時間：2022-11-24 05:06:07
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人：__________，_____________律師事務所律師
乙方：__________公司_____________支公司甲方訴乙方機動車輛保險合同糾紛一案，現甲乙雙方本著自愿公平的原則，經友好協商達成本和解協議，共同遵照執行。
第一條
乙方確定甲方的機動車輛保險定損額為________元人民幣（________________）。因甲方無法提供病歷，加扣醫療費用的x%，同時因甲方投保車輛系第二次出險，也須加扣相應金額的x%。最后確定實際賠付金額為__________元人民幣（_________________）。乙方在收到甲方符合理賠條件的有關票證之日（全套理賠票證原件已交付乙方）起10個工作日內一次性支付。
第二條
甲方在收到上述第一條所述賠款____________元人民幣后，2個工作日內，向__________縣人民法院撤回起訴。訴訟費用由甲方承擔，與乙方無關。
第三條
有關甲方出險車輛的全部殘值由乙方收回，甲方保證不得短少，否則扣減本協議第一條約定的相應的賠付金額。
第四條
本協議簽訂履行后，甲乙雙方無其他爭執。
本協議一式兩份，甲乙雙方各執一份。經雙方代表簽字或蓋章后即生效。
甲方：______________________ 乙方：_______公司______支公司
■5天搞定糾紛，比審判效率提高
朝陽法院副院長王遠捷告訴記者，“訴前調解聯動工作機制”與朝陽法院推行的“庭外和解三項制度”有所不同，前者是不收訴訟費進行調解，后者是收了訴訟費后進行和解。
截至11月20日，朝陽法院共收案45458件,其中大量案件可以通過調解來完成，比如說，業主與物業的糾紛、供熱糾紛、房屋租賃糾紛等，這些糾紛若通過調解來完成，省錢省時，可以大大節約司法資源。
“也就是說，能夠調解的糾紛不需要花費訴訟費、律師費來到法院來打,也不需要很長時間就能結案。按照規定，如果讓法官主持調解，法官必須在5天內調結，特殊情況下可以延長2天，如果讓街道、鄉司法所來調解，必須在15天調結，特殊情況30日內調結。訴前調解效率是非常高的。”
王遠捷補充說，擔當人民調解員的有法官、法院特邀調解員，以及街道、司法所的工作人員等。調解必須建立在當事人自愿情況下才能進行，當事人若不同意，法院應依法給予立案。
■調解書具有強制執行力，可向法院申請強制執行
據記者了解，對于人民調解員調結的協議書，如果當事人申請，法院可以對調解協議進行確認，然后由朝陽法院民四庭簡易組按照庭前和解程序依法出具調解書，這樣，調解協議就具有與法院裁判書同樣的法律效力，如果一方當事人拒不履行調解協議，另一方當事人可以向法院申請強制執行。
■調解糾紛范圍
（一）業主與物業公司之間發生的物業管理糾紛、供用熱力合同糾紛、房屋租賃合同糾紛及其他糾紛；（二）婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；（三）宅基地和相鄰關系糾紛；（四）交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛；（五）勞務合同糾紛（包括建筑企業拖欠農民工工資引發的群體性糾紛）；（六）訴訟標的額較小，當事人之間權利義務關系較為明確的欠款合同糾紛；（七）消費者權益糾紛；（八）市場內商戶租賃攤位合同糾紛；（九）土地承包糾紛；（十）征地拆遷糾紛；（十一）其他可以在訴前調解解決的糾紛。
新聞內存
總則
???為加強合同管理，避免失誤，提高經濟效益，根據《合同法》及其他有關法規的規定，結合公司的實際情況，制訂本制度。
???一、公司對外簽訂的各類合同一律適用本制度。
???二、合同管理是企業管理的一項重要內容，搞好合同管理，對于公司經濟活動的開展和經濟利益的取得，都有積極的意義。各級領導干部、法人委托人以及其他有關人員，都必須嚴格遵守、切實執行本制度。各有關部門必須互相配合，共同努力，搞好公司以“重合同、守信譽”為核心的合同管理工作。
???合同的簽訂
???三、合同談判須由總經理或副總經理與相關部門負責人共同參加，不得一個人直接與對方談判合同。
???四、簽訂合同必須遵守國家的法律、政策及有關規定。對外簽訂合同，除法定代表人外，必須是持有法人委托書的法人委托人，法人委托人必須對本企業負責。
???五、簽約人在簽訂合同之前，必須認真了解對方當事人的情況。
???六、簽訂合同必須貫徹“平等互利、協商一致、等價有償”的原則和“價廉物美、擇優簽約”的原則。
???七、合同除即時清結者外，一律采用書面格式，并必須采用統一合同文本。
???八、合同對各方當事人權利、義務的規定必須明確、具體，文字表達要清楚、準確。
???合同內容應注意的主要問題是：
???1、部首部分，要注意寫明雙方的全稱、簽約時間和簽約地點；
???2、正文部分：建設合同的內容包括工程范圍、建設工期，中間交工工程的開工和竣工時間，工程質量、工程造價、技術資料交付期間、材料和設備供應責任，撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款；產品合同應注明產品名稱、技術標準和質量、數量、包裝、運輸方式及運費負擔、交貨期限、地點及驗收方法、價格、違約責任等；
???3、結尾部分：注意雙方都必須使用合同專用章，原則上不使用公章，嚴禁使用財務章或業務章，注明合同有效期限。
???九、簽訂合同：除合同履行地在我方所在地外，簽約時應力爭協議合同由我方所在市人民法院管轄。
???十、任何人對外簽訂合同，都必須以維護本公司合法權益和提高經濟效益為宗旨，決不允許在簽訂合同時假公濟私、損公肥私、謀取私利，違者依法嚴懲。
???合同的審查批準
???十一、合同在正式簽訂前，必須按規定上報領導審查批準后，方能正式簽訂。
???十二、合同審批權限如下：
???1、一般情況下合同由董事長授權總經理審批。
???2、下列合同由董事長審批：
???標的超過50萬元的；投資10萬元以上的聯營、合資、合作、涉外合同。
???3、標的超過公司資產1/3以上的合同由董事會審批。
???十三、合同原則上由部門負責人具體經辦，擬訂初稿后必須經分管副總經理審閱后按合同審批權限審批。重要合同必須經法律顧問審查。合同審查的要點是：
???1、合同的合法性。包括：當事人有無簽訂、履行該合同的權利能力和行為能力；合同內容是否符合國家法律、政策和本制度規定。
???2、合同的嚴密性。包括：合同應具備的條款是否齊全；當事人雙方的權利、義務是否具體、明確；文字表述是否確切無誤。
???3、合同的可行性。包括：當事人雙方特別是對方是否具備履行合同的能力、條件；預計取得的經濟效益和可能承擔的風險；合同非正常履行時可能受到的經濟損失。
???十四、根據法律規定或實際需要，合同還應當或可以呈報上級主管機關鑒證、批準，或報工商行政管理部門鑒證，或請公證處公證。
???合同的履行
???十五、合同依法成立，既具有法律約束力。一切與合同有關的部門、人員都必須本著“重合同、守信譽”的原則。嚴格執行合同所規定的義務，確保合同的實際履行或全面履行。
???十六、合同履行完畢的標準，應以合同條款或法律規定為準。沒有合同條款或法律規定的，一般應以物資交清，工程竣工并驗收合格、價款結清、無遺留交涉手續為準。
???十七、總經理、副總經理、財務部及有關部門負責人應隨時了解、掌握合同的履行情況，發現問題及時處理或匯報。否則，造成合同不能履行、不能完全履行的，要追究有關人員的責任。
???合同的變更、解除
???十八、在合同履行過程中，碰到困難的，首先應盡一切努力克服困難，盡力保障合同的履行。如實際履行或適當履行確有人力不可克服的困難而需變更，解除合同時，應在法律規定或合理期限內與對方當事人進行協商。
???十九、對方當事人提出變更、解除合同的，應從維護本公司合法權益出發，從嚴控制。
???二十、變更、解除合同，必須符合《合同法》的規定，并應在公司內辦理有關的手續。
???二十一、變更、解除合同的手續，應按本制度規定的審批權限和程序執行。
???二十二、變更、解除合同，一律必需采用書面形式（包括當事人雙方的信件、函電、電傳等），口頭形式一律無效。
???二十三、變更、解除合同的協議在未達成或未批準之前，原合同仍有效，仍應履行。但特殊情況經雙方一致同意的例外。
???二十四、因變更、解除合同而使當事人的利益遭受損失的，除法律允許免責任的以外，均應承擔相應的責任，并在變更、解除合同的協議書中明確規定。
???二十五、以變更、解除合同為名，行、假公濟私之實，損公肥私的，一經發現，從嚴懲處。
???合同糾紛的處理
???二十六、合同在履行過程中如與對方當事人發生糾紛的，應按《合同法》等有關法規和本《制度》規定妥善處理。
???二十七、合同糾紛由有關業務部門與法律顧問負責處理，經辦人對糾紛的處理必須具體負責到底。
???二十八、處理合同糾紛的原則是：
???1、堅持以事實為依據、以法律為準繩，法律沒規定的，以國家政策或合同條款為準。
???2、以雙方協商解決為基本辦法。糾紛發生后，應及時與對方當事人友好協商，在既維護本公司合法權益，又不侵犯對方合法權益的基礎上，互諒互讓，達成協議，解決糾紛。
