時間：2022-05-15 00:24:15
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論文以人格權為例，以一般人格權的創制為線索，集中探討了基本權利（憲法權利）與民事權利二者間的關系，并對當下關于人格權特別是一般人格權性質的爭議發表自己的看法。作者認為基本權利具有雙重性質，這與憲法自身的特性緊密相關；就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權具有其獨立意義；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權是人之為人的重要價值在民法上的映射，是憲法價值民法化的民法工具。
憲法與民法的關系可能是上世紀以來法學上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學者，發展出了極其繁復的理論和學說。近些年來，我國法學界也逐步開始涉足，切入點大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚揚的“物權法（草案）違憲”之爭，更使原本法學內部“科際整合”的范疇擴大化為公眾話題。本文欲以當然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關系的大背景；而筆者憑民法學的專業背景不揣冒昧地以憲法理論作業，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。
一、“下凡”與“求仙”
回溯由來，一般人格權乃是由德國聯邦法院為滿足人格權保護需要，通過一系列判例而創制。其動因在于德國民法典對自然人的規范過于簡單，在人格權部分，除了姓名權等零星的幾個具體人格權外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當然難以適應現代社會對人格利益保護的需要，德國聯邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴和自由發展其人格的基本權利為依據（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發展了這一一切法律的基本思想，承認一般人格權為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權利。③在德國，相當一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導出一般人格權，盡管基本法不能對司法產生直接的影響。④
作為以基本法為依據分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權利主要是人民對抗國家的防衛權；但在基本法的各個基本權利規定里也體現一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領域。（2）基本權利間接透過私法上的規定在民事法中擴展其法律內涵。此一內涵主要是指具有強制性格的規定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實踐。（3）民事法上的規定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達自由的基本權利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達未必違反民法第826條所稱的善良風俗；在權衡個案的所有情況下，也有可能經由表達自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認了“基本權利的第三人效力”，其采納的學理，乃第三人效力學說中的間接效力說。即認可憲法對于私法的規范意義，但認為私人在其相互關系中對基本權利的尊重并非直接的，基本權利應該是在運用和解釋民法規范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現在對一般條款的應用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發現，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經由諸如基本權利的第三人效力理論之運用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現實法律世界中的影響力，內中尤以一般人格權的創制為其著例。
如果認為“呂特案”所反映的是基本權利效力力圖在民事領域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現各類反省，最突出者，即質疑人格權的民法上權利屬性。例如在中國有學者主張，人格權從來就不是一種由民法典創制的權利，而是由憲法直接創制并具憲法性質的權利。⑦也有學者認為人格權的類型及其內容不再是狹窄地以民法典為基礎，而是可以直接援引憲法規范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權的創制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權利性質的觀念轉變來展開的。事實上在德國，伴隨著一般人格權的創制，對于其性質的認識也呈現出截然不同的兩派意見：一為基本權利說。梅迪庫斯就認為，德國聯邦法院在援引《基本法》的有關規定時，明確將一般人格權闡述為“由憲法保障的基本權利。”⑨一為民事權利說，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴和人格價值的強調，促使司法機關通過相應的法律發展，承認了《德國民法典》中未加規定的‘一般人格權’，承認它是私法制度的一個組成部分。”⑩
上述兩種現象，看似彼此相對，實具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權利第三人效力這一獨特權利屬性。那邊廂，民法割舍自己領地，“理失而求諸憲”，同樣是因為對以人格權為代表的民事權利的權利屬性產生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權利與民事權利二者關系在當下的撲朔迷離所致，而基本權利性質的模糊和變幻則又是導致基本權利與民事權利關系復雜化的根源。因此，對基本權利的性質進行分析，無疑是所有問題的突破口。
二、基本權利的雙重性質
人們在法和權利之間所做的傳統區分是：法被認為是社會生活的一種組織方式，而權利則是指由此歸結出的個體的特權。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯系，而被稱為主觀權利。（11）在當代德國憲法的理論與實踐中，基本權利則被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質。基本權利的雙重性質理論為戰后K.Hesse首倡，并受到德奧學者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權利是一種“主觀權利”。同時，基本權利又被認為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創造和維持有利于基本權利實現的條件，在這種意義上，基本權利又是直接約束公權力的“客觀規范”或者“客觀法”。（12）對基本權利性質的分析可以循著不同的視角切入，如根據國家承擔的是消極的不作為義務還是積極的作為義務，可將基本權利劃分為防御權和受益權，依據自然狀態與社會狀態的區分理論可將基本權利分為公民權利、政治權利和社會權利，凡此種種，不一而足。而各種權利分類之間彼此亦呈現出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權利與客觀秩序的雙重性質理論（13）。基本權利作為憲法中集中體現價值的部分，其性質取決于所在憲法的性質，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權利的雙重性質理論是與憲法自身的特性緊密相關，且暗含著某種邏輯上的內在關聯：
1.作為公法的憲法與主觀權利
眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上，二者確定不同的法律原則。私法領域主要體現對公民權利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領域則主要體現對政府權力的制約，奉行“法無明文規定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現了民法與憲法在發生史上的先后關系，早在憲法產生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學等組成的完整、協調的高度發達的私法體系發揮著調整社會生活的功能，私法自治是這一領域內的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進行直接調整，至于市民社會領域則是憲法所不能直接涉及的領域。美濃部達吉在20世紀30年代的結論至今仍未過時：公法與私法的區別，實可稱為現代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標準產生過利益說、權力說、新主體說等諸多學說，然而無論采取哪種學說的劃分標準，憲法當歸屬于公法、民法當歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴格的公、私法之分，但是在事實上也同樣嚴格堅持憲法的公法性質（17）。憲法作為公法的范疇，它調整兩種法律關系，一是國家機關與國家機關之間的關系，另一是國家與公民之間的關系，后者主要是以確認公民的基本權利的形式表現出來的。在作為公法的憲法中，基本權利集中體現為“主觀權利”的面向。傳統憲法學理論恪守著基本權利僅作為一種“主觀權利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預的自由空間。基本權利的此種“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據憲法上的基本權利條款要求公權力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機關介入以實現自己的要求。（18）憲法上規定的諸如言論自由、人格尊嚴、參政權等基本權利，如在個人與國家的法律關系之中受到國家公權力的不法侵犯時，皆可由當事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權利的“主觀權利”面向，具備如此稟賦的基本權利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當下位階法律未規定對于基本權利的保護時，權利人可以直接以憲法為依據，主張憲法上的基本權利。
2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序
從體系與邏輯的角度考量，在現代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現代制度之下，各個部門法都要符合憲法的規定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規范，或僅僅是授權規范，即規定誰有權依據一定的程序制定下級規范，很少或者不對下級規范的內容作出規定。（19）對于憲法的效力根據，凱爾森認為是法律秩序的基礎規范（basicnorm），“基礎規范維系著法律秩序的統一性。”（20）凱爾森體系中的基礎規范是一個法律體系中所有規范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范”。基礎規范是預設的，“是構建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權利的“基本價值秩序”面向之產生提供了形式邏輯上的前提。
