時間：2023-01-19 17:07:10
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第一條 為規范遺囑公證程序，根據《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國公證暫行條例》等有關規定，制定本細則。
第二條 遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內，按照法律規定的方式處分其個人財產或者處理其他事務，并在其死亡時發生效力的單方法律行為。
第三條 遺囑公證是公證處按照法定程序證明遺囑人設立遺囑行為真實、合法的活動。經公證證明的遺囑為公證遺囑。
第四條 遺囑公證由遺囑人住所地或者遺囑行為發生地公證處管轄。
第五條 遺囑人申辦遺囑公證應當親自到公證處提出申請。
遺囑人親自到公證處有困難的，可以書面或者口頭形式請求有管轄權的公證處指派公證人員到其住所或者臨時處所辦理。
第六條 遺囑公證應當由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時，應當有一名見證人在場，見證人應當在遺囑和筆錄上簽名。見證人、遺囑代書人適用《中華人民共和國繼承法第十八條的規定。
第七條 申辦遺囑公證，遺囑人應當填寫公證申請表，并提交下列證件和材料：
(一)居民身份證或者其他身份證件;
(二)遺囑涉及的不動產、交通工具或者其他有產權憑證的財產的產權證明;
(三)公證人員認為應當提交的其他材料。
遺囑人填寫申請表確有困難的，可由公證人員代為填寫，遺囑人應當在申請表上簽名。
第八條 對于屬于本公證處管轄，并符合前條規定的申請，公證處應當受理。對于不符合前款規定的申請，公證處應當在三日內作出不予受理的決定，并通知申請人。
第九條 公證人員具有《公證程序規則(試行)》第十條規定情形的，應當自行回避，遺囑人有權申請公證人員回避。
第十條 公證人員應當向遺囑人講解我國《民法通則》、《繼承法》中有關遺囑和公民財產處分權利的規定，以及公證遺囑的意義和法律后果。
第十一條 公證處應當按照《公證程序規則(試行)》第二十三條的規定進行審查，并著重審查遺囑人的身份及意思表示是否真實、有無受脅迫或者受欺騙等情況。
第十二條 公證人員詢問遺囑人，除見證人、翻譯人員外，其他人員一般不得在場。公證人員應當按照《公證程序規則(試行)》第二十四條的規定制作談話筆錄。談話筆錄應當著重記錄下列內容：
(一)遺囑人的身體狀況、精神狀況;遺囑人系老年人、間歇性精神病人、危重傷病人的，還應當記錄其對事物的識別、反應能力;
(二)遺囑人家庭成員情況，包括其配偶、子女、父母及與其共同生活人員的基本情況;
(三)遺囑所處分財產的情況，是否屬于遺囑人個人所有，以前是否曾以遺囑或者遺贈扶養協議等方式進行過處分，有無已設立擔保、已被查封、扣押等限制所有權的情況;
(四)遺囑人所提供的遺囑或者遺囑草稿的形成時間、地點和過程，是自書還是代書，是否本人的真實意愿，有無修改、補充，對遺產的處分是否附有條件;代書人的情況，遺囑或者遺囑草稿上的簽名、蓋章或者手印是否其本人所為;
(五)遺囑人未提供遺囑或者遺囑草稿的，應當詳細記錄其處分遺產的意思表示;
(六)是否指定遺囑執行人及遺囑執行人的基本情況;
(七)公證人員認為應當詢問的其他內容。
談話筆錄應當當場向遺囑人宣讀或者由遺囑人閱讀，遺囑人無異議后，遺囑人、公證人員、見證人應當在筆錄上簽名。
第十三條 遺囑應當包括以下內容：
(一)遺囑人的姓名、性別、出生日期、住址;
(二)遺囑處分的財產狀況(名稱、數量、所在地點以及是否共有、抵押等);
(三)對財產和其他事務的具體處理意見;
(四)有遺囑執行人的，應當寫明執行人的姓名、性SIj、年齡、住址等;
(五)遺囑制作的日期以及遺囑人的簽名。
遺囑中一般不得包括與處分財產及處理死亡后事宜無關的其他內容。
第十四條 遺囑人提供的遺囑，無修改、補充的，遺囑人應當在公證人員面前確認遺囑內容、簽名及簽署日期屬實。
遺囑人提供的遺囑或者遺囑草稿，有修改、補充的，經整理謄清后，應當交遺囑人核對，并由其簽名。
《遺囑公證細則》第十七條第三項規定“遺囑人證明或保證所處分的財產是其個人財產”，第四項規定 “遺囑內容不違反法律規定和社會公共利益，內容完備，文字表述準確，簽名、制作日期齊全”公證處才能出具公證書，可見，我國司法機關確立了審查遺囑內容的要求，也就是說公證人員在辦理遺囑公證的時候，不僅要審查立遺囑人是否具有遺囑行為能力，意思表示是否真實，形式符合要求，還要審查遺囑內容是否合法，財產是否確為其所有。筆者認為，這一點是不合理的。
首先，遺囑自身的特點決定了設立時審查其內容是沒有必要的。遺囑是一種單方法律行為，是在遺囑人死亡時生效而不是在設立時就生效的，從設立到生效之間的時間跨度大（年輕人立遺囑之間的跨度更大），這期間的客觀情況往往會發生很大變化：設立遺囑時可能是合法的內容，而到遺囑生效時有可能變得不合法，例如，《繼承法》規定“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額”，而在遺囑設立時可能并不存在上述繼承人，在遺囑生效時則可能會有；設立時是不合法的內容，而在生效時則可能合法了，比如，前幾年某些地方性法規規定房改房是不允許進行遺囑贈予的，而現在房改房進入流通市場則沒有限制了。遺囑設立時是遺囑人所有的財產而在生效時可能已不屬于其所有了，因為在遺囑人死亡前遺囑并不生效，遺囑中所處分的財產的所有權仍屬于其所有，其有權利進行任何處分，立遺囑人可能在設立之后將該財產賣給別人、捐贈給福利機構等等，或者該財產由于種種原因滅失了，這些都使得辦理遺囑公證時審查內容的目的完全落空。遺囑的這一特點決定了要保證公證遺囑內容的完全有效幾乎是不可能的，在辦理遺囑公證的時候審查遺囑內容的真實合法性是沒有必要的，遺囑內容應當是辦理繼承公證時審查的對象。
假如某個當事人申請辦理遺囑公證，其遺囑內容就是“待我百年之后，我的所有財產由我兒子XXX一個人繼承”，請問，辦理這樣的遺囑公證是不是要當事人提供各項財產的所有權證明呢，不動產一般有所有權證，而動產呢？提供購買發票，沒有相關證明的，是不是還要調查該財產是否是偷盜而來的抑或是撿來的呢？而遺囑設立時不存在生效存在的財產，叫當事人如何提供這本不存在的財產的所有權證明呢？抑或是按照《細則》的要求由遺囑人保證呢？如果可以讓遺囑人保證的話，是不是就不用調查了呢？這根本就不現實。
其次，審查遺囑內容有悖于公證特別是遺囑公證保密性的原則。公證保密性的原則在遺囑公證中顯得尤為突出（《細則》第二十一條規定“遺囑公證卷應當列為密卷保存，遺囑人死亡后，轉為普通卷保存。公證遺囑生效前，遺囑卷宗不得對外借閱，公證人員亦不得對外透露遺囑內容”），而審查遺囑的內容則很可能會使當事人立遺囑的事實宣揚出去。以上述為例，公證人員去調查遺囑人有無缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人時，受調查的單位或個人必然要求公證人員說明調查原因，公證人員又如何做到保密呢？
再次，審查遺囑內容會延誤遺囑公證的出證期限。如果要求審查遺囑內容的真實、合法性，那么按照繼承法的規定，需要審查的內容有很多，這些都需要公證人員多方面的調查和取證，如此一來造成的后果是：由于目前公證行業人力資源的有限，可能會造成調查取證的時間過長，可能會使得某些遺囑人在此過程中死亡或喪失行為能力，從而導致公證遺囑的終止辦理，這會給當事人的利益造成一定程度的損害，也影響公證機構的形象。
最后，國外的立法例及我國最新的民法典草案都不要求公證遺囑審查遺囑的內容。
德國民法典第2232條規定：“遺囑以公證人筆錄，并由被繼承人以言詞向公證人表示其終意，或向公證人提交載有包含其終意表示的方式作成……”采取了形式審查的制度，法國民法典中“有關遺囑形式的一般規則（967-980條）”中的公證遺囑也不要求審查其內容；中國民法典立法研究課題組的《中國民法典繼承編條文建議稿》第三十五條關于公證遺囑的規定“……公證員辦理公證遺囑應當對相關事項進行審查，審查的具體內容包括：遺囑人的遺囑能力、遺囑意思表示的真實性、遺囑形式的合法性以及其他按照公證規則應當審查的事項”和徐國棟教授領頭起草的《綠色民法典草案》第一編第四分編關于“公開遺囑”的規定“在兩名公證人出席的情況下，遺囑人向公證人口授自己的遺愿，由公證人親自做出筆錄，然后由公證人向遺囑人和兩名證人宣讀筆錄。以上程序要一一記錄在遺囑中。在遺囑中還要指出制作遺囑的地點、受理的時間，并且由遺囑人、證人和公證人分別在遺囑上簽名……”都不要求公證人對遺囑的內容進行審查，而只要進行遺囑能力、意思表示、遺囑形式審查即可。
遺囑公證的實質是為了證明遺囑行為本身的真實、合法性，而不是具體內容的真實、合法性。公證人員審查的是遺囑人是否具有遺囑行為能力，遺囑人的意思表示是否真實，是否是受欺詐、受誘騙、受脅迫的，遺囑形式是否符合法律的規定，包括按規定簽字或按手印，而不是由他人代簽，立遺囑的時間明確，以區別遺囑先后的效力。法律之所以賦予公證遺囑的最高的效力，最重要的原因是在于公證遺囑更能保證和體現遺囑人的真實意思表示以及遺囑形式的完整性，而不是在于其內容的合法與否，筆者認為，辦理遺囑公證無需審查遺囑的內容。
參考文獻：
[1]杜景林、盧諶譯《德國民法典》，中國政法大學出版社。
[2]羅結珍譯《法國民法典》，中國法制出版社。
關鍵詞：海峽兩岸；公證；遺囑；比較
中圖分類號：DF542文獻標識碼：A文章編號：1674-4853（2013）03-0066-04
遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內，按照法律規定的方式處分其個人財產或者處理其他事務，并在其死亡時發生效力的單方法律行為。隨著時代的發展，遺囑的形式也日益增多，公證遺囑就是其中一種重要的遺囑形式。公證遺囑是公證機構按照法定程序證明遺囑人設立遺囑行為真實、合法的活動。我國大陸與臺灣地區都同屬于大陸法系，都在相應的法律法規中規定了公證遺囑，但由于政治、經濟、文化等條件的差異，兩岸有關公證遺囑的規定又有很大不同。有鑒于此，本文擬對海峽兩岸公證遺囑進行比較研究，進而為完善我國大陸地區的公證遺囑制度提供借鑒。