???3、因對方責任引起的糾紛，應堅持原則，保障我方合法權益不受侵犯；因我方責任引起的糾紛，應尊重對方的合法權益，主動承擔責任，并盡量采取補救措施，減少我方損失；因雙方責任引起的糾紛，應實事求是，分清主次，合情合理解決。
???二十九、在處理糾紛時，應加強聯系，及時通氣，積極主動地做好應做的工作，不互相推諉、指責、埋怨，統一意見，統一行動，一致對外。
???三十、合同糾紛的提出，加上由我方與當事人協商處理糾紛的時間，應在法律規定的時效內進行，并必須考慮有申請仲裁或的足夠的時間。
???三十一、凡由法律顧問處理的合同糾紛，有關部門必須主動提供下列證據材料。
???1、合同的文本（包括變更、解除合同的協議），以及與合同有關的附件、文書、傳真、圖表等；
???2、送貨、提貨、托運、驗收、發票等有關憑證；
???3、貨款的承付、托收憑證，有關財務帳目；
???4、產品的質量標準、封樣、樣品或鑒定報告；
???5、有關方違約的證據材料；
???6、其他與處理糾紛有關的材料。
???三十二、對于合同糾紛經雙方協商達成一致意見的，應簽訂書面協議，由雙方代表簽字并加蓋雙方單位公章或合同專用章。
???三十三、對雙方已經簽署的解決合同糾紛的協議書，上級主管機關或仲裁機關的調解書、仲裁書，在正式生效后，應復印若干份，分別送與對該糾紛處理及履行有關的部門收執，各部門應由專人負責該文書執行的了解或履行。
???三十四、對于當事人在規定的期限屆滿時沒有執行上述文書中有關規定的，承辦人應及時向主管領導匯報。
???三十五、對方當事人逾期不履行已經發生法律效力的調解書、仲裁決定書或判決書的，可向人民法院申請執行。
???三十六、在向人民法院提交申請執行書之前，有關部門應認真檢查對方的執行情況，防止差錯。執行中若達成和解協議的，應制作協議書并按協議書規定辦理。
???三十七、合同糾紛處理或執行完畢的，應及時通知有關單位，并將有關資料匯總、歸檔，以備考。
???合同的管理
???三十八、本公司對合同實行二級管理、專業歸口制度，法人委托書制度，基礎管理制度。
???三十九、本公司合同管理具體是：
???公司由董事長授權總經理總負責，歸口管理部門為財務部、辦公室；副總經理歸口管理房地產開發、建設合同；各部門具體負責各自授權范圍內的合同談判、擬稿及履行工作。
???四十、公司所有合同均由辦公室統一登記編號、經辦人簽名后，按審批權限分別由董事長、總經理或其他書面授權人簽署。
???四十一、辦公室會同有關部門認真做好合同管理的基礎工作。具體如下：
???1、建立合同檔案；
關鍵字：工程項目； 分包合同 ；糾紛風險 ；規避和對策
Abstract: Due to the intensification of market competition, the construction has become increasingly specialized, the owners have become increasingly demanding of quality, schedule and level of service, specialist sub-contractors or labor subcontracting trend is inevitable. This trend, the sub-project to increase, to some extent, also increased the risk of contract disputes, construction general contracting business how to improve the management of subcontracted effectively circumvent the sub-contract disputes risk, will be the future of the construction market the core of the competition. Subcontracted work is an important part of the turnkey project, subcontracted work and management is good or bad, will directly affect the credibility of the project quality, schedule, and units of the total package. Therefore, the risk of sub-effectively circumvent the construction of corporate sustainability, health and scientific development, to some extent the decision. Project sub-contract disputes that may arise risk of evasion and countermeasures.Keywords: project; subcontracts; disputes risk; evasion and Countermeasures
中圖分類號： D923.6文獻標識碼：A文章編號：2095-2104（2012）
目前，大中型施工企業實行總分包管理是大勢所趨，其原因是：1、新的資質就位以后所建立的總包、專業分包、勞務分包的管理體制，迫使大中型施工企業必須實行總分包的管理方式；2、社會上蘊藏的大量勞動力和專業施工隊，對減輕施工企業負擔和適應施工期間勞動力波動的需要具有很大的優勢；3、總承包與分承包的各自的優勢，靠技術精、管理強、智力密集的實力與組裝社會勞動力相結合；靠總部服務控制、項目授權管理、專業施工強化、社會力量協作，走社會化大生產和專業化大協作之路，才能實現市場的最大化，規模化和效益的最佳化。
在以施工為主體的工程總承包業務中，對工程分包的管理是十分重要的。施工工程總承包的風險在很大程度上就體現在對工程分包的管理上，而分包的過程控制則成為分包管理的核心內容。總承包方與分包方發生糾紛后，通常也會影響到監理和業主方，使得糾紛的處理變得復雜。如果能夠通過協商的方式解決糾紛，對各方都是較好的選擇。協商成功的前提是各方都能客觀地認識到正在討論的方案對自己來說是相對有利的，無論是從眼前利益來考慮，還是從長遠利益來考慮，相對進入司法程序來說，協商是最好的結果。這需要各方對自己掌握的信息作出評估，進而設定讓步的底線，并通過良好的談判策略使最終的方案在可以接受的范圍內被認可。因為訴訟和仲裁即便是企業有專業的法律顧問去處理，也是需要投入不少的精力。
1 施工企業目前采用的總分包形式
目前，總分包方式在建設市場中采用的有兩種：一是自有人員管理與按工種的勞務分包（俗稱包工不包料）；二是自有人員組成的項目班子，除基礎和主體自己施工外，其他按專業分包（俗稱包工包料）。2 常見的分包糾紛風險及簡單應對
2.1分包方拖欠工人工資糾紛風險分包方除主要人員外，對臨時招用的民工基本上采用的都是口頭協議。對民工工資不按時發放。把資金轉移，待施工生產進入關鍵時期或年關之際，資金又十分緊張時，民工因領不到工資而罷工。影響主包方正常施工生產，分包方再把拖欠問題的矛盾轉移給主包方，叫鬧事民工到主包方要錢，產生糾紛。應對方法是主包方建立分包方人員祥細檔案，完全掌握分包方的人員情況，按月要求分包方報工資表，在主包方支付分包方工程款時，由分包方出書面委托，主包方代付民工工資，將工資直接發到民工手中，防止分包方轉移資金。2.2 分包方冒用主包方名義對外賒購或機械租賃糾紛風險 分包方在施工中，其材料來源主要部分由主包方供應外，自己也需采購一部分材料，租賃機械設備。他們在外面打著主包方的名義，采取簽訂購銷與租賃合同，然后拖欠貨款和租金，其行為過程主包方不得而知，待債主要款時，分包方以沒錢為由將風險轉移到主包方，使主包方承擔連帶責任糾紛風險。 針對此種情況，主包方過程控制尤顯重要，對分包方債權債務情況要進行掌握，在施工期間支付工程款時，以分包方委托付款的方式，由主包方進行代付，以防止分包方資金挪用。 項目
2.3 分包方要求費用補償糾紛風險
分包方要求費用補償，索賠的理由主要是施工過程中發生停工、誤工或材料供應不及時，總包方提供的機械設備滿足不了施工需要等情況，致使分包方施工成本增加，并以此為由分包方獅子大張口，索要大額費用，這種情況下，不管是和解或是走上仲裁或訴訟，一般都是主包方吃虧。和解也要主包方進行一部分費用補償。這就要求總包方在合同履行全部過程進行有效控制，才可能盡可能的降低這種糾紛風險。
3 分包合同糾紛問題的全過程風險規避和對策
項目按照分包工程發生合同糾紛的特點，必須從分包前的分包計劃，分包隊伍的選擇，分包合同的簽訂，分包隊伍施工過程合同管理，全過程全方位的進行風險規避。 3.1 事前進行資源配置，制定分包計劃