從實質與歷史的層面看，自國家與社會的理想構圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規范來統合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰后人權運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內的實定法的自然法權利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產生提供了實質理由。蘇永欽先生就認為可以通過“公私法規的合憲性控制”、“人權規定的第三人效力”、“合人權保障的法律解釋”三個憲法機制分進合擊，實現憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數幾條內容尚需進一步確定的原則來取代現行私法制度，而是要承認和確認作為一個整體的私法制度及其根本基礎，但同時又想以自己的價值準則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權利的”客觀法“面向：即基本權利除了是個人的權利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則，也構成行政權和司法權在執行和解釋法律時的上位指導原則。由于基本權利的這一性質只涉及到基本權利對國家機關的規制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權，所以基本權利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規范“。（24）基本權利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎，這就使得基本權利的影響力得以超越”個人——國家“關系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側面，對法的一切領域（無論公法還是私法）都產生擴散的效力，整個社會生活都應該在基本權利這一價值基礎上進行整合。”客觀價值秩序“理論在”基本權利的客觀面向“，”基本權利的第三人效力“，”基本權利作為組織與程序的保障“與”基本權利的保障義務“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內涵并豐富其意義（25）。
3.客觀價值秩序與民法
憲法究竟是公法？還是更高的法？有學者不同程度地認為憲法應為公法（26），也有學者認為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側面，因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權利的價值需要滲透進整個法律體系，就此種意義而言，基本權利是一種客觀規范，是課以國家積極作為的義務，但并不同時構成一種可主張的權利，因為客觀的價值秩序本身并不體現出權利的一面（非權利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權力的進一步實施來實現。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側重從“主觀權利”的角度進行分析。基本權利對于當事人來說，是一種可主張的權利，當具體的公法如行政法等沒有規定某個基本權利時，權利人可以直接根據憲法主張自己的權利。因此，對于基本權利的認知必須立于憲法性質的高度，明了雙重性質背后不同的憲法性質決定因素。
作為憲法上基本權利之一的人格權同樣具有雙重屬性。作為主觀權利的人格權代表著憲法的公法性，是從對國家權力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領域；而憲法上的人格權作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權所蘊涵的人格尊嚴、人的自由與發展的基本價值貫徹到整個法律體系當中，自然包括作為私法的民法在內。至此可以明白：法院在經由判例創制一般人格權時之所以苦心孤詣大談基本權利的雙重性質，乃因為唯有基本權利作為客觀價值秩序的屬性才能推導出基本權利對于民法的效力問題，此時基本權利是以客觀價值而非權利的面貌出現的。三、基本權利與民事權利
關于憲法上的基本權利與民法中的民事權利之間在類別形態以及規范體系層面上的關系，已有憲法學者以人格權和財產權為例進行了頗有意義的比較（28）。而民法學者也在規范意義上闡述了基本權利與民事權利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利；其二是民法的規定會不會發生違憲的問題，或者民法的規定在憲法上如何來審查；在基本權的功能上，則體現了針對立法者的基本權的防御功能與針對司法的基本權的保護功能。（29）筆者認為，探討基本權利與民事權利的關系，首先必須意識到事實（本質）與法律（建構）的區分。基本權利代表著一些人之為人的最為重要的價值，需要通過法律予以保護，此乃事實層面的客觀需要，是事物發展的本質要求。如何對這些價值進行保護，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構的問題，而后才有基本權利與民事權利的關系之探討。建立在這一理論前提下，基本權利與民事權利的關系大致可以從以下幾個方面來闡述：
首先，二者的內涵和外延不盡相同。基本權利的構成豐富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現不同品相。如有的學者認為基本權可分為：（1）消極的基本權利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權利，包括受教育權、接受國家救濟權等；（3）參政權，包括選舉權、罷免權等。（30）而有的學者則認為可分為：（1）人身人格權利，包括人身自由、人格尊嚴權等；（2）政治權利與自由，包括選舉權、出版自由等；（3）經濟、社會和文化權利，包括工作權、最低生活保障權、受教育權等。（31）另外，憲法所規定的公民的各類基本權利，其彼此間在性質上是有差異的，某些憲法權利（如教育權，訴訟權，參政權等）本質上僅具有國家取向，這些權利與民事權利并無任何內容上的關聯；某些憲法權利則先行確立于社會民事關系之中，而后才逐漸在與國家的關系上取得公權力的地位，人身自由和財產權可謂其典型。因此，基本權利在內容范圍上明顯較民事權利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權利大多是原則性、抽象性的規定，很難涵蓋所有的權利類型，而民法在發展過程中形塑了許多具體的權利，如對財產權、人格權的進一步細化，并產生了支配權、請求權、形成權、抗辯權等多樣的權利形態，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權利更加多樣化。
其次，即便是在基本權利與民事權利極具關聯的財產權和人格權領域內，也并不能簡單地認為“民事權利是憲法上基本權利的具體化”。筆者認為，基本權利與民事權利的關系之探討仍然需要區隔作為主觀權利的基本權與作為客觀秩序的基本權。一方面，作為主觀權利的基本權僅能針對國家主張，而民事權利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀以來憲法出現的受益權及其強化，以及由此引發的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復雜化的體現，本身并沒有改變針對國家權力的主觀權利與針對個人的民事權利壁壘分明的基本格局。在權利的救濟上，受到公權力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權基礎，適用顯然有別的法律原則進行保護。因此，作為主觀權利的基本權利與民事權利雖同屬主觀性的權利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領域對應，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發展在法律技術層面上領先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權利實質上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現（32）。而民事權利則屬于民法內部的法律技術，作為一種價值判斷的基本權利和作為法律技術手段的民事權利之間存在性質上的重大差別。
再次，基本權利與民事權利可以相互轉化。轉化具有兩層意義：其一是指基本權利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權利制度來完成此任務，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現實，雙方在彼此的互動與流轉中實現憲法價值的更新。一些基本人權，如名譽權、隱私權，在許多國家是首先在民事上被承認，然后進入憲法體系之內，產生了對抗公權力的效力。以隱私權在美國的發展為例，從最初僅僅是作為一項民事權利，發展到成為憲法第十四條修正案中所保護的權利，從中可以清晰觀察到民事權利對憲法權利的影響。（33）需注意的是，這種轉化是價值意義上的，是權利所代表的實體價值或所保護的實體利益由于其重要程度而從民法的保護上升到憲法保護的高度，導致具體的保護方式也可能因此發生改變。轉化的第二層含義是指：基本權利的行使或滿足的結果會產生一項民事權利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復認為，加害人以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。學者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權并未受到侵害，受侵害的應是其民事利益。因為作為基本權利的受教育權是一種典型的社會受益權，由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務，而國家通過學校的設置以及教育制度和考試制度的實施已經很好地履行了此項義務，錄取通知書的發放便是證明。國家義務的履行即意味著當事人基本權利得到實現，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學的機會，這屬于當事人個人的期待利益或機會利益，這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權利的利益，加害人對其上學機會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權行為，適用侵權法對于利益保護的相關規定即可。
最后，筆者以為，在探討基本權利與民事權利的關系時，應避免引入“公權利”與“私權利”的范疇加以混搭。有一種觀點認為，在憲法規定的“基本權利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權利，其性質屬于私權；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權利，其性質屬于公權利。其所依據的理由是，公權利應指公民對國家政治事務和社會公共事務的參與所應享有的權利，如選舉權、言論自由、集會結社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現私人自由與利益的各種權利均應屬于私權（35）。這種觀點固然有其道理，但會產生遮蔽效應。因為首先，在基本權利中進一步劃分公權與私權的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權利與私法上的權利這對范疇造成混淆；其次，基本權利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點，而公權利和私權利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質。
四、人格權與一般人格權
且讓我們再回到一般人格權的創制問題，回答人格權的權利屬性。有一點必須予以承認，昔日德國聯邦的確是以憲法上的規定為依據，創制出一般人格權；但由此并不能得出一般人格權就是憲法上而非民法上權利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場，認為一般人格權是民法上而非憲法上的權利。理由無非以下幾項：
第一，就方法論而言，德國聯邦法院于此進行的是一項權利的創制，從事的是法律的續造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進行總體保護的規定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權利”為載體而創建的“框架式的權利”。在這個框架中，“其他權利”的范圍何以確定，其依據則是德國基本法“人格尊嚴”與“人格發展”之保護的規定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權利”這一不確定概念的“價值補充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關規定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創制出一項民法典中新的權利。該權利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。
