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內容提要：我國《物權法》第二十一條規定不動產登記機關登記錯誤，致他人損害，登記機關應負賠償責任。文章以為這一規定原則，應當予以細化。文章以為不動產登記機關的賠償責任性質定位于民事責任有利于對受到損害的正當權益的保護，不動產登記機關的賠償責任回責原則應采過錯責任原則，文章還列舉了不動產登記機關應承擔賠償責任的情形，并建議在制定不動產登記辦法時列進。
編者按：為維護國家的基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的回屬、發揮物的效用、保護物權，我國《物權法》于2007年3月16日頒布并將于10月1日生效。為些，本刊特編發海南大學部分學者的論文。這些論文分別從不同的視角，就物權的限制、不動產登記機構的賠償責任性質、回責原則、不動產善意取得、權利質權以及船舶抵押權等題目進行闡述，并提出了自己的見解，相信對于正確理解、適用并進一步完善物權法律制度具有一定的意義。
我國《物權法》第二十一條第二款規定：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！边@標志著我國不動產登記機構在進行不動產登記時，假如登記錯誤，導致物權及其利害關系人之損害，登記機關要承擔起賠償的責任。這對于保護登記物權人及其利害關系人的正當權益，確保登記的資料的正確和登記的效力，維護交易的安全都有著重大的制度保障價值。
然而，我國《物權法》第二十一條之規定過于原則和粗放，所有的價值意義更多地體現在宣示層面。從裁判層面而言，它遠不能滿足司法裁判之需。好在《物權法》第十條已規定在先：“？？登記辦法，由法律、行政法規規定。”我國物權法于2007年10月1日生效，物權法之施行，離不開不動產登記制度，由此來判定，我國不動產登記辦法當已在制定之中并應當在2007年10月1日前頒行。故過于原則、粗放、落于宣示層面的不動產登記機構的賠償責任將納進更具操縱意義，能充分司法裁判內容的不動產登記辦法自是當然。本文擬就不動產登記機構賠償責任的性質定位題目、回責原則題目、賠償機構的賠償情形等題目進行必要的闡述，以有益于我國不動產登記辦法的制定。
一、我國不動產登記機關賠償責任性質應定位于民事責任
不動產登記機關賠償責任的性質決定著賠償的回責原則，賠償原則以及受到損害的物權人及其利害關系受救濟的范圍和程度等諸多方面，也決定著賠償規范體系是否科學，以及如何規范和展開的題目。我國有相當多的省市，如：上海市、深圳市、武漢市、福建省、山東省、吉林省等，在物權法出臺之前，就土地或房產發生的過戶登記、他物權登記等具有物權性質的登記，制定了地方性法規、規章。在這些地方立法實踐中，對登記機關登記錯誤造成物權人或利害關系人損害，其賠償性質不同一，如《福建省土地登記條例》第四十四條、《貴州省土地登記條例》第三十二條等明文規定，依照國家賠償法規定負責賠償，此系國家賠償性質無疑。有相當多的省市，如：《上海市房地產登記條例》第六十一條、《深圳經濟特區房地產登記條例》第五十九條，則規定登記機關應負賠償責任，此類規定，未明確其責任性質是民事責任。但結合司法實踐來看，受到損害的物權人將不動產登記機關作為民事被告，制成民事訴狀，訴至人民法院，人民法院以民事案件立案，交民事庭依民事程序進行審理并以民事判決書之方式判令不動產登記機關賠償受到損害的物權人之損害的情形來判定，此系民事責任性質應是不爭之理。學界也極為關注不動產登記機構賠償責任的性質，但學界對此題目的看法也有分歧。一種觀點以為，由于我國辦理不動產登記事務的機關屬于我國行政治理機關，其以國家的公信力為基礎為當事人提供不動產交易安全保障，所以在它因行使職權而給當事人造成損害時應承擔的是國家賠償責任。因此“因登記機關的過錯，致不動產登記發生錯誤，且因該錯誤登記導致當事人或者利害關系人遭受損害的，登記機關應依照國家賠償法的相應規定承擔賠償責任”.另一種觀點以為，登記機關錯誤登記而給當事人造成損害的行為侵犯的是當事人的民事權利，這屬于民法領域中的侵權行為，因此，登記機關承擔的賠償責任應是民事侵權責任。已有的實踐和學界觀點的兩面性，折射出對賠償責任性質熟悉尚未達成共叫。由此觀之，不動產登記辦法之制定究以賠償責任性質為國家賠償抑或民事賠償之定位頗值得推敲。
筆者以為，我國不動產登記機構賠償責任性質宜定位于民事責任性質。其根本原因在于不動產登記雖是由土地治理部、房產治理部分等行政治理機關作出，帶有濃厚的行政色彩，但是不動產登記行為其本質是物權變動行為，屬私法性質。登記機關及其工作職員所為的登記行為系私法行為的延伸或者說是為私法行為服務并附著于私法行為，因此，登記機關及其工作職員因錯誤登記引起的損失，是民事侵權的類型之一。只不過此種侵權在主體上具有一定的特殊性而已，但不能由于此類侵權主體的特殊性——國家機關及其工作職員，而改變其民事責任性質。其次，將不動產登記賠償責任定位為國家賠償責任不利于保護受損害確當事人的正當利益。國家賠償必須要有明文規定才能索賠，法無明文規定國家不承擔賠償責任。而我國《國家賠償法》尚未將其納進到國家賠償的范疇。根據《國家賠償法》第二條規定：“國家機關和國家工作職員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織正當權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利?！眹屹r償以違法為條件，假如登記機關及其工作職員作出登記行為時有過錯，并造成了當事人的損失，但是其行為本身卻不違反相關法律規定。在此種情形下，受到損失的物權人及其利害關系人就無法通過國家賠償的途徑謀求救濟?！秶屹r償法》規定的賠償是名為賠償，實為撫慰或者補償，不具有民事賠償的填補性，故國家賠償的賠償數額僅限于直接的損失，當事人的間接損失，如預期的利潤則無法獲得賠償。此外，國家賠償采用的是行政賠償程序，而行政賠償程序則存在一個先行處理程序，即賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出。假如賠償義務機關逾期不賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議，請求人再提起行政訴訟。該種救濟模式，無故增加了救濟的程序、難度和本錢，使賠償救濟成為畏途。但是，假如將不動產登記機關登記錯誤引發的損失而承擔的責任定位為民事責任性質，那么，由于民事責任功能在于救濟被侵權的權利回回到權利被侵犯前的完滿狀態，使權利人遭受的損失能得到充分的填補。因此，受到侵害的權利人之直接損失和間接損失均會得到賠償。將其定位為民事責任，則適用民事程序，權利受到損害者則可以直接提起民事訴訟，無須行政處理在先，程序減少了，救濟變直接了，獲得賠償之本錢、時間均會大大下降或減少。司法實踐也印證了上述的分析。因此，不動產登記機構的賠償責任定位于民事責任，更利于保護受害人的正當權益。
二、不動產登記機構賠償責任的回責原則應采過錯責任原則
我國《物權法》第十二條規定：“登記機構應當履行下列職責：（一）查驗申請人提供的權屬證實和其他必要材料；（二）就有關登記事項詢問申請人；（三）如實、及時登記有關事項；（四）法律、行政法規規定的其他職責。申請登記的不動產的有關情況需進一
步證實的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看。”根據此條規定，我國不動產物權登記一改過往采用的“形式審查”的做法，為確保登記資料和登記事項的真實、正確，確保物權人正當權益得到維護，確保不動產登記的公信力，為交易安全提供最有力保障，而采“實質審查”原則。這一原則的采納對我國不動產登記賠償責任的回責原則的確定具有重大的影響。
賠償責任回責原則，就是確定侵權行為人侵權損害賠償責任的一般準則。它是在損害事實已經發生的情況下，為確定侵權行為人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔民事賠償責任的原則.對于侵權回責原則體系構成雖有一元論、二元論、三元論等觀點，但通說以為我國侵權回責原則體系由過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則構成。就不動產登記機關因登記錯誤承擔的賠償責任的回責原則究為何者，《物權法》第二十一條并沒有明確規定。有觀點以為，不動產登記機構賠償責任應當采無過錯責任原則，只要登記機構登記錯誤造成了當事人的損害就應承擔賠償責任。目前，國內一些地方法規中也采用了此原則，如《上海市房地產登記條例》第六十一條規定：“房地產登記機構及其工作職員違反本條例規定，導致房地產登記錯誤，給房地產權利人造成損失的，由市房地資源局或者市登記處承擔相應的法律責任?！薄渡钲诮洕貐^房地產登記條例》第五十九條規定：“登記機關及其工作職員因不當核準登記，造成權利人損失的，登記機關應負賠償責任，賠償費從賠償基金中列出。”《浙江省城市房屋產權產籍治理條例》第三十一條第一款也有相似規定。另一種以為，不動產登記機構的賠償責任應采過錯責任原則.即不動產登記機構登記錯誤，造成了當事人的損害，應以不動產登記機構主觀上有過錯作為價值判定標準，不動產登記機構僅在登記行為主觀上有過錯時，才對損失承擔賠償責任。此種觀點中，甚至于還分兩派，一派以為只要登記機關主觀上具有過錯就應承擔賠償責任，另一派則以為必須是登記機關因重大過失造成登記錯誤的，才承擔賠償責任。筆者以為，登記機構賠償責任的采用何種回責原則，應當在考慮諸多的因素，權衡利弊，平衡各方利益后作出選擇。筆者以為，根據《物權法》第十二條的規定，我國不動產登記采用的是實質審查方式或原則。登記機關“采用實質審查方式，則承擔的責任就會重”.這是由于實質審查方式對于不動產物權變動的原因與事實是否相符，有無瑕疵、登記資料是否真實、登記的不動產是否客觀存在，均須具體審查。經確定無疑后才予以登記，它不同于形式審查，由于形式審查只關心登記申請人提交的登記資料是否能夠滿足法律規定的登記條件之需，它對于不動產交易上的權利事項實質上是否真實、有無瑕疵不予考慮。在實質審查方式下，登記機構為保證登記的客觀真實付出遠較形式審查方式下的要多。因此，當出現登記錯誤時，確定其承擔賠償責任的回責原則輕重則應當與其付出成反比才能體現法之公平正義。過錯責任原則和無過錯責任原則相較而言，過錯責任原則因只有在登記機關對于登記錯誤有過錯時才承擔民事賠償責任，它顯然比無過錯責任原則下，只要存在登記錯誤，只要登記錯誤導致了損害發生即承擔賠償責任，而不問其主觀上有無過錯的回責原則要輕得多。因此，從此方面言，不動產登記對實質審查方式的采用，則必然導致采用過錯責任原則。
筆者以為，我國《物權法》規定登記錯誤的賠償責任，其表征體現為兩個方面：一方面在于對遭受損害的權利予以救濟，使其盡可能地回復到遭到侵害前的完善狀態；另一方面，通過承擔賠償責任的懲罰方式達到矯正、警示的作用。實際上，物權人以及其利害關系人其期許的是物權登記的正確，而不是獲得賠償，法律規定不動產登記機構對登記錯誤導致的損失承擔賠償責任也不是僅僅為了懲罰，它只不過是以此種強有力的方式表達對錯誤的否定態度，并要求不動產登記機構及其工作職員敬業愛崗，謹慎工作，一絲不茍，創造并維系不動產登記不庸置疑的公信力。從此角度言，過錯責任原則和無過錯責任原則兩者相較的話，過錯責任原則因其承擔責任主觀上需有過錯，遠比在承擔賠償責任時，徑依法之規定，不問主觀上過錯之有無對不動產登記機關及其工作職員的警示、引導作用要明顯得多。主張我國不動產登記機關賠償責任回責原則不宜采過錯責任原則，而應采無過錯責任原則的人以為，我國的不動產登記機構屬于國家機關之一，官本位色彩濃厚。登記機構與物權人及其利害關系人之間的地位不同等，一旦登記錯誤并導致損害，受害人常處于弱勢地位。假如采用過錯責任原則，則舉證證實登記機構登記錯誤主觀上有過錯的舉證責任依法應當由受害人承擔。受害人因與登記機構把握的信息不對稱，加之其所處的劣勢地位，要其證實登記機構主觀存有過錯難度太大。倘使其無法舉證，勢必承擔舉證不能的后果。筆者以為，無過錯責任原則系針對特殊侵權而設定的一種回責原則，登記機構賠償責任從本質上屬于一般侵權責任。倘使要將其界定為特殊侵權類型，法律上需明文規定。在法無明文的情況下，簡單將其回類于特殊侵權責任，無異于置其無救濟的境地。登記機關賠償責任之承擔，正如耶林所言：“不是損害而是過錯使侵害者負有賠償義務?！蔽覈恍┎课幷?、地方性法規中已普遍采用了過錯責任原則來調整登記機構的賠償責任。如《城市房屋權屬登記治理辦法》第三十七條就規定：“因登記機關工作職員工作過失導致登記不當，致使權利人受到經濟損失的，登記機關對當事人的直接經濟損失負賠償責任?！庇秩纭督魇⊥恋氐怯涋k法》第三十五條規定：“因土地登記工作職員過錯造成土地登記錯誤、漏登的，土地主管部分應當及時更正或者補登，給土地權利人造成損失的，依法予以賠償。”上述規定，已在實際生活中運行多年。在其運行過程中，有關受害人之舉證證實登記機構登記錯誤主觀上有過錯并非如人們想象的那么困難，那么不可為。由于主觀之過錯不是躲于內心的東西，它總是通過各種方式呈現在外，并以一定的形式固化，能為人力所熟悉、收集并運用。在這些方面積累下來的豐富經驗對我國不動產登記辦法制定應有極高的參考價值。
三、不動產登記機構登記錯誤應予賠償的情形
我國《物權法》第二十一條未列出登記錯誤應予賠償的情形，這是物權法欠操縱性的一個遺憾，在制定《不動產登記辦法》時應當總結《城市房屋權屬登記治理辦法》和一些地方性法規、規章規定的登記錯誤的應予賠償情形，吸納學者民法典物權編草案建議稿中建議條文中所列舉的登記錯誤應予賠償情形，使《不動產登記辦法》更具操縱性，能滿足不動產物權登記所需。筆者以為，登記錯誤應予賠償的情形至少應包括如下幾點：
1.登記機關及其工作職員主觀上有過錯導致登記錯誤、遺漏和遺失登記資料，使物權人及利害關系人遭到損失。此處過錯，有學者以為應當是“重大過失”才承擔責任，假如是由于一般的甚至稍微的過失而發生登記錯誤，不應該使登記機關承擔責任.筆者不同意這種觀點，由于登記機關的一般的或稍微的過錯造成的損害后果其嚴重的程度不一定就亞于“重大過失”。且在實質審查原則下，如還發生登記的錯漏或遺失登記資料，這是不能容忍的。因此，登記機關承擔責任與否，應看其是否有過錯及其過錯是否給當事人造成損失，并不能以過錯大小來加以區分。
2.違反登記程序給當事人造成的損失。主要包括不公告或違反公告期限、
*無正當理由拖延登記時間、無故拒盡有關當事人的正當的查詢登記的請求、有限公然登記資料、拒盡變更或更正登記等等。建立同一的登記程序的目的在于保證登記的過程能夠順利完成。沒有按照登記程序的要求完成登記手續而給當事人造成損害的，應當賠償。
3.登記機構工作職員與他人相互勾結、惡意串通，造成對當事人的損害。在這種情況下，也應由登記機關對其工作職員的故意侵權行為承擔責任。這是由于登記機構工作職員在執行職務中，給物權人及利害關系人的正當權益造成了損害。
4.假如登記機關為執行上級機關的指令、其他權威的機構的指令或有關領導職員的指令等外來干涉而進行了錯誤的登記，仍然應當理解為登記機關的過錯。對于這類的過錯，為了及時救濟，登記機關應先行承擔責任，然后再由登記機關系統內部平衡其各自的責任。
此外，不動產登記機構的錯誤登記，系登記機關以外的人的行為造成的。根據《物權法》第二十一條第二款之規定，也應當由登記機構承擔賠償責任，登記機構不得借口他人的行為而推諉責任。但登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。此處被追償人應當不包含登記機構的工作職員。（來源：《河南省政法治理干部學院學報》）
注釋：
該條規定：“因登記部分及工作職員過錯造成錯、漏登記的，登記部分應及時負責更正或補登記，給房地產人造成經濟損失的，依照國家賠償法規定負責賠償?！?/p>
該條規定：“房地產登記機構及其工作職員違反本條例的規定，導致房地產登記錯誤，給房地產權利人造成損失的，由市房地資源局或者市登記處承擔相應的法律責任?！?/p>
梁慧星。中國民法典草案建議稿及理由（物權編）.北京：法律出版社，2004.45.