工程有可能中標前，根據工程需要對企業的人財物等資源進行預配置，自身不足之處項目部編制工程分包策劃書，策劃書中做出擬分包量、對分包隊伍的要求、達到什么分包目標、分包糾紛風險預測等內容。 3.2 細選分包隊伍 國外的經驗，對分包隊伍的考核內容十分詳細，特別是首次合作的，其預審資料長達四十多頁，包括施工過的施工項目，近期在建的工程、施工機械設備、財務資金狀況、員工情況，而我們做得十分簡單，往往等著分包隊伍上門，有的分包隊伍打著總包旗號去承接任務，誰找的活就歸誰干，這就形成了在與分包隊伍的談判處于被動的地位，為工程履約帶來了許多不利的影響。這一切都是需要高度重視的。施工企業必須建立自已內部的分包方檔案庫，使資質合格，信譽好，隊伍實力強的分包方作為首選隊伍。
3.3 結合工程實際，認真簽訂合同 總包單位應與分包單位簽訂一份明確的分包合同或協議書。合同簽訂要及時。分包合同的形式、條款及訂立審查程序等不可隨意。作為總承包單位，還應在分包合同或協議書中明確分包工程的范圍、價格及結算方式、變更調整、結算條款、質量技術要求、工期、雙方的責任和義務以及最終驗收的標準。還要將總包合同中的有關變更調整及結算條件、時間、標準、方法等相聯系，在分包中化解、分解總包合同的相應風險。另外，對現場管理的方式如質量監督、安全檢查、施工配合、分項評定等，均應在分包合同或協議書中得到確認。合同簽訂必須明確是專業分包合同還是勞務分包合同。目前，許多施工企業都有自己的合同范本或格式合同。但很多合同采用范本簽訂合同后，執行中發現合同漏洞多，特別是可操作性差，又沒有及時進行協商簽訂補充協議，造成合同簽訂時就留下后患。因此，合同簽訂一定要結合工程具體情況，認真對合同范本內容盡心研讀，進行補充完善后再簽訂。并建議推行分包方繳納履約保證金制度。
3.4 嚴格合同執行過程中的管理，進行事中控制
合同生效后，合同的管理是合同能否履行兌現的核心任務。也是合同糾紛風險出現的主要階段。我認為合同的管理，主要抓好以下幾個方面。 ①建立完整的組織機構：完整的組織機構是總承包方控制分包方的基礎，作為總承包商必須配備以項目經理、項目總工為首的高效精干的項目經理部。
②對施工工序質量的監督檢查 施工企業的質檢人員應對分包工程施工中的工序質量進行定期或不定期的監督檢查。對需要隱蔽的部位，在隱蔽前總包單位的質檢人員應參與隱蔽驗收，并督促勞務分包單位及時辦理驗收簽證手續。
③對施工進度管理 施工企業加強現場進度檢查監控，制定激勵、獎罰措施，與有關各方及時溝通。因工地實際情況不能按計劃施工或因天氣不好不能施工需要調整施工進度時，勞務分包單位應以“工程聯系單”等書面形式上報總包單位認可。
④安全文明施工的檢查 施工企業的現場安全員應對勞務分包單位進行安全技術交底，并對其施工現場進行定期或不定期的監督檢查。安全檢查可按《建筑施工安全檢查標準》逐項評分，若發現有安全隱患，能馬上整改的，對整改情況進行驗證；不能馬上整改的，應發出《安全隱患整改通知單》限期整改。整改期限結束，檢查人員應對其進行復查，直到復查合格。
第二百零五條為加強經濟合同管理，減少失誤，提高經濟效益，根據《經濟合同法》及其他有關法規的規定，結合公司的實際情況，制訂本制度。
第二百零六條公司各部門及下屬公司、企業對外簽訂的各類經濟合同一律適用本制度。
第二百零七條經濟合同管理是企業管理的一項重要內容，搞好經濟合同管理，對于公司經濟活動的開展和經濟利益的取得，都有積極的意義。各級領導干部、法人委托人以及其他有關人員，都必須嚴格遵守、切實執行本制度。各有關部門必須互相配合，共同努力，搞好公司以“重合同、守信譽”為核心的經濟合同管理工作。
第二節經濟合同的簽訂
第二百零八條簽訂經濟合同，必須遵守國家的法律、政策及有關規定。
第二百零九條對外簽訂經濟合同，除法定代表人外，必須是持有法人委托書的法人委托人。法人委托人必須對本企業負責，對本職工作負責，在授權范圍內行使簽約權。超越權限和非法委托人均無對外簽約，但經總經理特別授權并發給委托證明收的例外。
第二百一十條簽約人在簽訂經濟合同之前，必須認真了解對方當事人的情況。包括：對方單位是否具有法人資格、有否經營權、有否履約能力及其資信情況，對方簽約人是否法定代表人或法人委托人及其權限。做到既要考慮本方的經濟效益，又要考慮對方的條件和實際能力，防止上當受騙，防止簽訂無效經濟合同，確保所簽合同有效、有利。
第二百一十一條簽訂經濟合同，必須貫徹“平等互利、協商一致、等價有償”的原則和“價廉物美、擇優簽約”的原則。
第二百一十二條簽訂經濟合同，如涉及公司內部其他單位的，應事先在內部進行協商，統一平衡，然后簽約。
第二百一十三條經濟合同除即時清潔者，一律采用書面格式，并必須采用統一的經濟合同文本。
第二百一十四條合同對方當事人權利、義務的規定必須明確、具體、文字表達要清楚、準確。
合同內容應注意的主要問題是：
1.部首部分，注意寫明供需雙方的全稱、簽約時間和簽約地點。
2.正文部分，注意：產品名稱應具體寫明牌號、商標、生產廠家、型號、規格、等級、花色、是否成套產品等；技術質量要求要明確、具體；數量要明確計量單位、計量方法、正負尾差、合理稱差及自然損耗率等；饈、運輸方式及運費負責應具體明確；交（提）貨期限、地點及驗收方法應明確；價金必須執行現行的國家定價或國家指導價、市場調節價；違約責任有法定違約金的按規定寫明，法律沒規定或規定不具體的，應具體寫明約定的違約金數額、比例及計算方法。
3.結尾部分，注意：雙方都必須使用合格的印章------公章或合同專用章，不得使用財務章或業務章等不合格印章；注明合同有效期限。
第二百一十五條簽訂經濟合同，除合同履行地在我主所在地外，簽約時應力爭協議合同由我方所在區、縣人民法院管轄。
第二百一十六條簽訂購貨合同應以現貨為主，并堅持經銷定進原則；付款盡可能采用托收承付，如需預付貨款或定金按二百一十九條規定辦理。
簽訂購貨合同應以現款為主，不準賒銷；確需賒銷或代銷的，賒銷金額在20萬元以下的由下屬公司、企業經理審批，20萬元至50萬元的由總會計師和主管副總經理（總經理助理）審批，50萬元以上的由總經理審批。
第二百一十七條任何人對外簽訂合同，都必須以維護本公司合法權益和提高經濟效益為宗旨，決不允許在簽訂經濟合同時假公濟私、損公肥私、謀取私利，違者依法嚴懲。
第三節經濟合同的審查批準
第二百一十八條經濟合同的正式簽訂前，必須按規定上報領導審查批準后，方能正式簽訂。
第二百一十九條經濟合同審批權限如下：
1.下屬公司、企業對外簽訂的經濟合同，除按規定須上報公司審查批準者外，由公司、企業領導審批。
2.下列合同由總經理或其授權人審批：
標的超過100萬元的；
預付定金或預付貨款超過10萬元的；
聯營、合資、合作合同；
重大涉外合同。
3.下列合同由董事長審批：
標的超過500萬元的；
投資100萬元以上的聯營、合資、合作、涉外合同。
4.標的超過公司資產1/3以上的合同由董事會審批。
5.法律顧問室負責對下列合同進行審查：董事會、總經理委托審查的合同；內容復雜、較難掌握，各企業要求提供法律幫助的合同。法律顧問室主要負責審查合同條款、內容的合法性、嚴密性、可行性，提出意見供決策部門參考。
第二百二十條經濟合同審查的要點是：
1.合同的合法性。包括：當事人有無簽訂、履行該合同的權利能力和行為能力；合同內容是否符合國家法律、政策和本《制度》規定；當事人的意思表地是否真實、一致，權利、義務是否平等；訂約程序是否符合法律規定。
2.合同的嚴密性。包括：合同應具備的條款是否齊全；當事人雙方的權利、義務是否具體、明確；文字表述是否確切無誤。
3.合同的可行性。包括：當事人雙方特別是對方是否具備履行合同的能力、條件；預計取得的經濟效益和可能承擔的風險；合同非正常履行時可能受到的經濟損失。
第二百二十一條根據法律規定或實際需要，經濟合同還應當或可以呈報上級主管機關見證、批準，或報工商行政管理部門鑒證，或請公證處公證。
第二百二十二條經濟合同的審批程序如下：
1.申報。各企業的法人委托人在授權范圍內對外簽訂合同，應事先填寫“經濟合同簽約申報表”（一式二份），報本企業的領導審查批準。（凡先經領導口頭同意簽約的，簽約后需補辦手續）。需報總經理、董事長審批的，應由該企業領導簽署意見，隨同合同初稿及有關資料、附件等，一并上報。
2.審核。對送審的經濟合同，應按本《制度》第二百一十九條規定的審批權限，由主管人或有關人認真審閱，必要時可進行調查研究，最后作出：批準、不批準；通知申報單位補報材料或進一步談判。（應提出談判的具體要求和注意事項）。
主管人在“申報表”上批寫意見后，“申報表”一份及合同初稿留底，另一份“申報表”連同其他材料發還申報單位，由承辦人按批準的意見辦理。
上述審批程序，一般為1…2天。特殊情況，經批準或授權的可不受審批程序的約束。
第四節經濟合同的履行
第二百二十三條經濟合同依法成立，即具有法律約束力。一切與合同有關的部門、人員都必須本著“重合同、守信譽”的原則，嚴格執行合同所規定的義務，確保合同的實際履行或全面履行。
第二百二十四條合同履行完畢的標準，應經合同條款或法律規定為準。沒有合同條款或法律規定的，一般應以物資交清，工程竣工并驗收合格、價款結清、無遺留交涉手續為準。
第二百二十五條各企業領導及簽約人應隨時了解、掌握經濟合同的履行情況，發現問題及時處理匯報。否則，造成經濟合同不能履行、不能完全履行的，要追究有關人員的責任。
第五節經濟合同的變更、解除