第二，從侵權法的結構看，依照德國侵權法的一般理論，德國民法典的侵權之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規定的“法定侵權”，以“民法典”所明確列舉的權利和非權利的利益為保護的目標；二是823條第2款規定的“違反保護他人法律之侵權”，以民法典之外的“其他法律”所保護的利益為目標；三是826條規定的“背俗侵權”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護”為條件，凡在法律價值上屬于“應受保護”的利益，均為“法益侵權”的保護目標。通常情況下，憲法和其他公法進入民法的通道是后兩者。在一般人格權的創制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權”，這就更加證明了其所要創制和保護的是民事權利，而非憲法權利。由此可見，德國基本法在此僅充當了應予保護的權利的“發生器”，而“一般人格權”的概念，則充當將憲法應予保護的價值，轉變為民事權利的“轉換器”。（36）
第三，一般人格權之所以會引發不絕如縷的爭議，主要是因為其內容的不確定性。一般人格權并不能如其他民事權利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進行，在個案中其權利的具體范圍才能最終確定。因此才有學者對一般人格權究竟是權利還是利益的探討。（37）正是因為一般人格權這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉化為民事權利的價值秩序意義形態，而非民事權利形態。問題是，基本權利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實現全部的具體化，尤其對于人格權而言，其自身屬性決定了其權利內容無法被窮盡，其范圍無法精準地確定，而這正是民法在規定了許多具體人格權后，仍需創制一般人格權的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權利所獨有，民法中權利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權利和民法中的民事權利在發生沖突時都需要進行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權利之間的沖突表現的尤為激烈，因此利益衡量的運用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區分和判斷基本權利和民事權利。
第四，從基本權利的雙重性質出發，由于主觀權利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權作為主觀權利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向實現的。人性尊嚴與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進民法之中，民法如何實現和保護這一價值，就屬于民法內部法律技術要加以解決的問題，例如可以通過賦予權利的方式（規定民法上的人格權），也可以通過其他的方式（如有學者主張的對人本體的保護（38）來實現。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權在民法內的實現方式并非僅權利一途。但這并非基本權利與民事權利之爭，而是人格利益能否以權利的形式獲得保護的問題，牽涉到人格權究竟是自然權利還是法定權利、人格利益為主體抑或客體的法哲學探討。換言之，人格權究竟是否得為權利的問題乃是基本權利與民事權利關系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。
對于關乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護和救濟，就這種意義而言，可以說對于人格權，存在著作為基本權利的——也即憲法上的——人格權和作為民事權利的——也即民法上的——人格權。就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權作為主觀權利因與公法相聯只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權提供著將這種權利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現于民法，則需要民法內部的人格權制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調整精確的需要，而承擔這一使命的主要是一般人格權制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進行保護，而民法對人的保護無疑更加豐富，即在基本價值的基礎上增添了若干民法的制度要素，表現為具體人格權，如姓名權，權等；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權絕非將其他人格利益一網打盡的兜底條款或萬應妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權有憲法上的人格權和民法上的人格權之分，那么，一般人格權只能唯民法所獨有。注釋：
①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。
②《基本法》第1條：人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務；第2條：在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內，任何人均有自由發展其人格的權利。
③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。
④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權的法律基礎，是在《基本法》第1條第1款授權保護的基礎上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權保護。參見ZUM2002，S.744（745），轉引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權法律保護問題及其最新發展》，載于《中德法學論壇》2002年第一期。
⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。
⑥王澤鑒：《憲法基本權利與私法——合憲性控制在法學方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》，第69頁。
⑦參見尹田：《論人格權的本質——兼評我國民法草案關于人格權的規定》，載《法學研究》2003年第4期。
⑧參見龍衛球：《論自然人人格權及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2輯。
⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。
（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。
（12）RobertAlexy：《作為主觀權利與客觀規范之基本權》，程明修譯，載《時代》第24卷第4期。
（13）也有學者將身份理論從主觀權利部分抽出，作為與主觀權利和客觀秩序獨立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權利的三重性質——兼論大法官關于基本權解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》。
（14）韓大元：《論基本權利效力》，載《判解研究》2003年第1期。
（15）[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。
（16）李建良：《公法與私法的區別（上）》，載《月旦法學教室》2003年第5期。
（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。
（18）（24）張翔：《基本權利的雙重性質》，載《法學研究》2005年第3期。
（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。
（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學”
（22）蘇永欽：《從動態法規范體系的角度看公私法的調和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第114～115頁。
（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。
（26）參見李琦：《憲法哲學：追問憲法的正當性》；載于《廈門大學學報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。
（27）蔡定劍：《關于什么是憲法》，《中外法學》2002年第1期。
（28）林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版。
（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學法學院舉辦的“基本權利與私法”學術研討會上的發言，參見徐鋼：《法與私法交匯點上的人權保障》，載《人權》2005年第3期。
（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第61頁。
（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。
（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。
（33）詳情請參見王希：《原則與妥協：美國憲法的精神和實踐》（修訂本），北京大學出版社2005年版，第428～429頁。
（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。
（35）馬俊駒：《論作為私法上權利的人格權》，載《法學》2005年第12期。
（36）馬俊駒等：《關于人格、人格權問題的討論》，載《民商法網刊》2006年第8期。
「關鍵詞價值判斷，實體性論證規則，平等原則，私法自治原則
我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代。——作者題記
問題與方法
民法問題是民法學問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命，但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍，或安排利益實現的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。
在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]
問題是，民法作為通過規則治理社會的關鍵一環，承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人，也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上，回答現實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務？換言之，民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現實主義法學家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]？
