆具有陷害他人的犯罪目的，而一般教唆通常只追求共同犯罪結果的發生。雖然，一般教唆的被教唆人在客觀上也會受到刑事追究，而且這種客觀結果的發生與教唆人的教唆有著不可否認的聯系；但教唆人與被教唆人之間是合意進行共同犯罪，并不存在誰陷害誰的問題。筆者甚至認為，教唆犯使被教唆人墮落之說 [11]也難以成立，因為教唆犯的作用僅在于挑起犯意，為他人犯罪決意的產生提供一個誘因。過分地夸大教唆犯的主動性和支配力，忽視被教唆人的自由意志，有將被教唆人工具化的嫌疑，這不是一種科學的態度。所以，雖然從客觀結果上來看被教唆人都會受到刑事追究，但教唆人是否具有陷害他人的目的是陷害教唆與一般教唆的第一個區別。（2）從教唆人的認識因素上來看：一般教唆的教唆人通常認識到被教唆人會實施犯罪，其犯罪行為會產生危害社會的結果，即教唆人明知被教唆人的實行行為有可能既遂；而陷害教唆的教唆人通常認識到被教唆人依其教唆實施犯罪會終止于未遂形態。所以，教唆人是否預見到被教唆人的實行行為終止會于犯罪未遂形態是陷害教唆與一般教唆的第二個區別。（3）從意志因素上來看，一般教唆的教唆人意在與被教唆人合意進行共同犯罪，他積極追求的是所教唆之罪危害結果的發生，從而實現其“借他人之手謀一己之利”的犯罪意圖，所以教唆人對被教唆人犯罪既遂持一種希望的心理態度。而陷害教唆的教唆人對所教唆之罪的危害結果并沒有一種積極追求的態度，他所追求的是被教唆人受到刑事追究，所以教唆人通常對被教唆人行為的發展進程有著較大的控制力，他明知或確信被教唆人的實行行為會終止于犯罪未遂形態，并希望犯罪以未遂而告終；從另一個角度來說，陷害教唆的教唆人對于犯罪的既遂不存在一種積極的希望態度。所以，是否積極地追求所教唆之犯罪的既遂是陷害教唆與一般教唆的第三個區別。
（二） 陷害教唆與一般教唆在犯罪形態上也不盡一致。
犯罪形態是指故意犯罪在其發展過程中，由于某種原因出現結局所呈現的狀態。 [12]以結局狀態是否完成犯罪為標準將犯罪形態區分為完成形態（即犯罪既遂）和未完成形態（包括犯罪未遂、犯罪中止和犯罪預備）。而所謂完成犯罪，通說認為就是行為完全齊備了犯罪構成要件，即“犯罪構成要件齊備說”。撇開要件齊備還是要件要素齊備不論 [13]，通說為司法認定提供了一個簡單化、“可操作”的標準；然而這對于指導立法上如何確定某一行為的犯罪構成要件卻毫無意義。筆者以為，立法是立法者對客觀事實的一種法律表述，藉此，“事實犯罪”得以上升為“法定犯罪”。所以，僅從司法的角度來看，立法上所確立的犯罪構成要件也應當具備證據的可證明性，這就要求刑法條文表述的罪狀更加符合或者說接近“事實犯罪”的情形。因此，筆者以為，如果撇開刑事政策的考慮不論（注2：出于刑事政策的考慮，立法上會將刑法介入的階段提前，相應地，犯罪既遂的時間也會提前），從立法的角度來看，區分犯罪完成形態與未完成形態的標準就是行為人的目的是否實現，或者說行為人所追求的、行為性質所決定的邏輯結果有沒有出現（注3：這種觀點學者有所論述，但多為反面觀點，見前引肖中華書，第280頁。筆者認為，從事實角度以行為人的目的是否實現來區分犯罪的完成與否，與司法上以犯罪構成要件是否齊備來區分犯罪的既遂與不遂，二者之間是統一的，并不矛盾。立法是為司法提供一種可供執行的標準，這種標準越接近事實，它的可操作性就越強；通常而言，除卻基于刑事政策的考慮，立法上確立犯罪既遂與否的標準就是行為人的目的是否實現。所以爭論必須站穩腳跟，擺明立場，否則以此非彼，反倒打了自家耳光）。