楊立新。侵權***.北京：人民法院出版社，2004.111.
張新寶。中國侵權行為法.北京：中國社會科學出版社，1998.288-291.
崔建遠。我國物權立法難點題目研究.北京：中國社會科學出版社，2005.
關鍵詞:民事責任;責任能力;過錯責任;民事法律主體
一、自然人民事責任能力的概念
(一)關于自然人民事責任能力含義的不同界定
1.不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力?！?/p>
2.意思能力說。該認為自然人的民事責任能力,是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結果的心理能力,亦即關于違法行為的意思能力。
3.識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結果的精神能力”。
4.廣義民韋行為能力說?！巴ㄕf為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務,并且能夠對自己的違法行為承擔民事責任的資格。”
(二)作者的觀點
本文認為,責任能力的概念應界定為:行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責任能力的適用對象是過失行為,這體現了過錯責任主義,無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度;其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格,有責任能力就應承擔民事責任,否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力?！?/p>
(三)民事責任能力的性質
關于民事責任能力的性質,學者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點,一種是歸屬能力說,一種是構成說持構成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產生責任的能力,有時甚至把責任能力當作過錯的基礎,認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時,就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提?！凹雍θ艘蚬室饣蜻^失侵害他人權利者,具主觀‘可歸責性,,而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格,故也稱侵權行為能力,在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力,進而認定其有無故意或過失。”歸屬能力說則認為,民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責”概念來加以表示,不可歸責,并不是說行為不可歸責,在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責于他的,不歸責于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題,責任的成立與否由過錯來判定,而責任的承擔與否則由責任能力決定。
對于這兩種學說,筆者認為它們在實際效果上是一樣的,都能達到使無民事責任能力人免責的效果,但筆者認為構成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看,責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認清法律為其規定的活動領域,并有義務在該領域內活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域,則具有過錯,構成侵權,應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯,就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態。過錯包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提,即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產生了不具有識別能力的主體其行為效力問題,而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。
二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值
(一)自然人民事責任能力制度的存在基礎
本文認為,過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用,而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現形式來看,權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規定;而責任能力則并不是法律概念,只是體現于民法典債篇的相關條文當中。這說明,責任能力是解決責任承擔問題的法律制度,而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以,我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力,不能從人格的高度來界定責任能力,從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題,以至使責任能力成為上位概念,而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任,無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責,
(二)自然人民事責任能力的制度價值
1.平衡無識別能力人、受害人及監護人之間的利益關系
責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監護人及受害人之間的利益分配器,而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視,主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對未成年人、其監護人及受害人之間的利益進行調節。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時,就會使更多的受害人得到監護人的賠償;反之,受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋,就會使受害人因未成年人的免責而從監護人那里得到賠償;如采取較寬的標準,則一樣會使受害人因未成年人的財產不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢?我們知道,無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯,其歸責依據是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素,而被免于承擔責任,那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則,而是適用過錯責任原則?？梢?責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結果。從中可得出的結論是:過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力,而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。
2.進一步豐富民事主體制度的具體內容
從1804年第一部資產階級民法典《法國民法典》頒行以來,權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對民事主體享有的能力進行了具體分類,從此便有了權利能力、行為能力之別,二者共同構成主體人格制度的主要內容。而責任能力制度發展到今天,不斷充實著新的內容,理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設計而言,權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力;行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力;而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次,就法理基礎而言,權利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務,體現了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務,體現了民法的自由理念以及自由與秩序的協調;而責任能力最大限度地填補受害人的損害,以保護他人與社會的利益為目的,體現了民法的公平理念,反映著個人本位與社會本位的平衡。再次,就道德價值而言,權利能力是民法正義理念在平等層面的體現,它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現,它允許有意思能力之人自己創設權利義務為自己謀福利,實現法的社會價值;責任能力是民法正義理念在公平層面的體現,為自己行為負責,確保各種法律關系最終都能回歸常態。由此可以看出,權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存,共同統一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內容。
三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善
(一)現行規定的不足
1.我國民法對責任能力制度的規定在歸責原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的,可以適當減輕她的民事責任?！边@一規定似乎與德國法、日本法的規定相似,監護人所承擔的是過錯責任。但“監護人盡了監護責任的”,只能適當減輕其責任,而不是免除,這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者,如果這一規定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據是過錯責任制度,那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任,也就是就以是否有具體的識別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人,這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人,就不應該由這兩類人承擔責任,因為其沒有責任能力而不能形成過錯,這時應由有過錯的監護人來承擔;而這一款卻因為該兩類人有財產而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾,只能以公平責任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產時,第二款顯然比第一款優先適用,這樣所得出的結論是公平責任比過錯責任優先。這顯然又不合理,因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用,理應是過錯責任的補充。所以,本文認為我國《民法通則》的規定可謂漏洞百出。
2.從民事責任能力確立的兩個標準來看,反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定
根據我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規定可以看出,我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財產狀況。對行為能力標準加以分析,可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益,使其不因智力、經驗的欠缺而在社會活動中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結果就是保護行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價,體現的是對行為人的特別關注。
但同時法律又確立了財產標準,要求有財產能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任,這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責,體現了法律對受害人和代替其承擔責任的監護人予以保護的傾向。
之所以出現這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規定時還是有自己的考慮的:當今世界對民事責任能力判斷標準的規定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學者認為,法國民法典對于民事責任能力制度的新規定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向:識別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態,能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責;反之則不負責任。此種規定對行為人的利益給予了充分的保護,但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場,認為過錯的標準是客觀的,只要行為人的行為構成了對“注意義務”的違反即需承擔責任,而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因為當過錯用采客觀標準時,行為人進行活動而完全不影響他人的利益,現實中確實是很困難的。
通過以上的分析可以看出,無論是識別主義還是出生主義,確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準(一為行為能力,二為財產狀況),目的就是希望通過此種途徑,對相關主體給予平等的關注:
第一,行為人有完全的民事行為能力,就應該對自己的行為負責;沒有完全的民事行為能力,就由其監護人代為承擔責任。
第二,行為人如果有自己獨立的財產,就可以對自己的行為承擔民事責任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對監護人權益的一種保護方式。
第三,監護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨立的財產,這兩個條件必須同時滿足。
第四,為了保證受害人的損失能夠得到補償,法律沒有規定行為人及其監護人的免責事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補償,這是法律對受害人進行保護的方式。
根據以上的分析,可以看出立法者這樣規定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監護人、受害人三者間的利益關系,使三方當事人的利益都能得到保護,以期達到一種真正的公平狀態,這也就無怪乎會有學者認為“此種規定比較公平合理,……”
但這樣的規定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準,對行為人過于寬容,不利于保護受害人和代為承擔責任的監護人的利益;另一方面,行為人與監護人之間誰是真正的責任主體,確認依據不明,二者間的內部責任關系很混亂。
(二)我國自然人民事責任能力制度的完善
1.我國自然人責任能力制度的模式
(1)自然人民事責任能力制度的應然模式
第一、拋棄傳統意義的民事責任能力理論,賦予其新的內容
其一,就民事責任能力的含義而言,自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力,它是對自己責任原則的一種體現。
其二,就民事責任能力的性質而言,自然人的民事責任能力是一種歸責能力,這種歸責能力是客觀的,不屬于主觀意識范疇,并以此來區別于自然人的民事行為能力。
其三,就民事責任能力的具體內容而言,自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力,還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力,即民事責任能力適用于一切能夠產生責任的領域。
其四,就民事責任能力的判斷標準而言,會因責任承擔方式的不同而有所區別:首先,對于財產責任,判斷標準即為行為人的財產狀況,此時它的判斷標準是具體的,因每次損害賠償的數額多少而有所不同:其次對于非財產責任,判斷標準就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。
第二、要把認定責任和承擔責任兩個環節分立開來,以達到保護行為人(包括其監護人)與保護受害人二者之兼顧
這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題,歸責時采過錯責任原則,目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題,有責任,現實中并不一定有承擔責任的能力(僅針對財產責任而言),但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說,何時有足以賠償損失的財產(因而具有民事責任能力)則何時承擔賠償的責任,但在這之前,責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任,并非因其不具有責任能力(無財產),而是因其無過錯,所以不必承擔責任。
第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準,并結合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔
在責任的認定過程中,考察行為人及其監護人雙方的過錯,此時的過錯是一種主觀心理狀態,只要有一人對受害人的損害結果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中,需要根據行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監護人內部責任關系的依據,是一種客觀事實。
2.自然人民事責任能力制度的具體內容
(1)對于過錯而言,這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇,也就是說,此時的過錯仍采用主觀判斷標準,考察當事人行為當時的主觀心理狀態。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態的單獨考察,而是考察行為人與其監護人的共同過錯,只要有一方滿足過錯要求,就可以認定責任是確定存在的,行為人和其監護人就需要承擔責任。
(2)對于責任主體而言,行為人及其監護人都是責任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一,則行為人就是責任主體,由其來承擔責任;但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求,那么就應該由其監護人代為承擔責任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監護人承擔責任只是暫時的,只要行為人有了足以承擔責任的能力(金錢)就需要返還給監護人。因此,二者雖同為責任主體,但行為人是第一位的,監護人是第二位的。
(3)對于民事責任能力而言,僅考查行為人單獨的民事責任能力,而它的判斷標準是雙重的:對于財產責任,以行為人的財產狀況為判斷標準:行為人有獨立的財產,就自行承擔責任;沒有獨立的財產,還需要區分兩種情況:如果行為人無過錯而監護人有過錯,就由監護人承擔責任;如果行為人有過錯,就由監護人暫為墊付,等到行為人具有民事責任能力(金錢)后再返還給監護人。對于非財產責任,每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為,就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失,二者之間是相輔相成的。
參考文獻:
1.梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,2001.
2.周枬..羅馬法原論[M].北京:商務印書館,1994.
3.張民安.過錯侵權責任制度研究[M].中國政法大學出版社,2000.
4.王利明.民法典·侵權責任研究[Z].北京:人民法院出版社,2003.
5.[德]拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京:商務印書館,2003.
6.史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學出版社,2000.