建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式，其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術（論證的規則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規則和形式，那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景，分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點。”[13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。
實際上，民法學者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點，在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時，表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論，須以現行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識。”[17]以該認識為前提，民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應的實體性論證規則，經由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。
本文就力圖從民法的基本原則出發，提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則，并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則，不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則，而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規則為前提，遵循作為程序性技術的論證規則和形式，運用妥當的論證方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。
兩項實體性論證規則
（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。
第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待。”[20]
如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則，來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]
近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業；一切經濟組織，無論中小企業還是大企業，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為不問社會成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下，從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體，在經濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區分自然人的行為能力狀況，并分別設置不同的法律規則等。
現代民法與近代民法不同。現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰，出現了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調民事主體抽象的人格平等，已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內，將民事主體區分為經營者和消費者；在生產經營領域內，將民事主體區分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則，即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調民事主體抽象的人格平等；又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。
應該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當的理由，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務界（改：民法學界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。
對這一問題，民法學界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設置不同的法律規則；另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應對市場主體進行類型的區分，分別設置不同的法律規則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。
在討論的過程中，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷，如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權利，豈不是放任了國有財產的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據證明承認（或否認）國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據。
與此形成對照的是，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：
第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力，也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系，國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經濟體制改革有一條主線，就是對國有企業要放權讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業享有充分的市場自主權，可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現交易目的，又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導致上述合同絕對無效，會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。
第二，如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業控制，那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。
第三，在中國加入世界貿易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調對所有的市場主體一體對待，不作類型區分，既是世界貿易組織規則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調整規則，明顯不妥。
時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當的理由，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論：國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。
第二項實體性論證規則與私法自治原則有關。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則。基于私法自治原則，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內，通過民事行為，特別是合同行為來調整相互之間關系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由，它要求“個人應享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情。”[34]我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿原則。該條規定即是對于私法自治原則的確認。[35]
論文關鍵詞：少數民族；兒童文學；民族兒童；民族文學；民族文化；文學創作
2008年，是個發生了許多大事件的年頭，但民族兒童文學創作并沒有出現什么大的改變，它依然處于一種重要而不顯要的狀況中。不過，作為民族文學中一個敏銳、多樣，又富于童情童趣的部分，它也有自己的新的優勢，那就是順應兒童的審美心理，從民族文化發展的新的層面進入當下更寬廣的民族兒童天地；或采取民族兒童渴望了解的革命 歷史 題材、大人們的童年題材，歷史地 藝術 地展現時代的進步、表現民族的精神、呈現人生的內涵；或深人新一代民族兒童的思想情感，走進他們天真而又不再單純的心靈世界。這一年，民族兒童小說依然是民族兒童文學中的主要方面。但好作品不多。可以翹起大拇指來說道的，也就是蒙古族青年作家格日勒其木格·黑鶴的動物小說《狐狗》、《狼獾河》、《犴》，回族青年作家于懷岸的革命歷史題材小說《祖上的戰利品》，以及蒙古族女作家韓靜慧寫的一系列關于當下兒童與父母、與老師、與同學之間的種種糾葛和綿綿情意的作品等有數的幾篇。當然，所有不同地區、不同民族作家的兒童文學作品也都在民族兒童文學創作上提供了新的啟示意義。
首先，民族作家們充分利用自己獨有的本民族生活積淀，開掘埋藏其中的歷史的、文化的意義，揭示包涵其間的民族的、地域的意蘊，使題材優勢發揮到極致，使語言特色渲染出韻味，從而使兒童文學民族性呈現得多姿多彩、豐富豐厚…。
以黑龍江省蒙古族青年作家格日勒其木格·黑鶴的創作最具代表性。黑鶴的童年是在草原上度過的。他在去年“六·一”前接受《
民間美術作品是世界人民都喜愛的一種藝術形式，受現代社會市場的沖擊，民間藝術品的開發只局限在手工作坊和流水線車間，這樣便失去了民間美術作品的意義。大學民間美術課程是學生通過對民間美術的再認識而創作出來的，是可以進行市場交換的。在傳統的基礎上，學生加上現代創作意識可以形成新的藝術品，而在當下的市場時代，更需要通過市場交換與競爭來實現其價值。因此，一所大學邁上創業型大學的道路，致力于學術成果的市場化，是知識有價在高等教育領域中的深刻反映與時代體現。太原師范學院設計系多年以來在課程體系中一直堅持民間美術課程教學，是設計系培養方案的重要組成部分，并且積累了一定的實踐經驗和研究成果。但是課程的成果往往只是作為專業的一種總結而告終，在課業創作的過程中，學生為作品耗費了大量的人力和物力成本，轉化為最終成果時卻只能是以單一的學分評定結束，這一現象導致了作品最后的流失和損壞，同時也造成了大量的資源浪費。依據這一課程的延展性，本課題對課程教學拓展進行了嘗試性探索。首先，在課程內容上，針對性地對眾多民間美術形式進行篩選。山西民間美術種類繁多，由于種種原因，目前還沒有形成整體的規模，更缺乏對其進行整體的開發與研究。太原師范學院設計系以晉商建筑裝飾藝術研究所和文化遺產研究與保護研究所為依托，以課堂教學為研究基地，對山西民間美術中可以進入市場的一部分內容進行規劃、整理、研究，同時對其進入市場的可行性進行探索和規劃。其次，對未來成果進入市場的前景、市場開發、市場運作、產品走向等，提前作出實踐性的研究。具體來講，就是把市場的概念引進教學中，以期形成一種良好的、互動的教學模式，讓學生的學習有了更明確的目標，也有了動力，而且通過實際社會調查而來的不再是憑空臆造的東西，從原來單一的課堂作業延伸拓展到社會，而且作業的成品不會局限在單一的課堂上，在課下以及所有的有效時間，只要有市場，作業就不會中斷。這樣也可以對課程未來的發展提供有益的補充。通過幾個周期的積累形成一種良性的市場運作模式后，可以為轉型期的山西在打造文化產業方面作出有意義的補充，同時也為美術院校專業課教學走向市場探索一條可行性之路。
二、高校民間美術課市場的開發
1.設定目標和計劃
高校根據民間美術的特點進行教學拓展，把民間美術課程作為高校美術專業中的一門選修課程，可以使學生在課堂中不僅完成對傳統藝術的了解，同時也吸收傳統藝術的文化背景，并掌握民間美術的構成、造型、色彩等藝術規律；不僅提高學生的民間美術審美素質，而且可以將民間美術語言吸收、拓展到自己所學的其他專業內容之中。在課程教學中完成的作品都是學生的真實情感，通過作品中的表現使民間美術形式在課堂教學過程中得以傳承和再現。