第二百二十六條在經濟合同履行過程中碰到困難的，各企業首先應盡一切努力克服困難的，盡力保障合同的履行。
如實際履行或適當履行確有不可克服的困難而需要變更、解除合同時，應在法律規定或合理期限內與對方當事人進行協商。
第二百二十七條對主當事人提出變更、解除合同的，應從維護本企業合法權益出發，從嚴控制。
第二百二十八條變列、解除經濟合同，必須符合《經濟合同法》的規定，并應在公司內辦理有關手續。
第二百二十九條變理、解除合同的手續，應按本《制度》第二百一十九條及第二百二十條規定的審批權限和程序執行。
經上報主管機關批準的合同，在達成變更、解除協議前，應報原機關批準。
經上級主管機在見證或工商行政管理機關鑒證的合同，在達成變更、解除協議后，應報原機關備案。
經公證機關公證的合同，在達成變更、解除協議后，必須報公證機關重新公證，才具有法律效力。
第二百三十條變更、解除經濟合同，一律必需采用書面形式（包括當事人雙方的信件、函電、電傳等），口頭形式一律作廢。
第二百三十一條變更、解除經濟合同的協議在未達成或未批準之前，原合同仍有效，仍應履行。但特殊情況經雙方一致同意的例外。
第二百三十二條因變更、解除合同而使當事人的利益遭受損失的，除法律允許免負責任的以外，均應承擔相應的責任，并在變更、解除合同的協議書中明確規定。
第二百三十三條以變更、解除合同為名，行、假公濟私之實，損公肥私的，一經發現，從嚴懲處。
第六節經濟合同糾份的處理
第二百三十四條合同在履行過程中如與對方當事人發生糾份的，應按《經濟合同法》等有關法規和本《制度》規定妥善處理。
第二百三十五條合同糾紛由簽約企業負責處理。涉及內部幾個企業的，可以協商或由公司確定一個企業為主負責修理。簽約人對糾紛的處理必須具體負責到到底。
第二百三十六條處理合同糾紛的原則是：
1.堅持以事實為依據、以法律為準繩，法律沒規定的，以國家政策或合同條款為準。
2.以雙方協商解決為基本辦法。糾紛發生后，應及時與對方當事人友好協商，在既維護本企業合法權益，又不侵犯對方合法權益的基礎上，互諒互讓，達成協議，解決糾紛。
3.因對方責任引起的糾紛，應堅持原則，保障我方合法權益不受侵犯；因我方責任引起的糾紛，應尊重對方的合法權益，主動承擔責任，并盡量采取補救措施，減少我方損失；因雙方責任引起的糾紛，應實事求是，分清主次，合情合理解決。
第二百三十七條各企業在處理糾紛時，應加強聯系，及時通氣，積極主動地做好應做的工作，不互相推諉、指責、埋怨，統一意見，統一行動，一致對外.
第二百三十八條法律顧問室處理合同糾紛的范圍是：
1.董事會、總經理交辦的；
2.經各企業處理解決不了的；
3.其他應由法律顧問室處理的。
第二百三十九條提請處理合同糾紛的程序是：
1.承辦人填寫“對外經濟合同糾紛申報表（一式二分），按本《制度》第二百二十二條的規定報批。
2.審批單位可依據情況，在1天內作出；由上報單位負責處理；由法律顧問室負責處理。
3.法律顧問室對經協商仍無法解決或認為有必要的合同糾紛，經主管領導同意，可提交上級主管機關、仲裁部門或人民法院依法處理。
第二百四十條合同糾紛的提出，加上由我方與對方當事人協商處理糾紛的時間，應在法律規定的時效內進行，并必須考慮有申請仲裁或記拆的足夠時間。
第二百四十一條凡由法律顧問室處理的經濟合同糾紛，有關企業必須主動提供下列證據材料（原件或影印件）：
1.經濟合同的文本（包括變更、解除合同的協議），以及與合同有關的附件、文書、電報、圖表等；
2.關貨、提貨、托運、驗收、發票等有關憑證；
3.貨款的承付、托收憑證，有關財務財目；
4.產品的質量標準、封樣、樣品或鑒定報告；
5.有關違約的證據材料；
6.其他與處理糾紛有關的材料。
第二百四十二條對于經濟合同糾紛經雙方協商達成一致意見的，應簽訂書面協議，由雙方代表簽字并加蓋雙方法人公章或合同專用章。
第二百四十三條各企業對雙方已經簽署的解決合同糾紛的協議書，上級主管機關或仲裁機關的調解書、仲裁書，在正式生效后，應復印若干份，分別送與該糾紛處理及履行有關的部門收執，各部門應由專人負責該文書執行的了解或履行。
對于對方當事人在規定定期限屆滿時沒有執行上述文書中有關規定的，承辦人應及時向主管領導和法律顧問匯報。
第二百四十四條對方當事人逾期不履行已經發生法律效力的調解書、仲裁決定書或判決書的，由法律顧問室配合各單位向人民法律申請執行。
第二百四十五條在向人民法院提交申請執行書之前，有關單位應認真檢查對方的執行情況，防止差錯。
執行中若達成和解協議的，應制作協議書并按協議書規定辦理。
第二百四十六條合同糾紛處理或執行完畢的，應及時通知有關單位，并將有關資料匯總、歸檔，以備查考。
第七節經濟合同的管理
第二百四十七條本公司對經濟合同實行二級管理、專業歸口制度，法人委托書制度，合同專用章制度及基礎管理制度。
第二百四十八條本公司經濟合同的二級管理具體是：
公司由總經理總負責凡管副總經理（總經理助理）具體負責，歸口管理管理部門為法律顧問室。
下屬公司一級由經理、副總理負責，歸口管理人為辦公室主任或秘書；各法人委托人具體負責各自授權范圍的合同簽訂、履行工作。
第二百四十九條公司主管內貿的副總經理（總經理助理）負責審批內貿合同。
公司主管外貿的副總經理（總經理助理）負責審批外貿合同。
公司主管工業的副總經理（總經理助理）負責審批工業方面的引進、合資、合作合同。
公司主管房地產業的副總經理（總經理助理）負責審批房地產、建設合同。
第二百五十條法律顧問室的主要職責是：
1.負責管理公司的各類合同；
2.負責檢查各類合同的合法性，實行法律監督；對公司審批或簽訂的合同負責把關，對下屬企業審批的合同負責抽查，提供法律幫助；
3.負責對法人委托人和有關人員進行法律培訓、考試、提高法人委托人的法律素質；
4.負責考評各企業的合同管理工作，總結交流經驗教訓，提高合同管理水平；
5.配合各企業辦理合同的報批、見證、鑒證和公證等事項；
6.配合各企業處理合同糾紛；
7.參與有關合同的談判、簽約、履行等工作。
第二百五十一條下屬公司、企業合同管理的主要職責是：
1.負責管理本企業簽訂的合同；
2.負責審查本企業簽訂的合同的合法性、完整性和可行性；對須報請公司或上級主管機關審批、見證、簽證或公證的合同，辦理申報手續，提出初步意見；
3.負責本單位法人委托人的日常管理及年終審查的初審；
4.根據法律及本《制度》的規定，制定本企業合同管理的實施細則，采取切實措施，搞好合同管理工作；
5.負責修理本企業合同糾紛；對難度較大單位經濟合同資料的匯總、分類、歸檔、保管及合同臺帳的設立、統計、上報等基礎管理工作。
第二百五十二條法人委托人的主要職責是：
1.在授權范圍內負責談判、簽訂合同，既不能違章越權，也不能消極推諉；
2.對所簽訂合同的合法性、完整性和可行性負責；
3.對須報請上級領導審批的合同，辦理申報手續，提出本人意見并對本人意見負責；
4.對所簽合同的全面履行具體負責，履行中發現問題應立即上報、并積極想辦法解決，對發生的合同糾紛負責處理好或協助有關部門處理好；
5.負責保管好本人所簽合同的一切資料；合同履行完畢后應立即將資料上交歸檔。
第二百五十三條凡具備下列條件的，可以發給法人委托證書：
1.政治思想好。能自覺遵守國家的法律政策，遵守公司各項規章帛；能拒腐蝕，不貪污賄，不假公濟私、損公肥私。
2.業務工作好。熟悉本職工作，能夠良好地完成本人的業務工作，并以公司利益為重，擇優簽約，嚴格履約，節約資金，增加收益，取得一定成績，無遺留問題。
3.法律意識強。對《經濟合同法》等經濟法規認真學習，初步掌握并能運用有關法規。
第二百五十四條公司根據各部門和下屬公司、企業的實際情況，決定法人委托人的設置及數額，具體人選由各單位確定，經培訓考核合格后，發給法人委托書。
第二百五十五條法人委托書慶于每年終重新審核一次。審核的主要內容是：法人委托人在本年度的工作、學習及思想情況，取得什么成績，發生什么問題，有無違紀行為等。審核后，法定代表人可根據情況分別作出：維持授權范圍、變更授權范圍、撤銷授權及吊銷法人委托書等決定。
第二百五十六條法人委托證書應妥善保管，防止遺失。不準將法人委托證書轉借他人或用作其他證明，否則，除吊銷其法人委托證書外，還要追究相應的責任。
第二百五十七條法人委托人工作調動時，應向所在企業交銷其法人委托證書。
第二百五十八條簽訂合同專用章制度。公司及下屬保企業對外簽訂合同所加蓋的印章，除各企業的公章外，一律使用合同專用章，其他印章一律不準代替使用。否則，財務部門有術拒絕辦理結算手續，由此所引起的責任由有關人員承擔，還可以予以處罰。
第二百五十九條合同專用章由各單位統一刻制、編號和頒發；嚴禁任何人私自刻制、使用。
第二百六十條合同專用章應嚴格按授權的范圍使用，不準混用、代用或借用。
第二百六十一條合同專用章應妥善保管，若有遺失，除立即登報聲明作廢外，還要追究有關人員的經濟責任和行政責任。
第二百六十二條公司各企業都必須認真做好經濟合同管理和基礎工作。具體如下：
1.建立合同檔案。每一份合同都必須有一個編號，不得重復或遺漏。每一份合同包括合同正本、副本及附件，合同文本的簽收記錄，合同分批履行的情況記錄，變更、解除合同的協議（包括文書、電傳等），均應妥善保管。
目前，餐飲行業主要存在三種承包類型。
“提成型”承包：經營成果主要歸發包方，承包方對經營成果進行提成，采取目標責任制。