一、醫療事故的性質
醫療關系的本來性質，是一種非典型的契約關系，是指醫院與患者之間就患者疾患的診察、治療、護理等醫療活動形成的意思表示一致的民事法律關系，一般稱之為醫療服務合同?；颊叩结t院掛號，表示該醫療服務合同已經成立，在醫院和患者之間產生相對應的權利義務關系。就醫院方面而言，其權利主要為接受患者的報酬；其義務，一是須以治療為目的進行醫療活動，二是在實施醫療行為之前履行說明的義務，三是醫療過程中遵守醫療規章制度，嚴格醫療程序，保障醫療后果。
按照醫療服務合同的要求，如果醫院一方在醫療過程中，因醫護人員的過失，造成責任事故、技術事故或者醫療差錯，損害患者的健康甚至造成死亡后果，屬于違約行為，應當承擔違約責任。但是，如果從過失醫療行為侵害公民健康權、生命權的角度看，醫療事故無疑又是一種侵權行為，應當承擔侵權責任。也就是說，醫療機構的過失醫療行為既侵害了患者的合同預期利益，也侵害了患者的固有利益，構成侵權責任與違約責任的競合。按照〈合同法〉第122條規定，“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！币虼耍瑥睦碚撋现v，在醫療事故糾紛中，患者既可以醫療機構違反醫療服務合同規定的義務為由要求醫療機構承擔違約責任，也可以醫療機構侵害其人身、財產權利為由來追究醫療機構的侵權責任。
就實際情況而言，醫療事故按照侵權責任處理對受害人的保護更為有利，因而應當選擇侵權責任確定醫療事故責任的性質，且在現實中和理論上也是這樣做的。這樣選擇，更有利于保護患者的權利，避免患者不清楚醫療關系的合同性質而不敢索賠的后果，同時，也可以使醫療機構不能借口合同有約定而拒絕對醫療事故的受害人予以賠償。
二、醫療事故民事責任的構成要件
1、責任主體
關于這一問題，學術界有三種觀點，一種觀點認為“醫療事故的行為主體與責任主體是統一的，都應當是醫療單位而不是醫務人員。由于醫療單位是行為主體和責任主體，它就要對醫務人員診療護理過失承擔責任。”第二種觀點認為“醫療事故的責任主體必須是醫務人員”，這種觀點主要強調非醫務人員的診療行為，造成病員不良后果的，不屬于醫療事故。如果說非醫務人員造成不良后果不屬醫療事故，是符合現行法律的，但因此而推斷醫療事故的責任主體必然為醫務人員似顯不妥。比較這兩種觀點，我傾向認為醫療事故的責任主體與行為主體同一，都是醫療單位。理由是：
最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干意見42條規定：“法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發生的訴訟，該法人或其他組織為當事人?！钡?5條規定：“個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人?！边@些規定不僅符合法理而且說明：作為雇員，它的職務行為是依雇傭合同所為的行為，應視為法人或雇主的行為，所以因之而產生的民事責任就應當由法人或雇主承擔。在此情況下，雖然具體的行為人是雇員，但雇員所為的行為是履行職務的行為，根據法人理論，此類行為是法人行為，因此行為主體仍然是法人或雇主。而責任主體也是他們。有的學者認為，此時的行為主體與責任主體是不同的，前者是雇員，后者是法人或雇主。這種觀點與法理不符，依據法理，具有完全民事行為能力的民事主體應為自己的過錯行為負責。我國《民法通則》第106條規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”這些規定充分反映了責任主體和行為主體相同一的原則。因此，我認為，責任主體與行為主體相分離的觀點不妥。
綜上所述，醫療事故的行為主體與責任主體是同一的，都是醫療單位。醫務人員的職務行為都是醫療單位的行為，因此，由這些行為而產生的醫療事故應由醫療單位承擔民事責任。
2、人身損害事實
醫療事故的損害事實的范圍如何確定，有兩種不同的主張。一種意見認為，醫療事故的損害事實，是直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能的損害事件，因而只包括人身損害的事實。另一種意見認為，醫療過失造成的損害，僅限于非物質的損害，這種非物質損害包括因醫療過失造成病員人身損害所產生的財產損失，和因醫療過失造成病員人身損害而給病員及其家屬帶來的精神損害。
筆者認為，醫療事故構成中的損害事實，首先是指侵害了受害人的生命權或者健康權，其具體的表現形式，就是生命的喪失或者人身健康的損害，這是人身損害事實的第一個層次。其次，是受害人的生命權、健康權受到損害之后所造成的財產利益損失，包括為治療損害所支出的財產損失。再次，是受害人因人身損害所造成的受害人及其近親屬的精神痛苦這種無形損害。醫療事故造成患者及其近親屬精神創傷和精神痛苦，是醫療事故所造成的損害后果之一，也是精神損害慰撫金賠償的客觀基礎。
人身損害是醫療事故損害事實的外在表現形式，在賠償的意義上說，人身損害必定造成財產上的損失，精神損害也只能進行財產上的賠償。只有這樣，才能有賠償的基礎。醫療事故中的損害事實不存在單純的財產損失。
3、違反義務的行為
醫療事故中違反義務的行為必須發生在醫療活動中。醫療活動的范圍，應當自患者在醫院掛號以后開始，至醫療終結時結束。在這一醫療護理過程中所發生的醫療行為，均屬醫療事故構成中的行為范圍。醫護人員非正式的醫療活動，即在正當的醫療護理過程以外的醫療活動，造成患者損害的，不構成醫療事故責任，按—般侵權行為處理。
對醫療事故中違反義務的行為如何理解呢？有的學者認為，根據《醫療事故處理條例》的規定，醫療事故中違反義務的行為，應當包括三層含義。第一層含義，是指醫療行為違反醫療部門規章、診療護理規范規定的診療義務。第二層含義，是指醫療行為違反了醫療衛生管理法律和行政法規規定的義務。第三層含義，是指醫療行為違反了國家法律關于保護民事主體合法權益不受侵害的法定義務?！睹穹ㄍ▌t》明文規定，“公民的身體權、健康權、生命權受法律保護，不受任何非法侵害?！边`章醫療行為造成公民生命權、健康權的損害，就違反了國家法律，違反了法定義務。
筆者不完全同意這種觀點。醫療事故的違反義務的行為主要表現在醫療機構及其醫護人員的違約行為上，這種違約行為不僅違反了雙方當事人醫療服務合同的約定，并且違反了醫護一方作為民事主體的對他人生命權、健康權不得侵害的法定義務，造成了他人的損害。這是因為，在醫療事故發生之前，雙方當事人之間存在兩種法律關系，一種是醫療服務合同法律關系，這種法律關系是相對的法律關系；—種是雙方作為平等的民事主體，存在的健康權和生命權的權利義務關系，患者作為民事主體，享有健康權、生命權，醫護一方作為—個民事主體，負有不得侵害的絕對義務。這后一種權利義務關系，是絕對的法律關系。醫療事故發生之后，醫護一方既違反了合同的相對義務，也違反了不得侵害患者健康權和生命權的絕對義務。前者為違約責任，后者為侵害了固有利益的侵權責任，這兩種責任發生了競合。正是這種競合的關系，才為醫療事故作為侵權責任糾紛處理提供了基礎。醫療事故責任構成中的違約行為與違反絕對義務的行為的一致性，構成了醫療事故責任違反義務的行為要件的基本特點。
4、因果關系
醫療機構違反義務的行為與患者人身損害后果之間必須具有因果關系。醫方只在有因果關系存在的情況下，才為其行為負損害賠償之責。因此，患者的損害后果必須是醫方的醫療違章行為所致。
最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第（8）項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”根據這一司法解釋的規定，醫療事故侵權責任實行因果關系推定和過錯推定，即實行舉證責任倒置，由醫療機構承擔醫療行為沒有過失和醫療行為與損害后果之間沒有因果關系的舉證責任。
因果關系推定的形式是：“在一般情況下，這類醫療行為能夠造成這類損害，這一結論與有關科學原理無矛盾，那么，這種損害事實是由這種醫療行為造成的?！?/p>
實行因果關系推定和過錯推定，意味著受害人在因果關系和醫療機構存在過錯上，就不必舉證證明，而是由法官實行推定。受害人只要證明自己在醫院就醫期間受到損害，就可以向法院，不必證明醫院的醫療行為與損害后果有因果關系，同時也不必證明醫院一方的過錯。這樣對受害人實現賠償權利是大大有利的。
在醫療機構的舉證問題上，由于實行兩個推定，對醫療機構非常不利。因此醫療機構必須在治療別注意積累證據，一旦發生糾紛，能夠舉出證據來，證明自己的行為與損害事實之間沒有因果關系，自己在主觀上沒有過錯。醫療機構不能證明的，就應當承擔侵權賠償責任。對于上述兩種舉證責任，實際上只要證明了一個推定不成立，就能夠否定自己的全部責任，因為只要有一個侵權構成要件不成立，侵權責任就不能成立，就能夠免除其全部賠償責任。
不過，值得研究的是，實行兩個推定，加重了醫療機構的舉證責任，使醫療機構在訴訟中處于極為被動的局面，可能導致過分擴大醫療機構的賠償責任，而且醫療機構最終還是要將賠償轉嫁到廣大的患者身上。因此，應當慎重適用舉證責任倒置原則，防止醫療事故賠償的擴大化。
5、醫療機構的主觀過錯
醫療事故責任的歸責，適用過錯責任原則，因而，構成醫療事故賠償責任，必須具備主觀過錯的要件。
醫療事故的主觀過錯表現為行為人在診療護理中的過失。首先，醫療過失表現在負有診療護理職責的醫護人員主觀狀態中，這是必備的要件。醫療過失的形式，既可以是疏忽，也可以是懈怠。醫院作為責任人，也應具有過失，但這種過失是監督、管理不周的過失，采用推定形式。其次，醫療過失只包括過失，不包括故意，因為在醫療過程中故意致害患者的，構成故意傷害罪或者故意殺人罪，不能再以醫療事故對待。
怎樣判斷醫療機構和醫護人員的過失，是特別值得研究的問題。確定過失的前提，是首先確定其在行為時應當承擔什么樣的注意義務。醫療機構和醫護人員承擔的職責是為病患解除病痛治療疾病，責任重大，應當承擔善良管理人的注意義務。這是一種最高的注意義務，要求行為人在行為的時候極盡謹慎、勤勉義務，極力避免損害發生。違反之，就構成過失。是否盡到了善良管理人的注意義務，即是否有過失，應當依客觀標準判斷。這個客觀標準，就是醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范，特別是醫療衛生管理的部門規章、診療護理規范，是判斷醫療活動過錯的基本依據。例如，法院在訴訟中推定醫療機構具有主觀過失，醫療機構否認自己具有過失，就應當舉證證明自己沒有過錯。證明的標準，就是自己的醫護行為完全符合部門規章和診療護理規范。只要證明自己的醫療行為沒有違反這些規章和規范，那就是沒有過失。只要違反了這些規章和規范的規定，就認為其有過失。
醫療行為造成患者損害，如果醫護人員和醫療機構沒有過錯，醫療機構就不承擔侵權賠償責任。
三、醫療事故侵權賠償責任的免責事由
與其他侵權責任一樣，醫療事故賠償責任也可以在一定的條件下免除。由于醫療活動和醫療事故的特殊性，醫療事故責任的免除事由與一般的侵權責任免除事由并不相同。下列事由為免責事由：
1、緊急情況下為搶救垂?；颊呱扇【o急醫學措施造成不良后果。在搶救垂危病患的生命時，采取緊急醫學措施，有可能造成不良后果，在這種情況下造成的不良后果，不認為是醫療事故，不承擔賠償責任。
2、在醫療活動中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質特殊而發生醫療意外。醫療意外有兩個主要特征。一是醫務人員或醫療單位對損害結果的發生，沒有主觀上的過失，通常是由于患者病情特殊或者病員體質特殊引起的。二是損害后果的發生屬于醫療單位或醫務人員難以防范的。具備這兩個特征造成的醫療損害后果，構成醫療意外，不承擔賠償責任。
3、在現有醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防范的不良后果。這種情況實際上也是一種醫療意外。發生意外的原因，就是醫療科學技術條件的限制。在現有醫學科學技術條件下，對所發生的不良醫療后果無法預料，或者已經預料到了但是沒有辦法進行防范。在這種情況下，造成的不良后果，不構成醫療事故，醫療機構不承擔民事責任。
4、無過錯輸血感染造成不良后果。在輸血中造成感染，如果醫療機構有過錯，則為醫療事故。醫療機構沒有過錯而造成的輸血感染，引起不良后果，不屬于醫療事故，不承擔賠償責任。
5、因患方原因延誤診療導致不良后果。醫療人員對病員診療護理，必須得到病員及其家屬的配合。在診療護理過程中，如果是由于病員及其家屬的原因延誤治療，出現人身損害后果，說明受害病員一方在主觀上有過錯。按照過錯責任原則，如果損害后果完全是由于病員及其家屬延誤治療造成的，就證明對損害的發生，醫療機構沒有過錯，則醫療單位不承擔賠償責任。如果病員及其家屬不配合治療是構成損害事故的原因之一，醫護人員也具有醫療過失時，構成混合過錯，應依過錯程度由雙方分擔責任。
關鍵詞:民事責任能力;識別能力;過失責任
作者簡介:孫毅(1970-),男,黑龍江哈爾濱人,法學博士,黑龍江大學法學院民商法研究中心副教授,從事民商法研究;王先平(1983-),男,安徽安慶人,黑龍江大學法學院碩士研究生,從事民商法研究。
中圖分類號:B516.59文獻標識碼:A文章編號:1000-7504(2006)05-0076-05收稿日期:2006-03-11
自然人民事責任能力作為民法理論的一個重要范疇,不僅涉及民事主體制度的相關內容,而且也與民事責任的構成休戚相關。對這一基礎性的概念,我國學者在認識上卻有很大的分歧。本文試圖對傳統的民事責任能力理論進行一下反思,并以此為基點,重新認識民事責任能力的性質。
一、對傳統民事責任能力理論的反思
傳統民法理論一般認為,所謂的民事責任能力,是指民事主體據以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格,又稱侵權行為能力,并以民事行為能力的有無,作為判斷民事責任能力之根據[1](P74-75)。由此觀之,民事責任能力在傳統民法的視域里,只是寄存于民事行為能力之中的一種侵權行為能力。因而,如果民事主體無意思能力,其必然無行為能力,亦無民事責任能力[2]。雖則尚有其他觀點認為在民事責任能力標準的認定上應有其他標準,如年齡標準注:侵權行為能力說將自然人民事責任能力的有無和自然人的民事行為能力以及自然人的識別能力相聯系。這種觀點以識別能力的概念降低了意思能力的標準,并以行為能力的年齡分段為工具,具體建構民事責任能力制度?？蓞㈤営嘌訚M、橋《自然人民事責任能力的若干問題——與劉保玉、秦偉同志商榷》,載《法學研究》2001年第6期。,財產標準注:該說將自然人民事責任的有無和自然人的民事行為能力以及自然人的財產狀況相聯系,認為出于衡平原則的考慮,在例外情況下,有財產的無民事行為能力人應具有民事責任能力。可參閱劉保玉、秦偉:《論自然人的民事責任能力》,載《法學研究》2001年第2期。。但民事責任能力以行為能力為前提,以意思能力或者識別能力為核心的制度架構卻未發生根本動搖。將自然人的民事責任能力定義為不法行為能力或者侵權行為能力,是多數學者的認識。然而這一認識卻與民法的相關理論產生了一系列的矛盾。以下分三個方面加以分析:
(一)民事責任能力理論未在監護制度上貫徹始終