一、我國大陸與臺灣地區有關公證遺囑的規定
（一）我國大陸地區有關公證遺囑的規定
我國大陸地區有關公證遺囑的規定主要體現在《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）和最高人民法院《關于貫徹執行 若干問題的意見》（以下簡稱最高人民法院《繼承法若干意見》）中。此外，《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）和司法部頒布的《遺囑公證細則》（2000年3月24日）中也有關于公證遺囑方面的具體規定。根據上述法律法規、司法解釋以及部門規章的規定，公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理，公證遺囑必須由遺囑人親自到其住所地或者遺囑行為發生地的公證處辦理，不得委托他人。遺囑人親自到公證處有困難的，可以書面或者口頭形式請求有管轄權的公證處指派公證人員到其住所或者臨時住所辦理。遺囑公證應當由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時，應當有一名見證人在場，見證人應當在遺囑和筆錄上簽名。公證人員辦理遺囑公證時，應遵循相關的公證程序以及有關回避的規定，認真審查遺囑人的身份及意思表示是否真實、有無受脅迫或者受欺騙等情況。對于符合條件的，公證處應該以打印的形式制作公證遺囑，出具公證書，由遺囑人簽名、蓋章或者按手印，并以密卷保存該遺囑。對于公證遺囑的效力問題，根據《繼承法若干意見》的規定，遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準?？梢?，我國大陸地區承認公證遺囑有絕對的優先效力。
（二）我國臺灣地區有關公證遺囑之規定
我國臺灣地區“民法典”、“公證法”及“公證法實施細則”對公證遺囑作出了具體的規定。依據上述“法律法規”的規定，公證遺囑應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可后，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名；遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。在無公證人之地，得由法院書記官行之，臺灣居民在臺灣地區以外的駐在地為遺囑時，得由“領事”行之。遺囑公證須有兩人以上的見證人在場見證。遺囑人應在公證人面前口述遺囑內容，由公證人記錄作成筆記，并就遺囑全文進行宣讀、講解，經遺囑人確認無誤后， 記明年、月、日， 并由公證人、見證人和遺囑人共同簽名。如遺囑人不能簽名，公證人應將其原因記明，遺囑人可以按指印代替簽名。關于公證遺囑的效力，臺灣地區“立法”僅僅規定遺囑的先后效力，并未如大陸立法一般很明確規定公證遺囑的優先效力，“公證遺囑、密封遺囑等具備較強的公信力僅僅是一項經驗法則，有助于當不同形式的遺囑并存時，法官認定證據的依據之一?！盵1]
二、我國大陸與臺灣地區公證遺囑之差異
（一）整體立法現狀之差異
從整體立法現狀來看，大陸的《繼承法》對于公證遺囑作出的規定過于簡略，僅僅有第17條規定：“公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理”。這是大陸《繼承法》在“遺囑繼承與贈與”這一章中有關公證遺囑這一遺囑形式的唯一條文，而有關遺囑公證的程序、遺囑公證的要件、公證人員的回避等等具體制度，則由最高人民法院制定的《繼承法若干意見》以及司法部制定的《遺囑公證細則》來補充。所不同的是，臺灣地區的“立法”則在“民法典”中作了相對具體的規定：“公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可后，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名：遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。 前項所定公證人之職務，在無公證人之地，得由法院書記官行之，臺灣居民在臺灣地區以外的駐在地為遺囑時，得由“領事”行之，而在“公證法”和“公證法實施細則”中除了有關公證遺囑文本制作、保管以及查閱的規定外，并沒有專門針對遺囑公證作出過多的補充規定，沒有如大陸的《遺囑公證細則》一般的部門規章，來規范公證機關的遺囑公證行為。
（二）是否需要見證人之差異
在是否需要見證人這一點上，大陸與臺灣的規定截然不同。大陸的公證遺囑一般是不需要見證人的，只因特殊情況由一名公證員辦理時，才規定必須有一名見證人在場，見證人應當在遺囑和筆錄上簽名。而臺灣地區的“立法”則規定公證遺囑必須有兩個以上的見證人在場，見證人是遺囑公證程序不可缺少的要件之一。
（三）遺囑意旨表達方式之差異
在遺囑內容表達方式上，大陸與臺灣地區的規定也不一致。大陸法上公證遺囑的內容由遺囑人口述或提交書面文字都可以，而“臺灣法”上公證遺囑則以口述遺囑意旨為原則，要求遺囑人必須有相應的口頭語言表達能力，能夠在公證人面前口述遺囑意旨，遺囑人口述遺囑內容是公證遺囑必不可少的步驟。
（四）遺囑公證場所與公證人員構成之差異
在進行遺囑公證的場所和公證人員上，大陸與臺灣地區的規定也存在著很大差別。在大陸遺囑人必須親自到公證機構辦理遺囑公證，但是如確實有困難亦可請求公證人員前往住所或者臨時居所辦理，以體現便民原則，并且大陸地區并未規定書記官或者領事自無公證人之地代行公證人之職務。而“臺灣法”上不僅遺囑人必須親自到公證機構辦理手續，為普及公證遺囑，在無公證人的地方，由法院書記官任公證人，臺灣居民在臺灣地區以外的駐在地為遺囑時，公證人為“領事”[2]參見臺灣地區“民法典”第1191條第2項。。
（五）公證遺囑效力之差異
在公證遺囑的效力上，兩岸的規定也不一致。臺灣地區“民法典”只是承認不同遺囑先后的效力，而不承認不同形式的遺囑之間的效力層次，而大陸《繼承法》遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準，沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準[1]?？梢姶箨懝C遺囑存在著“優先”效力，在不同遺囑中效力層級最高。
三、對大陸地區公證遺囑之反思與完善
（一）充實《繼承法》第17條之規定
從整體的立法狀況來看，相比較臺灣地區“民法典”對公證遺囑做出的比較詳盡規定，大陸在《繼承法》上僅僅作了略式的規定，有關公證遺囑的具體規定則依靠司法解釋和部門規章來補充，使得在實踐中進行遺囑公證最主要不是依據基本民事法律之一的《繼承法》，而是依據效力等級比民事基本法律低的司法解釋和部門規章。對于在現實生活中發揮著重要作用的遺囑公證而言，如果沒有在《繼承法》上對其基本制度進行具體的規定，則顯得權威性不足。面對這一不足之處，大陸立法機關有必要借鑒臺灣地區“民法典”的規定，對現行《繼承法》第17條進行擴充，將司法解釋和部門規章中有關公證人員辦理遺囑公證的場所、公證人員必須遵守回避程序、遺囑公證的程序、公證人員進行相關審查的范圍等內容簡要地增加進來，使之形成有關公證遺囑一般規范，并且在未來民法典的繼承篇中加以采納。[2]
（二）增加見證人為訂立公證遺囑的程序要件
除非因特殊情況僅僅有1名公證員的情況下，否則大陸地區的遺囑公證不需要見證人在場，這是一個不足之處。史尚寬先生道：“見證人之會同，一方面在證明遺囑人須為本人精神狀態正常及所成遺囑系真實成立，他方面在于防止公證人之職權濫用?！盵3]因此，為了更好地反應遺囑人的真實意思，防止公證人，保護遺囑人的權益，大陸《繼承法》很有必要規定遺囑公證須有2名或2名以上公證人在場，使遺囑公證程序更加科學合理。[4]
（三）強調口頭表述原則以更好體現遺囑人意旨
大陸地區公證遺囑的內容由當事人口述或者提供書面文字都可以，這也存在一定的漏洞。由于書面遺囑或者遺囑草稿在書寫時并不都有見證人或者其他人員在場，遺囑人對遺囑意旨的表達存在受到他人的干擾甚至是強迫的可能，因此，在大陸的公證遺囑制度中，應強調口頭表述遺囑意旨原則，在遺囑人確實存在表述困難的情況下，可以提交書面遺囑或者遺囑草稿，以此來制作經公證后的遺囑。這樣規定將更有效地保護遺囑人的合法權益，防止他人欺騙或者脅迫遺囑人訂立違背其真實意旨的遺囑。
（四）增加由書記官或者領事擔任公證員的特殊情形
大陸立法規定遺囑人申辦遺囑公證應當親自到公證處提出申請。遺囑人親自到公證處有困難的，可以書面或者口頭形式請求有管轄權的公證處指派公證人員到其住所或者臨時處所辦理。這一點規定相比臺灣地區的“立法”規定更加體現為人民服務的宗旨，從而更加方便公民訂立公證遺囑。然而，在沒有公證人員的地方和僑民所在地由誰充當公證人員卻沒有作出規定，因此，大陸有關立法應借鑒臺灣地區立法，在無公證人員的地方由法院書記員擔任公證員，在僑民所在地，由領事擔任公證人員。
（五）改變公證遺囑優先效力的規定
我國大陸地區《繼承法》第20條第3款規定：“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸独^承法若干問題意見》第42條規定也強調了公證遺囑優先原則。但這樣規定公證遺囑的絕對優先效力并不科學合理。在生活中，由于某些原因，遺囑人訂立公證遺囑時的最初意旨會發生變化，因而需要重新考慮并重新立遺囑，這是很正常的現象，用新的遺囑否定舊的遺囑也是遺囑人意思自治和遺囑自由原則的體現。[5]如果遺囑人已訂立了公證遺囑，就不能再以其他新訂立的遺囑改變先前訂立的公證遺囑，就違反了遺囑自由原則，可能導致遺囑人的最終真實意旨無法實現，不利于保護遺囑人的合法權益。因此，應在今后的立法中借鑒我國臺灣地區“民法典”繼承編第1220條規定：前后遺囑有相抵觸者，其抵觸之部分，前遺囑視為撤銷，即按照立遺囑時間為標準，后立遺囑可以撤銷先立遺囑，只要后訂立的遺囑真實合法有效即可。
參考文獻：
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[2]梁慧星. 中國民法典草案建議稿[M]. 北京：法律出版社，2011：384-385.