“包干型”承包。一種是，承包方向承包標的的股東支付稅后利潤，而其回報則以“管理服務費用”的名義開發票在發包標的的酒店成本中列支；此時，發包方為發包標的的全體股東。一種是，承包方向發包企業本身支付一定金額的“包干承包款”，剩余的經營成果歸承包方所有。此時，發包方是酒店本身。
“租賃型”承包：承包方重新成立企業，只是對酒店物業進行使用。
因此，就承包協議的簽訂來說，首先需要確定“承包模式”，然后再確定究竟誰是合格發包人。
本專題列舉了餐飲承包經營活動中經常面臨的8種法律風險，希望為大家投資餐飲業提供一些借鑒和參考。
疏于審查簽約人身份、權限
風險描述
承包協議的簽約人往往不是發包人本人。在此，承包人需要尤其注意：究竟誰是發包人？簽約人是以誰的名義簽約？是否有合法授權？
風險級別
重大風險
有效案例
北京震東方飯店有限責任公司與北京雙翔餐飲有限責任公司合同糾紛上訴案，北京市第二中級人民法院（2009）二中民終字第21632號：
2006年1月20日，付國強作為乙方與盧洪祥代表雙翔公司作為甲方簽訂協議，約定：甲方提供雙翔公司由乙方承包，乙方提供震東方公司對其承包行為進行擔保，在乙方承包期間，所發生的一切債權債務承擔擔保義務。震東方公司作為擔保方在該協議上加蓋公章予以確認。
雙翔公司催付承包金后，付國強承擔違約責任，震東方公司承擔擔保責任。震東方公司抗辯：雙翔公司并不是一審的適格原告，承包協議書中沒有雙翔公司的公章也沒有法定代表人簽字，承包協議是盧洪祥作為甲方與付國強簽署的。但法院最終支持了雙翔公司的訴訟請求。法院兩審均判決：發包主體是雙翔公司，而簽約人盧洪祥只是受托人。
本案的癥結在于：沒有弄清楚發包主體、合同主體，沒有明確履約方式。
風險防范
在確定承包類型后，要確定發包人，再核實簽約人的身份與權限。
風險處理
如果合同約定不明，則需要根據實際的產權人、實際的履約人來確定合同主體。
發包企業租賃期限不足
風險描述
發包企業的物業租賃期限短，而承包協議租賃期限長，則承包協議面臨著租賃到期、承包被迫終止的風險。
風險級別
重大風險
有效案例
上海渝龍火鍋餐飲有限公司訴上海忠港餐飲管理有限公司企業承包合同糾紛案，（2005）盧民二（商）初字第589號：
因發包方提供場地及期限的資質問題，承包方未繼續履行上述協議的其余約定并提出終止該協議。……發包方未向承包方提供有關凱城大酒店與興友公司之間合同及興友公司與發包方之間簽訂的租賃合同（續），亦未提供其擁有龍水北路871號底層場地550平方米的權利憑證……承包方以此理由中止履行涉案承包協議，系依法行使不安抗辯權，該抗辯理由成立。
風險處理
對于承包協議中發包方的承諾，應審查是否在其權限內。
個體工商戶不能承包經營
風險描述
許多餐飲店的經營形式是“個體工商戶”，如果對“個體”進行承包經營，依照目前的法律體制，法院一般會認為承包無效。目前唯有個體不能“承包經營”。
風險級別
重大風險
有效案例
上海草堂雞餐飲管理合作公司與李玉蘭承包經營權糾紛上訴案，（2002）滬一中民三（商）終字第416號：
李某成立了一間“新城食府”，工商性質為“個體工商戶”。1998年上海草堂雞餐飲公司與李某簽訂了“承包協議”，承包經營該“新城食府”。之后李某將新城食府交與草堂雞餐飲公司經營，并提供了營業執照、稅務登記證、衛生許可證及發票。后雙方發生爭議引發訴訟。
法院經審理認為：“（新城食府系）個體工商戶，其將營業執照連同經營場地交付給草堂雞餐飲公司從事經營活動，違反了國家對個體工商戶管理的有關法律規定，故經營承包協議及補充協議應屬無效。”
風險防范
選擇經營形式時，盡量不要選擇個體；
選擇承包對象時，避免承包個體工商戶；
如果必須選擇承包該個體，則先將個體工商戶注冊為私營有限公司，再進行承包。
風險處理
在發生糾紛的情況下，一般是無效、返還、賠償損失。
被發包企業證照瑕疵
風險描述
證照是餐飲企業的核心因素；如果證照有瑕疵，比如缺乏必需的證照，或者證照正在辦理過程中，都會形成證照的瑕疵風險；證照瑕疵一般不會導致承包合同無效，執法、司法部門對于證照瑕疵一般持“寬容”的態度，只要積極辦理，一定時限內可以辦到就行；但是有個別的證照，如果無法辦理，則將導致無法營業，承包協議被迫終止。
風險級別
重大風險
有效案例
上海盛強餐飲有限公司與李某等企業承包經營合同糾紛，（2010）滬二中民四（商）終字第533號：
2009年8月14日，盛強公司向食品監督部門承諾不從事生食海產品（不制作刺身等）。8月28日，李某、王某與盛強公司簽訂經營承包合同約定，盛強公司將“KD528BAR”及“初芳日本料理店”承包給李某、王某經營；9月20日，李某、王某開張經營，制作并經營刺身。10月27日，因涉嫌違反《中華人民共和國食品安全法》有關條款，上海市食品藥品監督管理局靜安分局通知盛強公司（由李某、王某代為前往）談話，但未處罰。10月31日，李某、王某向盛強公司發函稱，由于盛強公司的原因，兩店開張近兩個月來一直未正常營業，要求解除合同。
法院經審理認為：按照通常理解，日本料理是日本菜肴的意思，刺身是日本料理的主要特色之一。承包合同中明確李某、王某經營日本料理店，盛強公司在此前已向食品監督部門承諾不從事生食海產品（不制作刺身等），并明知領取餐飲服務許可證不含生食海產品的許可，滿足不了李某、王某經營日本料理店的全部需求，盛強公司應對合同不能正常履行承擔主要的責任。
風險防范
首先需要了解餐飲企業，然后對于餐飲企業所需的各種證照一一審查。
對于正在辦理過程中的證照，應當評估其辦理的可能性、期限等，并對可能的風險進行約定。
風險處理
合同一般有效，但是可以主張合同落空或者違約。
忽視企業的年檢義務
風險描述
發包人有義務維護證照的完整；如果不約定該違約后果，則無法維護承包人的權益。
風險級別
重大風險
有效案例
廈門海味大酒樓與林志斌承包合同糾紛案，（2002）思經初字第142號：
（被承包酒樓）從2000年起未依法進行企業年檢，導致承包人無法正常招工用工，嚴重影響經營……法院認為，（發包人）從2000年起未依法進行企業年檢，并可能對承包經營活動造成不良影響的問題，因（承包人）未能舉證證明其損失并提起反訴，本案不予以處理，可另行主張權利。
風險預防
具體約定維護證照完整的義務，并具體約定違約后果。
風險處理
由于法律環境的不同，對于無照經營，并不一定會影響到企業經營，而且有影響時，該影響大小舉證很難，所以需要在合同中對于違反該義務的法律后果進行約定。
承包時一包違約，殃及二包
風險描述
在轉包的情況下，存在兩個承包的法律關系，姑且稱之為“一包”和“二包”。一包發生違約等糾紛后，如果約定不當，就會影響到二包的履行。
風險級別
重大風險
有效案例
上海富麗華實業總公司訴潘立莊等承包合同糾紛，（1998）滬一中經終字第997號：
樂添興酒樓系上訴人下屬企業，于1992年5月20日由被上訴人海翔公司向上訴人承包后轉包給潘立莊。因被上訴人海翔公司拖欠上訴人承包費用，盧灣區人民法院判決終止上訴人與被上訴人海翔公司的承包合同，并由海翔公司支付上訴人承包費用、違約金及訴訟費用計人民幣77706元。
風險防范
確定一包有權轉包；與原發包方簽署協議，一包違約不破二包，或者“二包有權直接將承包方交予發包方”。
風險處理
申請別除權，將屬于二包的財產分析出來；要求一包賠償損失；如果發包方接收部分裝修等利益，要求發包方支付相應對價。
承包方控制被承包公司
風險描述
承包協議的發包方本為被承包公司；為便于經營，承包人要求將被承包公司的法定代表人變更為其自身；如此一來，如果承包協議發生糾紛，被承包公司將被承包人控制而無法向承包人主張權益。
風險級別
重大風險
有效案例
宋青彬等與上海智富酒家企業承包合同糾紛上訴案，（2008）滬二中民三（商）終字第163號：
簽訂《酒店承包協議書》后，智富酒家公章交給了承包人宋青彬，后承包人涉嫌以該公章、智富酒家的名義與自己簽訂《協議書》，并聲稱是智富酒家自愿與其簽訂，且財產移交手續上蓋的公章均為承包人私自所蓋。
單方提出解除合同不等于解約
風險描述
單方提出解除合同，是一種要約行為，并不產生單方解約的違約效果。
風險級別
重大風險
有效案例
上海金超餐飲有限公司與上海小當家餐飲管理有限公司企業承包經營合同糾紛上訴案，（2005）滬二中民三（商）終字第324號：
關鍵詞：涉外合同；爭議解決；法律適用
中圖分類號：DF418 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2013）04-0102-02
一、案例介紹
（一）不方便法院原則
2008年10月9日，Baron Motorcycles INC.（巴潤摩托車有限公司）以海上貨物運輸事同貨損賠償糾紛為案由向寧波海事法院提訟，要求被告AWELL LOGISTICS GROUP，INC.（美順國際貨運有限公司）返還貨物。①該案中，原告系收貨人、被告系承運人，貨物由中國寧波港運至美國MIAMI，原、被告雙方都是在美國注冊的公司，涉案提單系被告簽發，運費由收貨人到付，而提單背面載有第40條第2項載明的“美國區法院（U.S District Court）裁決”的條款。但原告認為，提單為被告與發貨人之前的合同關系，而涉案貨物在我國的寧波港裝運，依據《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，可以由合同履行地人民法院管轄。據此，原告認為中國法院本應有管轄權。而被告提出管轄異議，被告認為原、被告都是美國公司，提單按美國法律制作并由被告簽發，訴稱的事件發生在美國，訴訟標的也在美國，與美國的聯系最密切，故該案應由美國法院管轄。最終，寧波海事法院以不方便原則為由，裁定駁回了原告的。