2.具體產品的開發和制作
在這一個過程中，課題組成員共同商議決定了兩個主題：一是選取晉商大院中的磚雕藝術形式為主題，通過對傳統圖案和工藝的吸收，借助陶藝完成作品；二是傳統的皮畫工藝制作，在簡單商品的基礎上拓展皮畫制作的各種可行性。確定好主題后，開始實地考察、選取資料，在收集大量資料、選取可制作的內容后，開始產品的具體制作。在此過程中，學生不僅完成了對傳統圖案的理解和文化涵義的掌握，同時也增強了自己的動手能力。在制作過程中，針對出現的各種情況，不斷探索解決的辦法，從而建立了一套完整的工藝制作程序。
3.與自己專業課配套銜接
開發出產品后，學生根據自己的專業和所學的知識，還專門為產品設計了一套包裝，這樣不僅完成了產品本身的開發，而且完善了產品后期的包裝，對所學專業也起到了支撐作用，也使得原來概念性的作業有了實際性的應用功能，檢驗了學生的專業學識。為使自己的包裝和商品很好地結合，課題組對不同年齡段、不同的職業層的人員進行了回卷調查和訪談，以尋找一種共性的、大眾都可接受的審美樣式。
4.市場開發
對市場的調研主要是調研同類產品在目前市場上的走向，同時，作為一個產品的研發，將來如果面臨創業的選擇，完備的市場環節和市場經驗是這個項目中重要的部分，也是學生自己開發的產品走向市場的重要一步。對這類產品的消費人群進行市場調研，并通過采訪對象的訪談，確定了市場不同人群接受程度的比例。綜合前段時間的工作，撰寫研究報告，闡述具體的產品通過怎么樣的商品流通渠道進入市場，并跟蹤市場反饋，對產品的高、中、低三檔進行定位。為了了解此類產品目前的市場情況，課題組走訪了旅游景點、商店、禮品店、藝術品交易場所，完成了對自己產品的定位。相比較，目前市場做工較粗的是大眾型一般消費品。盡管學生的制作工藝也較為精美，但同市場現有的高檔產品相比還有一定的距離，只能定位為中檔產品。以上環節可以通過圖1、圖2清晰地展示出來。本研究采用理論—實踐—社會三個環節互補的形式完成。創新點就是從課堂教學走到課堂外完成了一件作品的開發、完成、包裝等完整的一系列工作程序，同時也完成了這樣的工藝品的市場定位和將來市場走向的調研報告，鍛煉了市場能力，為將來的市場開發積累了寶貴的經驗。
論文關鍵詞：十二五時期，我國民營企業，發展方向，選擇
考察我國民營企業發展的歷史沿革，不難發現：其天生的市場導向體制優勢，有效支撐了我國經濟體制的市場化變革；并且，通過示范效應也推動了國有企業的產權改革。從某種意義上來講，實現我國民營企業可持續發展，是關系到我國經濟轉型能否成功的關鍵。正因如此，討論在十二五期間我國民營企業如何選擇發展方向經濟學論文，就顯得格外必要。
不可否認，我國民營企業自上世紀80年代出現以來，長期保持著強勁的資本擴張態勢。然而，伴隨著我國市場經濟體制的不斷完善，在一系列的制度安排逐步到位的今天，民營企業自身的劣根性也悄然涌現。諸如，產品質量差、高污染高耗能的生產模式，不斷被社會所指責。
由此可見，在十二五時期全面轉變經濟方式的大背景下，須針對我國民營企業的發展不足，展開建設性的梳理與對策分析。
一、十二五時期我國民營企業面臨的經濟環境分析
基于生物學隱喻可知，我國民營企業所面臨的外部經濟環境，呈現出動態演化的特征。由拉馬克主義原理可得，作為類似于生物體的民營企業，惟有進行適應性調整自身的發展戰略經濟學論文，才能在不斷變化的經濟環境中生存。為此，首先就目前的經濟環境進行分析，則顯必要。
（一）我國民營企業面臨的國內經濟環境分析
受到我國社會制度的作用，國內經濟環境主要由國家產業發展政策引導。其中，針對我國經濟發展方式轉變為目標的產業政策，成為了目前的主要內容。具體有這樣幾個方面：
1．低碳經濟發展的要求。總結國外發達國家工業進程中的經驗與教訓；并結合我國實際，國家做出了發展低碳經濟的戰略決策。這樣一來，國家就在企業的入市門檻，以及產品的生產領域，建立了以資源節約、環境保護為主導的評價指標。由此，從我國民營企業的生產現狀來看，上述評價體系將極大的約束其未來的生產經營。
2．提升企業創新能力的要求。改變我國在國際分工鏈條上的尷尬局面，惟有在國家意志層面強調企業的創新能力。企業創新能力的提升，通過產品研發領域核心競爭力的建立，來實現企業的市場勢力。但是經濟學論文，民營企業普遍存在的資金約束，必然將弱化其自身創新能力。
（二）我國民營企業面臨的國際經濟環境分析
國外經濟環境，主要通過國際貿易的形式來體現。我國東部沿海發達地區的民營企業，大都屬于外向型企業類型。目前，國際貿易領域廣泛存在的“綠色壁壘”，極大的阻礙了他們的產品出口。綠色壁壘屬于技術性貿易壁壘，主要由西方發達國家設立。
由此可見，處于后危機時期的國際經濟環境下，各類型貿易保護主義也將影響我國民營企業的長期發展。為此，在對我國民營企業發展的困境進行探究后，則須提出相應的對策。
二、上述環境下我國民營企業發展困境的原因探究
由上文所述，我國民營企業發展面臨著諸多困境。從組織資源的范疇下，來探究其形成原因，則可以分為內外兩個方面。
（一）困境形成的內部原因探究
上文提到的企業創新能力，實則與低碳經濟的發展要求之間經濟學論文，存在著邏輯關聯。即，企業在技術層面的創新能力，不但能有效提升產品的市場競爭力，還能切實優化產品的生產工藝。而這一切目標實現，則需要具有創新能力的科技人員，以及一定的資金支持。這兩個要素，在我國民營企業中普遍稀缺。
同時，伴隨著社會生產分工的精細化，中小民營企業往往成為某核心企業的外圍生產協作伙伴。民營企業在通過網絡化企業組織架構來獲取報酬的同時，則鎖定了自身生產能力的匹配性。而外圍協作伙伴所承擔的生產任務，科技含量極底，這又造成了民營企業缺乏創新的激勵。
（二）困境形成的外部原因探究
芝加哥行為學派的認為，企業的行為偏好決定著市場結構（本文采信該觀點）。根據上述理論邏輯，正因為我國民營企業缺乏產品創新能力，便使得自身產品的需求替代彈性較大。這一客觀事實經濟學論文，決定了同類型民營企業間的市場競爭，往往呈現出過度與無序并寸的態勢，即，我國物流民營企業便是典型的例子。該市場結構，則壓低了民營企業的平均利潤率。最終，限制了民營企業的創新資金的供給。
三、我國民營企業發展方向的選擇
在討論我國民營企業發展方向的選擇時，應把握問題出現的邏輯起點。上文已經指出，民營企業惟有根據自身所處的經濟環境開展適應性調整，才能實現可持續發展。為此，具體闡述如下：
（一）漸進式的提升企業創新能力
針對民營企業組織資源的次優現狀，可以通過產品與服務的局部創新，來漸進式的獲得能力的提升。并且，對于創新能力提升的努力需長期保持。由馬克思價值轉型原理可知：資本、技術密集型企業，在全社會剩余價值平均化過程中，將獲得超額剩余價值。由此經濟學論文，作為超額剩余價值的轉形：超額利潤，便能有效支撐該企業未來的創新需要。
（二）形成人力資本儲存的長效機制
無論民營企業遵循低碳經濟要求展開的生產實踐，還是形成持久的組織創新能力，都需要有具備創新能力的科技與管理人才做支撐。為此，形成人力資本儲存的長效機制就格外重要。在具體的實施過程中，應把握幾個原則：（1）從戰略上儲備企業未來5年內所需要的科技人才；（2）對于管理人才的儲備而言，最好選擇具有理工科專業背景的復合型人才。（3）激勵機制的構建。對人才的選擇與儲備，只是從靜態的存量上滿足了企業未來發展的需要。此時，還應通過激勵機制的構建，推動他們在企業價值創造上的能動性。
綜上所述，十二五期間我國民營企業須針對外部經濟環境的演化過程，動態的調整自身的發展方向。同時，發展方向的選擇還應從企業的微觀層面著手，即：漸進式的提升企業創新能力；形成人力資本儲存的長效機制。
參考文獻：
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關鍵詞：交際能力；語用能力；文化教學
中圖分類號：G632 文獻標識碼：B 文章編號：1002-7661（2013）25-061-01
在漢語教學中，人們對語言教學教什么，實施何種教學法，語言教學中要不要進行文化教學存在一些分歧。這主要表現在三點上，一是認為漢語教學主要目的應是語言本體知識的教學（語音的準確性、詞匯的擴充、語法與句型知識等），相應采用結構主義教學法；另一點是認為語言的本質在于它的工具性，因此，語言教學應以培養學生的交際能力及語用能力為根本，并應采用交際主義教學法。本文將結合對這二個問題的討論，探討語言教學中，處理好文化與語言關系的必要性和可能性，并相應提出一些建議。
一、交際能力、語言本體知識及和文化教學
語言學、語言教學理論的不斷發展使人們對語言的本質不斷加深認識，提出語言是交際性工具這一功能性觀點，語言教學目的、目標也隨之不斷修正。并明確了語言運用能力包括的內容，即聽、說、讀、寫四個方面，細化了語言運用能力的指標。那么交際能力包括哪些因素，它與語言知識是什么關系，它與文化教學又是什么關系呢？
比較一致的看法認為：“交際能力應包括下列五方面的內容：1、語言，指掌握語法知識；2、功能，指運用聽、說、讀、寫四方面的能力；3、語境，選擇與所處語境相適宜的話語；4、交際者之間的關系，根據對方的身份、地位、社會場合，說出合乎自己身份的話語；5、社會文化知識，語言首先是一種“社會實踐”。其中，后三個方面綜合起來就是一點――語言得體性。交際能力的培養也就是使學習者在交流中，根據話題、語境、文化背景講出得體、恰當的話。兒童在習得一種民族語言的同時，也在習得該民族的文化。所以，語言和語言的應用不可能脫離文化而單獨存在。對少數民族漢語教學不僅要學習語言本體知識并進行“四會”技能訓練，更應該把這種學習與訓練放到文化教學的大背景中進行，最終使學生具有語用能力。
只強調語言形式和內部結構的結構主義教學，割裂了語言形式與語言意義及功能的聯系。用這種教法教出的學生可能很會做專測語法形式、結構的試題，但必然缺乏運用語言進行交際的能力（包括讀、寫的能力），出現交際失誤，最終也就達不到學習和掌握并運用漢語進行交際的目的。
二、交際法教法中文化教學的體現
廣義上講，文化教學存在于語言教學的每個階段，甚至每個單元。語言教學既然最終以語用為目的，就必然涉及語言文化的教學。真正使學生感到困難的不是如何發準音或拼寫正確，而是在實際交際中如何恰當運用語言。教師在教學中只要自始至終注意結合語用、文化因素，把語言形式放到社會語用功能的背景下進行教學，就能使語言知識“活”起來，使學生逐步提高語用能力。這樣講，并不是要求教師在講每一個語言項目時都把與之相關的語用功能介紹全、練習夠，這是不現實的，也違反認知規律。目前我區對少數民族的漢語教學的弊病之一就是講者不厭其煩，力求一次講全、講透。在介紹一個新語言項目時，往往以點帶面，全面開花，字典搬家。學生則忙于記筆記。應試教育和結構主義理論的影響更起了負面推動作用。交際法教學注重語言功能訓練。具體語言形式的功能要隨語境而變化，使用中相關社會因素較多，只有逐步介紹、訓練，循環往復，學生才能體會到不同語境中語義的差異并逐步掌握，進而形成語言能力。目前，在教材編寫中，教學內容循環出現的方式與原則也應體現在漢語教學中。
三、交際法教法中文化教學的實現的方法和原則
語言教學中的文化教學不是深不可測的難點。日常口語交際中就存在著文化因素，各類教材也提供了大量真實的語言素材，教師可以充分加以利用和發掘。我們提倡我區從事漢語教學的各族教師不斷加強對漢語語言與文化知識的了解和掌握，提高自身語言交際能力，進而使教師在教學中注重文化因素的教學。文化因素存在于最簡單的交際活動中，文化教學也應存在于最基本的日常教學中。教師在教學生如何向別人問候時，即使只介紹了一種形式的實際用法，只要從語用角度講是正確的，他就傳授了語用原則與文化知識；學生如果通過訓練掌握了這一形式的運用，教師也就是在幫助學生逐步發展文化語用能力。盡管這種學習可能是零散、不系統的，學生卻是在沿著正確的語言學習道路前進。教師自己不應該也不應要求學生學習好了語言形式再去實踐，或者掌握了語用知識再去實踐，而應在實踐中學習、發展語用能力。交際能力的培養只能在交際中實現。
如何進行交際能力訓練？方法可以多樣。交際教學并不否認語言基礎知識、技能的訓練，并把它看成是語用能力發展的必要組成部分。交際法與結構主義教學法的區別主要在于學習目標的不同。克魯姆指出：“成功的外語課堂教學應在課內創造更多的情景，讓學生有機會運用自己學到的語言材料。”他提出了課內開展交際活動的幾個環節：“假設交際”，指在課內圍繞教學內容展開的各種操練，包括機械操練和教師講解等；“教學交際”，指課堂內進行的再表達練習，學生掌握語言知識后，根據教師提供的語境開展模仿性對話或書面練習；“針對際”，指學生根據情景和語用考慮，作出反應；“談論性真實交際”，指學生不受限制地自由交談，語言具有真實性和社會性，言語符合語用及文化規范。
綜上簡述，教師只要確立語用學觀點，在對少數民族漢語教學中采用交際法教學并在漢文化的大背景下引導學生利用語言材料進行各種旨在提高語用能力的訓練和交際，是能實現漢語教學的最終目的的。
參考文獻：
[1] 盛 炎.語言教學與原理[M].重慶：重慶出版社，1990.