如前所述，陷害教唆與一般教唆在故意的內容上存在著顯著的區別，由此也決定了陷害教唆與一般教唆在犯罪形態上的不盡一致。我國刑法并沒有明確地規定陷害教唆的可罰性，所以這里的探討只能是一種應然層面上的努力。根據以上論述，在立法上應當以行為人目的實現與否作為區分犯罪既遂與否的標準。就陷害教唆而言，所謂陷害教唆既遂，就是教唆人陷害他人的目的已經實現，被教唆人的行為終止于犯罪未遂在其意料之中，故而這并不影響教唆人的犯罪處于既遂狀態。而一般教唆的既遂，則要求共同犯罪結果的發生，因為教唆人追求的是被教唆人犯罪的既遂。既遂形態的要求不同，必然決定了陷害教唆與一般教唆在各種未完成形態上也難以一致。下面筆者僅以兩組范疇的對比來說明二者在犯罪形態上的不盡一致（注4：這并不是說，二者在犯罪的各種未完成形態上完全不一致。比如說，二者在犯罪未遂形態上就有交叉，如被教唆人沒有接受教唆，或者接受教唆后又放棄犯意，無論一般教唆還是陷害教唆，都是犯罪未遂）。
1.不能犯之陷害教唆與教唆犯未遂：教唆犯的未遂是指教唆犯的犯罪未遂形態，即教唆犯已經著手實施教唆他人犯罪的行為，但由于教唆犯意志以外的原因而未得逞的情形。具體包括以下幾種情形：（1）未完成的教唆，即教唆犯本身的未遂，如教唆過程中遭他人制止而未將教唆行為實施完畢；（2）失敗的教唆，即教唆行為實施完畢后遭被教唆人拒絕；（3）無效的教唆，即被教唆人接受教唆產生犯意后，又自動放棄犯意，沒有實施被教唆的罪；（4）被教唆人在預備階段中止犯罪；（5）被教唆人在預備階段停止于犯罪預備形態；（6）被教唆人在實行階段中止犯罪；（7）被教唆人在實行階段終止于未遂形態。其與不能犯之陷害教唆相似的是，所教唆之罪都沒有既遂。所不同的是教唆人對于所教唆之罪未發生既遂結果是否有認識、是否違背其本意：在不能犯之陷害教唆，教唆人對于被教唆人依其教唆而實施犯罪不可能既遂是有預見的，在此情形下，教唆人并不追求所教唆之罪危害結果的發生，危害結果不發生在其預料之中，是其積極追求的情形，并不違背其本意；而在教唆犯的未遂，教唆犯對于危害結果的發生是有認識的，對此既可能是一種希望的心理也可能是一種放任的心理，而且，筆者認為，教唆犯對危害結果的發生更具有傾向性，危害結果沒有發生是違背其本意的。
2.能犯（未遂）之陷害教唆與教唆犯中止的異同：教唆犯的中止是指教唆犯在教唆他人犯罪的過程中，自動放棄教唆并且有效地防止犯罪結果發生的情形。根據教唆犯二重性的特點及犯罪中止理論，教唆犯中止的成立，要求教唆犯必須具備以下幾個條件：（1）時間上，已經著手實施了教唆他人犯罪的行為，但被教唆人實施所教唆之罪尚未既遂。（2）主觀上，必須是自動放棄了教唆，即放棄了原有的犯罪故意。（3）客觀上，必須有效地防止了犯罪結果的發生，即有效地說服了被教唆人放棄犯意并且阻止了所教唆之罪危害結果的發生。有人認為“如果由于被害人或受告發機關的過失，或者由于實行犯堅持其犯意，致使教唆犯的中止行為沒有免除危害結果發生的，教唆犯不應當負刑事責任。” [14]這種觀點完全背離了我國刑法關于刑事責任的原則，不符合我國刑法關于犯罪及其中止、教唆犯的處罰的規定，不符合基本的法理，是錯誤的。