不方便法院原則，源自2005年12月26日最高人民法院關于印發《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》的通知（法發[2005]26號），該通知第11條規定，我國法院在審理涉外商事糾紛案件過程中，如發現案件存在不方便管轄的因素，可以根據“不方便法院原則”裁定駁回原告的。“不方便法院原則”的適用應符合下列條件：（1）被告提出適用“不方便法院原則”的請求，或者提出管轄異議而受訴法院認為可以考慮適用“不方便法院原則”；（2）受理案件的我國法院對案件享有管轄權；（3）當事人之間不存在選擇我國法院管轄的協議；（4）案件不屬于我國法院專屬管轄；（5）案件不涉及我國公民、法人或者其他組織的利益；（6）案件爭議發生的主要事實不在我國境內且不適用我國法律，我國法院若受理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；（7）外國法院對案件享有管轄權且審理該案件更加方便。
本案是兩個外國公司之間的合同關系，其當事人、涉案標的、法律事實均發生在國外，由外國法院管轄確實能夠方便雙方當事人，也有利于該案的審理。但是司法實踐中，還有涉外合同一方當事人是中國自然人或法人，卻依然無法準確地適用中國法院管轄的實例，該等情況下，勢必給中國自然人或法人帶來訴訟成本增加等麻煩。
（二）約定準確的仲裁條款至關重要
以某中國企業與韓國企業買賣合同糾紛為例，②中國企業與韓國企業為合同買賣雙方，于2009年簽署了《協議書》，約定，中國企業向韓國企業出口電子偏轉線圈。《協議書》中，雙方具體約定了合同的生效日期、發送訂單的具體要求等。關于爭議的解決，向“國際仲裁法庭”申請仲裁。經查實，“國際仲裁法庭”并不是一個現存有效的仲裁機構。而根據我國《仲裁法》的規定，仲裁協議約定的仲裁機構名稱不準確，但是能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構；仲裁協議約定了地點，但該地有兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中一個仲裁機構申請仲裁，當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。當事人達成仲裁協議，一方向人民法院的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外。
該案中，因僅憑“國際仲裁法庭”，既不能確認具體的仲裁機構，亦無法判斷仲裁地點，雙方也沒能就仲裁機構的選擇達成一致意見。因此，本案中中國企業的律師，選擇了向中國的法律，本案現已被中國的法院受理。經與中方當事人交流，原來雙方當時選擇“國際仲裁法庭”的初衷，是希望選擇仲裁途徑，因為仲裁方式中，當事人有權選擇仲裁員，同時仲裁裁決是一裁終局，時間較快，流程也更為便捷。只不過他們選的“國際仲裁法庭”名稱錯誤，導致了仲裁條款無效。所幸的是，該案因為合同簽訂地、合同履行地在中國，中國法院有管轄權。否則，如果該案需由韓國法院管轄，則中國企業則需要承擔訴訟成本增加、需要聘請韓國律師、還有可能承擔其他不利后果。
綜上，簽署涉外合同時，準確地約定爭議解決途徑，準確地選擇爭議解決結構（尤其是仲裁機構），對涉外合同糾紛起著至關重要的作用。
二、涉外合同中的“爭議解決”及“法律適用”條款
（一）爭議解決條款
爭議解決條款是合同的必備內容，而對于涉外合同則顯得更為重要。一般而言，涉外合同的爭議解決途徑主要包括：提交仲裁裁決或提交有管轄權的法院管轄；當然筆者見過一些特殊的合同，是涉外合同雙方當事人約定由3個專業人士進行調解，同時也約定該解決方式為最終解決方式。因為第三種方式鮮有人使用，且就該種解決的調解協議或達成的一致意見，在我國司法實踐中并不能直接得到法院認可，為此本文僅就仲裁及法院管轄進行研討。
其一，仲裁條款。
在涉外合同中，較提起法院訴訟的爭議解決方式而言，仲裁更為常見。其原因主要有兩點：首先，仲裁裁決是終局，裁決一旦做出，雙方的爭議就能解決。其次，關于執行方面，我國于1986年加入了《紐約公約》，根據我國作出的互惠保留聲明和商事保留聲明，但我國將承認在另一締約國領土內作成的仲裁裁決，并在執行時適用該公約，前提是裁決解決的爭議系契約性和非契約性商事法律關系引起。而針對判決的承認和執行，則需要我國與涉外合同相對方的國家有互認判決的公約或雙方/多邊條約。以韓國為例，我國與韓國都是《紐約公約》的成員國，雙方亦簽署了《中華人民共和國和大韓民國關于民事和商事司法協助的條約》，但都只有互認仲裁裁決和協助執行的約定，并沒有承認判決和執行的約定。因此，考慮到程序的簡便、節省時間等原因，選擇仲裁條款的較多。再次，當事人有權選擇仲裁員，各方可以分別指定一個仲裁員，雙方還可以共同指定第三個仲裁員，并且，各方還可以選擇帶專業背景的仲裁員，因此，當事人的意治自由能夠在爭議解決過程中得到較大的體現。
值得提醒的是，在涉外合同中設定仲裁條款時，應注意仲裁協議的有效性。根據我國《仲裁法》規定，仲裁協議約定的仲裁機構名稱不準確，但是能夠確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構；仲裁協議約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁，當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效；仲裁協議的約定由某地的仲裁機構仲裁且該地僅有一個仲裁機構，該仲裁機構視為約定的仲裁機構。該地有兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效。仲裁協議僅約定糾紛適用的仲裁規則的，視為未約定仲裁機構。法律實踐中，常常因當事人雙方未能準確的選擇仲裁機構，或者僅制定仲裁規則，甚至因為選擇仲裁機構時寫錯了其英文簡稱，事后又不能達成一致，從而導致仲裁條款的無效。為避免類似情況出現，筆者特列舉幾個涉外合同中比較常用的仲裁機構供參考：中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）；香港國際仲裁中心（HKIAC）；國際商會仲裁院（ICC）；瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院（Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce）。
其二，訴訟管轄條款。
涉外合同中，當事人也可以約定通過訴訟的方式對爭議進行解決，由雙方自行協議確定行使案件管轄權的法院。根據最新修改的《民事訴訟法》，涉外合同與國內合同一樣，合同雙方可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄，但不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規定。與涉外合同相關的重要專屬管轄為：根據我國《民事訴訟法》的規定，因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄；因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。
（二）法律適用條款
法律適用條款主要指涉外合同中如何選擇合同的準據法問題。實踐中，所有涉外合同的結尾部分除約定爭議解決條款、合同語言外，都會約定“適用法律（Governing Law）”條款，指明該合同適用哪個國家的法律。原則上，合同雙方可以依意思自治選擇適用法律，但實踐中，大多數國家會選擇與合同履行地或一方當事人國籍國家法律，我們把這些原則分別稱之為意思自治原則和最密切聯系原則。除此以外，在國際私法的范疇上還包括公共秩序保留原則以及強制適用原則等。
值得提醒的是，因為不同國家對同一法律術語可能有不同的解釋，為避免因各準據語言或各國對法律術語的不同解釋引起麻煩，法律實務中，涉外合同在設置“法律適用”條款時，除對準據法進行選擇外，還會進而對解釋合同條款所適用的法律進行選擇，因此，我們常常會看到這樣的表述：“本合同適用中華人民共和國法律并根據該法律進行解釋（This contract shall be governed and construed in accordance with the laws of the PRC）”。
參考文獻：
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〔2〕黃進.國際私法.北京：法律出版社，1999.