關鍵詞：思想政治理論課 實踐教學 閩南文化資源
中圖分類號：G640 文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2011）08-111-02
同志在慶祝清華大學建校100周年大會上的講話中指出：“高等教育是優秀文化傳承的重要載體和思想文化創新的重要源泉。”因此，弘揚優秀傳統文化是每位高校工作者的重要責任，是大學生全面發展的客觀要求。高校思想政治理論課是對大學生進行思想政治教育的主渠道和主陣地，而實踐教學是堅持理論聯系實際，提高思想政治理論課教學實效性和吸引力的有效方式。本文就閩南地區高校思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源開發問題進行探討。
一、閩南文化蘊涵著豐富的思想政治理論教學資源
閩南文化是以中原文化為主體，兼容閩越土著文化和海洋文化形成的，多元的、具有鮮明區域特色的文化。作為傳統文化,它是人類文明的產物,盡管其中尚存不足之處,但蘊含著對大學生進行思想政治教育不可多得的豐富資源。具體如下：
1.開拓精神。敢于吃螃蟹，敢為天下先的勇氣，是閩南文化中最有價值的精神之一。古有宋元時期，閩南人大規模出洋貿易；明清海禁時期，閩南人敢于冒禁下海。今有20世紀80年代初期閩南人率先與我國臺灣商人進行海上貿易。即使在“”時期，全國各地正在大割“資本主義尾巴”,而閩南的晉江人卻敢于冒險犯禁,開設“地下工廠”做生意。如今，閩南商人勇于競爭的精神促使他們成為福建經濟發展的生力軍，形成一系列具有較強競爭力的產業集群。僅以鞋業為例，晉江每年生產的運動鞋數量超過50億雙，成為名符其實的世界運動鞋生產基地。閩南人以其面海的自然優勢，甘冒風濤之險，置生死于度外，向海洋發展，錘煉出勇于競爭、敢于冒險的開拓精神。
2.拼搏精神“愛拼敢贏”是閩南文化的核心價值理念。閩南民間自古就有“少年不打拼，老來無名聲”的說法，特別是閩南商人更是崇尚“寧做雞頭，不當鳳尾”的思想。而要做“雞頭”就不能隨大流，必須獨辟蹊徑，拼搏進取。因而，“咬定青山不放松”就成了閩南人拼搏進取精神的現實寫照；“辦企業就要當老板”就成了閩南人的價值取向。自古到今，閩南人懷著“愛拼才會贏”的堅定信念，把封閉的邊海變為開放的窗口，把閩南文化中最值得弘揚的的拼搏精神發揮得淋漓盡致。據不完全統計，目前在省外投資創業的福建人超過250萬人，其中，僅閩南的泉州一地就達70多萬人。
3.開放精神。閩南文化的產生和發展一直與漫長的移民歷史和海外交流史結合在一起。閩南移民可以分為比較集中的兩個階段，一是自西晉開始，久經戰亂的中原人“衣冠南渡”大舉南遷；二是自明朝以后數百年間，閩南人“過番”南下東南亞。長年闖蕩異域，艱難謀生和見多識廣，塑造了閩南人胸襟廣闊、自強不息的豪放性格。同時，閩南背靠大陸，面向大洋，又是“海上絲綢之路”的起點，各國、各民族、各宗教文化在這一地區和諧共處。在多元文化的相互碰撞下形成了以中原華夏文明為主體，以儒學為核心而帶有濃厚海洋性和地域特征的文化系統，塑造了閩南文化兼容、開放的精神。
4.務實理念。閩南地區地瘠民稠，生存空間狹小，再加移民環境，致使閩南人更加崇尚務實的創業理念。這也就是明清以來相當部分閩南人冒險漂洋過海到東南亞，以謀取生存與發展空間的原因所在。精明務實的創業精神，培育了閩南人無所畏懼的性格，歷史上閩南人就以敢作敢為而著稱，締造了許多奇跡，以致巨賈輩出。若以世界華人富豪榜所列資產1億美元以上者統計，閩南籍和來自閩南文化圈范圍者（臺灣、廣東潮汕地區）約占2/3。改革開放以來，閩南人精明務實的創業精神再次得到充分激發，并取得巨大的成就。僅以泉州為例，改革開放之前，泉州地區是福建經濟最落后的地區之一，經過改革開放30多年的發展，泉州現在已是福建省三大中心城市之一，經濟總量連續10年居福建省首位，約占全省1/4。2010年，泉州全市地區生產總值達3564.76億元，人均GDP已達6000美元。同時2009―2010年泉州人均收入在全國城市人均收入排名第24位，達12699元。
5.“祖根”意識。閩南文化崇源重本、格守傳統。不管是西晉開始的中原人大舉南遷，還是明清時期閩南人遠渡重洋南下東南亞，閩南先民闖蕩異域，艱難謀生，思鄉念土，塑造出強烈的“祖根”意識。在共同的血緣、心理、文化和精神的基礎上，能把包括臺灣同胞在內的廣義的閩南人凝聚在一起，養成強烈的群體意識，這種強烈的“祖根”意識和對傳統文化的認同感，是維系閩臺區域關系的“粘合劑”，是閩南文化向心力的大眾心理基礎，對海峽兩岸和平統一具有重大的意義。
二、思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源的基本形態
所謂課程資源，是指形成課程的要素來源以及實施課程的必要而直接的條件。閩南文化是指閩南地區民眾在日常生活中反映出來的共同心理和文化特性的結合體，包括一定的行為規范、共同的信仰、價值觀念、理想目標、地域心態等。它是我們開展思想政治理論課實踐教學的寶貴資源。這一資源具體可分為以下四類：
1.物質文化資源。所謂物質文化資源，是指閩南文化形象的外在表現,主要包括閩南地區的自然景觀、人工環境和生產、生活用品中的文化因素等。例如，閩南大地分布著眾多的文物古跡，這些文物古跡即使是處于宏大歷史背景之中，也與閩南當地人民的生活和當地的歷史有著密切的聯系，具有地方意義，它們是閩南文化的一個重要組成部分，也是我們實踐教學課程的重要資源。又如，閩南大地擁有大量富涵地域特色的自然生態、文化生態資源，各風景區還伴有美妙動人的神話傳說，或名人軼事趣聞，這些都是開展愛國愛鄉實踐教學活動的重要資源。再如，閩南是一個歷史和文化積累非常深厚的地區,各種博物館星羅棋布，而博物館正是學校教育難得的寶貴資源，是思想政治理論課實踐教學的穩定基地。還有，閩南村落建筑是中原士民進人閩南后逐漸形成的，具有特定基質的社區基層組織基本形態，具有血緣性、聚居性、穩定性的特點，并代代相傳至今，是“祖根”理念的物質載體，是進行愛國主義教育的實踐場所。
2.傳統風俗文化資源。所謂傳統風俗文化資源，是指閩南民眾的生活習慣，如婚葬嫁娶、節日慶典、飲食起居、社交往來等地方傳統。這是當地人民在長期生活實踐中逐步形成的，并且以某種方式固定下來的生活經驗的凝結。例如，閩南人具有聚族而居的傳統風俗。閩南人90%以上是北方移民，他們既受背井離鄉、顛沛流離之苦，又受國內統治者和外國侵略者的雙重侵害。當他們到達新墾地之后便自然而然地采取了聚族或聚鄉而居的形式，以應付新的環境，穩固自己已經占有的生存空間，拓展本家族、鄉族的社會勢力。從某種意義上可以說，這一風俗促進了早期閩南文明的開發和進步。到明清時期，閩南人遠渡重洋到東南亞謀生，身在異國他鄉，他們又聚族而居，扎下根來，并將在海外的贏利回報故鄉的同時，為故鄉帶來了南洋文化。所以，閩南人歷來愛國愛鄉，涌現出許多動人典范，這些都是我們進行思想政治教育的寶貴資源。
3.精神文化資源。所謂精神文化資源，是指閩南地區民眾在長期共同生產、生活中逐漸形成的一種共同的價值觀念、心理傾向和道德標準，它是閩南人的精神支柱和活力源泉。其表現形式為民眾價值觀經過提煉高度概括出來的口號、歌曲、象征性符號等。例如，從某種意義上講，《愛拼才會贏》這首家喻戶曉的閩南歌曲，正是閩南人“愛拼敢贏”文化精神的寫照。縱觀歷史，閩南先民正是在這種精神支撐下，開疆拓土，遠渡重洋；橫看當今，閩南人正是在這精神鼓舞下，乘著改革開放的東風，團結協作、開拓進取，開創閩南經濟發展的新紀元。