為了對未成年人和精神病人的人身、財產和其他合法權益予以監督、保護,民法上設有監護制度。監護制度之設立,在于彌補被監護人民事行為能力之欠缺,著眼點在保護被監護人之合法權益。但是當被監護人致人損害時,很多國家規定了監護人的替代責任制度,即被監護人造成他人損害的,應由監護人承擔損害賠償責任注:也有一些國家的立法,如《德國民法典》的第832條,《日本民法典》的第712至714條,《瑞士民法典》的第333條,《意大利民法典》的第2047條在監護人責任上奉行的是過錯推定責任。是為自己的行為過失負責。。我國《民法通則》第113第1款規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護職責的,可以適當減輕他的民事責任?！弊?我國的監護人責任是無過錯責任,是相對的無過錯責任或者減輕的無過錯責任。這種立法例強調保護受害人卻又不失公平,這是符合當代民法發展趨勢的?？蓞㈤唲⑹繃?《監護人的賠償責任》,載《法學研究》1990年第4期。那么,在這里監護人所承擔的不是因自己疏于監護而承擔的過錯責任,而是對被監護人造成他人損害所承擔的一種終極的替代責任,因為監護人即使已盡監護之職責,仍不免承擔民事責任?？梢?監護人承擔替代責任的基礎是無過錯責任,即無論監護人有無過錯,是否盡了監護責任,都需承擔替代責任。替代責任是替他人承擔責任而不是自己責任。然而,按照傳統的民事責任能力理論,民事責任能力的有無以行為能力的有無為根據,所以當無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害時,因其無民事責任能力,則其行為無法成立侵權行為,侵權民事責任便無從發生。既然此時的無民事行為能力人和限制民事行為能力人的致害行為并不能產生民事責任,那么何來監護人的替代責任,該替代責任豈不成了無源之水,無本之木了?因此民事責任能力理論便與監護人的替代責任制度發生了矛盾與沖突。
(二)民事責任能力理論無法與無過錯責任原則相協調
自然人民事責任能力既然以識別能力為判斷標準,實際上就是能否產生過錯的能力。甚至有學者直接將民事責任能力定義為過錯能力[3]。更有學者認為,自然人民事責任能力制度是從過失責任主義演繹而來,因而無過錯責任、公平責任自無民事責任能力制度適用的余地[4]。對此認識加以引申,一方面,無識別能力之人承擔無過錯責任和公平責任將不受無民事責任能力的影響。責任能力僅僅是承擔過錯責任的前提條件;另一方面,無識別能力行為人因沒有責任能力的前提要求,就可以獨立承擔過錯責任之外的民事責任,監護人的替代責任將不能成立。甚至會導出有學者說的:沒有民事責任能力的人可能承擔民事責任的荒謬悖論,就像沒有民事權利能力的人享有民事權利一樣[5]。例如,甲之子乙(13歲)放學途中,偷走并駕駛丙之汽車撞傷了行人丁,那么該案件中致害人乙是否承擔責任呢?首先,因循傳統的民事責任能力理論,乙作為限制民事行為能力人不具有民事責任能力,乙的行為就不能成立侵權行為。其次,交通事故責任屬于危險責任。我國《道路交通安全法》明確規定了機動車造成非機動車和行人損害承擔無過錯責任。那么按照前面的邏輯,乙應當獨立承擔對丁的無過錯損害賠償責任,監護人甲的替代責任無從產生。這一案件的分析結論將矛盾暴露了出來:一方面致害人因無民事責任能力,其不會承擔民事責任;另一方面,致害人又因無過錯原則的適用,承擔終極的侵權責任。甚至導致受害人丁無法要求監護人甲承擔替代責任,不能受到充分保護。這一不合理的結論產生于傳統民法理論將“民事責任能力”局限于承擔過錯責任場合的錯誤邏輯。人為制造了民事責任能力理論與無過錯責任原則適用的矛盾沖突。
(三)承擔公平責任的責任能力
當無民事行為能力人或限制民事行為能力人致人損害時,因其無民事責任能力,當無民事責任的產生,此時若監護人已盡必要之注意義務,按照德國法,監護人責任也無從發生,這時受害人便得不到賠償。然而,此時若致害人具備相當之賠償能力,或致害行為置受害人于非常窘迫之境地。法律于此情形下,多基于衡平事由,而課以致害人一定的賠償責任?！兜聡穹ǖ洹返?29條規定:依法“不負責任的人,在受害人不能向有監督義務的第三人取得損害賠償時,以衡平事由依情形,特別是依當事人的情況,要求賠償損害,并且不剝奪其為適當的扶養以及當履行其法定扶養義務所需的資金為限,仍應賠償損害”。我國臺灣“民法”第187條第3項:“如不能依前二項規定受損害賠償時,法院因被害人之聲請,得斟酌行為人與被害人之經濟狀況,令行為人為全部或一部之損害賠償”。我國《民法通則》第133條第2款也規定:“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,從本人財產中支付賠償費用?！痹谶@種情況下,一方面,無民事行為能力人或限制民事行為能力人因無民事責任能力,無須承擔民事責任;另一方面,法律又基于衡平之事由,讓其分擔一定的損失,這又不免再現了前述的沒有民事責任的人可能承擔民事責任的邏輯矛盾。實際上,有責任能力的人才能夠承擔民事責任,能夠承擔民事責任就意味著有民事責任能力。這里,無民事行為能力人和限制民事行為能力人最終承擔了民事責任,所以我們可以認為,承擔公平責任的資格也屬于民事責任能力的范疇,否則就意味著承擔公平責任不是因為每個人都具有的民事責任能力而是因為主體財產的多寡差別。但是,以財產多寡決定主體某種資格顯然違背了民法最基本的平等原則。
從以上分析可以看出,傳統的以行為能力為前提,以識別能力為核心的民事責任能力理論與民法的許多制度和理論產生了矛盾。矛盾存續的深層次原因在于:自然人的民事責任能力制度是從過失責任主義邏輯地演繹過來的,民事責任能力中識別能力注:關于意思能力與識別能力,有學者認為是應該予以區分的。董安生先生在區分行為能力與責任能力時指出,行為能力規則僅為行為人有理解力地從事意思表示而設,對于行為人的意思能力有較高的要求,而責任能力則僅為違法行為而設,對行為人僅有極低的識別能力要求。這樣,在他看來,識別能力的標準低于意思能力。參見董安生《民事法律行為》,中國人民大學出版社(北京)2002年版,第147頁。龍衛球先生也持此種看法。參見龍衛球《民法總論》(第二版),中國政法大學出版社(北京)2002年版,第240頁。標準是與過失責任主義一脈相承的?！斗▏穹ǖ洹返?382條和1383條,首次確立近代民法的過失責任原則。由于法國民法典的世界性影響,我們便可以在世界各大洲的民法典中看到過失責任的蹤跡[6](P66-68)。這也標志著過失責任原則的核心地位在近代侵權法領域的最終確立。正是因為過失責任原則的核心在于侵權人的過錯這一應受非難的心理狀態,所以成立侵權行為,并課以加害人侵權責任的要件之一便是加害人具有過錯。無民事行為能力人和限制民事行為能力人由于不具備認知自己行為的健全的心智,其主觀的意志狀態便不具有道德的可非難性,不能成立過錯并據以承擔民事責任。由此,我們便不難推導出這樣的結論:無民事行為能力人和限制民事行為能力人因不具備識別能力,無法成立過錯,便不具有承擔民事責任的資格?；谶@種認知,民事責任能力制度就形成了以行為能力為前提,以識別能力為核心的范式架構。隨著社會條件的變化和民法自身理論的發展,這一范式架構的合理性逐漸消退,相反,民事責任能力理論與民法的許多制度和理論產生的矛盾與沖突日益暴露出來。那么,民事責任能力究竟如何界定,方能跳出矛盾沖突的羈絆,并能與侵權法的諸理論并行不悖呢?我們認為,只有歸入民事權利能力的范疇才能對民事責任能力正確定性。
二、民事責任能力是民事權利能力的組成部分
傳統民事責任能力理論結構的形成受到近代侵權法過失責任主義的影響。可以說過失責任主義是傳統的民事責任能力理論的最后“避難所”。在歸責原則多元化的今天,民事責任能力只有作為民事權利能力的組成部分加以定性,才能指引相關制度的設立和完善。
(一)侵權法的發展為我們重新認識民事責任能力的性質提供了契機
在19世紀,整個歐洲剛剛擺脫封建制度的羈絆,獲得了自由發展,社會推崇的是個人主義。而過錯責任原則在倫理上有兩個方面的含義,一方面是個人的行為,即自己只對自己的行為負責。另一方面是個人的錯誤,自己對自己的錯誤負責。這兩個方面的含義本身就是個人主義的自然要求[7](P4)。正是由于個人主義的勃興,在過錯的認定上多采主觀說,即認為過錯在本質上是一種應受譴責的個人心理狀態。這樣,認定行為人是否有過錯,是否具有民事責任能力,便應該去探求行為人行為時的主觀心理狀態。19世紀中期以后,出現了各種嚴重的社會問題,如勞資對立,貧富懸殊等,因此,民法思想為之一變,由極端尊重個人自由變為重視社會公共福利,從而民法實現了從權利本位向社會本位的過渡[1](P43)。另外,由于在人類活動及接觸極為頻繁之當前之工業時代,主觀過失說的基本構想顯然不足以適應現代社會需要。此時便出現了過錯責任的客觀化趨勢,客觀責任形態也成為通說[8](P80)。另一方面,過錯責任的中心地位也受到了前所未有的挑戰。危險責任的興起,保險制度的分散風險機制日益受到人們的重視,并逐漸滲透到社會生活的每個角落;甚至在個別國家建立了基于社會保障和福利國家政策的統一救濟制度[9]。
同時,過錯客觀化排斥了對于心理和智力處于特殊狀態下的人加以考慮的必要性,未成年人的情況亦是如此?？陀^過錯判斷標準是對注意義務的違反,是一個純粹客觀的概念,“使某人負法律責任是因為他沒有像其他人那樣行為”,所以,區分不同類型智力缺陷是困難的,區分那些因偶然的憤怒,衰弱無力,疲倦或年齡,性別,教育以及智力影響某人的判斷能力是無邏輯性的注:中國人民大學法律系民法教研室編譯《外國民法文選》第372頁以下,轉引自余延滿、橋《自然人民事責任能力的若干問題——與劉保玉、秦偉同志商榷》,載《法學研究》2001年第6期。。抽象過失之下,行為人即使依個人能力實施行為也不得免責,因為其必須實施對平均人所要求的行為方可豁免。這樣,歸責的根據不是對行為者個人的責難可能性,而是追究對平均人所要求的注意義務違反這一行為的危險性。所以探求行為人行為時的主觀心理狀態變得毫無意義,因為即便是無行為能力人和限制行為能力人,只要其行為違反了注意義務,其便應該承擔侵權責任,而不得以未成年或心智不健全進行抗辯。這樣,在客觀過錯的情況下,這些在傳統民法中沒有過錯責任能力的無民事行為能力人和限制民事行為能力人便應該承擔民事責任,其也應該具有民事責任能力。又由于保險制度和社會保障體系的建立,這些責任大多都轉移到了社會,于此情形下,使無民事行為能力人和限制民事行為能力人承擔民事責任也不會過于嚴苛。由此,我們可以看出,無過錯責任、公平責任的發展,客觀過錯的觀念都在改變著傳統民事責任能力概念賴以產生的一元化主觀過錯歸責主義的土壤。賦予無民事行為能力人和限制民事行為能力人以民事責任能力是與侵權法的發展趨勢相契合的,這也為我們將民事責任能力從它的“避難所”里解放出來,復歸其真正地位創造了條件。
(二)民事責任能力是民事權利能力的一部分
民事責任能力究竟該如何定性?讓我們從“民事權利能力”這一概念入手,或許能獲得正確的答案。一般說來,民事權利能力,是指“成為權利義務載體的能力”[10](P781)。民事權利能力的享有始于出生,終于死亡,并為民事主體無差別地、普遍地享有。近代民法以此為工具,完成了近代民事主體的法律地位平等的塑造,這也被譽為近代法制文明的最輝煌的成果之一。對于“民事權利能力”這一概念,有學者指出,“民事權利能力”,應當稱之為“民事權利義務能力”才比較確切。不過,由于民法尊奉權利本位原則,民事法律關系往往從權利的角度加以說明。因此“民事權利義務能力”被簡稱為“民事權利能力”注:張俊浩主編《民法學原理》,中國政法大學出版社1997年,第72頁。先生也持此種見解,他指出:“所謂權利能力,不但指享有權利之能力而言,即負擔義務之能力亦包含之。不過我國‘民法’原則上系采權利本位的立法,故從權利方面立論,而稱之為權利能力耳。但依鄙見,似以改稱‘權義能力’為適當”。:《中國民法總論》,中國政法大學出版社1997年,第57頁。。既然自然人都有承擔民事義務的資格,那么當其違反義務時,就應當承擔民事責任。因為責任是對于義務的擔保,沒有責任保障的義務不是真實的法律上的義務。既然自然人應當于違反義務時,承擔相應的民事責任,其便應當具有承擔民事責任的資格,也就具有民事責任能力。而傳統的民事責任能力的制度架構因囿于過失責任主義,未給予民事責任能力以真正的地位,不免產生許多的邏輯悖謬。隨著過錯的客觀化、危險責任的興起以及責任保險和社會保障體系的建立,民事責任能力歸入權利能力已經掃清了一切障礙。因而,我們可以得出結論:民事責任能力就是民事權利能力的當然部分,這才是民事責任能力的本來面目。
作為權利能力的一部分,每個人都平等擁有民事責任能力。這可避免傳統的民事責任能力理論所帶來的一系列的邏輯悖謬。首先,在監護制度上,因為人人都有民事責任能力,被監護人造成他人損害,便能成立侵權行為,承擔侵權的民事責任。監護人的替代責任也有了基礎。其次,作為權利能力的民事責任能力不會與無過錯責任的適用發生沖突。再次,作為民事權利能力的民事責任能力理論可避免無民事責任能力人承擔公平責任所帶來的邏輯矛盾。從以上的分析中我們可以看出:將民事責任能力歸入民事權利能力,使得傳統民事責任能力理論帶來的一系列矛盾迎刃而解。所以,賦予每個自然人以民事責任能力,既符合理論又符合實際需要。
當然,賦予每個人以民事責任能力,并不意味著人人都實際地承擔民事責任,其道理便如同人人享有民事權利能力并非意味著人人均實際地享有某些特定的民事權利一樣。因為法律上的所謂能力僅僅表明一種可能性。因而,當某一民事主體有不承擔某一具體民事責任的原因時,其民事責任雖已經產生,但責任的具體承擔者卻不一定是行為人本身。這時便會有替代責任的發生。這樣既不會發生理論上的沖突,又于受害人的損害的救濟非常有利。
民事責任能力歸入民事權利能力后,尚有一問題需要解決,即傳統的作為民事責任能力核心的識別能力標準該何去何從。在傳統的民事責任能力制度中,一方面行為人的主觀心理狀態在認定主體有無民事責任能力時進行了一次考察,這時的民事責任能力本身是作為認定行為人過失的前提條件出現的;另一方面,在認定行為人是否具有過失時,行為人的主觀心理狀態又進行了一次考察。這時它是以過失的內容出現的。這樣便產生了重復考察的矛盾。我們認為,在民事責任能力歸入權利能力之后,識別能力等主觀因素僅在過錯責任的范圍內發生作用?？蓪⑵錃w入“過責能力”的范疇。過責能力不能再和責任能力劃等號。另外,在過失認定上采用客觀注意義務標準的場合,識別能力也將無適用的余地。
三、結論
1.傳統的民事責任能力理論以行為能力為前提,識別能力為核心的架構未在監護制度上貫徹始終。該理論也與無過錯責任原則的適用發生沖突。無責任能力人可以承擔公平責任的事實說明無責任能力人是有責任能力的。
2.傳統的民事責任能力制度是近代侵權法的過失責任主義的邏輯演繹,在當時具備一定的合理性。但伴隨侵權法的發展,歸責原則的多元化、過錯判斷的客觀化、替代責任的廣泛利用都為我們將民事責任能力回歸其本來面目提供了契機。
3.民事責任能力是民事權利能力的組成部分,其既合乎理論,又切合實際。每個人都平等擁有民事責任能力,但并非人人都實際地承擔民事責任。傳統民法中的識別能力因素已失其原本意義。
參考文獻
[1]梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,2001.
[2]田土城.論民事責任能力[J].鄭州大學學報,2000,(6).
[3]歐世龍,劉浪.論自然人民事責任能力的實質[J].經濟與社會發展,2004,(7).
[4]余延滿,橋.自然人民事責任能力的若干問題—與劉保玉、秦偉同志商榷[J].法學研究,2001,(6).
[5]任清.民事責任能力本質反思[J].侵權法評論,2004,(1).
[6]王衛國.過錯責任原則:第三次勃興[M].北京:中國法制出版社,2000.
[7]麻昌華.侵權行為法地位研究[M].北京:中國政法大學出版社,2004.
[8]邱聰智.民法研究(一)[M].北京:中國人民大學出版社,2002.