[3]史尚寬. 繼承法論[M]. 北京：中國政法大學出版社，2000：438.
公證遺囑庫
據北京市司法局公證工作管理處反映，北京已經完成遺囑公證信息的錄入工作，共計錄全市30年來6萬多條遺囑公證信息，實現了全國跨省查詢服務。在本年年底，北京市還將開通公證信息管理平臺，形成統一的管理服務體系。除北京完成遺囑公證信息錄入外，還有上海、天津、重慶、江蘇、內蒙古、新疆等26個省市也基本完成了遺囑公證信息錄入工作。其中上海與江蘇兩地已經實現公證遺囑等信息與當地房地產登記、金融、稅務、工商等機構之間的資源共享。因此公證遺囑庫的平臺作用可以進一步擴大與深化。
說起遺囑公證信息庫的建立，先有必要梳理我國遺囑相關的法規及規定。2000年3月，中國司法部部長辦公會議通過了《遺囑公證細則》，該細則根據《中國人民共和國繼承法》和《中華人民共和國公證暫行條例》的有關規定制定而成，這基本奠定了訂立遺囑的相關要求以及具體細節。其中規定：遺囑公證應當由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時，應當有一名見證人在場，見證人應當在遺囑和筆錄上簽名。而且在訂立遺囑過程中，必須陳述清楚遺囑人的身體狀況和精神狀態以及對事物的反應能力，確保遺囑人在一個較為清醒、獨立的環境下訂立遺囑。值得注意的是，遺囑公證在遺囑人生前要封閉保密起來，制成密宗，且不能公開。遺囑在本質上體現出個人重要的隱私權。
根據信息庫的數據統計，辦理遺囑公證的，以60歲以上的老人居多，這些老人大多有多個子女。遺囑內容90%都會涉及到房產。老人辦理遺囑公證就是要在生前處理好身后事，達到預防糾紛與減少訴訟的效果。按照中國相關法律法規，遺囑共分為5種：公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑。其中，公證遺囑優先于其他遺囑。
信息庫的平臺作用
最近幾年以來，隨著個人擁有房產以及其他財產的增多，愈加需要提前訂立遺囑來妥善處置身后財產，以免造成對家庭不必要的損失與破壞。據統計，我國近幾年訂立的遺囑公證超過10萬件，根據繼承法規定，公證遺囑同其他類型遺囑相比，法律效力為最高。當遺囑人死亡后，如何查詢其生前所訂立的遺囑，特別是最后一份公證遺囑，成為遺產分配與繼承的關鍵。這種遺囑查詢若是進行檔案式的查找，必定非常費時，而且也不方便隨時查詢。但是若將遺囑公證信息全部集聚到一個數據庫平臺上，意義就大不一樣了。
中國公證協會信息中心主任王劍指出，“遺囑公證信息庫不僅在我們公證機構辦理繼承的時候使用方便，而且在人民法院涉及遺產的民事訴訟、不動產登記，相關部門涉及案件的時候查詢繼承人或相關利害關系人的財產情況，也都具有實際操作意義”。舉個例子來說，如果遺囑人生前曾多次辦理和修改過遺囑公證，又加上各公證處沒有信息聯網，就有可能不知道哪份是最真實有效的公證遺囑。這樣一來勢必會造成遺囑出現錯漏，因此需要召集全部繼承人和相關公證人到場進行一一詢問與查證。若按照上述步驟行事，則必定會降低遺囑公證管理的效率。現在有了遺囑公證信息庫平臺后，便能馬上查出最后一份真實有效的公證遺囑，工作效率不僅大大提高，而且保障了遺囑相關人員的權益。
中外處理財產的方式
中外對于死后財產的處理是不一樣的。西方流行的是：把死后的主要財產捐贈給慈善機構，而不是留給子孫。舉例來說，美國首富比爾?蓋茨曾立下遺囑，宣稱除了給其3個孩子每人1000萬美元以及1億美元的住宅外，其余98%的財產將捐贈給以他和他的妻子名字命名的基金會。股神巴菲特也立下遺囑稱，將其總價值約305億美元的財產的99%捐贈給慈善事業，用于資助貧困生以及支持計劃生育的科研項目。
中西方對人死后財產的不同處置方法，折射出文化背景的差異。中國人不愿意提早做出遺囑或者諱于做出遺囑，而西方人更愿意及早訂立遺囑。就中國目前來看，大多是60多歲的老年人來訂立遺產遺囑，且95%是涉及房產；西方人訂立遺囑十分普遍，而且許多美國人和加拿大人在孩子剛出生時就立好遺囑，因為一份遺囑不僅牽涉到孩子的撫養問題，還牽涉到復雜的稅務問題。瑞典在遺囑訂立、生效和執行方面的法律體系已很完善，不僅有《家庭法》《繼承法》《稅法》等國內法，而且還參加了幾項解決遺囑或繼承方面法律沖突的國際條約，力圖從各方面保證遺囑的效力和執行。
年輕人應早立遺囑嗎？
沒有現場見證的遺囑，未必無效
案例：馬先生駕車送貨途中遭遇車禍受重傷危及生命，因現場無人，更無其熟悉或信賴的人，馬先生以手機聯系一位在法律服務所工作的朋友劉某，向其交代了身后財產處置意見：他的財產一分為四，母親、女兒、再婚妻子和他的姐姐各一份。同時，劉某又用手機叫來另一名同事用手機錄音。事后，馬先生因搶救無效死亡。在分割馬先生遺囑時，再婚妻子提出該遺囑沒有見證人在現場見證，應屬無效。該說法對嗎？
點評：《繼承法》第十七條五款規定：遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑?？陬^遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。馬先生遭遇車禍時，在身邊無他人在現場、別無選擇的情況下，將其設立遺囑的真實意思告知見證人，見證人雖未與馬先生在同一現場，但電話語音已經將見證人與口頭遺囑人連在了一起，其與在同一現場并無兩樣，而且，該口頭遺囑是立遺囑人馬先生的真實意思表示，又不違背法律規定，口頭遺囑當成立，合法有效。
沒有代書人簽字的遺囑，不必然導致無效
案例：趙大娘的一雙兒女均在外地工作，雖每月均寄贍養費給老人，并每年都有看望，但老人的晚年生活幾乎全由其妹妹一家照顧。為感謝妹妹一家，趙大娘立下遺囑：百年后，將所居住的房產歸妹妹所有。為確保萬無一失，趙大娘又持遺囑復印件找到某法律服務所要求對該遺囑見證，兩名法律工作者核實情況后，在該遺囑復印件上簽名見證并加蓋了法律服務所的公章。趙大娘本人亦在該遺囑上簽上名字及時間。事后，趙大娘的一雙兒女認為該遺囑并非見證人代書，遺囑應為無效遺囑。人民法院審理認為，該遺囑名為見證遺囑，但其實質為代書遺囑，雖有瑕疵卻符合代書遺囑形式，且系立遺囑人真實意思表示，遂認定其合法有效。
點評：所謂代書遺囑，其應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。本案中的遺囑雖并不是見證人代書，存在一定的瑕疵，但事后，打印該遺囑的人出具證據予以證明。趙大娘的鄰居及老友們均證明在老人生前其本人多次提到該遺囑，且所述內容均與訴爭遺囑的內容相吻合，該遺囑的內容是立遺囑人的真實意思表示，其形式上的瑕疵不應當掩蓋立遺囑人的本意。我國繼承法的相關解釋中也明確提出，對于形式上稍有欠缺的遺囑，并不必然導致其無效。人民法院認定該遺囑有效是正確的。
辦理公證期間遺囑人死亡，或許構成代書遺囑
2014年9月，當我歸檔案卷時，一件被二審法院維持原判的案卷出現在我的眼前。我不禁想起承辦的一起繼承糾紛案，祖孫三代為了房子對簿公堂。庭審結束后，當事人之一的孫子背上耄耋之年、行動不便的爺爺走出法庭。當時，老人酸楚的神情讓我至今難忘。
爺爺奶奶給孫子兩份遺囑引糾紛
李剛父親早逝，由母親王玲撫養成人。2012年10月，李剛的奶奶秦彩英因病去世。李剛的82歲的爺爺李海平將李剛叫到跟前，顫顫巍巍地遞給李剛兩份公證書，語重心長地對李剛說：“孫子，你的爸爸早早離開人世，留下你的母親和兩個孩子，考慮到你們孤兒寡母生活不易，我和你奶奶一直想百年之后給你一份保障。這是我和你奶奶的一片心意?！?/p>
李剛翻開公證書，“遺囑”兩個大字映入眼簾。原來，李海平和秦彩英于2012年4月18日分別在江蘇省鎮江市潤州區公證處訂立公證遺囑各一份，將坐落在市區的面積為200多平方米的房產中各自享有的份額全部贈給李剛。
李剛看完這份凝結長輩疼愛的遺囑，淚光閃閃。回想起爺爺奶奶一直以來對自己的關懷和照顧，他心里萬分感激。
李海平和秦彩英一共育有四個子女，分別是李運磊、李運祥、李運紅和李運志。李運磊就是李剛的父親。李運磊去世后，李海平的其余子女對李剛視為己出，關懷備至。
如今，李剛拿到這份遺囑，決定先跟李運祥、李運紅和李運志商量一下，征求長輩的意見。沒想到，李運祥、李運紅和李運志堅決不同意秦彩英對房產作出的處置，各方對房產的繼承方式提出了不同意見，昔日的和睦景象一去不復返。
眼看協商解決不了問題，李剛只能訴諸法律。2013年6月24日，他向江蘇省鎮江市潤州區人民法院提起了訴訟。