而能犯（未遂）之陷害教唆雖然教唆人同樣已經實施了教唆行為，被教唆人所犯之罪沒有既遂，但不同的是：（1）所教唆之罪沒有既遂，是教唆人預料之中的；但只要教唆人的陷害目的已經實現，就其陷害教唆而言已經既遂。（2）主觀上，教唆人并不存在放棄犯意的情形，而是原本預見到被教唆人只能以未遂而告終，并且積極地希望被教唆人受到刑事追究，從而實現其犯罪目的。在這種情形下并不存在陷害教唆犯主觀惡性之減弱。（3）客觀上，陷害教唆人追求的目的已經實現，被教唆人受到了刑事追究；不存在任何阻止危害結果發生的行為。此外，教唆犯的中止，通常是教唆人直接作用于被教唆人而使既遂結果不發生；而陷害教唆則是通過報告警察或其他方式使被教唆人及時被抓獲而終止于未遂。
綜合以上兩個方面的論述，筆者認為陷害教唆與一般教唆有著本質的區別，二者之間并不是一般與特殊的關系，不能統攝于教唆犯這一概念之下。陷害教唆的教唆人與被教唆人之
間并不構成共同犯罪，將陷害教唆理論與教唆犯理論一并討論，除了體系上的便宜之外，并無其他合理的理由。
三
陷害教唆的教唆人有無可罰性的問題，歷來聚訟紛爭，分述如下：
（一）大陸法系國家以及我國臺灣地區刑法學者通常將陷害教唆與教唆犯一并討論，而在教唆犯的可罰性上又存在主觀主義與客觀主義之爭，因此，對陷害教唆的有無可罰性也因此而不同：
客觀主義從犯罪共同說與共犯從屬性說出發，認為：（1）如果被教唆者未依教唆而產生犯罪決意，或雖承諾教唆而未實施行為，此時被教唆者不成立犯罪，因共犯從屬性質，教唆者也不成立犯罪。（2）被教唆者接受教唆、實行了犯罪，此時被教唆者成立未遂犯，既然實行犯作未遂犯處罰，那么作為共犯的教唆犯即應從屬于實行犯予以處罰。德國學者邁耶、日本學者小野清一郎、團藤重光等持此說。 [15]
主觀主義從行為共同說與共犯獨立性說出發，又有兩種不同的觀點：（1）部分學者如我國臺灣學者張灝、韓忠謨等認為，教唆者對于被教唆者不能犯罪既遂并沒有確切的支配力，所以教唆者對于被教唆者犯罪既遂有不確定的故意，即使確信被教唆者不致完成犯罪，但教唆者有教唆他人成立犯罪未遂的意思，可以認為教唆者有教唆他人犯罪的意思，至少應負教唆未遂的責任；況且教唆人出于陷害而實施教唆，主觀惡性較大，尤有處罰的必要。如張灝認為：“陷害教唆，既系誘人犯罪為目的，其行為顯具有惡性，且我國刑法對于教唆犯之所以采獨立處罰主義，即因其教唆行為本身具有反社會性，基此，不論被教唆人，有無實行教唆之犯罪行為，均不影響教唆犯之成立。故陷害教唆在此一理論之下，自應對其誘使他人犯罪之行為，負其教唆之刑責。” [16]（2）另有部分學者如德國學者李斯特以及日本的木村龜二認為，犯罪行為的認識因素當然包括對構成要件的危害結果的發生有所認識，而陷害教唆者是在認識到不發生犯罪既遂的結果的情況下實施的教唆行為，應當說教唆者沒有教唆故意，不成立教唆犯。 [17]
如上所述，陷害教唆與教唆犯存在著本質區別，陷害教唆的教唆人與被教唆人之間沒有共同的犯罪故意，他們并不構成共同犯罪。所以，筆者以為，基于共犯從屬性說論述陷害教唆人的可罰性，將陷害教唆的教唆人與被教唆人視為共同犯罪人，出發點就是錯誤的，結論自然也不正確；基于共犯獨立性說的論述——尤其是后者——在結論上雖有可取之處，但他們同樣是在共同犯罪的基礎上來討論這一問題，也難說妥當。
(二)我國學者從我國刑法規定出發來探討陷害教唆人的可罰性，得出得結論又各有不同：