4.活動文化資源。所謂活動文化資源。是指閩南民眾在豐富多彩、富有特色的具體工作、生活、文娛、學習等行為活動中體現出來的文化。它是民眾在長期的生產和生活中形成的各種具有地方特色的娛樂方式、生產方式和鍛煉方式。閩南活動文化方式種類繁多，其中很多不僅具有娛樂價值和生產價值，而且還具有很高的藝術價值。以泉州為例，作為中國首批歷史文化名城之一，它享有“古代海上絲綢之路的起點”、“中國著名僑鄉”、“木偶之鄉”、“南音之都”、“多元文化寶庫”之美譽。不僅富有星羅棋布的靜態文化，而且擁有豐富多彩的動態文化，二者完美地形成了泉州歷史文化、宗教文化、“海絲”文化、華僑文化、泉臺文化、戲曲文化、民俗文化、方言文化，以及茶文化、石文化、瓷文化等諸多元素。這些都是我們開展實踐教學活動的豐厚素材。
三、思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源開發的行為模式
1.完善閩南文化資源開發的系統工程。高校思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源是以不同的形態分散于社會各個角落，具有多重屬性，正常情況下,它們分屬于不同部門管理。因此，對其進行開發利用是一個復雜的系統工程。我們必須做到：
首先，閩南地方政府應制定當地高校思想政治理論實踐教學課程資源建設的指導性意見。以地方高校思想政治理論實踐教學課程資源的需求分析為基礎,對閩南文化資源開發力量進行整體部署。在充分調動高校、教師等在該課程教學資源開發和利用中的主動性、積極性的同時,擴大社會各界特別是閩南文化資源所有者和管理者的教育參與力量，激勵更多方面的積極因素，協同該課程實踐教學資源的開發。
其次，高校必須面向社會宣傳思想政治理論實踐教學的重要意義，以取得相關部門和單位的廣泛支持與合作。通過宣傳和溝通，使閩南文化資源所有者和管理部門與學校形成共識，達成協議，共建實踐教學基地，明確各自的職責，為思想政治理論實踐教學正常開展奠定基礎。
再次，高校必須充分挖掘開發思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源的地域特色人才。所謂地域特色人才，是指閩南地區那些在知識、技能、社會資源、人脈等方面有教育影響力的人士。其構成主要有：黨政機關相關人士、閩南文化專家、企業界人士、離退休干部和學生家長。他們身上聚集著各種不同的資源和潛力，是思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源開發不可或缺的人力因素。
第四，高校思想政治理論課教師必須提升自身閩南文化素質。由于思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源的開發最終是要落到課程執教者身上，所以，教師的閩南文化素質直接關系到實踐教學資源開發的質量。針對高校教師來自全國各地，相當一部分教師來自非閩南地區，由于地域文化的差異，其閩南文化積淀先天不足，這為思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源的開發帶來了諸多不便，因此通過各種手段提高高校思想政治理論課教師閩南文化素質勢在必行。
2.探索閩南文化資源開發的新模式。高校思想政治理論實踐教學課程閩南文化資源的開發利用，是一項復雜而艱巨的工程，我們必須始終堅持創新思維，努力探索一條充分發揮大學生主動性和積極性，以最大限度實現閩南文化資源思想政治教育功能的新路子。具體模式如下：
第一，體驗式實踐教學模式。所謂體驗式實踐教學模式，就是組織學生走出校門參觀諸如中國閩臺緣博物館、海外交通史博物館、華僑博物館、鄭成功陵園、施瑯紀念館、李贄紀念館等閩南文化保護區的各種物質文化資源，讓學生去親身感知和體驗閩南文化精神，以獲得思想道德升華的模式。這種實踐教學模式具有很強的吸引力，深受學生歡迎，能收到較好的教育效果。
第二，探索式實踐教學模式。所謂探索式實踐教學模式，也就是引進來的教學模式。一是邀請閩南文化專家到校為學生作有關閩南文化的專題報告。二是將閩南物質文化資源、傳統風俗文化資源、活動文化資源引入課堂，引導學生探索所蘊涵的閩南精神文化。以此提高學生的思想道德水平。這種實踐教學模式，一方面有助于豐富課堂教學內容，加深學生對閩南文化所含思想政治教學資源的理解；另一方面，有助于充分發揮校園文化的作用，培養學生學術探索能力，挖掘閩南文化中的思想政治教育功能，并能取得較好的效果。
第三，創作式實踐教學模式。所謂創作式實踐教學模式，特指引導音樂、美術、建筑、創意等相關專業學生，對閩南物質文化、傳統風俗文化、精神文化、活動文化進行傳承、創作和創意的模式。在創作過程中使學生深刻理解、領悟閩南文化精神的內涵，實現閩南文化思想政治教育功能。這種實踐教學模式深受相關專業學生的歡迎，對學生的影響也具更直接的效果。但這模式通常只適用于具有相關專業背景和學業基礎的大學生，而且還應得到專業教師的支持。
第四，娛樂式實踐教學模式。所謂娛樂式實踐教學模式，指結合閩南文化進校園活動，引導學生欣賞閩南傳統風俗文化和活動文化，從中提升對閩南文化思想政治教育資源的感悟，以達到寓教于樂目的的模式。如，引導學生觀看高甲戲、梨園戲等。又如，利用節日活動組織學生開展課本劇演出和南音欣賞會等，這種實踐模式的優點在于受眾面廣、參與性好、感染力強。但必須得到宣傳、藝術、演出等部門的協助和支持，才能達到預期的效果。
[本文為2010年福建省教育廳思政課教學研究專項課題《挖掘閩南文化寶貴資源，提升高校思想政治理論課實效性和吸引力的研究》[JAI0393S]階段性成果。]
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[3]30年的限制主要考慮放射性元素半衰期最長為30年。如果沒有30年之限制可能致使核運營者陷入無限訴累.
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關鍵詞：訴訟標的，功能，訴訟請求
在民事訴訟的研究領域，訴訟標的這個概念是一個關涉理論和實踐的重要問題，它不僅是法院的審判對象、當事人爭議的焦點，同時也是判定當事人是否重復起訴，訴的合并與分離以及既判力客觀范圍的根據，因此“訴訟標的的概念，對于學習和研究民事訴訟法的學者來說就像一座必須經過的橋。”[1]但是我國的理論界卻不太關注于訴訟標的的研究，大多學者都將訴訟標的定義為：雙方當事人發生爭議而請求人民法院作出裁判的實體權利義務關系。[2]這是一種不正常的現象。而且在我國的司法實踐中，存在對訴訟標的理論的忽視以及對訴訟標的的認識和處理上存在混亂性的和模糊性。因此，我們必須重新認識訴訟標的的理論價值，努力構建與我國民事訴訟實踐相適應的訴訟標的的理論體系。
一、訴訟標的的學說介紹
隨著訴訟觀念的改變以及訴訟標的理論研究視角的調整，各國民事訴訟法學界圍繞著訴訟標的含義和識別標準，對訴訟標的的理論進行了富有價值的研究，主要經歷了以下三種學說階段：
1、舊實體法學說
即傳統的訴訟標的理論，也稱為權利請求保護說。由德國法學家阿道夫•瓦希首創，并由赫爾維希最終完成這一理論。該學說認為，訴訟標的是原告在訴狀中所提出的一定實體法上的權利主張。訴訟標的的識別標準是實體請求權，根據這一識別標準，在同一個民事案件中，有多少個實體請求權，就會有多少個訴訟標的。論文參考網。這種學說優勢在于：有利于法院進行裁判，法院只需識別當事人提出的實體請求權來確定自己的審判范圍和審判對象；有利于當事人實施其訴訟行為，這雙方當事人只須將對方當事人的實體請求權作為攻擊點來識別，對對方當事人實施防御性的訴訟行為；有利于確定既判力的客觀范圍，只有經法院生效判決裁判的訴訟標的，才有既判力的效力。但是該學說也有其不可彌補的缺陷：首先，增加了當事人的訴累和法院的訴訟成本。其次，不符合民事訴訟解決糾紛的目的，由于同一案件事實當事人可以提出數個實體法上的請求權，并可以依次提起訴訟，容易導致前訴的生效裁判不能真正的解決糾紛，法律秩序無法得到安寧。