孫女拿出第三份遺囑糾紛再起波瀾
因為案由是繼承糾紛，所以，秦彩英的其他法定繼承人均作為被告應訴，他們分別是李剛的叔叔李運祥和李運志、李剛的姑母李運紅、李剛的親生姐姐李穎以及李剛的爺爺李海平。
在庭審過程中，李剛的叔叔和姑母明確表示不同意房產的1/2份額由李剛繼承。叔叔和姑母委托了知名律師，決心要回房產。
為他們案件的律師提出抗辯意見稱，遺囑的內容使用了“贈與”字眼，應當認定為遺贈。作為受贈人的李剛未在期限內作出接受遺贈的意思表示，應當視為放棄遺贈。房產份額應當按照法定繼承處理。此外，司法部的《遺囑公證細則》第16條明確規定：遺囑人年老體弱的，公證人員在與遺囑人談話時應當錄音或者錄像。本案沒有看到對秦彩英的錄音或者錄像，遺囑形式存在瑕疵。
李剛姐姐的人舉出了一個新的證據，那是李海平夫婦于2005年6月9日在江蘇省鎮江市公證處訂立的另外一份遺囑，該份遺囑對訟爭房產作出了不同的處理：其中一套給李穎，另一套給李剛。因此，李穎的意見是兩套房產應當按照之前的遺囑處理。對此，李剛表示認可這份遺囑。
雙方圍繞遺囑的法律性質、遺囑的選擇展開辯論，一時間唇槍舌劍，法庭上彌漫著一股火藥味。庭審結束后，我注意到，李剛背起已經行動不便的李海平走出法庭。那一刻，李海平流露出痛苦的神情，令我感慨萬千。
法官明法析理止糾紛
為了查明這三份遺囑的來龍去脈，作為本案承辦法官，我立即著手調查，第一站便到江蘇省鎮江市潤州區公證處調取證據。該公證處的工作人員明確告知我，當時未進行錄音錄像，但要求提供老人的醫學心理測試報告單和鎮江市第四人民醫院的診斷證明。經過調取材料，秦彩英的診斷結論為韋氏智力測試總量表分81分，智商93分，腦部智力狀況良好。得到這個結果后，我和書記員前往鎮江市精神衛生中心，向專家咨詢了解診斷報告的含義。
針對被告人提出的《遺囑公證細則》第16條是硬性規定的主張，我通過網絡，搜索到司法部對于某公證處對此問題請示的一個批復：第16條是為了保障遺囑人的合法權益，正確認定遺囑人于立遺囑時的行為能力，增強遺囑公證證明力而作出的特別規定，并非遺囑公證生效的必備條件。年老體弱是指年滿70周歲以上且因身體虛弱影響其思維意識能力或語言表達能力的老人。批復使該問題迎刃而解，我得到了解決問題的答案。
案件的爭議焦點至此歸結到一點，即本案法律關系的性質到底是遺囑繼承還是遺贈。兩者最本質的區別在于接受遺產的主體是法定繼承人還是法定繼承人以外的人。
2013年9月，江蘇省鎮江市潤州區人民法院從繼承法相關條文之間的關系出發，進行體系化解釋，探究了法定繼承人的真正含義，界定本案的法律關系為遺囑繼承。最終判決李剛繼承兩套房產的1/2的份額，即上述房產中秦彩英享有的產權份額由李剛依法繼承。
2014年7月，這份判決已被鎮江市中級人民法院二審維持，并發生了法律效力。（文中當事人均為化名）
法官簡介：
何莉婷，畢業于華東政法大學；2005～2009年，在江蘇省鎮江市丹陽市人民法院工作；2009年8月，進入江蘇省鎮江市潤州區人民法院工作，現任該院審判員。2012年，何莉婷撰寫的裁判文書獲江蘇省法院“兩評查活動”優秀裁判文書三等獎；2013年，其撰寫的案例獲江蘇省法院第八屆“金法槌”杯優秀案例三等獎、2013年度鎮江市法院十大典型案例，其承辦案件多次被省市級媒體報道。
法官說法
確定法定繼承人須進行體系化解釋
我國《繼承法》第10條規定了法定繼承的順位（第一順位為配偶、子女、父母；第二順位是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）；第11條規定了代位繼承，即被繼承人子女先于被繼承人死亡的，被繼承人的晚輩直系血親可以代位繼承，其繼承的遺產限定于父母有權繼承的遺產份額；第12條規定了喪偶兒媳、女婿對公婆、岳父母盡了主要贍養義務的，作為第一順位繼承人。
因此，正確理解法定繼承人的范圍并非僅僅從第10條即可排除。本案的原告非法定繼承人，應將規定代位繼承的法條第11條置身于整部繼承法體系中，置身于與其有關的法條第10條和第12條的語境中進行體系化解釋，才能探究其真正內涵。
關鍵詞：遺囑形式；遺囑形式瑕疵；遺囑效力；遺囑繼承
作者簡介：郭明瑞，男，山東大學法學院、煙臺大學法學院教授、博士生導師，從事民商法學研究。
中圖分類號：D923.5 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2013）02-0086-07
遺囑是立遺囑人生前做出的處分自己的財產及安排與此相關的事務并于其死亡后才發生效力的意思表示。由于遺囑是單方民事行為，且是于立遺囑人死亡后才能發生效力的意思表示，因此，為保證遺囑的內容確為立遺囑人的真實意思，各國法律無不對遺囑的形式予以嚴格的規定。只有符合法定形式的遺囑才能是有效的。也就是說，遺囑的形式是否符合法律的要求，是遺囑是否有效的一個前提條件?，F行《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）第17條規定了五種遺囑形式。然而在現實中有的遺囑形式并非完全符合法律的要求或者說有一定的瑕疵，有的遺囑人則以不同的形式先后設立了不同的遺囑。在此情形下，這些形式上有瑕疵的遺囑是否有效呢？一種觀點認為，最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國繼承法若干問題的意見》（以下簡稱《執行繼承法的意見》）第35條規定：“繼承法實施前訂立的，形式上稍有欠缺的遺囑，如內容合法，又有充分證據證明確為遺囑人真實意思表示的，可以認定遺囑有效。”依此規定的反面解釋，繼承法實施后訂立的形式上稍有欠缺的遺囑，難以認定遺囑有效。另一種觀點則認為，對于繼承法實施后遺囑人所立的形式上有瑕疵的遺囑，若僅以遺囑形式稍有欠缺就完全認定無效，就會完全違背遺囑人的真實意愿，因此，不宜僅以遺囑形式上有一定瑕疵就認定遺囑無效?？梢?，遺囑形式有瑕疵并不一定遺囑就無效。遺囑形式瑕疵對遺囑的效力有何影響，這仍是值得研究的問題，立法上也應予以明確規定。為此，筆者擬結合《繼承法》對遺囑形式的規定與現實中存在的遺囑形式瑕疵的類型，就相關問題予以探討，以供修改繼承法時予以考慮。在研究此問題之前，先要說明的是，遺囑形式屬于遺囑的形式要件，遺囑形式有效并不意味著遺囑內容有效，它僅表明可以執行遺囑，但不意味著必定執行遺囑。因此，認定遺囑形式是否符合要求，一般只涉及繼承人及受遺贈人利益，而不涉及社會利益和其他人利益。也正因為如此，若當事人對于遺囑的形式是否符合要求并無爭議，不論該遺囑是否符合規定的形式，他人無權主張該遺囑因形式不合要求而無效，人民法院也不應主動審查遺囑形式是否符合要求。因此，這里所談的遺囑形式瑕疵對遺囑效力的影響是指在當事人發生爭議時應如何確定遺囑是否有效的問題。
一、沒有注明年、月、日的遺囑的效力
依《繼承法》第17條規定，自書遺囑、代書遺囑要注明立遺囑的時間，即年、月、日。有的自書遺囑或代書遺囑中并未注明立遺囑的年、月、日。此種遺囑可否有效呢？對此，實務中有不同的做法，理論上也有不同的觀點。筆者認為，我們不能簡單地評價各種做法和觀點的對錯。確認缺乏注明立遺囑時間的遺囑是否有效，應從法律規定注明立遺囑具體日期的意旨上分析。法律何以規定遺囑中要注明立遺囑的日期呢？其意旨有二：一是根據設立遺囑的時間予以判定遺囑人是否有遺囑能力。遺囑人具有遺囑能力，是遺囑有效的一個基本條件，而遺囑人是否有遺囑能力以立遺囑時有無相應的意識能力為準。1也就是說，遺囑人立遺囑時有遺囑能力，即使其后雖喪失遺囑能力的，該遺囑仍可有效；相反，立遺囑時無遺囑能力，即使其后具有遺囑能力，該遺囑也不能有效。二是根據設立遺囑的時間確定遺囑是否為遺囑人的最終意思表示。在遺囑人立有數份遺囑時，遺囑人是以后一遺囑改變了前一遺囑，自應以最后的遺囑為準。如何判斷數份遺囑中哪一份是最終的遺囑呢？當然應根據遺囑中注明的具體日期來判斷。由此看來，遺囑中注明的立遺囑日期只有涉及上面兩種意旨時才有意義。因此，筆者認為，對于未注明具體日期的遺囑效力應區別自書遺囑和代書遺囑兩種不同情形來分析。