（1）認為陷害教唆者不成立教唆犯，因為在“陷害教唆”的場合，教唆人和被教唆人之間并不存在共同故意和共同行為；被教唆人犯罪未得逞之時，就是教唆人陷害他人的目的得逞之時，對教唆人不能按犯罪未遂處理。但是“陷害教唆”具有嚴重的社會危害性，必須予以刑罰處罰：在陷害教唆的場合，教唆行為只是作為陷害手段使用，以制造犯罪事實為手段來陷害他人是誣告陷害的一種方法，其犯罪情節比捏造犯罪事實的誣告陷害更為嚴重，所以應當以誣告陷害罪論處。 [18]
（2）認為在陷害教唆的場合，教唆者與被教唆者之間既沒有共同的犯罪行為又沒有共同的犯罪故意，因而不能以共同犯罪論處；但是，陷害教唆是教唆他人犯罪，與捏造他人犯罪事實的誣告陷害并不相同，又不能按誣告陷害罪定罪處罰。在我國現行刑法已經明確規定了罪刑法定原則的前提下，既然刑法分則沒有明文規定此種犯罪，那么我們只能不以犯罪論處，而作其他處理。 [19]
（3）認為應按教唆犯的未遂予以處罰。認為我國刑法雖未明確規定陷害教唆，但就立法精神理解，在該問題上可以說采取了主觀論的肯定觀點：被教唆者未接受陷害教唆，符合刑法第29條第2款規定的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的情形，對教唆者按教唆犯的未遂犯處理；被教唆者接受陷害教唆構成犯罪未遂的，依刑法第29條第1款和第23條的規定，仍然應當按照教唆犯的未遂犯處理。 [20]
筆者以為，在陷害教唆的場合，教唆人與被教唆人之間沒有共同的犯罪故意和犯罪行為，二者并不構成共同犯罪，因此跳出共同犯罪的圈子來探討陷害教唆的可罰性，是一種合理的思維進路。誠如觀點（2）所言，陷害教唆與誣告陷害在陷害的手段上并不相同，不能將二者混為一談，在我國現行刑法業已明確規定了罪刑法定原則的前提下，我們不能對陷害教唆者進行定罪量刑。然而，陷害教唆者的教唆行為，在客觀上確能誘人入彀，侵害了他人的人格權，對社會正常的法秩序無疑是一種蔑視和挑戰，具有嚴重的社會危害性，故而應當在立法上將此種行為犯罪化。所以，陷害教唆并非完全沒有處罰之可能，但必須由立法來解決這種行為的可罰性問題。
四
陷害教唆與誘惑偵查特別是警察圈套常常難以區分。警察圈套、誘惑偵查作為特情偵查方式在我國偵查實踐中大量地存在，但至今沒有得到法律的明確認可，相應地也就沒有法律的嚴格規制，存在著被濫用的可能。 [21]所以，嚴格區分陷害教唆與警察圈套、誘惑偵查，將陷害教唆犯罪化，對警察圈套、誘惑偵查的適用范圍、適用對象和程序控制等方面在法律上作出明確的規定，是“國家法治原則的迫切呼喚” [22]。
首先，誘惑偵查是指偵查人員為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件，特意設計某種誘發犯罪的情境，或者根據犯罪活動的傾向提供其實施的條件和機會，待犯罪嫌疑人進行犯罪或自我暴露時當場將其拘捕的一種特殊偵查手段。 [23]它并不等同于警察圈套，二者更不是同一個概念，而是前者涵蓋了后者的含義。有學者參酌國外學界的研究成果將誘惑偵查分為“犯意誘發型”誘惑偵查和“提供機會型”誘惑偵查，雖然國外學界對這種分類的標準仍然存在著“主觀標準說”與“客觀標準說”的激烈爭論 [24]，但這種研究思路還是可取的。據此分類，警察圈套應當歸類為“犯意誘發型”誘惑偵查，它基本上是違法的，而“提供機會型”誘惑偵查則基本上是合法的。所以，必須注意警察圈套與誘惑偵查的區別，從而對二者采取區別對待的態度。