關鍵詞：特殊侵權責任種類免責
任何組織或者個人因其不法行為給他人財產或人身權利造成損失的，都要承擔相應的民事責任。這種因侵權侵權責任也稱侵權民事責任，是指民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果。在大陸法系中常將侵權責任規定為一種債的關系，即受害人與加害人之間的以請求賠償與給付賠償為內容的權利義務關系。侵權責任又分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對于特殊侵權責任作出了嚴格的界定與規制。
一、特殊侵權民事責任的概述
（一）特殊侵權責任的概念
隨著社會生產力的發展，科學技術的運用，經濟生活條件，生活方式的改變，新的損害不斷涌現，而且一些損害后果極其嚴重，如果拘泥于侵權行為的一般規定，適用于侵權行為的賠償原則，受害人就會得不到賠償，影響社會的安定。于是出現了特殊侵權行為。
特殊侵權民事責任，是指當事人基于自己有關的行為、物件、事件或者其他特別原因致人損害，依照民法上的特別責任條款或者民事特別法的規定仍應對他人的人身、財產損失所應當承擔的民事責任。
（二）特殊侵權民事責任的法律特征是：
1.特殊侵權行為適用過錯推定責任或公平責任。
2.特殊侵權行為由法律直接規定。此處的法律包括民法的特別規定和民事特別法的規定。
3.特殊侵權行為在舉證責任的分配上適用倒置原則，即由加害人就自己沒有過錯或者存在法定的抗辯事由承擔舉證責任。
4.法律對特殊侵權行為的免責事由作出嚴格規定。一般免責事由通常包括不可抗力和受害人故意。此外,受害人的過錯、第三人的過錯、加害人沒有過錯或者履行了法定義務也可能基于特別規定成為免責事由。
5.特殊侵權行為的責任主體和行為主體存在分離現象。如監護人對被監護人致人損害所承擔的民事責任。
二、特殊侵權民事責任的種類
侵權責任包括一般侵權責任和特殊侵權責任兩種，特殊侵權責任不像一般侵權責任那樣具有侵權責任的全部構成要件，并以過錯責任原則為前提。它是基于法律規定而歸責于行為人或第三人責任的一種不法行為。它并不以行為人具有主觀過錯為前提，受害人也不因此負舉證責任。根據《民法通則》的規定，在我國特殊侵權責任的行為主要有以下幾種：
(一)國家機關及其工作人員職務侵權行為
職務侵權行為，或稱職務侵權損害行為，是指國家機關或者國家機關工作人員，在執行職務中侵犯他人合法權益并造成損害的行為?！睹穹ㄍ▌t》第121條規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。”該項規定是我國《憲法》第41條所規定的國家賠償的具體化。最高人民法院貫徹民法通則的意見第152條對此作了進一步的明確：“國家機關應當承擔民事責任。”這種侵權責任，在國外的立法例中多稱為“公務侵權責任?！鼻謾嘈袨榈男袨槿耸菄覚C關或其工作人員；侵權行為系國家機關或其工作人員在執行職務中所為；侵權行為違背了國家機關或其工作人員執行職務所應當的注意義務。國家機關或其工作人員執行職務致人損害的侵權責任，適用無過錯原則歸責，受害人只須舉證證明存在侵害行為和損害事實及二者之間有因果關系，而國家機關不能證明其有免責事由的即構成侵權責任。職務侵權行為作為特殊的侵權行為，其構成要件包括：
1.侵權行為的主體是國家機關或國家機關工作人員。國家機關不僅包括行政機關，還包括立法機關、審判機關、檢察機關、軍事機關。受委托行使國家權力的機關或公民，也被視為國家機關及國家機關工作人員。
2.侵權行為的發生必須是執行公務所致。如果不是在執行職務中或是與執行職務無關的侵權行為則不適用職務侵權行為的規定。但如果法律規定有為某種預防或防止義務而不為反而參與，則認為這是與其職務有關的行為，對因此造成他人損害的，也屬于職務侵權行為。國家機關工作人員的非職務行為、個人行為則不構成職務侵權。
3.須是執行職務中的不當行為。所謂不當行為，是指執行職務中違反法律規定，損害了公民、法人的合法權益的行為。如果依法剝奪、限制公民、法人的某些利益則不構成侵權。對違反執行職務的注意義務情況，既表現為執行職務不當或的作為行為，也表現為應當作為而不作為的情形。
4.必須造成公民、法人、或其他組織合法權益的損失。對合法權益的損失，包括財產損失和人身損失。財產損失只限于直接財產損失，間接財產損失不在國家賠償范圍之列。人身損失主要是指對公民生命健康權和人身自由權的損害。對于單純的精神損害，國家不予賠償，但應承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的民事責任。
5.不當職務行為與損害后果之間有因果關系。公民、法人或其他組織因遭受侵權行為，可要求國家賠償的范圍有：一是因行政違法行為要求的行政賠償；二是因偵查、檢察、審判、監獄管理職權的機關及其工作人員的違法行為要求的刑事賠償。賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用。對有故意或重大過失的責任人員，有關機關應當依法給予行政處分，構成犯罪的，應當依法追究其刑事責任。
(二)產品缺陷致人損害的行為
產品缺陷致人損害的侵權行為，是指產品的制造者和銷售者，因制造、銷售的產品造成他人的人身或財產損害應承擔民事責任的行為?！睹穹ㄍ▌t》第122條規定：“因產品質量不合格造成他人財產、人身損失的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品制造者、銷售者有權要求賠償損失?！痹凇睹穹ㄍ▌t》的基礎上，我國《中華人民共和國產品質量法》對這種侵權行為作了進一步的規定。產品缺陷造成損害的侵權行為，不要求行為人主觀上具備過錯，從責任上來講，實行無過錯責任原則。也就是說只要產品有缺陷，對消費者或使用者具有不當危險，使其人身或財產受到損害，該產品的產銷各個環節的人，包括制造者、銷售者、運輸者、保管者等，就應承擔損害賠償的民事責任。構成產品缺陷致人損害的侵權行為的要件包括：
1.產品質量不合格。產品質量不合格即該產品存在缺陷。所謂產品，是指經過加工、制作，用于銷售的產品。缺陷則是指產品存在不合理的危險，這種危險危及人身和財產安全，判斷危險的標準有一般標準和法定標準。一般標準是一般的消費者有權期待的安全性，法定標準是國家標準以及行業對某些產品規定的保障人體健康和人身、財產安全的專門標準。
2.不合格產品造成了他人財產、人身損害。產品缺陷致人損害的事實包括人身傷害、財產損失和精神損害等。人身傷害包括致人死亡和致人傷殘。財產損失不是缺陷產品自身的損失，而是指缺陷產品以外的其他財產損失，既包括直接損失也包括間接損失。這里所指的他人財產是指缺陷產品以外的財產，至于缺陷產品自身的損害，購買者可以根據合同法的規定要求銷售者承擔違約責任，而不是產品責任。遭受人身損害的受害者，可是購買者、銷售者，也可是購買者、銷售者以外的第三人。精神損害，是指缺陷產品致人損害，給受害人所造成的精神痛苦和感情創傷。
3.產品缺陷與受害人的損害事實間存在因果關系。損害事實應當是由該缺陷產品所致，否則生產者或銷售者不承擔責任。產品缺陷致人損害，產品制造者與銷售者承擔的是連帶責任，即受害人可以向產品的生產者要求賠償，也可以向產品的銷售者要求賠償。屬于產品的銷售者的責任的，產品的生產者賠償后，產品的生產者有權向產品的銷售者追償。屬于產品的生產者的責任的，產品的銷售者賠償后，產品的銷售者有權向產品的生產者追償。如果銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，銷售者應當承擔賠償責任。如果產品的運輸者、倉儲者對產品質量不合格負有責任的，產品生產者、銷售者在向受害者賠償后有權向運輸者、倉儲者要求賠償。
（三）高度危險作業致人損害的侵權行為
高度危險作業是指在現有技術條件下，由于人類還不能完全控制自然力量和某些物質屬性，雖以極端謹慎經營仍有可能致人損害的危險。高度危險作業的侵權行為是指從事高度危險作業造成他人損害后果的行為。侵權行為是因從事高度危險作業而引起的；侵權行為是因從事高度危險作業致人損害的行為；侵權行為的責任主體是從事高度危險作業的作業人。該項責任是一種典型的無過錯責任?！睹穹ㄍ▌t》第123條規定：“從事高空、高速、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任?！备叨任ｋU作業致人損害的行為不以作業人主觀上存在過錯為條件，其構成要件只包括：
1.存在高度危險作業的行為。我國《民法通則》列舉的高度危險作業的范圍包括高空、高速、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等7項。但不局限于這7項情況，只要在性質上符合高度危險作業的概念，均可適用此種特殊侵權責任。
2.存在損害事實。高度危險作業造成了受害人的人身與財產損失。
3.危險作業行為與損害事實間存在因果關系。即應當證明損害事實是由該危險作業引起。高度危險作業造成他人人身損害的，只要存在損害事實，行為與損害結果有因果關系，行為人就應當承擔民事責任。即使損害是由受害人的過失或重大過失造成的，也不能免除行為人的民事責任。如果行為人能夠證明損害是受害人故意造成的，則不承擔民事責任。
從事高度危險作業必須獲得國家有關部門的特別許可。行為人非法從事高度危險作業致人損害的，人民法院除根據民法通則第123條的規定責令其承擔民事責任外，還應當根據民法通則第134條第3款的規定予以民事制裁。
（四）污染環境致人損害的侵權行為
污染環境是指由于人為的原因而使人類賴以生存和發展的空間和資源發生化學、物理、生物等特征上的不良變化，以至于影響人類健康的生產活動或生物生存的現象。污染環境致人損害的侵權行為，是指污染環境造成他人財產或人身損害而應承擔民事責任的行為。《民法通則》第124條規定：“違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當承擔民事責任?！蔽廴经h境致人損害適用無過錯責任。其構成要件包括：
1.存在污染環境的行為。人類在生產、生活中不可避免要排放一定的廢水、廢氣、廢渣，將這些廢水、廢氣、廢渣、粉塵排放到大氣、水或土地中，或以噪聲、惡臭危害人們正常健康的生活行為等。
2.該污染環境的行為必須違反國家有關環境保護的規定。并不是所有的污染環境的行為均構成侵權行為，只有違反了我國有關污染環境保護防治法規才構成侵權。如《環境保護法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《環境噪聲污染防治法》、《固體廢物污染環境防治法》、《海洋環境保護法》等。
3.存在環境污染造成的損害事實。主要包括對公民財產、人身的損害，也包括對國家、集體財產的損害。
4.污染行為與損害事實之間存在因果關系。由于環境污染的特殊性，受害人因技術條件所限，往往難于證明因果關系的存在，因而我國借鑒了國外先進環境立法經驗，在司法實踐中常用因果關系推定的原則，即只要證明企業已經違法排放污染物質，受害人的人身或財產已遭受或正在遭受損害，企業又不能證明損害是由其排污行為以外的其他原因所致，即推定排污行為與損害后果間有因果關系。
（五）地面施工致人損害的侵權行為
《民法通則》第125條規定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任?！痹诠矆鏊⒌琅曰蛘咄ǖ郎鲜┕?，對在此地通行的人會造成一定的危險，如果施工人不進行特別的標志提醒，往往會使通行人遭受傷害。因此我國法律明確規定施工人未盡警示義務，造成他人損害的應當承擔民事責任。該侵權行為的構成要件有：
1.施工工作應是在公共場所、道旁、通道等可能危及行人的場所進行。公共場所因為其特殊性，出入人員的廣泛性，在這些場合施工，具有給他人人身、財產造成危險的可能。
2.施工人未設置明顯標志，也未采取安全措施。這與一般侵權行為不同，地面施工致人損害的行為是一種不作為的侵權行為，施工人沒有履行法定的警示，是導致侵權行為的根本原因。
3.有損害事實的存在。遭受損害的是他人的人身或財產，但不包括施工人員自身受到的傷害，后者應通過勞動合同或雇傭合同的法律加以調整，而不應適用特殊侵權行為法。
4.施工人有過錯。地面施工致人損害行為適用過錯推定責任，即除非施工人能證明其已盡法定警示義務，主觀上無過錯，否則就應認定其有過錯，應承擔民事責任。
5.有因果關系。是說施工人未設置明顯標志也未采取安全措施的不作為，是產生損害后果的原因。
（六）地上工作物致人損害的侵權行為
地上工作物包括建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物。《民法通則》第126條規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外?！痹撔袨榈臉嫵梢ǎ?/p>
1.須有建筑物或建筑物上的擱置物、懸掛物致人損害的行為。建筑物包括與土地相連的各類人造設施，如房屋、橋梁、碼頭、隧道、廣告牌、電線桿等。擱置物、懸掛物是與建筑物相連的位于高處的附屬物，如陽臺上的花盆、懸掛于窗外的空調等。因這些物件的倒塌，脫落或墜落，造成他人損害的，適用建筑物致人損害的侵權行為。
.存在損害事實。建筑物及其附屬物給他人造成了人身或財產損失。
3.建筑物致害行為與損害事實之間有因果關系。即損害后果是由建筑物的倒塌、脫落或墜落造成的。
4.建筑物的所有人或管理人有過錯。建筑物致人損害的侵權行為同樣適用過錯推定責任，即一旦發生建筑物致人損害的后果，便推定其所有人或管理人有過錯，除非所有人或管理人自己舉證證明自己無過錯的，否則應承擔民事責任。
（七）飼養動物致人損害的侵權行為
飼養動物致人損害的侵權行為，是指因飼養的動物造成他人人身或財產損害而依法由動物飼養人或保管人承擔損害賠償責任的行為。《民法通則》第127條規定：“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或管理人應當承擔民事責任；由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養人或者管理人不承擔民事責任；由于第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任?！痹撔袨榈臉嫵梢ǎ?/p>
1.致害動物是飼養的動物。飼養的動物一方面是其所有人的財產，另一方面由于其可以獨立行動，有可能對他人的人身或財產造成損害。動物的飼養者對自己飼養動物承擔賠償責任可以督促飼養人或管理人加強對動物的管理，防止避免損害的發生。如果不是人工飼養的動物，或人工飼養的動物已經逃逸很久，回復至野生狀態，則不適用此種特殊侵權責任。
2.飼養動物對他人造成了損害。飼養的動物對他人的損害包括人身損害或財產損害。有一點我們應當注意，動物的致害行為是動物基于本能而為的行為，無論是其自主加害還是受刺激加害均構成加害行為。
3.動物的加害行為與損害事實之間有因果關系。飼養動物致人損害的應為無過錯責任，只要發生了飼養動物致人損害的后果，飼養人或管理人就應當承擔民事責任。這一方面是因為飼養人是飼養動物的獲益者，另一方面飼養人或管理人更了解其飼養動物的習性，更容易防范損害的發生。如果適用過錯責任，難免加重了受害人的注意義務，使受害人處于不合理的地位，有失公平。
（八）無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害的侵權行為
在羅馬法中，家長為一家之長，家子致人損害的，由家長負絕對責任，但家長亦可將致害人交付受害人處理以免其責，家長的這一責任是基于家長權的效力產生的。近代民事立法，以家長為監督義務人，子女致人損害乃是家長監督義務的違反，由此家長應承擔賠償責任。我國《民法通則》第133條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人，限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外?！边@種致害行為的構成要件包括：
1.被監護人實施了侵害行為；
2.造成了他人人身或財產損害；
3.侵害行為與損害后果之間有因果關系；
4.被監護人與責任承擔人之間存在監護關系。
三、特殊侵權民事責任的免責