（1）自書遺囑。自書遺囑的遺囑人只設立過一份遺囑，在其生前成年后從未出現過無遺囑能力情形的，那么，該遺囑中即使沒有注明立遺囑的日期，也應是有效的，不應因遺囑存在未注明立遺囑日期的缺陷而無效。因為未注明立遺囑日期并不影響對遺囑人立遺囑時遺囑能力的判斷。如前所述，遺囑的形式是否符合要求，僅涉及利害關系人的利益，因此，也應只有利害關系人才有權主張因遺囑形式不合要求而不能執行遺囑。筆者認為，對于未注明立遺囑日期的自書遺囑，利害關系人主張該遺囑無效的，必須提供證據證明遺囑人設立遺囑是在不具有相應的意識能力的情形下所為，而不能僅以遺囑未注明設立日期就主張無效。如果利害關系人能夠證明遺囑人生前曾有無相應意識能力的情形，難以保證遺囑人不是在此無相應意識能力的時間內設立遺囑的，則該遺囑無效；如果利害關系人不能證明遺囑人設立遺囑時不具有相應的意識能力，則該遺囑可以有效。
在遺囑人立有數份遺囑時，如果數份遺囑中均未注明遺囑的設立日期，也未說明其他遺囑的效力的，而就遺囑是否有效有爭議的當事人又不能證明數份遺囑設立的先后時間，那么，數份遺囑都應歸入無效，因為在此情形下無法判定遺囑人的真實意思；如果數份遺囑中雖均未注明設立日期，但其中一份遺囑中明確指出其他遺囑無效的，那么，可以推定遺囑人是以這份遺囑撤回了其他遺囑，該份遺囑為遺囑人的最終意思表示，也就應認定該份遺囑有效，而不應認定各份遺囑全無效，因為在這種情形下可以判定遺囑人的真實意思。
（2）代書遺囑。依《繼承法》第17條第3款規定，代書遺囑應有兩個以上的無利害關系人在場見證，并由其中一人代書。代書遺囑的見證人不僅為立遺囑人記載立遺囑人的意思，并且在場見證該遺囑確為立遺囑人的真實意思，遺囑見證人的證明無疑應具有證據效力。因此，代書遺囑中未注明年、月、日的，可以由見證人證明該遺囑是否確為立遺囑人的真實意思表示。如果各見證人均能獨立地一致證明遺囑人于設立遺囑的時間內具有相應的意識能力，或者在遺囑人立有數份遺囑情形下能夠一致證明該遺囑為立遺囑人最終的意思表示的，則該代書遺囑應為有效。否則，該代書遺囑應不發生效力。因為遺囑見證人為無利害關系人，其證明的效力應高于有利害關系人證明的效力，能夠反映遺囑人立遺囑時的真實狀態。
二、打印遺囑的效力
現行《繼承法》未規定打印遺囑。實務中有的立遺囑人不是親筆書寫遺囑，而是將遺囑內容打印出來。對于打印的遺囑是否認可呢？對此有三種態度：一是將打印遺囑視為自書遺囑；二是將打印遺囑視為代書遺囑；三是不認可打印遺囑，視打印遺囑為無效遺囑。筆者認為，如何看待打印遺囑，還是應從遺囑形式是否能保證遺囑內容是遺囑人的真實意思上考慮。通常所言的自書遺囑、代書遺囑都是指將遺囑內容用筆書寫在紙張或其他載體上的遺囑，而打印遺囑的特殊性在于是通過打字機或打印機將遺囑內容打印在紙上的。《繼承法》第17條第2款規定：“自書遺囑由遺囑人親筆書寫?！绷⑦z囑人親自以筆書寫的遺囑，從字跡上就可以判斷出該遺囑是否為立遺囑人的意思表示；而打印的遺囑無法從字跡上判斷是否為遺囑人的意思表示，這是打印遺囑與自書遺囑的根本區別。就不能從遺囑的字體上判定遺囑是否為遺囑人的意思表示而言，打印遺囑確實如同代書遺囑一樣。因此，有的人主張，打印遺囑應與代書遺囑的要求一樣，即不僅須有遺囑人的簽名，還須有見證人在場見證。這是有道理的。但是，筆者認為，對于打印遺囑既不能完全不認可，也不能完全視為代書遺囑或自書遺囑，應區分為兩種情形。
（1）有遺囑人親筆簽名的打印遺囑。打印遺囑如果有遺囑人的親筆簽名，可以視為自書遺囑。當然，遺囑人須在打印的各頁遺囑上都親筆簽名，且不能留有空白。因為，從其簽名的筆跡可以判定該遺囑是否為遺囑人的真實意思。在現實生活中，對于由本人親筆簽名的文書，不論是親筆書寫的，還是打印的，普遍認定為本人的意思，也就是將由本人親筆簽名的打印的文書也視同本人親筆書寫的文書。遺囑也不應例外。
這里還涉及遺囑人簽名的方式?，F行《繼承法》第17條規定，自書遺囑、代書遺囑都要由本人簽名。遺囑人簽名的方式是否可包括蓋章、按手印呢？對此也存有爭議。實務中，有的遺囑人不會寫字或者不能寫字，只能蓋章或按手印，以證明遺囑為其意思表示。如果完全不承認這種形式的簽名，有寫字困難的人不僅不能設立自書遺囑，也不能設立代書遺囑。因此，筆者認為，應當認可遺囑人以蓋章或按手印方式的簽名。但是，對于打印遺囑，只有遺囑人在打印遺囑上親筆簽名的，才可視為自書遺囑，與自書遺囑有同樣的效力；若遺囑人僅在打印遺囑上蓋章或按手印，則不能視為自書遺囑。
（2）遺囑人以蓋章或按手印方式簽名的打印遺囑。如上所述，遺囑人以此方式的簽名不同于親筆簽名。因此，由遺囑人蓋章或按手印的打印遺囑的效力應不同于親筆簽名的打印遺囑的效力。筆者主張，打印遺囑如果并非立遺囑人親筆簽名而是蓋章或按手印的，應視同代書遺囑，即須有兩個以上的無利害關系人在場見證，由見證人證明該打印遺囑確為遺囑人的真實意思表示。
這里又涉及對代書遺囑的要求。依現行《繼承法》第17條第3款規定，代書遺囑要由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。筆者認為，如果代書遺囑是由遺囑人親筆簽名的，應當視為自書遺囑。實務中，有的代書遺囑僅有代書人一人在場見證，但遺囑人親筆簽名確認，法院僅因該代書遺囑不能滿足兩個以上見證人在場見證的要求就不承認該遺囑的效力的做法并不妥當，違背了遺囑人的真實意愿。否認這種代書遺囑效力的主要理由是，非由本人親筆書寫的遺囑僅由本人親筆簽名并不能完全證明該遺囑為遺囑人的真實意思，因為遺囑人可能并未了解和清楚遺囑內容就提筆簽名。這一理由并非完全沒有道理。但筆者認為，利害關系人若能證明遺囑人親筆簽名的遺囑并非遺囑人的真實意思表示的（如遺囑人是在受脅迫或欺騙的情形下簽名的），該遺囑當屬無效；但利害關系人不能僅以遺囑人親筆簽名的遺囑非由本人親筆書寫為由主張遺囑無效。筆者認為，代書遺囑的遺囑人可以蓋章或按手印方式簽名。只有遺囑人以蓋章或按手印方式簽名的代書遺囑，才須由兩個以上的無利害關系人在場見證。
三、口頭遺囑的效力
《繼承法》第17條第5款中規定：“遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑?！币来艘幎ǎ挥性谖＜鼻闆r下設立的口頭遺囑才能有效，在非危急情況下設立的口頭遺囑不能有效。因此，如何界定危急情形至關重要。從比較法上看，一般都對可設立口頭遺囑的情況做出具體的界定。例如，依《德國民法典》規定，由于特殊情況與外界隔離以致在公證人前為遺囑成為不可能或有重大困難者，處于緊迫的死亡危險中的人，在遠洋航行期間處于國內港口以外的德國船舶上的人，可以立口頭遺囑。1瑞士繼承法規定，被繼承人因生命垂危、交通障礙、傳染病或戰爭等特殊原因，不能采用其他方式訂立遺囑時，得口授遺囑。2我國臺灣地區“民法典”第1195條中規定，遺囑人因生命危急或特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得為口授遺囑。筆者贊同繼承法修改時應明確規定可立口頭遺囑的情況。從解釋上說，現行繼承法中的所謂危急情況，應是指遺囑人設立遺囑時所處的一種難以或者來不及以其他形式設立遺囑的情況，而不能是指其后發生的緊急情況。例如，有這樣一個案例。某甲與乙、丙、丁同車出行。甲在車上對其他三人說，我若出事故死后，從我財產中拿出30萬元給乙。途中發生交通事故，甲當場死亡。丙、丁作為見證人都證明甲確實口頭表示將30萬元遺贈給乙，并且甲也確實并無條件再以其他方式設立遺囑。甲于此種情況下以口頭形式做出的將30萬元遺贈給乙的意思表示是否可以有效呢？這決定于甲的意思表示是否屬于在危急情況下設立的口頭遺囑。顯然，本案中盡管甲在做出此口頭意思表示時也確實有會發生事故的風險。但是，甲做此口頭意思表示時并非處于危急情況下，因為甲所面臨的風險僅是潛在的，而非現實的，因此，甲的這一口頭意思表示只能屬于一種“戲言”，而不屬于危急情況下設立的口頭遺囑，當然也就不能發生遺囑效力。然而，本案中，若甲在發生交通事故中未直接死亡而是受重傷，甲在被搶救中對乙、丙、丁做出上述內容的意思表示，則應認定為甲在危急情況下設立了口頭遺囑。
《繼承法》第17條第5款中規定：“口頭遺囑應當有兩個以上見證人在場見證?！币来艘幎?，只有有兩個以上無利害關系人在場見證的口頭遺囑，才符合形式上的要求。然而，因口頭遺囑是遺囑人處于危急情形下做出的，此時未必能有兩個以上的無利害關系人在事發現場。例如，甲遭遇車禍，現場并無他人或無甲熟悉或信賴的人，甲自覺生命垂危，遂以手機聯系朋友向其交代了身后財產處置的事項。在此情形下，可否認定甲設立了口頭遺囑呢？或者說這種形式上有瑕疵（因見證人并非在現場）的口頭遺囑可否有效呢？筆者認為，應當承認這種情形下設立的口頭遺囑的效力。也就是說，應當對“在場”這一概念做擴張解釋。遺囑人在危急情況下以通信方式將其設立遺囑的真實意思告知見證人的，見證人雖不在遺囑人的身邊，但只要見證人能夠一致證明事發時收到遺囑人的真實意思表示，遺囑人的口頭遺囑也可成立有效。