〔3〕.國際經濟法學.國際私法學.北京：法律出版社，1999.
〔4〕最高人民法院經濟審判庭.經濟審判參閱資料與新類型案件評析.北京：人民法院出版社，1994.
「關鍵詞建筑施工，結算糾紛，防范對策
在建筑施工合同管理中，較之于質量、安全等糾紛而言，最易出現而又最難解決的是結算糾紛。實踐中，許多結算糾紛常常曠日持久，最終受損的是施工方。有鑒于此，本文立足于施工中常使用的合同文本《建設工程施工合同》（GF-1999-0201），論述施工中易于出現的結算糾紛并討論相應的防范對策，以使施工企業能加強合同管理。
一、變更與索賠問題
實踐中，建設方不喜歡索賠二字，施工方一般也不提什么索賠。久之，施工方要么缺乏索賠意識，要么將索賠置換成為工程變更。
但是，變更與索賠是兩回事。變更（設計變更和其他變更）導致的是合同價款的調整，即，變更始終是在合同價款之內，它可能導致原合同價款增高，也可能導致其降低。而索賠則不完全是這樣。《建設工程施工合同》對索賠的定義是：“指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出經濟補償和（或）工期順延的要求。”按該定義，再結合《建設工程施工合同》第31.4款看，索賠（費用索賠）是指在合同價款之外提出的經濟補償要求。
《建設工程施工合同》第31.2款規定：“承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價款的報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。”實踐中，很少有施工方嚴格地履行該款，屆最后發生結算爭議時，該款可能對施工方的結算要求形成致命影響。
其實，《建設工程施工合同》關于變更的規定是有缺陷的。《建設工程施工合同》是FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）的中國翻版，后者對變更涉及合同價款減少時應由建設方通知施工方有相應的規定，但前者沒有。這種程序公正的不對稱好像一方面是出于我國工程施工的實際，因為在我國，變更一般都涉及合同價款的增加，另一方面，似乎更是出于合同文本的制定者對施工方不自覺的行業傾斜（第29.1款已規定變更導致合同價款減少由建設方承擔）。但是，如果結算糾紛已經肇起，則施工方因第31.2款的限制可能會導致一些（或全部）變更不能使合同價款有所增加，而建設方因無此款的限制，則隨時可要求因變更導致的已增加了的合同價款減少到原合同價款的水平。這顯然于施工方不利。
實踐中，施工方雖可能未嚴格履行第31.2款，但在其進度報表中，肯定是羅列了變更工程價款的了。但是，這種羅列是否就是31.2款的報告，肯定會有所非議，另外，總會有一些變更會落在進度報表提交之日的14天以前，這些變更按31.2款的規定，會被視為不涉及合同價款的變更。
當變更工程的量較大時，施工方與建設方一般會對變更達成補充協議，如果補充協議沒有確定變更具體的價款，則爭議仍將存在，即，該補充協議可能只是約定了確定變更工程價款的方法，改變是《建設工程施工合同》第31.1款，而非第31.2款。
以上所論，是施工方在合同管理中務須注意的。施工方（尤其是小型施工隊伍）應改變那種“我做了，就該拿錢”的簡單意識，加強合同管理的意識，嚴格地按合同規定的程序提起變更和索賠。施工方如果認為這些嚴格的程序不太切合施工實際，則應在簽約時在專用條款中加以改變。
二、合同價格對結算的影響
FIDIC《土木工程施工合同條件》嚴格適用于單價合同（工程量單價），《建設工程施工合同》按23條的規定，可適用于：固定價格合同，可調價格合同，成本加酬金合同。其實，無論是固定價格合同，可調價格合同，還是成本加酬金合同，都是可以以工程量單價為基礎的。固定價格合同即可固定單價；可調價格合同從《建設工程施工合同》第23.3款看，即建設方承擔的風險多一些，因而單價可調整的因素多一些；成本加酬金合同也面臨調整的問題，因而也涉及工程量單價。建設部2003年推出的《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2003）也是可與這三種合同調和的。
但是，在實踐中，將固定價格合同理解為固定總價合同的不鮮見。再加上《建設工程施工合同》將合同價款定義為：“指發包人承包人在協議書中約定，發包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內全部工程并承擔質量保修責任的款項。”-最基本的意思就是協議書中約定的合同價款。因此，屆工程量增加較大，追加合同款較多時，建設方會很難接受一個固定總價合同被如此劇烈突破的事實，于是，工程后期的中間結算和最終結算就不太容易順利進行。
《建設工程施工合同》對合同價格的定義基本上是對FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）的照搬，該定義有其局限，所以在FIDIC《施工合同條件》（1999年版）中，將合同價格定義為“指第14.1款規定確定的價格，包括按照合同所做的調整。”即，合同價格不是事先能確定的，需隨工程的進展經一套完整的程序確定。其實，《建設工程施工合同》對協議書中的合同價格的臨時性是有充分意識的，與FIDIC《土木工程施工合同條件》（1988年版）關于合同文件解釋的順序不同的是，按《建設工程施工合同》第2.1款的規定，專用條款中的另有約定的效力高于協議書。因此，如果專用條款已約定了確定合同價格的方法，協議書中的合同價格就只能是臨時的。
但是，協議書中的臨時價格經常是建設方與施工方發生糾紛的契機。因為一般而言，協議書中的臨時價格會偏低。-這之中的原因，可能有建設方為了規避建設行政管理部門在合同鑒定時多收費用的考慮，也可能有規避《建設工程施工合同》第29.1款規定變更導致合同價款減少由建設方承擔的考慮等。因此，施工方應善用《建設工程施工合同》第2.1款的規定，以維護自己的合法權益。
另外，對于中間結算，因實踐中建設方不按約支付工程款是經常的事，施工方還應注意利息的問題。如果雙方未對利息做約定，屆糾紛發生時利息往往按最高人民的法院的規定解決。早期最高法院將利息等同于違約金，后來終有所區別。在即將出臺的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》中，已確定該利息按“人民銀行規定的活期存款利率計算”。該解釋與《建設工程施工合同》第26.3款的規定是不一致的（后者約定的是貸款利息），而實踐中第26.3款的履行有困難，因此，施工方宜于簽訂合同時在專用條款中對利息問題作出約定。
三、最終結算與優先受償權
實踐中，如果建設方認為結算價格太高，那么，即便法院的判決已經確定了最終價格，也會存在著執行難的問題。因此，施工方宜將優先受償權與結算問題一并考慮。
施工方行使優先受償權有兩種方式：按《合同法》第二百八十六條的規定提起，按《建設工程施工合同》第33.4款約定提起。但這里應注意兩點。
1、按《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的規定，按《合同法》第二百八十六條提起的優先受償權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。六個月的時間太短，很容易被建設方以各種措施（比如延長竣工驗收時間）消化掉。
2、按即將出臺的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第二十七條的規定：“承包方作出放棄依合同法第二百八十六條規定享有的優先權的承諾有效”，因此，施工方來自《建設工程施工合同》第33.4款的優先受償權很可能被解釋為對其來自《合同法》第二百八十六條的優先受償權的放棄。
有鑒于此，施工方有必要認真履行《建設工程施工合同》關于竣工結算的規定。但是，實踐中經常存在施工方未能按《建設工程施工合同》第33.1款規定的在工程竣工驗收報告經發包人認可后28天內提交竣工結算報告的情形，這可能是出自施工方自身的管理問題，也可能是因為建設方拒絕接受竣工結算報告所致。在此情況下，施工方來自《建設工程施工合同》第33.4款的優先受償權將受到影響，因為建設方可以主張施工方本該享有的優先受償權已超過了總的期限（28天+56天）。
應當說明的是，結算文件是否具有法律效力，即能否作為工程決算的依據，應來自當事人的確認。對此，建設部《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第十六條第四款有明文規定：“工程竣工結算文件經發包方與承包方確認即應當作為工程決算的依據。”而施工方來自《建設工程施工合同》第33.4款的優先受償權亦應以具備法律效力的結算文件為前提，否則，施工方不能直接向法院申請行使優先受償權，而只能提起起訴或仲裁。
在此，施工方務須注意，當事人對結算文件的確認，可以依據：