法律責任的免除，即免責，是指法律責任由于出現法定條件被部分或全部免除。該法定條件稱之為法定免責事由。法律對特殊侵權行為的免責事由作出嚴格規定,免責事由通常包括不可抗力和受害人故意。此外,受害人的過錯、第三人的過錯、加害人沒有過錯或者履行了法定義務也可能基于特別規定成為免責事由。
特殊侵權行為的免責條件由法律規定，但各特殊侵僅行為的法定免責事由并不是完全相同的。
1、國家機關或其工作人員執行職務中侵權的免責。特殊情況下,國家機關或其工作人員在執行職務侵權時,可免其責。如罪犯判處死刑,依法執行搶決的人員。
2、產品質量侵權的免責。缺陷產品的侵權行為它既不同于自己行為致人損害的一般侵權行為，也不同于為他人行為負責的其他特殊侵權行為。對于出現下列情況之一的，則應免除其法律責任：一是不當使用，即消費者違反產品的特定用途、目的、操作方法、不按產品說明使用保管產品的，由消費者自行承擔責任。二是消費者明知產品有缺陷而購買、使用的。
3、高度危險作業侵權的免責。民法通則第123條規定，高危作業致人損害的，應適用無過錯責任，作業人不得以自己無過錯為由主張免責。從事高度危險作業的作業人如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任，因此，受害人故意為高危作業侵權責任的免責條件。
4、污染環境侵權的免責。污染環境的侵權行為適用無過錯責任,雖然無過錯責任要求行為人不得以自己沒有過錯為抗辯，但在符合法律規定的免責條件情形，行為人可以免責。如海洋環境保護法第43條和水污染防治法第41條、第42條規定，完全由于戰爭行為、不可抗拒的自然災害、第三人或受害人行為，且經過及時采取合理措施仍然不能避免的污染損害，免予承擔賠償責任。此外，訴訟時效期間的屆滿也是行為人主張抗辯的法定事由之一。
5、因地面施工引起侵權的免責。根據民法通則第125條的規定，因地面施工致人損害侵權責任的承擔，是以施工人沒有設置明顯標志和采取安全措施為條件的。也就是說，如果施工人已設置明顯標志和采取安全措施，客觀上已盡其應有的注意義務，即可以免除責任。
6、因建筑物等物件引起侵權的免責。根據民法通則第126條的規定，對建筑物等物件致人損害的，如果其所有人或管理人能夠證明自己沒有過錯，免除賠償責任。這一規定表明，建筑物等物件致人損害的侵權行為，適用過錯推定原則。也就是說，當建筑物等物件致人損害的事實發生后，首先推定其所有人或管理人對此有疏懈注意的過錯，建筑物等物件的所有人或者管理人只有舉證證明自己事實上沒有過錯，方可否定這種推定而免責，否則過錯推定即為成立。建筑物等物件的所有人或者管理人因不可抗力、第三人過錯、受害人過錯等事由可主張免責。
7、因飼養的動物引起侵權的免責。民法通則第127條明確規定了兩種免責事由：一是受害人過錯，即致害事實完全由受害人的過錯所造成，動物所有人或占有人不承擔賠償責任；二是第三人過錯，即第三人因過錯引起動物致人損害，第三人承擔賠償責任，動物所有人或占有人不承擔賠償責任。
8、無行為能力人或限制民事行為能力人侵權的免責。對無民事行為能力人或限制民事行為能力人致人損害的侵權行為，由其法定人(監護人)承擔替代責任，適用無過錯責任原則。只要監護人提出無過錯證明,就可免除其賠償責任。但是，縱如法定人能夠證明并未疏懈其監護職責，或已盡了相當的注意義務，而仍不免發生損害的情形，由其承擔全部責任有失公平。為此，民法通則第133條第1款還規定：“監護人盡了監護責任的，可以減輕他的民事責任?！?/p>
9.不可抗力在一定情況下也為免責事由。不可抗力，指人力所不可抗拒的力量，它是獨立與人的行為之外，不受當事人的意志所支配的現象。不可抗力是法定免責事由之一。不可抗力包括自然災害；政府行為；社會異常事件等。由于不可抗力本身是行為人主觀上不能預見，客觀上又不可避免并不能克服的客觀現象，其發生具有一定的必然性，當事人已盡最大的努力仍然不能避免某種事件及其損害結果的發生。正因為不可抗力的發生獨立于行為人意志之外，又是行為人無法控制和避免的，如果讓行為人對這種客觀情況造成的損害后果負責，有違公平。
【參考文獻】：
1.馬員著：《中國民法教程》中國政法大學出版社。
2.寇志新著：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年9月版。
3.梁彗星：《從過錯責任到嚴格責任》，載《民商叢論》第8卷，法律出版社，1997版。
4.王利明著：《民商法研究》，法律出版社，2001年12月版。
5.郭明瑞主編《民法學》，北京大學出版社，2001年3月出版。
6.《公民實用法典》，中國法制出版社，2005年6月出版。
7.蔡守秋：《環境法教程》，法律出版社，1995年出版。
8.孟慶華：《重大責任事故犯罪的認定與處理》，人民法院出版社，2003年11月。
9.王利明：《民法學》，中央廣播電視大學出版社，1995年5月。
10.劉云生、宋宗宇：《民法學》，重慶大學出版社，2003年1月。
11.楊立新：《特殊侵權損害賠償》，人民法院出版社，1999年5月。
12.張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1995年8月第1版。
13.曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年10月第1版。
14.曾隆興《現代損害賠償法論》1988年11月修訂三版，第572頁。
引言
一、民事責任微調機制的一般理論問題
二、民事責任微調系統及其主要微調方法
三、民事責任微調機制的展望與思考
引言
筆者在研究一些特殊民事責任問題時發現，在我國的民事立法里存在著一個奇妙的民事責任微調機制，它與民事責任的一般法律調整機制相結合，可以對民事責任的歸責、定責與承擔進行科學、精細而公正的法律調整。令人遺憾的是，由于種種原因，這么一個奇妙的法律機制竟然長期未曾為人注意，相關法學研究滯后于立法的現實嚴重地制約著其制度價值的充分發揮。人類社會發展的歷史證明，沒有科學理論指導的實踐都是盲目的實踐。即使是再偉大的實踐，也需要理論的總結、提升、宣傳與推廣才能獲得強盛而持久的生命力。為此，本文以我國民法規定為基礎，對民事責任微調機制進行深入的解剖與研究，以期豐富民事責任的基本理論、促進相關立法的完善和確保民事司法裁判的精度與質量。
一、民事責任微調機制的一般理論問題
（一）民事責任微調及其機制
1、責任微調概念的提出
責任微調不是隨意杜撰的概念，而是對各種特殊民事責任立法現象進行學術觀察與嚴密思考的結果，是對民事責任法律調整的結構與層次進行分析研究而概括出的法律新概念。在以往的研究中，筆者首次以概念組合的方式使用了責任微調一詞并斷言：“缺乏責任微調系統的民事責任制度是粗糙的，是有先天缺陷的，責任公正的程度勢必非常有限”。[1]啟用責任微調并非為了追求概念的新異，而是因為沒有任何一個現成概念能夠象責任微調那樣能夠精確地概括民法對民事責任進行再調整的法律現象及其本質。后經檢索發現法學界有人在刑法學研究中也使用過責任微調一詞并稱“刑事案件中民事賠償責任的積極履行狀態，可以有限度影響到刑事案件的量刑，這是可以接納的刑事責任微調”，[2]這更堅定了筆者專門研究民事責任微調問題的決心與信心。
據百度百科的解釋，微調在電子學上是指對調諧電容作很小的變動或調整，泛指做小幅度的調整。[3]責任微調是否源于法律對自然科學和經濟學中的微調原理的借鑒與利用，本文無意也無法進行判斷與考證?？梢钥隙ǖ氖?，責任微調是社會文明的產物，是人類智慧在法律中的結晶與體現?，F代社會生活秩序向精細化發展，微調原理的應用領域與范圍必將越來越廣闊，關于責任微調的法律規定也會越來越多。
責任微調并非民法的“專利”，而是普遍存在于各實體法律部門中的法律現象。在民法之外的法域，同樣存在責任微調問題，如刑事責任微調和行政責任微調等。只要進行一般性考察，人們就會發現刑法中的責任微調規定比民法中的責任微調規定還要發達。一個最具有說服力的例證是，幾乎每一種犯罪的量刑都存在著量刑微調問題。
責任微調并不神秘，人們透過相關民法規定可以直觀地看到責任微調現象。如《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》。為方便表述，下文中的中國法律均使用簡稱）第一百二十六條規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外”。在這一規定里，但書中的除外規定便屬于民事責任微調，它作出了與一般責任規定不相同的細微調整。規定中的民事責任首先依過錯責任原則進行了歸責，讓所有人或者管理人承擔損害賠償責任，這是一般法律調整的結果。其次是通過但書規定進行責任微調，微調的結果是排除了對所有人或者管理人在無過錯情形下的歸責。當然，法條規定里還有一些無法直接觀察和感知的東西，如責任微調的目的、功能與技巧等。
有時候，一些民事責任需要進行多次微調才能達到預期的法律調整狀態和實現特定立法目的。例如，2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條規定：“受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任”。這一規定將《民法通則》第一百三十一條中的一次責任微調擴展為兩次責任微調，不僅使特定民事責任的確定通過責任減輕或責任免除獲得了合理的法律調整，而且還使人身損害賠償與非人身損害賠償如財產損害賠償在責任確定上有了法律性區別（因為非人身侵權損害不適用《解釋》而是適用《民法通則》的規定），客觀上彰顯了人身權利保護的重要性。
責任微調不是我國民法獨有的法律景觀，而是普遍存在于大陸法系國家民法中的法律調整現象。一般來說，民事立法或民法典越發達的國家，關于民事責任微調的規定就越多。例如，在法國、意大利和德國的民法典中，涉及民事責任微調方面的規定及內容就非常豐富。在《法國民法典》[4]中，就有很多關于責任微調的法律規定，如該法第1198、1200、1205、1211、1224、1283、1285和1287條關于責任免除或責任免除限制的規定等?！兜聡穹ǖ洹穂5]第228條關于緊急避險責任的微調、231條關于錯誤的自助的責任設定、287條關于擴大責任的限制、320條關于合同不履行的抗辯的限制、591a條關于取回設備的限制、651f條關于旅游損害賠償的限制和第702a條關于旅店主責任免除的限制等，用現在的眼光看，都屬于責任微調的范疇。
2、民事責任微調的概念、本質、原理構成、目的與功能
所謂民事責任微調，是指在一般法律調整的基礎上對特定民事責任進行的細微法律調整。民事責任微調不是直接根據法理創制的概念，而是民事責任法律再調整的代名詞。之所以要進行概念轉換，是因為責任微調的本質與特征是法律再調整和責任微調比責任法律再調整具有更好的概括性并通俗易懂，在法學法律上更利于概念的推廣與使用。
責任微調的法律本質是責任再調整，即對一般法律調整或既有法律調整的調整。在民事立法中，民事責任的法律調整并非都能一次調整到位，很多特定的民事責任都要經過二次或多次調整即再調整才能告完成。從調整的內容和目的看，責任再調整的基本特征是特定責任法律調整的細微化，故在法學上可以將在民法中出現的責任再調整現象概括為責任微調。責任微調的本質和特征告訴人們，責任微調具有特定的內涵，不能無限制地加以使用。例如，通過立法修改原有的民事責任規定，就不能視為民事責任微調。
責任微調的法律再調整本質也決定了責任微調屬于法律方法論的范疇，即責任微調對特定責任進行法律調整的特殊法律方法與手段。從責任微調的角度考察民事責任，可以從立法方法上推動民事法律制度的完善。
民事責任微調的基本原理雖不高深莫測但構成卻極其復雜，它由一般微調原理、各種一般法理特別是民法原理結合而成。總的來說，民事責任微調不外是民事立法自覺或不自覺利用了微調的一般原理和技術手段去解決民事責任一般法律調整中的粗糙、疏漏或錯誤。我們知道，用自動搜索功能搜索到的電視頻道如果畫面圖象不夠清晰，可以用手動微調加以改善。同樣，根據民法的一般規定產生的民事責任如果還存在著這樣那樣的不足或問題時，法律就可以通過特別規定加以彌補、克服和修正，即責任微調。
一般的微調原理并不能直接解決民事責任的微調問題。從技術角度看，一般微調原理只有與民事法律和相關法理有機結合起來并形成法律微調原理并利用責任調整的特定形式才能形成責任微調。如何在民事立法中科學利用微調原理對民事責任進行法律調整，恰恰是本文需要進行深入研究并作出解答的民法學課題。
微調的一般目的是最大限度地追求特定調整的精確度，責任微調則是出于準確確定民事責任的客觀需要。立法實踐顯示，民事責任微調具有獨特神奇的法律功能。責任微調的微觀功能和直接結果是使特定民事責任的確定變得更科學、更準確和更公平，責任微調的宏觀功能和間接結果則是從整體上改善民事立法質量和細化民事法律調整。
3、何謂民事責任微調機制
機制一詞最早源于希臘文。原指機器的構造和動作原理。生物學和醫學通過類比借用此詞。生物學和醫學在研究一種生物的功能時，常說分析它的機制。機制這個概念用以表示有機體內發生生理或病理變化時，各器官之間相互聯系、作用和調節的方式。人們后來將機制一詞引入經濟學的研究，用經濟機制一詞來表示一定經濟肌體內各構成要素之間相互聯系和作用的關系及其功能。[6]機制與制度雖然在一般詞義上有重大區別，但在法學中兩者又有相當密切的關系，人們常常從機制的角度去研究法律制度的運作特點、運作規律和揭示制度內容之間的有機聯系。在法學研究中，法律機制方面的問題向來受到重視，民事責任微調機制就是一個值得高度關注的法律機制。
隨著民事立法的發展完善，責任微調已從個別法律調整現象演變成民事責任調整機制。法律規定中經過微調的民事責任種類繁多，其分布范圍非常廣泛，民事責任的微調也因此變得異常復雜。就我國民事立法現狀而言，關于責任微調的零散規定在數量上已漸成規模并自成一體。在那些規定里，各種內容不但豐富多彩，而且彼此間都存在著某種有機聯系并從不同的角度或側面體現出細微調整的法律再調整共性。這說明，有關責任微調的民事立法已具備了成為法律機制的基本特征與條件。因此，將民事責任微調作為一種特別的法律調整現象研究是遠遠不夠的，無論在法學上還是在法律上都很有必要將其作為一種民事法律機制看待對待。
簡單地說，民事責任微調機制就是以民事責任微調為內容的法律調整機制。在我國民法中，民事責任微調機制主要以民事責任制度為載體，責任微調通常以各種特別規定的形式如除外規定等方式出現。剖開民事責任微調機制并認真研究，我們便會看見這一機制的主要內核：責任微調系統及其結構，制度運作機理，責任微調內容和責任微調方法與手段。而一切與民事責任微調相關的因素與問題，如責任微調的必要性與可能性、責任微調與責任的一般法律調整之間的關系、微調原則、微調對象、微調內容、微調方法、微調原理、微調目的、微調功能、微調結果、責任微調與制約民事責任相關因素之間的關系，等等，都是民事責任微調機制中的重要內容或需要深入研究的相關問題。人們可以通過這一機制觀察民事責任在法律調整過程中的內容變化和總結法律調整的特殊規律及方法。
嚴格而言，所謂民事責任微調機制，是指根據一定的方法與原理，民法對已依一般法律調整方法調整過的特定民事責任進行細微調整的機理與制度。雖然民事責任微調機制是筆者概括并倡導的民法新概念和新機制，但就事物的本質和內容而言，民事責任微調機制的真正創造者其實是國內國外無數的為民法的發展完善作出了重要貢獻的各代法律人特別是民事立法者。
4、民事責任微調機制的法理基礎
民事責任微調機制的法理基礎是是法律再調整原理。與責任微調一樣，法律再調整在法學中也是一個陌生的概念。
法律再調整原理是從法律調整理論發展起來的。確切地說，是通過對法律調整進行分類建立起來的分支理論。從法理上看，人們可以根據一定的標準對法律調整進行分類。根據法律調整的層次或對象的不同，可以將法律調整劃分為一般調整和再調整。針對特定的法律關系包括民事責任進行的初次調整是一般法律調整，而針對既有法律調整的法律調整則為再調整。提出法律再調整的概念并將之區別于一般法律調整，根本目的與意義在于追求法律調整的細化與完善。將法律再調整原理運用到民事責任立法上，便會形成了責任微調現象和造就民事責任微調機制。