由于口頭遺囑畢竟是遺囑人在危急情況下做出的意思表示，遺囑人可能會就遺囑中表述的相關事項缺乏足夠周密的考慮，并且只有在危急情況下才可設立口頭遺囑，因此，《繼承法》第17條第5款中規定：“危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效?！焙螢槟軌蛴闷渌问皆O立遺囑？實務中對此會有不同的理解。因此，從法律上明確危急情況解除后多長時間內立遺囑人應當以其他形式重新設立遺囑，實有必要。關于這一時間，我們曾主張為“兩周”，即“危急情況解除后，遺囑人能夠以其他形式設立遺囑的，自危急情況解除之日起兩周后所立的口頭遺囑失效”[1]（P192）。我國臺灣地區“民法典”第1196條中規定：“口授遺囑，自遺囑人能依其他方式為遺囑之時起，經過3個月而失其效力?！贝箨懸灿袑W者主張繼承法應規定口頭遺囑的有效期為危急情況解除后3個月。筆者認為，3個月時間過長，還是以兩周為宜。
四、未經審批的公證遺囑的效力
公證遺囑是經公證機關公證的遺囑。依司法部2000年3月的《遺囑公證細則》規定，辦理公證遺囑需經申請、受理、審查、出具公證書等程序。依該細則第6條規定，遺囑公證應當由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時，應當有一名見證人在場見證，見證人應當在遺囑和筆錄上簽名。依該細則規定，公證遺囑自公證處審批人批準遺囑公證書時設立。該細則第19條規定，公證處審批人批準遺囑公證書之前，遺囑人死亡或者喪失行為能力的，公證處應當終止辦理遺囑公證。遺囑人提供或者公證人員代書、錄制的遺囑，符合代書遺囑條件或者經承辦公證人員見證符合自書、錄音、口頭遺囑條件的，公證處可以將該遺囑發給遺囑受益人，并將其復印件存入終止公證的檔案。但是，在此情形下，不成立公證遺囑是否可承認成立其他形式遺囑呢？法無規定。有這樣一個案例：某甲陪同其父親到公證處設立公證遺囑。甲的父親在公證處向公證人員表示其房屋由甲繼承。公證員依公證程序記錄了甲父的遺囑內容，制作了遺囑，但該遺囑需經審批人審批。在審批期間，甲的父親死亡。公證處終止辦理公證遺囑。公證處將制作的遺囑發給甲。甲主張依遺囑繼承父親的房產，而其他繼承人主張遺囑不成立。法院最終認定遺囑不成立，房產依法定繼承辦理。顯然，該案中甲父的房產未能按照甲父的真實意愿處分，依法定繼承處理甲父的房產明顯違背了甲父的真實意愿。但是，我們也不能認為法院的判決就不正確。筆者認為，本案之所以發生裁判結果不符合被繼承人真實意思的后果，其主要原因是法律規定不明確。就本案來說，認定公證遺囑不成立是正確的，但能否認定成立其他形式的遺囑呢？筆者認為是可以成立其他形式遺囑的。因此，筆者主張，對于公證遺囑應從以下幾個方面考慮完善：其一，公證遺囑僅表明遺囑的形式符合法律要求，并不表明遺囑內容就是有效的。這樣可免去公證處審查遺囑內容的責任，簡化公證程序。其二，明確規定公證處辦理公證遺囑的時間，如規定公證人員應即時辦理公證或在24小時內應出具公證書。其三，未經公證處出具公證書的，公證遺囑不成立。但遺囑符合其他形式的，成立其他形式的遺囑。
五、錄音遺囑的效力
《繼承法》第17條規定，以錄音形式設立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證。這一規定也就承認了錄音遺囑。錄音遺囑是指以錄音（含錄像、光盤等，以下同）方式制作的遺囑。錄音遺囑的優點在于方便遺囑人設立遺囑，任何人只要能講話，就可以采用錄音方式設立遺囑；但錄音遺囑也有一個致命的缺陷，即錄音帶、錄像帶等可以被剪輯、偽造，難以保障錄制的遺囑是遺囑人完整的真實意思表示，也就是說，難以保證錄制的遺囑未被篡改。現行《繼承法》為保證錄音遺囑的真實性，在第17條第4款特別規定：“以錄音形式立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證?！钡怯幸娮C人在場見證只能保證遺囑錄制時的遺囑真實性，并不能保證遺囑設立后未被篡改。也正因為錄音遺囑有此缺陷，有的學者主張不認可錄音遺囑。筆者認為，根本不承認錄音遺囑不符合現實需求。隨著現代科技的發展和錄音機、錄像機的普及，錄音遺囑可能會逐漸增多。但是也確有必要對錄音遺囑予以嚴格要求，以保證錄音遺囑不被篡改。因此，筆者主張，可吸收域外密封遺囑的立法經驗，對錄音遺囑可采用密封遺囑的形式要求。所謂密封遺囑，又稱“秘密遺囑”，是遺囑人將自書遺囑或者代書遺囑署名后密封，然后經見證人證明并經公證人簽證的遺囑形式。[2]（P333）密封遺囑的根本特點在于秘密性，即在遺囑開啟前，他人不能知曉遺囑內容。有學者主張，我國繼承法上也應規定密封遺囑。筆者認為，我國繼承法上沒有必要將密封遺囑作為單獨的一種遺囑形式，因為這種遺囑形式除具備秘密性外，并未在保障遺囑內容為遺囑人真實意思表示上發揮特別作用，實際上任何以其他形式作成的遺囑都可采用密封的方式，即使在規定密封遺囑的國家或地區也規定密封遺囑不符合密封要求的，可以轉換為其他形式遺囑。但因密封遺囑有能夠防止或避免被他人篡改的優點，可將“密封”的要求適用于錄音遺囑。對于錄音遺囑，遺囑人在錄制完遺囑后，應將記載遺囑內容的磁帶或光盤封存，遺囑人、見證人在封口上簽名。錄音遺囑在繼承開始后應在見證人、繼承人、受遺贈人以及其他利害關系人到場的情況下當眾啟封。錄音遺囑未密封或者密封的錄音遺囑在繼承開始前被拆封的，遺囑無效。
六、以非公證遺囑撤回、變更遺囑的效力
由于遺囑是遺囑人單方做出的意思表示，因此，遺囑人可以對已設立的遺囑予以撤回或變更。遺囑人撤回或變更遺囑有兩種方式。一是以事實行為撤回或變更。例如，設立遺囑后遺囑人于生前將遺囑中處分的財產全部處分掉，是為事實上撤回遺囑；將遺囑中處分的財產部分處分掉，則為事實上變更遺囑。《執行繼承法的意見》第39條規定：“遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而使遺囑處分的財產在繼承開始前滅失，部分滅失或所有權轉移、部分轉移的，遺囑視為被撤銷或部分被撤銷?！边@一規定應予以堅持。二是以法律行為撤回或變更遺囑。立遺囑后，立遺囑人又設立一份遺囑說明以前所立遺囑作廢的，是為以新遺囑撤回原遺囑；新設立的遺囑內容與原遺囑內容不同的，是為以新遺囑變更原遺囑?！独^承法》第20條第2款規定：“立有數份遺囑，內容相抵觸的，以最后的遺囑為準?！痹撘幎词钦f明遺囑人可以新遺囑撤回或變更原遺囑，但這一規定不夠準確。筆者認為，該規定應修改為：“立有數份遺囑，內容相抵觸的部分，以最后的遺囑為準?！边@也就是說，新遺囑中未涉及的原遺囑內容應仍然是有效的。例如，遺囑人在一份遺囑中指定其房屋由甲繼承，其存款10萬元贈與乙。遺囑人在其后的一份遺囑中僅指定其房屋由丙繼承，而就前一遺囑中涉及的存款如何處置未做表示。這兩份遺囑內容是相抵觸的，但不應認定遺囑的內容就全以最后的遺囑為準，而應是僅對于遺囑人處分房屋的意思表示以最后的遺囑為準，前一遺囑中處分存款的內容仍應有效。