1、法律規定的規則，即《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第十六條第一款第（二）項的規定：“發包方在收到對竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可”。或者依據：
2、雙方當事人在合同中約定的確認規則，在此即是《建設工程施工合同》第33.2款的規定：“發包人收到承包人遞交的竣工結算報告及計算資料后28天內進行核實，給予確認或者提出修改意見”，第33.3款的規定：“發包人收到竣工結算報告及計算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程款的利息，并承擔違約責任”。
如依雙方當事人在合同中約定的確認規則，施工方還須注意，按《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第十六條第一款第（三）、（四）項的規定，建設方如對結算文件有異議，可與施工方在約定期限內或28天內協商，協商不成，則應委托工程造價咨詢單位在28天內完成造價鑒定。該時間是很容易突破《建設工程施工合同》第33.4款規定的56天的優先受償權的期限的，因此，施工方如擬同意協商，則應當注意同時協商將優先受償權的期限順延。
以上所述結算中易引起的糾紛，實是施工方簽訂施工合同時應注意、在合同管理中應該竭力避免的。惟有如此，施工方才可避免自己應得利益的損失。
「參考文獻
1、《菲迪克合同條件下的建筑安裝工程施工監理》，世界銀行貸款項目北京環境項目監理部，北京市工程咨詢公司編，中國計劃出版社1993年版。
原告:華北石油管理局第一機械廠。住所地河北省青縣。
被告:中國和平公司。住所地北京市西交民巷。
1991 年3月,原告與被告簽訂了一份《協議書》,約定:原告在經營上有一筆外匯,需要從國外進購原材料及所需設備,特委托被告保存及辦理。由被告為原告建立專門帳號,原告將一筆總額為534900美元的款項匯入帳號,以備原告使用。該協議第1條約定:原告于協議簽訂后盡快將款項匯入被告為原告建立的專門帳號,并由被告為原告建立專項往來帳目。第2條約定:原告需要使用該筆款項時,必須由原告的負責人親自給被告的負責人寫出親筆條并電話通知被告負責人所需支付的具體數字,以免中間出現差錯。第5條約定:原告需要調回該筆資金時應提前10天通知被告負責人。協議簽訂后,原告于同年4月將該筆外匯存入了被告的外匯帳戶。其后直至1994年8月,原告先后從被告處支取了其中26.7萬美元,余款26.79萬美元因被告的推拖,至訴訟時未能支取。
1992年12月,原、被告雙方又簽訂了一份《委托協議書》,約定:原告委托被告用人民幣換取一部份外匯。該協議第1條約定:原告向被告帳號內匯入人民幣432萬元整,被告盡快按當時的外匯調劑價調入美元。調劑完后由被告盡快通知原告具體數目,并將該筆資金進入原告在被告的外匯專門帳號內。第3條約定:若被告無法調劑時,被告將如數按本付息向原告返回人民幣,計息時間從原告款項匯入被告帳號時算起。協議簽訂后,原告將該筆人民幣匯給了被告。但至訴訟時,被告未為原告兌換成美元,也未返還給原告。
1996年12月2日,原告向河北省高級人民法院提起訴訟,訴稱:發生上述情況后,我方曾多次與被告協商收回上述兩筆款項,但被告以多種理由推諉。請求判令被告返還所余美元26.79萬元和人民幣432萬元及其利息。
被告在收到起訴狀副本后,在答辯期內向河北省高級人民法院提出管轄權異議。被告認為:根據我國民事訴訟法第二十二條第二款“對法人或者其他組織提起的民事訴訟,由被告住所地人民法院管轄”的規定,本公司作為被告,住所地在北京,案件應由北京市的法院管轄,河北省高級人民法院沒有管轄權。
「審查與裁定
河北省高級人民法院對被告的管轄權異議經審查認為:原、被告雙方在1992年12月簽訂的《委托協議書》第3條明確約定被告不能兌換美元時,應“如數按本付息向原告返回人民幣”;在1991年3月簽訂的《協議書》中亦確定了原告調回資金的條款,其接受款項之地點皆為河北省青縣。根據《中華人民共和國民法通則》第八十八條第二款第(三)項的規定,河北省青縣為履行地。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條的規定,本院對本案有管轄權。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第三十八條的規定,于1997年2月13日裁定如下:
駁回被告中國和平公司對本案管轄權提出的異議。
被告中國和平公司不服此裁定,向最高人民法院提起上訴,稱:河北省高級人民法院認定合同履行地為河北省青縣,缺乏法律依據和事實依據。因為,在兩份協議中都沒有約定履行地為河北省青縣;這些款項如果調回,都要由我公司以票據支付的方式匯出,根據我國民事訴訟法第二十七條的規定,票據支付地為合同履行地。因此,河北省高級人民法院對本案沒有管轄權。
被上訴人華北石油管理局第一機械廠答辯稱:兩份協議雖未確定履行地,但第二份協議第3 條明確約定了上訴人如無法調劑時,應將本息如數退還給我方,我方的住所地在河北省青縣,此地為此款的接收地。按我國民法通則第八十八條第二款第(三)項的規定,接收地即為履行地。因此,此案由履行地所在的河北省高級人民法院管轄并無不當。
最高人民法院經審查認為:按照雙方當事人之間所訂協議的約定,上訴人為被上訴人應履行的主要義務是調劑外匯和提供外匯帳號,故其履行地應確定為北京市。原審裁定對合同履行地的確定適用法律不當,上訴人提出的管轄權異議成立,本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條、第三十八條、第一百五十四條、第一百五十八條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第188條第(1)項之規定,于1997年6月27日裁定如下:
撤銷河北省高級人民法院的民事裁定,本案移送北京市高級人民法院處理。
「評析
本案合同糾紛的管轄,不屬民事訴訟法有明文規定的幾類合同糾紛的管轄范圍,因而應適用民事訴訟法第二十四條關于一般合同糾紛管轄的規定來確定其管轄,這是本案一、二審法院的共識。同時,一、二審法院都是依該條規定的“合同履行地”聯系因素,而未依“被告住所地”聯系因素來確定管轄的。但其結果卻截然不同。其分歧在于依合同約定的內容,是原告住所所在地的河北省青縣,還是被告住所所在地的北京市應為合同履行地。
一審法院是依據民法通則第八十八條第二款第(三)項“履行地點不明確,給付貨幣的,在接受給付一方的所在地履行,其他標的在履行義務一方的所在地履行”的規定,認為兩份協議雖未明確約定合同履行地點,但都明確約定了在一定條件下被告向原告返還貨幣的義務,因而屬“履行地點不明確,給付貨幣的”情況,應“在接受給付一方的所在地履行”。原告是接受給付的一方,其所在地在河北省青縣,該地即為本案合同履行地。故依民事訴訟法第二十四條的規定,本院為合同履行地所在的有管轄權的法院,對本案有管轄權。
這種推理認定,從權利關系的形式表現上是說得通的,但從雙務合同的義務履行上是說不通的。因為,首先,合同履行地即指合同表明的一方所承擔的合同基本義務(或者說主要義務)的履行地,而不是指在合同不能履行或不能完全履行情況下,合同義務主體依合同占有合同權利主體的財產向合同權利主體返還該財產的履行地或違約責任義務履行地。在本案中,兩份合同所確定的被告應履行的合同基本義務,在第一份合同關系中是提供外匯帳號并代原告保存此筆外匯供原告隨時支用;在第二份合同關系中是為原告調劑外匯,并在調劑成功后進入被告為原告所設的外匯專門帳號內(含有第一份合同所確定的被告為原告保存外匯的義務)。顯然,該兩份合同的被告基本義務履行地并不在河北省境內。其次,對民法通則第八十八條第二款第(三)項規定的理解,從其全文來看,也應當理解為應是指合同基本義務的履行,即給付貨幣屬合同一方的基本合同義務,如借款合同、購銷合同等就存在一方向另一方給付貨幣的基本合同義務。不能認為凡最終要以給付貨幣來承擔責任的,就視接受給付一方的所在地為合同履行地。上述兩點表明,合同履行地與違反合同的義務履行地不是同一個概念,這是在審判實踐中必須注意區別的。一審法院實際上是把違反合同的義務履行地等同于合同履行地了。二審法院把合同履行地定位在合同基本義務履行地上,是符合立法規定的。
在正確認定本案的合同履行地問題上,還要注意以下問題的正確認識:
一是被告在一審答辯期內提出管轄權異議時認為,本案屬“對法人或者其他組織提起的民事訴訟”,故應適用民事訴訟法第二十二條第二款“由被告住所地人民法院管轄”的規定。其這種理由看似有理,實際上是錯誤的。因為,本案屬合同糾紛,而民事訴訟法對合同糾紛案件的管轄有明文規定,屬特別規定;上引規定則屬普通規定。按特別規定優于普通規定適用的原則,普通規定被排除適用。