2、訴訟法學說
由于舊實體法受到學者們的質疑，有些學者選擇將訴訟標的的概念與民事實體法上的權利加以分離，從訴訟法角度來研究訴訟標的。訴訟標的的識別不能以實體法上請求權為根據，而只能以當事人所陳述的事實理由和訴的聲明為根據，由此產生了二分肢說和一分肢說：
二分肢說將訴的聲明和事實理由作為兩個同等重要的構成要素來定義和識別訴訟標的。[3]訴訟標的由訴的事實理由與訴的聲明所決定，相同的事實理由和相同的訴的聲明只會產生一個訴訟標的。在請求權競合的情況下，不管存在多少個實體法上的請求權，只要訴的事實理由和訴的聲明構成一個訴訟標的，就只存在一個訴訟標的。這個學說有利于克服舊實體法學說多個請求權競合的問題，但是如果同一訴訟請求或同一訴的聲明給予不同的事實理由的話，仍然會構成多個訴訟標的，這是其缺陷。
一分肢說又稱訴之聲明說，認為訴訟標的就是在訴的聲明中向法院提出的要求法院加以裁判的請求。論文參考網。因此只保留訴的聲明作為識別訴訟標的的唯一標準。論文參考網。在以同一給付為目的的訴的聲明中，即使存在數個不同的事實理由，仍認定為一個訴訟標的。該觀點克服了二分肢學說產生多個訴訟標的的缺陷，但是卻在處理既判力的問題上，認為凡是在以前的訴訟中主張的事實理由，即使未經法院裁判也擁有在后訴中禁止提起的效力，這實際上擴大了既判力的范圍，容易對當事人的權利造成損害。[4]
3、新實體法學說
該學說是在比較前兩種學說的背景下提出的，但該學說以事實關系為判斷實體請求權的標準。[5]該學說認為在基于同一事實關系而產生具有相同目的幾個實體法上請求權的情況下，只成立一個請求權，只有一個訴訟標的。這種學說雖然解決了舊實體法說在處理請求權競合情況下所面對的多個訴訟標的的問題，也克服了訴訟法學說治標不治本的弊端，但其本身在實踐中也會存在問題。當以家庭暴力、遺棄等不同的事實關系向法院請求離婚，其訴訟標的數量如何確定。
雖然以上各種學說都具有其合理性，但目前學術界仍未形成統一的見解。我國的理論界一般是接受舊實體法學說理論，但是有的學者也提出了自己的獨特觀點，將訴訟標的定義為：訴訟標的是爭議的民事法律關系內容和訴訟請求形式的統一。[6]筆者贊同這種觀點，因為在民事訴訟中，當事人之間所爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質內容，當事人基于他們之間的糾紛通過民事訴訟程序來解決糾紛，如一方當事人請求法院確認其與另一方當事人之間存在或不存在某種民事法律關系，或者一方當事人請求法院通過判決，改變或消滅其與對方當事人之間某種現存的民事法律關系，或者請求法院判令對方當事人履行一定民事義務，這都是以民事法律關系的最終確認或變更為前提的。如果不存在爭議的民事法律關系，民事訴訟的進行就沒有任何價值可言，因此爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質內容。而訴訟請求是訴訟標的的具體外在表現形式，訴訟標的是訴訟請求產生的基礎和內在原因。民事訴訟中兩大主體的訴訟活動，人民法院的審判活動和當事人的訴訟活動都是圍繞著當事人提出的具體的訴訟請求進行的，通過對具體的訴訟請求的最終確認與否來實現訴訟標的的內在要求。因此訴訟標的的數量問題就取決于爭議的民事法律關系的個數，既然當事人之間所爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質問題，那么該觀點就排除了片面的以訴訟請求或事實理由作為識別訴訟標的的數量的標準，而從訴訟標的的實質內容，從本質上予以識別訴訟標的的數量。
二、訴訟標的的功能
雖然學術界對于訴訟標的的定義沒有統一的認識，但是對于訴訟標的的功能，學者們的認識還是比較統一的。一般學術界認為訴訟標的的功能包括：
1、訴訟標的是民事訴訟的核心。當事人之間的起訴和答辯等一系列的訴訟活動都是圍繞訴訟標的來進行的，法院的審理活動也以訴訟標的為基礎，其作出的判決是對訴訟標的的最終確定。因此我們說訴訟標的是民事訴訟的核心。
2、訴訟標的是法院裁判的對象。法院的判決要針對當事人的請求，既包括當事人要求法院對其權利保護形態的要求，也包括對其權利保護量上的保證。法院不能離開訴訟標的裁判案件，否則成為無源之水。
3、訴訟標的是法院用來判定是否允許當事人再行起訴的根據。如果當事人已就某一個糾紛提起訴訟，那么不允許其在以同一訴訟標的向法院起訴。如果法院就某一個案件已經作出裁判而當事人一方對此又起訴的，如果后訴的訴訟標的與前訴裁判過的訴訟標的相同的話，則后訴的訴訟標的受前訴判決的約束，法院不得受理。
4、訴訟標的是法院判定訴的合并、分離、變更以及追加的根據。無論訴的合并與分離，還是訴的變更與追加，其中的關鍵在于訴的區別。而訴的不同在根本上是訴訟標的的不同，只有存在多個訴訟標的的情況下，才會有訴的合并、分立、變更和追加。
三、訴訟標的與訴訟請求的關系
訴訟請求是當事人通過人民法院向對方當事人所主張的具體權利，訴訟標的是雙方當事人之間爭議的民事法律關系。有學者認為，訴訟標的是爭議的民事法律關系內容與訴訟請求形式的統一。爭議的民事法律關系是訴訟標的的內容，訴訟請求是訴訟標的的形式，在民事訴訟過程中，無論是法院的審判活動還是當事人的訴訟活動，都是直接圍繞訴訟請求進行的；沒有訴訟請求，法院的審判活動和當事人的訴訟活動將失去直接的目標，訴訟標的也無以存在。所以筆者認為訴訟標的與訴訟請求是內容與形式的關系。訴訟標的是訴訟請求的內在源泉，訴訟請求是訴訟標的的外在表現形式。
但是由于訴訟標的和訴訟請求二者使用的環境不同，因而二者是有明顯的差異的。訴訟請求區別于訴訟標的主要體現在：
1、 訴訟請求是當事人向法院提出的具體的權益要求，而訴訟標的是就民事爭議的整體而言的。當事人提出的訴訟請求只是當事人根據自身對法律的理解認為自己享有某種權利，而向法院提出的某種權益請求，法院是否認同還需要經過一系列的法庭辯論、調查等程序予以確認。而訴訟標的則是當事人根據實體法的規定直接提出的比訴訟請求更為抽象的實體權利主張或者聲明。可以說訴訟請求是對這種主張的具體化，訴訟標的是訴訟請求的前提，訴訟請求是在提出訴訟標的的基礎上進一步提出來的。即當事人提出的訴訟請求是訴訟標的的外在表現，訴訟標的是訴訟請求的內在原因。
2、 當事人提出的訴訟請求可能是實體權利方面的權益請求，也可能是程序上的權益請求。但是訴訟請求的核心應當是實體法上的權利請求，因為當事人正是基于他們之間的實體權利義務之間的爭議，才請求法院予以裁判解決糾紛的。程序法上的權益請求不能獨立存在，它必須依附于實體法上的權益請求而存在。
3、 訴訟請求必須在當事人向法院提交的起訴狀中明確提出，沒有提出的訴訟請求法院是不會予以裁判的。訴訟標的雖然也是由當事人提出，但是當事人不需要在起訴狀中明確列出。法院只對作為外在表現的訴訟請求予以審查裁判，當然前提是首先要作為內在本質的訴訟標的進行審查。
四、我國目前民事訴訟法關于訴訟標的的研究
從我國目前來看，訴訟標的的理論研究仍然是薄弱的環節，現有的學說還不能系統地揭示訴訟標的的全部內涵，展示它的強大功能。而訴訟標的的問題之所以沒有引起足夠的重視，與我國的民事訴訟運行中漠視程序，不注重當事人的民事訴訟主體地位以及既判力制度的欠缺有密切聯系，加上訴訟模式的差異，實踐中對訴訟標的的認識上的虛無主義和冷漠是學術界較少關注訴訟標的的內在原因，理論研究的滯后性給司法實踐帶來了許多不便，在重復起訴、合并審理、訴的變更等方面，相同或類似的案件可能出現不同甚至相反的處理結果。因此改變民事訴訟法學關于訴訟標的理論研究停滯不前的現狀，是訴訟法學界的當務之急，也是改變司法實踐中諸多混亂做法的客觀需要。
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