遺囑人以遺囑撤回、變更原遺囑的，應采何種遺囑形式呢？這涉及不同形式的遺囑是否具有同等的效力。遺囑形式是遺囑人做出意思表示的方式。法律之所以規定遺囑的形式，是為了確保以一定方式表示出的意思為遺囑人的真實意思。因此，法律對遺囑形式的要求既要能使該形式有利于表現遺囑的內容，又要能方便遺囑人設立遺囑。由于遺囑人及立遺囑的情形各不相同，法律也就不可能僅規定一種遺囑形式而須規定多種遺囑形式。但凡符合法律有關形式要求的遺囑，就應具有相同的效力。由于遺囑形式的效力是相同的，遺囑人撤回或變更原遺囑的新遺囑的形式未必就與原遺囑的形式相同，遺囑人以何種形式設立遺囑是遺囑人的自由。因此，只要新設立的遺囑形式符合法定形式的要求，就應當承認其效力?！独^承法》第20條第3款規定：“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑?！薄秷绦欣^承法的意見》第42條規定：“遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準?！边@些規定對公證遺囑賦予了最高的效力，從而要求遺囑人設立公證遺囑后不得再設立其他形式的遺囑。筆者認為，這一規定限制了遺囑人設立公證遺囑后得以其他形式設立遺囑的自由，是不合理的。例如，某甲設立了一份公證遺囑，遺囑中指定一所房屋由其子乙繼承。但后來因乙對甲不管不問，特別是在甲患病住院期間，一直由其女丙照料甲的生活，因此，甲就自書一份新遺囑指明將房屋由丙繼承而不能由乙繼承。后甲死亡。顯然若不承認遺囑人可以以其他形式的遺囑撤回或變更公證遺囑，本案中甲的房屋就應由乙繼承，而這是根本違背甲的真實意愿的。而只有承認甲以自書遺囑變更了原設立的公證遺囑，才能使遺產的處置符合甲的最終真實意愿。另外，如前所述，遺囑人可以依生前的處分行為撤回或變更遺囑，而不論該遺囑是否為公證遺囑。既然遺囑人都可以事實行為撤回或變更公證遺囑，又有何理由不能以符合法律規定形式的法律行為撤回或變更公證遺囑呢？因此，筆者主張，應當修改《繼承法》第20條第3款的規定，承認遺囑人得以任何一種法定遺囑形式設立遺囑以撤回或變更先前以其他法定形式所設立的遺囑。
七、共同遺囑的效力
共同遺囑又稱為合立遺囑，是指兩個以上的遺囑人共同訂立的遺囑，即兩個以上遺囑人將其意思表示載于同一遺囑中，而形成相互不可分割關系的遺囑。共同遺囑依其形態有三種：一是單純的共同遺囑，即內容獨立的兩個以上的遺囑，記載于同一遺囑書中的共同遺囑；二是相互的共同遺囑，即兩個以上遺囑人相互為遺贈或相互指定他方為自己繼承人的遺囑；三是相關的共同遺囑，即兩個遺囑人相互以他方的遺囑為條件所為的遺囑。[3]（P308）從比較法上看，有的國家明文禁止共同遺囑，有的則僅承認夫妻間的共同遺囑，有的則未做規定。我國臺灣地區“民法典”與大陸繼承法均未規定共同遺囑的效力，既沒有禁止共同遺囑，也沒有將其作為遺囑的一種特殊形式。因此，在理論和實務上對于是否承認共同遺囑也就有肯定與否定兩種不同的觀點。筆者認為，只要共同遺囑完全出于當事人的自愿，只要遺囑符合法律規定的形式，就可認可其效力，而不必完全不承認共同遺囑。特別是在我國夫妻間設立共同遺囑的情形也還是不少的，若僅以二人合立遺囑就完全否定遺囑的效力，不符合現實需求?！度嗣穹ㄔ簣蟆?012年8月2日第6版了一個有關共同遺囑的指導案例：2004年3月2日，牟乃分與其夫盧玉太共同訂立了一份公證遺囑，將夫妻共有的兩處沿街樓做如下處分：（一）夫婦一方死亡后，先死亡者的房產份額由健在的老伴繼承；（二）夫婦倆死亡后，一號沿街樓由其子繼承 ，二號沿街樓由其兩個女兒共同繼承；（三）夫婦倆健在期間，可共同變更、撤銷遺囑，夫婦一方健在時，可以自行變更、撤銷本遺囑；（四）本遺囑第一項在夫婦一方死亡后生效，第二項在夫婦倆均死亡后生效。2007年，盧玉太因病去世。2009年3月23日，牟乃分向公證部門公證撤銷了前遺囑，但其認為遺囑第一項已經生效，其已基于繼承取得了房產物權，并與其子女就房產繼承發生了糾紛。牟乃分遂以其三名子女為被告訴至法院，要求依法確認涉案房產由其繼承、歸其所有。一審法院認為，牟乃分與盧玉太共立的遺囑明確約定一方死亡后，另一方有權撤銷該遺囑，表明遺囑人已將遺囑撤銷權授權其配偶享有，故牟乃分在其夫盧玉太死亡后撤銷遺囑，符合盧玉太的意愿，該撤銷行為合法有效；因遺囑全部撤銷，故牟乃分請求遺囑繼承，并確認涉案房屋歸其所有，無合法依據。一審法院判決駁回牟乃分的訴訟請求。牟乃分不服一審判決，提起上訴。二審法院認為，盧玉太死亡后，遺囑第一項已生效，涉案房產中盧玉太的份額發生繼承，牟乃分作為遺囑第一項指定的唯一繼承人并未明示放棄繼承，應視為其接受了繼承。此后牟乃分雖經公證撤銷遺囑，但遺囑第一項此前已生效，涉及的房產發生繼承，該項遺囑已無撤銷之可能，且牟乃分作為該項遺囑的繼承人而非遺囑人，對于涉及該部分遺產的遺囑第一項無撤銷權，故牟乃分撤銷遺囑的行為對遺囑第一項不發生效力。二審法院終審判決：確認牟乃分繼承了盧玉太遺留的房產份額，并取得整個房產的物權。該案表明共同遺囑確實存在“妨礙遺囑撤回之自由，而且就共同遺囑人的意思表示亦生疑義”[3]（P308）的弊端，但兩審法院都并未因為該遺囑為法律未規定的共同遺囑而否定其效力。本案中法院最終承認共同遺囑，并認定共同遺囑人“約定互為繼承人，此時一方死亡，在世的另一方即為遺囑繼承人，其無權撤銷、變更共同遺囑中已生效部分”，這一立場值得肯定。
參 考 文 獻
[1] 梁慧星. 中國民法典草案建議稿附理由（侵權行為編·繼承編）[M]. 北京：法律出版社，2004.
【關鍵詞】遺囑；繼承；公證
隨著我國經濟的快速發展，人們物質財富的增加和法律意識的提高，在法律上具有特定的效力和普遍法律約束力的公證法律服務，已經悄然走進人們的生活，越來越受到了人們的青睞。因此，到公證處申請辦理遺囑公證的當事人也越發多起來。過去，一些體弱多病的老年人從不輕易為自己立遺囑籌劃后事；即便有人立遺囑，也往往因家庭糾紛，出于無奈?，F在，不僅僅是老人，甚至連一些身體健康、家庭和睦的中青年人，也立遺囑，以防不測。然而，由于目前我國的繼承法律制度尤其是遺囑繼承方面存在缺失，即使是辦理了公證的遺囑，也有可能無法實現他們的這一愿望。因為，遺囑繼承方式具有改變法定繼承內容的效力，直接影響到法定繼承人的利益，因此，在辦理遺囑繼承公證中，被排除在遺囑繼承人之外的法定繼承人所表現出不作為的極不配合的行為，直接影響著遺囑效力的確認，從而導致遺囑繼承公證的擱淺，還有最后一份公證遺囑的認定等問題，這些問題在遺囑繼承公證實踐中表現尤為突出。
一、公證遺囑的法律效力
我國繼承法規定公民可以立遺囑處分個人財產，并規定了遺囑的種形式：公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑。在這五種形式的遺囑中，公證遺囑具有最高的法律效力。在公證實踐中，當遺囑繼承發生后，遺囑繼承人便會持著被繼承人生前所立的遺囑到公證處申請辦理遺囑繼承公證。無論當事人提供的是哪一種形式的遺囑，公證員首先都要審查此時遺囑內容的真實性和合法性，在確認其效力后，才能進入遺囑繼承公證的程序。由于自書、代書等形式的遺囑，公證處對立遺囑人立遺囑時的神志情況（有無行為能力）、意志原因（是否受到脅迫等因素影響遺囑人真實意思表示）等都無法掌握，對其遺囑本身的真實性無法確定。而公證遺囑則是遺囑人在公證員面前所設立的遺囑，是遺囑人在沒有利害關系人和其他無關人員在場的情況下，在公證員面前充分地表達自己的真實意思的遺囑。公證處辦理遺囑公證是按照嚴格的法定程序，證明遺囑人設立遺囑行為的真實、合法的活動。為規范遺囑公證，司法部還為遺囑公證專門頒布了《遺囑公證細則》，使各公證處辦理遺囑公證有了統一的辦證程序和操作規則。因此，這種按照法定程序辦理的公證遺囑，至少說明遺囑人在立遺囑時，其遺囑內容和形式的真實、合法，也是當事人真實意思表示的體現，是完全有效的遺囑，其效力遠優于其他形式的遺囑。
二、辦理遺囑繼承公證常見的問題
我國法律規定賦予了公證遺囑最高法律效力，但在實踐中公證遺囑的最高效力確未能得到更好的體現，存在著立法相對滯后的問題，對遺囑效力的確認未曾設立專門的法律程序，有時甚至給遺囑的繼承設置了障礙。因為我們無從查找被繼承人是否有變更后的遺囑，是否存在第二份、第三份等遺囑，而要求其他非遺囑繼承人或非受遺贈人予以確認時還可能會遭到拒絕，使得公證的效力受損，影響了公證的法律效力，這也有違遺囑人設立遺囑的初衷。
（一）是否是最后一份公證遺囑難以確定，致使公證無法進行
遺囑公證作為一種行為公證，目前法律規定遺囑人可以不受地域管轄的限制，只要在實施遺囑的行為地就可辦理公證。這樣遺囑人可以在不同時期，不同地點向公證處申請辦理遺囑公證，而且隨時隨地都可以變更、撤銷或者再立遺囑，這樣，就可能出現多份公證遺囑。最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見第42條規定：“遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準”。但是，公證處在辦理遺囑繼承公證時，對于該遺囑是否是最后一份公證遺囑，卻難以確定，致使公證無法進行。
（二）遺囑效力的可變性，即使是公證遺囑也不能直接采納