其次，如前所述，與陷害教唆有著“天然聯系”的是“警察圈套”，甚至說陷害教唆發端于警察圈套也不為過。 [25]警察圈套是英美法系刑事辯護規則中合法辯護的理由之一，它是指在偵查過程中，警方設置偵查陷阱，對并沒有犯罪意圖的“犯罪嫌疑人”采取主動、積極的刺激行為使他在強烈的誘惑下產生犯意，從而實施犯罪行為，受到刑事追究。在警察圈套中，實際上原本并不存在有犯罪傾向的嫌疑人，而是偵查人員的行為在整個案件中起了主導作用，是在制造犯罪人，這嚴重侵害了公民的人格尊嚴和人權，與法治的基本理念相去甚遠，因而其合法性與合理性都值得懷疑。在美國，類似的偵查方式曾被廣泛運用并為法律所允許，但后來受到了質疑，認為它違反了憲法修正案第4條，構成非法搜查罪。 [26]在這種“犯意誘發型”誘惑偵查中，常常會涉及到誘陷教唆，也即采用誘人入罪的方式來獲取對“犯罪嫌疑人”進行刑事追究的證據。這種方式獲取的證據通常不能取得合法性，被告人可以以“警察圈套”作為免罪辯護的理由。但必須具備以下三個條件：1.主體條件：教唆者必須是警察或其他司法人員或者是他們的人，一般公民實施的陷害教唆不能作為免罪辯護的理由。2.客觀條件：教唆者以積極的行為誘使被告人實施犯罪，他們不僅僅是提供了犯罪機會。3.主觀條件：被告人的犯意并不是本來就有的，而是在教唆者的強烈刺激下萌發的。在警察圈套作為免罪辯護理由的情形下，教唆者有無刑事責任呢？在美國，警察不負刑事責任，在英國，必須同時具備以下三個條件時教唆者才不負刑事責任，即（1）犯罪行為沒有造成不可挽回的顯著損失。（2）警察沒有實際參與犯罪活動。（3）誘陷行為事先得到了符合法定程序的批準。 [27]
筆者認為，警察圈套雖然也采用誘陷教唆的方式，但是它與陷害教唆有著顯著的區別：1.主體條件不一：陷害教唆可以由任何人實施，是一般主體；警察圈套的設計者只能是特定主體，即只能是警察或其他司法人員或者他們的人。2.主觀條件迥異：陷害教唆者是為了陷害他人而實施教唆行為；而偵查人員實施教唆行為是為了偵破重大、疑難案件，不具有陷害他人的主觀惡性，也不追求所教唆之罪危害結果的發生。3.對被教唆人的要求不同：警察圈套必須是教唆了原本無犯意的人實施犯罪方可成立；而陷害教唆的被教唆者原本有無犯意或者有無前科均在所不問。4.有無經過法定的批準程序不同：警察圈套是一種偵查行為，一般需要經過法定的批準程序；陷害教唆是一種犯罪行為，不可能因為其他人的同意而免責。所以，對于陷害教唆與警察圈套應當嚴格區分、區別對待，對于陷害教唆以入罪處理為宜，而對于警察圈套的教唆者（即偵查人員）不宜一律以犯罪論處。但是由于警察圈套本身具有侵害“犯罪嫌疑人”人權的嫌疑，故而應當嚴格限定警察圈套的適用對象、主體范圍、批準程序等等，并應當盡可能避免使用，防止偵查權的濫用；對于警察圈套的設計者免于刑事處罰的條件也應當從嚴把握，相比較而言，筆者更贊同英國的做法。
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[11] 在教唆犯理論上，有學者認為教唆犯的處罰根據是教唆者使被教唆者墮落。見前引張明楷書，第314頁
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