由于民事責任微調長期隱身于民法中，其本來面目和很多關聯法律法學問題都還有待認識。關于責任微調的規定，廣泛散布于我國的民事法律法規和各種司法解釋中。遺憾的是，盡管其中不少相關問題如不可抗力、混合過錯和責任免除等歷來都受到法學研究的重視，但以往的研究卻從未從責任微調或責任再調整的角度觀察、認識和分析過這些問題。
目前民法中的責任微調并不是在法律再調整理論指導下建立起來的法律機制，而是法律調整機制發展完善過程中的意外收獲。民事責任微調機制完全是在缺乏法律再調整思想的背景下隨著法律調整機制的不斷完善而逐漸形成的，這是法律發展中的奇跡，同時也決定了其誕生的先天不足。以我國為例，民法中的民事責任微調機制絕非法律再調整思維的結果，而是特別法律調整和細化調整等觀念或意識的產物。正因為如此，相關立法的先天缺陷與制度局限便在所難免。
特別調整觀雖然并沒有錯，但缺乏普遍聯系理念的特別調整觀卻是制度性思維的大敵，它忽視并割裂了各種特殊法律調整之間的有機聯系。創設和發展民事責任微調機制，僅有特別調整的觀念是不夠的。民事責任微調機制之所以長期深藏閨閣待人識，一個非常重要的原因便是以往法學研究關注的都是孤立的問題和問題的顯性內容，忽略挖掘各種問題的隱性內容及其本質關聯。
細化調整也是很好的思維與主張，但卻是一種模糊的法律意識，它只提出了細化法律調整的目標卻沒有提供實現細化調整的方法。再者，僅追求法律調整的精細化或具體化、不不改變既有法律調整的特定內涵也決定了細化調整不可能成為支撐民事責任微調機制的基本法律理念。
制度創新依賴理論創新，民事責任微調機制的發展與完善必須靠正確理論推進。研究民事責任微機制的重要目的之一，便是通過深入探討民事責任微調現象與問題，創制和倡導能夠兼容特別調整和細化調整思維并實現其調整目標的法律再調整理論。
（二）民事責任微調機制的科學性評判
判斷一項民事法律制度或機制是否科學，大致可以從制度或機制的設立是否具有必要性和可行性兩方面進行分析。將我國民法中所有涉及責任微調的特別規定通過理論設計整合為民事責任微調機制，不是設立新的民事責任制度而是屬于發現制度和制度創新。盡管如此，人們對這一新機制可能或多或少會在認識上產生一些疑慮。為了幫助人們深入認識和樂于接納這一新型的法律機制，仍有必要對其科學性進行必要的分析評判。
首先，倡導民事責任微調機制是非常必要的，理由是：
1、倡導民事責任微調機制是現代法治發展的客觀需要。社會經濟與文化的發展，客觀上要求民事立法與時俱進。在社會心理層面上，我國社會和民眾對民法公正性的要求已越來越高，民事立法應當及時回應。公平原則是我國民法的基本原則，公平是民法的靈魂與精神。從立法上保證民事責任的確定和承擔具有公正性，是公平原則的基本要求，也是民事立法的基本價值追求。確保民事責任的公正性首先取決于立法公正，然后是不斷改善立法，而改善立法的最佳途徑則是立法創新。根據法律再調整的新思維在我國民法中倡導民事責任微調機制，就是順應法治發展潮流和民意而進行的旨在提高法律公正性的立法創新嘗試。
2、民事責任微調是調整民事法律關系不可缺少的基本方法與手段。從法律方法論上看，由于受到諸多因素特別是立法技術與方法的制約，法律對所有的法律關系的調整不可能都做到一次性完成，民法對民事法律關系的調整也不例外。人們知道，影響民事責任的歸責、定責和承擔的因素是非常復雜的。任何一個因素發生變化都有可能影響到原先依一般方法所確定的民事責任，甚至足以原先確定的責任。特別是，當原先歸責定責所依賴的前提或假設被事實否定時，歸責或定責便要被取消或發生重大改變。只有將責任微調與一般法律調整有機結合起來進行復合調整和連續調整，才能最終完成對一切民事責任的法律調整。
3、倡導民事責任微調機制是科學立法和正確司法的客觀要求。眾所周知，科學立法和正確司法的前提必須有科學的理論特別是法學理論的指導。雖然現行民事立法中已包含了很多涉及責任微調的規定，但其制度化程度和立法價值都受到了陳舊民法觀的嚴重制約。倡導民事責任微調機制能夠讓我們從制度視角重新認識和評估其制度地位與價值，進而采取相應措施加以改進和完善。此外，民事責任立法也需要科學的法律方法論支持。民事責任微調理論所主張的法律再調整思想，將對未來的民事立法特別是法律調整細微化方面提供方法論上的支持與幫助。而對于民事司法來說，民事責任微調機制一旦得到倡導和推廣，在責任微調理論的引導下，法官審案時確定民事責任的思路與方法也會變得更清晰和更明確。
4、倡導民事責任微調機制從根本上說是由民法的調整對象決定的。民法調整的對象是承載平等人身關系和財產關系的各種民事法律關系。而民事法律關系是所有法律關系中最復雜的社會關系，幾乎覆蓋了社會生活的全部和角落。面對如此紛繁復雜的民事法律關系，缺乏健全良好的法律調整機制的民法必將是無能為力的。倡導責任微調機制的根本目的是對民事責任制度和民事責任法律調整機制進行改良，確保我國的民事法律能夠從容應對現實生活中的一切民事法律關系。
其次，倡導推廣民事責任微調機制也是完全可行的，因為：
1、民事責任微調機制的構建具有牢固的社會基礎。民事責任微調的法律實踐已經相當久遠，賴以支撐民事責任微調機制的理論基礎是微調原理，它在自然科學和經濟學領域已經得到普遍認可和廣泛應用并經實踐證明行之有效。民事責任微調機制并非是主觀臆想出來的，而是建立在科學微調理論和長期社會實踐之上的，機制的構建具有堅實的社會現實基礎。
2、民事責任微調機制具有科學可靠的法理支持。責任微調理論是建立在法律調整分類研究之上的，而事物分類理論是現代民法學應用最普遍的理論，它是民事法律制度包括民事責任體系化、具體化和細微化的科學依據。
3、倡導推廣民事責任微調機制具備相應的法律條件。改革開放后，我國的民事立法獲得了前所未有的迅猛發展，民法的不斷發展完善也使民事責任微調機制獲得生存發展的必要空間和必要的法律支持。從立法操作程序上考慮，倡導這一新機制也幾乎沒有任何法律。民事責任微調機制是憑借現有法律規定整合的法律調整新機制，不需要建立新的制度、現有的制度或者對相關立法進行大改動。關于民事責任再調整方面的規定都可以從理論上分別歸類于各種責任微調的項下，而法律調整的共性則使很多傳統民法方法與手段都可以成為或通過適當改造成為責任微調的方法與手段。
4、我國在民事責任微調立法上積累了豐富的經驗。在完善和細化民事法律關系和民事責任的法律調整方面，我國的民事立法長期以來積累了較豐富的經驗，這些經驗對于構建和完善民事責任微調機制都是彌足珍貴的。相關立法實踐及經驗不僅驗證了民事責任微調機制的合理存在與應用價值，而且還可以避免人們對這一新機制產生不必要的懷疑和主觀排斥。
微調的原理能否應用到民事責任立法上，關鍵在于一國的民法能否將一般的微調理論轉換為責任微調理論，而責任微調理論的建立又取決于能否形成科學的法律微調方法。不容否認的是，盡管缺乏法律再調整理論的指導，但我國的民事立法已成功地實現了對一般微調原理的利用。各種各樣的責任微調方法在量上已經有了一定的積累，其中不少是久經考驗已趨成熟的傳統法律方法或者在此基礎上發展的新方法。各種責任微調方法互相配合、互相補充和互相制約，并且隨著民法的發展已漸成體系。
（三）民事責任微調機制的地位
民事責任微調機制的地位，是民事責任微調機制及其責任微調理論在民法（學）中的位置和重要程度體現。對此，可以從理論和法律層面上分別認識。
民事責任微調機制是根據民事責任微調理論建立起來、以民事責任制度為依托的法律機制，具有實體法律與法律方法的雙重內容屬性。發展民事責任微調理論的基礎是法律調整理論，而民事責任微調理論的核心是法律再調整理論。民事責任微調機制中的責任微調理論，既是法律再調整原理在民法學中的具體理論形態，又是我國特殊民事責任理論的有機組成部分，屬于部門法理學和民事責任基本理論的范疇。它與民事責任的概念、民事責任的構成條件、民事責任的歸責原則、民事責任的分類等理論在民事責任基本理論體系中的關系是并列關系，彼此之間具有同等重要的地位并不能互相取代。這既是對民事責任微調機制的本質認識，也是對民事責任微調理論最恰當的理論定位。
這種理論定位，足以顛覆傳統民法學的習慣觀念與陳舊意識。在缺乏民事責任微調意識的背景下，那些包含有責任微調內容的問題，如責任免除、責任減輕和過失相抵規則等，長期被作為孤立的內容或特殊問題對待。在民事責任理論體系中，它們往往很難尋找到自己合適的位置，更勿論其位置的高低。有的不恰當地依附在相關民事責任理論上，有的則難覓棲身之所而淪為“散兵游勇”。民事責任微調理論的提出，讓這些“散兵游勇”找到了歸宿并堂皇躋身于民事責任基本理論中。
民事責任制度是一個內容豐富和構成復雜的法律制度，其法律調整系統包括一般調整機制和特別調整機制，民事責任微調就是一個重要的特別調整機制。如此看來，我們可以這樣認識民事責任微調機制的法律地位：民事責任微調機制是我國民法調整民事責任不可缺少的特別法律機制，它與民事責任的一般調整機制和其他特別調整機制相輔相成，密不可分，是民事責任法律調整機制的重要組成部分。
民事責任微調機制的重要地位決定了其重要的研究價值和應用價值，這也是催生本文的原動力。
（四）民事責任微調的基本原則
民事責任微調的基本原則是貫穿于民事責任微調機制中的指導思想，是相關民事立法司法應當遵循的基本準則，是確保責任微調機制科學的法律基礎。根據我國民法的相關規定分析各種責任微調的基本內容與精神實質，可以將民事責任微調的基本原則歸納為如下四個：
1、科學微調原則?？茖W微調原則的基本內涵是：對特定民事責任進行微調，必須科學可行?？茖W微調原則是保障民事責任微調機制賴以存在和不斷發展完善的根基，也是其他責任微調原則的基礎。其具體要求是：責任微調必須尊重客觀規律。確有必要進行責任微調的才微調，不能隨意微調損害當事人合法權益。責任微調的必要性應當根據一般法律調整的結果并結合法律規定的基本精神進行綜合評判；責任微調必須科學可行。存在微調可能性的特定民事責任才能進行微調，其可行性判斷必須根據法律規定精神與相關民法原理進行綜合評斷；責任微調的方法必須科學。微調方法恰當，才能確保責任再調整的結果合理。
2、公正微調原則。公正微調原則的基本內涵是：進行民事責任微調必須力求準確和公平合理。民事責任的責任的有無、大小和如何承擔都與特定當事人有著利害關系，公正是責任微調的價值依歸。缺乏公正性的責任微調不僅多此一舉，還有悖民法的基本原則與精神。貫徹公正微調原則，首先要在法律價值層面上形成公正微調的觀念，把保障責任公正作為相關責任微調立法的重要價值取向；其次，為了能夠真正做到公正微調，相關立法要不斷完善責任微調的技術手段與方法，提高微調的正確性與精確度；最后，必須依法微調。法官應當深刻領會責任微調規定的法律精神，做到依法微調。在民事司法活動中還必須正確行使自由裁量權，保證特定責任的微調在量或度的調節上充分反映出法律要求的正確性與合理性。
3、綜合微調原則。綜合微調原則是民事責任微調機制的制度內在要求，也是科學微調原則的延伸。其基本內涵是民事責任微調必須全面客觀，避免顧此失彼。綜合微調原則的一般要求是：責任微調要全面深入，必須貫穿于民事責任調整的不同環節或階段；責任微調的對象要全面。責任微調的對象應囊括影響民事責任的一切要素，如責任的主體、內容、客體和相關的民事法律關系等；微調的方法與手段必須力求多樣化，為特定責任的微調提供最恰當的選擇。只有堅持綜合微調原則，才能反映和體現民事責任微調機制的嚴密嚴謹。
4、適度微調原則。適度微調原則的內涵是責任微調在調整次數上應體現適當性，不宜盲目追求微調次數。應堅持一次微調和二次微調為主，多次微調為輔的立法方針。適度微調原則是立法科學性的內在要求。堅持適度微調原則，是因為多次微調雖然在理論上可以追求責任微調的質量尤其是責任調整的精確性，但也有顯而易見的弊端。最明顯的是必然會導致法律調整的復雜化，從而形成法律實施的客觀障礙，尤其是導致適用法律上的操作困難。有時還會出現其他負面影響，甚至有違責任微調的初衷。
民事責任微調的基本原則是民事責任微調機制的骨骼與靈魂，機制價值與內容優劣取決于基本原則的導向即立法指導思想的確定。
（五）民事責任微調與民事責任宏調的關系
民事責任宏調即民事責任的宏觀調整，或者稱為民事責任的一般調整，是與責任微調相對應的法律調整方式。民事責任微調是基于一般法律調整而產生的特別法律調整，也是克服一般法律調整的缺陷的方法與機制。
法理上看，責任微調與責任宏調之間存在著密不可分的有機聯系。責任宏調與責任微調同屬于于民事責任的法律調整系統，它們之間的關系是一般調整與特別調整的關系。更明確一點，是一般法律調整與法律再調整之間的關系。具有法律再調整性質的責任微調的有無從根本取決于責任宏調的結果狀態。如果民事責任的法律調整通過責任宏調仍然無法實現立法目的，立法就會進行責任微調。反之，法律調整如通過責任宏調實現了立法目的，責任微調的必要性便會喪失。責任宏調是責任微調的基礎，沒有責任宏調就沒有責任微調，責任微調是則責任宏調的繼續、深入與補充。責任微調與責任宏調互相依賴、互相支持和互相制約。在具體調整方法的利用上，責任微調和責任宏調都有很多通用的方法，盡管其適用的場合可能存在差異?？梢哉f，民法對民事責任的進行調整的徹底性和完美程度，一定程度上依賴著責任微調的有無及微調的水平與質量。
責任微調與責任宏調又有很大的區別，其區別主要是：1、兩者的調整范圍不同。責任宏調的調整范圍總是大于責任微調的調整范圍，因為并非所有的民事責任都需要進行責任微調。責任微調只對特定民事責任的局部進行調整，而責任宏調則負責民事責任的整體調整。責任微調體現的是法律調整的精度深度，而責任宏調體現的則是法律調整的廣度；2、兩者的法律依據不同。責任微調根據法律的特別規定對特定民事責任進行調整，而責任宏調則是根據法律的一般規定對民事責任進行調整；3、兩者在調整方法的使用上存在差異。在具體調整方法使用上，責任微調往往使用與責任宏調相反或者其他存在差異的法律調整方法對特定民事責任進行區別性調整；4、兩者的價值取向不同。責任宏調追求的是法律調整的普遍價值即一般正義，而責任微調追求的是法律調整的個別價值即個別公正。正因為如此，責任微調不宜也不能是對責任宏調的全盆否定。
構建和完善民事責任微調機制必須正確認識和處理好責任宏調和責任微調的關系。只有巧妙處理好兩者的關系，才能正確進行民事責任的法律再調整并讓相關立法充分展現民法的應有理性與智慧，才能實現民事責任微調的基本功能。相反，如果對兩者的關系認識不清或處理不好，就無法對民事責任微調進行正確的法律定位，也無法確定民事責任微調的正確方向與方法。
（六）民事責任微調的一般規律
民事責任微調的一般規律是進行民事責任微調立法必須嚴格遵循的基本規律，也是民事責任微調機制運作的一般機理體現。一切涉及責任微調的民事立法，都要受到一般規律的支配與制約。
民事責任微調的一般規律是由微調的內涵決定的。民事責任微調的本質內涵要求一切責任微調必須對一般法律調整或既有法律調整作出細微改變，這是研究責任微調一般規律的基礎。按照責任微調內涵的基本要求，立法時要善于利用變化的思維根據特定事實、相關法律規定（精神）和一般法理對已有的責任調整進行微調。
民事責任微調的一般規律就是對民事責任進行法律再調整的變化規律。責任微調的規律和精髓是改變，認識和掌握法律調整的變化規律是進行責任微調的基礎，而掌握變化規律則取決于正確變化思維的形成。責任調整的變化思維的形式有反向思維、多向思維、立體思維和循環思維等，變化思維的內容則包括變化的法律方法或手段、變化對象、變化程度和變化的必要性適當性判斷等。
民事責任微調決不是隨心所欲地改變一般法律調整或既有法律調整，必須遵規蹈矩和循章而行，規矩與章法就是責任微調規律。從法律方法論上分析，民事責任的法律調整是有層次有秩序的。根據其目的、內容與順序的不同，民事責任的法律調整在民法中可劃分為三個不同的環節或階段，即歸責階段、定責階段和擔責（承擔責任）階段。在不同的環節或階段，法律調整有其不同的目的與內容。在歸責階段，法律調整的目的與內容是確定責任的有無或責任的性質。在定責階段，法律調整的目的與內容是確定責任的性質、責任的范圍或大小。在定責階段，法律調整的目的與內容則是確定責任承擔的方式。因此，民事責任微調也必須在民事責任法律調整的三大環節或階段中圍繞相應的內容與目的有次序有規律地展開。
民事責任微調的一般規律是適用于民事責任確定的不同環節或階段的微調規律，其規律內容可作如下表述：（1）歸責與不歸責是歸責階段使用的基本微調方法與手段；（2）責任減輕和責任擴大是定責階段使用的基本微調方法與手段；（3）變通履行是擔責階段使用的基本微調方法與手段；（4）主觀微調是歸責階段、定責階段和擔責階段通用的微調方法與手段。