公證遺囑雖然是立遺囑人在公證員面前所立，其意思表示的真實性比較可靠，遺囑內容合法有效。但遺囑是在遺囑人死亡后發生效力的，隨著時間的推移，情況可能發生變化，遺囑的效力也就會隨之改變。當遺囑人死亡，繼承發生后，被排除在遺囑繼承之外的其他法定繼承人是否有喪失勞動能力又沒有生活來源的情況，遺囑繼承人是否有虐待、遺棄被繼承人（遺囑人）及其他喪失繼承權的情形，遺囑人生前是否又有與他人簽訂遺贈扶養協議等，這些都是在立遺囑時所不能預見和把握的，只有在遺囑繼承發生后才能確定。這樣，原來合法有效的公證遺囑，可能因為上述因素的出現而無效或部分無效。因此，公證遺囑同樣需要重新確認，而不能直接采納。
（三）遺囑繼承人以外的法定繼承人不予配合，致使公證無法進行
《繼承法》第二十三條規定：“繼承開始后，知道被繼承人死亡的繼承人應當及時通知其他繼承人和遺囑執行人?！边@一規定說明，在處理遺產時，遺囑繼承人有義務通知遺囑執行人和其他法定繼承人。公證處辦理遺囑繼承也必須首先向其利害關系人（即其他法定繼承人）了解、核實上述情況，以便確認其遺囑的效力。在實踐中，由于立遺囑人立遺囑時，為了家庭成員不因遺囑問題影響和睦相處，大多都是在保密的情形下完成的，一般都不會讓別人知道。一旦遺囑人死亡，遺囑公開，被排除在遺囑繼承之外的其他法定繼承人都會難以接受。公證員找他們核實情況時，他們一般都不予配合。他們明知該公證遺囑有效（自己手中沒有公證遺囑），將無法對抗其效力，因此，不會也不敢向法院提訟，而是采取故意拖延時間或置之不理的消極的不作為來對抗，使公證處無法認定遺囑效力，導致遺囑繼承公證的終止。而遺囑繼承人又無法就其不作為的行為向法院提訟，致使權利無法實現。
（四）法律上對遺囑確認程序的缺失，致使公證無法進行
目前，尚無一部法律規定遺囑的確認程序和確認機關。只有當繼承人對遺囑內容產生異議發生爭議，引訟時，法院才予以確認遺囑的效力。對于非訴訟的遺囑效力卻無處可申請確認。而公證處辦理遺囑繼承公證，對遺囑是否有效，只能憑借《繼承法》的規定，作為認定遺囑繼承權一個環節來操作。如遇利害關系人拒不配合，公證處將無法移送遺囑確認機關確認。又由于法律沒有賦予公證處以確認權和相應的公告權，公證處也就無權以公告或其他形式告知他們：告知期屆滿，其利害關系人未主張權利，視為其對遺囑無異議而依法確認遺囑效力。
三、辦理遺囑繼承公證受阻問題，必須通過立法加以解決
辦理遺囑繼承公證的過程，實際上是對遺囑效力的認定過程，因此，法律必須明確遺囑的確認機關和確認程序，以便在確認遺囑效力時，有法可依。
[關鍵詞]房產繼承；贈與；強制公證
[DOI]1013939/jcnkizgsc201718110
廢止“強制公證才能順利辦理繼承房產和贈與房產登記”的做法，在一定程度上減少了辦事環節，節省了辦理公證的費用，但并不是說所有的房產繼承和贈與都可以不用再辦理公證，如果遇到有可能引發糾紛的房產繼承和贈與，依然可以選擇在自愿的前提下，通過公證機構辦理房產繼承、贈與的相關事項公證。機關辦理繼承房產等事項的公證。與原來的登記工作規范相比，現在新規范不但壓縮了辦理時限，還免去了登報、辦理公證等麻煩，為市民減少了支出。順應了國家“放管服”等相關政策的要求。以前如果房產證丟失，當事人必須去登報，必須拿著登報聲明才可以辦理相關業務。而以后不需要登報聲明丟失，只要在規定的網站上刊發丟失聲明即可。
1房產繼承、贈與強制公證的弊端分析
11缺乏必要的法律依據
我國繼承法規條率、物權法規條率和房地產管理法規條例中都沒有涉及房產繼承、贈與強制公證的條款。我國的繼承法規并沒有將房產繼承、贈與行為作為房產繼承登記的前提條件。對于房產繼承和贈與的主要根據所有權人所設立的遺囑作為參考標準，有遺囑的按照最終所公證的遺囑為準，沒有的以最終的遺囑為準。顯然在我國物權法規中并沒有將房產繼承、贈與強制公證作為一個必要條件。從公證法規的角度分析。雖然法規將繼承作為一項需要公證的重要內容，但是需要公證內容主要涉及法律、法規、政府規定的應該公證的內容，由此可以看出該項法規中的規定只是公證機構的一個業務范圍，并不具備強制執行的力度，不能將其意會為大眾必須履行的一種基本義務。從物權法規和城市房地產管理法規內容分析，均沒有對房產繼承、贈與強制公證的相關規定，因此，房產繼承、贈與強制公證不符合我國現有法律依據，是一種不符合規范制度，需要盡快廢除。
12房產繼承、贈與強制公證不符合我國的立法原則
2016年1月1日之前，我國的房產繼承、贈與要求強制公證，房屋所有權繼承人和贈與當事人必須到房地產管理機構辦理房產所有權轉換手續，房產的當事人設立遺囑處理自己的房產需要對遺囑進行公證。房產當事人死亡之后，受益人需要攜帶公證機構出具遺囑公證書，遺囑繼承權產權公證書以及房產的產權證等證書到當地的房產部門辦理相應的房產產權轉化手續，而新修訂的物權法規、房產管理法規、土地登記法規以及房屋登記法規等法律條款都沒有對房產繼承、贈與要求強制公證進行規定和特殊說明，新法律和20世紀90年代出臺的聯合通知中房產繼承、贈與要求強制公證等要求相悖，需要及時將房產繼承、贈與要求強制公證這項條款廢除。此外，房產繼承、贈與要求強制公證侵犯了公民的基本權利。自愿原則是我國民法法規中的基本條款，而物權法規和繼承法規是我國民事法規體系的基本法律，而公證法規是對各種法律行文、文書的真實性和科學性的公證，由此可以看出，房產繼承、贈與要求強制公證侵犯了居民的基本權利。
2房產繼承、贈與不再要求強制公證
21房產繼承可以不用辦理公證
《不動產登記操作規范（試 行）》中最重要的一項規定就是不做公證也可以進行繼承（受遺贈）不動產的登記，公證只是申請人的一個可選項，申請人可以自行選擇是否公證。這一規定既是《不動a登記暫行條例》相關規定落實的具體措施，也是一項探索性的措施，更是一項便民舉措。按照這一規定，申請人在繼承或者受遺贈不動產時，有權選擇公證或者直接申請按照有關規定進行核驗和登記，而繼承（受遺贈）公證就不再是一項必需的選擇。但是為了保障繼承人和被繼承人的合法權益及其財產安全，不要求必須公證并不等于不進行相應的審查核驗，為此市規劃國土委專門出臺了《不動產登記操作規范（試 行）》實施的配套文件《繼承（受遺贈）不動產登記工作程序（試行）》，對選擇不公證辦理繼承（受遺贈）不動產登記的政策、辦理流程、申請所需材料等進行了統一的規范。也就是說，按照現行不動產登記政策規定，繼承、受遺贈取得不動產權利辦理不動產登記的，繼承權公證文書不再作為必須提交的申請材料。
22不公證可節省費用
有很多經濟領域的研究人員一直認為，房地產繼承、贈與不再進行強制性公正，體現了對給公證人權利的尊重。在全新的歷史時期，隨著人們對自身權利的認識逐漸加深，該項規定的出臺和實施正是符合大眾的權利要求。房產采用公正和不公正兩種模式有其各自的優勢和劣勢，傳統的公正模式已經運行了很長一段時間，公正部門在長期的工作過程中積累了豐富的工作經驗，但是工作效率有待進一步提升，而不公正制度實施之后，可以大大節約申請人的時間和經費。
23新規范更加注重便民服務
《不動產登記操作規范（試 行）》將一般登記業務的辦理時限統一壓縮為十個工作日，而查封和異議的登記則明確定為要在受理當日辦理，這比國家規定整整縮短了二十個工作日。確定了繼承（遺贈）不要求強制公證、簡化補換證手續以及抵押權的注銷登記單方申請等便民措施的辦理程序。如果選擇不公證，則不用提交經公證處公證的材料或者已經生效了的法律文書。申請人提交相關文件向檔案窗口申請查詢擬繼承（受遺贈）的不動產登記有關情況。如果還存在不能進行登記的情況，房產繼承或者贈與申請人需要一次性攜帶好相關的申請資料到房產登記機構進行登記，對于申請人所提交的材料不齊全的，但是符合相應的法定形式的，并且所要登記的不動產沒有涉及限制性資產轉移的，進入到相關材料審查檢驗環節后，根據申請人所提供的相關材料以及與申請人溝通詢問的情況，符合法定程序的應該及時進行受理、審核、公示和登記。
綜上所述，進入新時期以來，國家對不動產登記的改革勢在必行?！恫粍赢a登記操作規范（試行）》和《不動產登記暫行條例實施細則》實施一年多來，眾多的當事人從中受益，特別是對房產繼承、贈與進行登記不再要求強制公證這一規定更是為當事人簡化了手續，節省了時間，更節省了費用，因此備受歡迎。不動產登記機構應不斷學習新規范和新要求，不斷地總結經驗，以適應新時期當事人對不動產登記的需要，做好不動產登記工作，更好地為當事人服務，為國家的經濟騰飛做出貢獻。
參考文獻：
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