民事責任微調的一般規律是民事責任法律調整的特殊規律，它既是民事責任微調機制體系化的核心與靈魂，更是尋找民事責任微調方法和進行相關立法的向導。立法時，只有在遵循上述規律的前提下才能保障相關立法的科學性。
注釋:
[1]黃龍：《民事補償責任研究》，載《廈門大學法律評論》第7輯，廈門大學出版社2004年版，第15頁。
[2]于志剛：《關于民事責任能否轉換為刑事責任的研討》，《云南大學學報法學版》2006年第6期。
[3]/view/332399.htm
目前，在司法實踐中各地法院對此類案件處理不一，有的判令建設單位承擔民事責任；有的判令建設單位和施工企業承擔連帶民事責任。因此，正確認定建設工程安全事故損害相鄰建筑物的責任主體是非常必要的。
一、建設工程安全事故損害相鄰建筑物的民事責任適用特殊侵權的民事責任之規定。
1、建設工程安全事故損害相鄰建筑物的侵權民事責任應適用《民法通則》之規定，而不應適用《建筑法》之規定。
《民法通則》調整的范圍和有關相鄰關系的規定及適用。《民法通則》第2條規定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”。加害方侵害相鄰建筑物屬侵害他人的財產所有權或使用權，故該侵權的民事責任屬《民法通則》調整。該通則第83條規定：“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失”。建設工程安全事故損害相鄰建筑物，屬建設單位依法取得土地使用權后使用土地時侵害相鄰方不動產所有人或使用人的財產權利，故該侵權的民事責任應適用此規定。
《建筑法》調整的范圍和有關建筑安全管理規定及適用。《建筑法》第二條規定：“在中華人民共和國境內從事建筑活動，實施對建筑活動的監督管理，應當遵守本法。本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動”。由于從事建筑活動的主體包括建設單位、勘察設計單位、施工企業、監理單位，實施對建筑活動的監督管理的主體是管理機關，而并不包括建設工程相鄰的一方，故該法調整的主體為建設單位、勘察設計單位、施工企業、監理單位以及管理機關，而并不涉及相鄰建筑物的所有人或使用人。雖然，該法第五章有關建筑安全生產管理中規定了建設各方的法定義務，但并未規定發生安全事故損害相鄰建筑物時，加害方對相鄰一方的民事責任。
2、一般侵權的民事責任和特殊侵權的民事責任構成要件及區別
《民法通則》第106條第2款、第3款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”。第2款規定了一般侵權的民事責任，第3款規定了特殊侵權的民事責任。
一般侵權的民事責任是指行為人由于過錯侵害他人的財產或者人身，依法應當承擔的民事責任。其構成要件為（1）行為違法，包括作為與不作為；（2）有損害事實；（3）違法行為與損害事實之間有因果關系；（4）主觀過錯。特殊侵權的民事責任是指不要求完全具備一般侵權的民事責任的四個構成要件，而是根據法律的特別規定應當對于他人的財產、人身損害承擔的民事責任。
兩者的主要區別在于（1）一般侵權的民事責任主觀上適用過錯責任原則，即有過錯承擔民事責任，無過錯不承擔民事責任，受害人需承擔舉證責任。特殊侵權的民事責任主觀上則適用嚴格責任原則，也稱無過錯責任原則，即沒有過錯也應當承擔民事責任；或適用過錯推定責任原則，即加害人能證明自己沒有過錯，才能不承擔責任，否則就推定其有過錯，并承擔民事責任；或者適用公平責任原則，即對于損害的發生，加害人、受害人雙方均沒有過錯，法院視情況分擔損失的原則。（2）一般侵權的民事責任由《民法通則》第106條第2款作出了原則性的規定，特殊侵權的民事責任由法律特別規定。法律規定包括《民法通則》中的規定（第121條－127條、第133條）和民事法律規范中的有關規定。
3、建設工程安全事故損害相鄰建筑物的民事責任屬于特殊侵權的民事責任，建設單位應當按無過錯責任原則獨立地向受害人承擔民事責任。
最高院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第103條（下稱意見第103條）規定：“相鄰一方在自己使用的土地上挖水溝、水池、地窖等或者種植的竹木根枝伸延，危及另一方建筑物的安全和正常使用的，應當分別情況，責令其消除影響，恢復原狀，賠償損失?！惫P者認為，建設工程安全事故損害相鄰建筑物的民事責任應適用本條之規定。理由如下：
（1）該條為法律特別規定。該條規定雖不在《民法通則》特殊侵權的民事責任規定之列，但由于該規定屬于民法中有關相鄰關系的司法解釋，并具備民事法律規范的構成要素，因此，該條規定為法律特別規定。
（2）該條規定主觀上適用無過錯責任原則，而不適用過錯推定或公平責任原則。該條中沒有“相鄰一方（加害方）有過錯”之類似規定，同時該條中也沒有“但能夠證明自己沒有過錯的除外”及“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”之類似規定。因此，該法律規范為特殊侵權中無過錯責任原則之民事法律規范。
（3）該條在建設工程損害相鄰建筑物的民事責任范圍之內。該條雖未直接規定建設工程安全事故損害相鄰建筑物的情形，但在該條規定的假設條件中的“等”字，理所當然地已包括建設工程安全事故損害相鄰建筑物的情形。
（4）參照中國物權法研究課題組編制的《中國物權法草案建議稿》第135條之規定，建設工程安全事故損害相鄰建筑物的民事責任也應適用特殊侵權中的無過錯民事責任。該條規定：“土地所有人或使用人挖掘土地或進行建筑時，不得因此使鄰地的地基動搖或發生危險，或使鄰地的建筑物或其他工作物受其損害。前款情形，鄰地所有人或使用人可以請求土地所有人或使用人停止施工、除去危險或采取其他必要措施；受有損害的，并可請求損害賠償”。同理，該條中也無加害人有過錯、舉證倒置、雙方均無過錯之規定，因此，該條規定更證明了建設工程安全事故損害相鄰建筑物的特殊侵權應適用無過錯民事責任。
二、建設單位承擔民事責任后的追償權
在建設工程安全事故損害相鄰建筑物糾紛中，建設單位按無過錯責任原則獨立地向受害人承擔民事責任后，如果參與工程建設的其他主體有過錯，那么建設單位有權向有過錯方行使追償權。
1、追償權的取得。
該權利不是按連帶責任之規定取得而是按約定或者法定取得。連帶責任，是指按照法律規定或者當事人約定，共同責任人不分份額地共同向權利人或者受害人承擔民事責任。受害人有權向所有連帶責任人請求承擔民事責任，也有權向連帶責任人之一請求承擔全部的民事責任。向受害人承擔責任超過自己份額的責任人有權向其他責任人追償。承擔連帶責任需要法律規定或者當事人之間約定。因參與工程建設的各方不可能與受害人約定承擔連帶責任；涉及建設工程安全事故的法律也沒有規定參與工程建設的各方向受害人承擔連帶責任；相反，建設工程安全事故損害相鄰建筑物，法律已規定建設單位應獨立承擔特殊侵權的無過錯民事責任，故建設單位在承擔民事責任后，不具有按連帶責任規定取得追償權。
由于建設單位與參與工程建設的他方均有合同關系，與勘察設計單位有勘察設計合同關系；與施工企業有施工合同關系；與監理單位有委托監理合同關系，因此，建設單位在向受害人承擔民事責任后，可以根據上述合同關系及履約事實，向過錯方追償。
《建筑法》第五章建筑安全生產管理規定了建設各方注意安全義務。其中，主要是：第37條規定了設計單位的注意安全義務，即建筑工程設計應當符合建筑安全規程和技術規范，保證工程的安全性能。第38條、第39條、第40條、第41條、第44條、第47條、第51條規定了施工企業的注意安全義務，即制定安全技術措施，施工現場采取維護安全、防范風險等措施，對相鄰的建筑物等可能造成損害的，應當采取安全防護措施，采取措施保護地下管線，執行安全生產責任制度，采取措施防止安全生產事故發生，不得違章指揮或者違章作業發生事故時，應當采取緊急措施減少人員傷亡和事故損失。第40條、第42條、第49條、50條規定了建設單位的注意安全義務，即向施工企業提供與施工現場相關的地下管線資料，按照國家規定辦理申請批準手續，涉及建筑主體和承重結構變動的裝修工程，施工前委托設計單位提出設計方案，將房屋拆除委托給具備保證安全條件的施工企業承擔。如果建設工程安全事故損害相鄰建筑物是由于勘察設計單位、施工企業、監理單位違反上述注意安全義務造成相鄰方的損害，那么建設單位可以根據上述法律規定，向過錯方主張權利。
2、追償權的限制
證券法律制度中的信息披露制度是對投資者進行保護的有力手段，是證券法律制度的基石和核心。在證券發行交易過程中，各信息披露義務人有負有及時真實披露信息的義務，參與證券業務的律師在證券發行交易過程中要出具法律意見書和律師工作報告等專業性文書，自然也應承擔信息披露義務。但目前我國證券市場法律服務機構存在著極其嚴重的混亂現象，部分律師事務所和律師為了自身的利益，敢于公然違法遷就證券發行人的非法要求，參與證券發行交易等的虛假陳述，甚至出謀劃策。這種令人擔憂的情況，若不能夠及時解決，將制約證券市場長期發展，給經濟建設帶來的負面影響。盡管對他們的行政、刑事處罰必不可少，但對他們的民事責任追究絕不應忽略，更不可以行政、刑事處罰代替其民事責任。
一、對我國證券法關于律師不實陳述①承擔民事責任的評價
我國法律法規對律師在證券業務中不實陳述的行為予以禁止，并規定了相應的法律責任。這主要體現在以下相關法律法規條文中：
1.《律師法》第三條規定：“律師執業必須遵守憲法和法律，恪守律師職業道德和執業紀律。律師執業必須以事實為根據，以法律為準繩?！?/p>
2.《證券法》第一百六十一條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構和人員，必須按照執業規則規定的工作程序出具報告，對其所出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任?！?/p>
3.《證券法》第二百零二條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關主管部門責令該機構停業，吊銷直接責任人員的資格證書。造成損失的，承擔連帶賠償責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>
4.《股票發行與交易管理暫行條例》第七十三條規定：“會計師事務所、資產評估機構和律師事務所違反本條例規定，出具的文件有虛假、嚴重誤導性內容或者有重大遺漏的，根據不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；情節嚴重的，暫停其從事證券業務或者撤銷其從事證券業務許可。對前款所列行為負有直接責任的注冊會計師、專業評估人員和律師，給予警告或者處以三萬元以上三十萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷其從事證券業務的資格。”
5.《股票發行與交易管理暫行條例》第七十七條規定：“違反本條例規定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任。”
6.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第十二條第二款規定：“前條所稱虛假陳述行為包括律師事務所、會計師事務所、資產評估機構等專業性證券服務機構在其出具的法律意見書、審計報告、資產評估報告及參與制作的其他文件中作出的虛假陳述?！?/p>
7.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二十條規定：“證券經營機構、專業性證券服務機構有本辦法第十二條所列行為的，根據不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款、暫停其證券經營業務、其從事證券業務或者撤銷其證券經營業務許可、其從事證券業務許可。”
8.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二十三條規定：“實施欺詐客戶行為，給投資者造成損失的，應當依法承擔賠償責任。”
9.《公開發行股票公司信息披露的內容與格式準則第六號（法律意見書的內容與格式）》第四條規定：“律師應當對出具法律意見書所依據的事實和材料進行核查和驗證。若有過錯，應承擔相應的法律責任?！?/p>
分析以上的規定，我們可以得出以下結論：
1.民事責任制度規定模糊，缺乏可操作性，無法援引適用。（1）在證券民事賠償案件中，律師事務所及其責任人員與證券發行人是何種法律關系，應承擔什么法律責任（一般責任還是連帶責任或按份責任，補充責任還是清償責任，過錯責任還是無過錯責任）都沒有作出具體規定。（2）沒有規定律師承擔民事損害賠償責任的范圍及計算方法。證監會頒布的行政法規及最高法院的司法解釋中均沒有規定律師事務所及其責任人員對投資者損害賠償額的確定依據及計算方法。（3）投資者進行訴訟應如何操作，我國法律法規并沒有具體規定。依照《證券法》和《股票發行與交易管理暫行條例》的規定，投資者當然有權要求在證券業務中不實陳述的律師事務所和律師承擔賠償責任。但實際情況是，法律的這些規定僅成為一種宣言，因為這些規定太原則，根本不具有操作性。（4）在律師民事責任制度中缺乏相應的財產保證制度和財產實現制度。
2.現行證券法律制度存在以行政和刑事責任代替民事責任傾向。中國的法律制度歷來有重刑輕民、重行輕民的特點，證券法律制度也不例外。在《證券法》之前，規范證券市場的法律主要是1993年國務院頒布的《股票發行與交易管理暫行條例》和1993年9月2日國務院證券委的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》?！稐l例》與《辦法》對證券欺詐者法律責任的規定大篇幅的是行政責任，《股票發行與交易管理暫行條例》只在第77條概括地規定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任?！督棺C券欺詐行為暫行辦法》也只在第23條涉及到了虛假陳述者的民事責任。1999年實施的《證券法》對因違法導致的行政責任和刑事責任做了詳盡的規定，但涉及投資者權益保護和民事責任承擔的條款規定得十分簡單，語焉不詳且缺乏可操作性。這種偏重于行政責任和刑事責任的立法格局導致的結果是違法違規者不斷受到行政制裁或刑事處罰，但是受損害的投資者卻得不到應有的賠償和保護。
3.律師民事責任制度實行過錯責任，加重了被侵權人的舉證責任。根據《公開發行股票公司信息披露的內容與格式準則第六號（法律意見書的內容與格式）》第四條的規定，律師只在有過錯的情況下，才承擔相應的法律責任，而過錯責任則須由受害人承擔舉證責任，如此明文規定，我們便課以受害人較重的舉證責任，但要求證券市場中處于弱勢地位的投資者對律師的主觀心理狀態進行舉證，這顯然是不現實的。美國《證券交易法》第18條規定受害人須舉證自己為善意，且交易損失與文件不實記載具有因果關系，此種規定被認為是加重受害人舉證責任，備受批評，在美國的司法實踐中已很少引用，更何況要求受害人證明被告存在過錯。
4.對律師的勤勉盡職義務的規定卻并不詳盡。就上述規定來看，我國法律對律師勤勉盡職義務的規定主要體現在以下三個方面：首先，律師在制作律師工作報告時要對上市公司涉及的事項逐項進行審查；其次，一些法律法規和規章中對律師參與證券業務進行了禁止性規定，對某些行為課以相應的責任；再次，中華全國律師協會制定的《律師職業道德和執業紀律規范》很多條文涉及到律師的誠實、盡職的要求，但是這個面向律師群體的規范尚不能含概律師涉足的所有領域，尤其在判斷律師參與證券業務的行為是否屬于勤勉盡職時還遠遠不夠。從理論上講，在信息披露中違反勤勉盡職義務的律師應當對因該不實陳述而受損的投資者承擔連帶侵權責任。但是，我國現行證券法律制度對律師違反勤勉盡責義務應承擔的責任規定得很少。這方面的規定或者比較含糊，僅僅說“承擔法律責任”，或者以行政責任為主；而對民事責任的規定則極少。②
二、律師不實陳述承擔民事責任的性質
律師作為信息披露義務人由于公開文件中的不實陳述給投資者造成損失的，應當承擔民事責任，這并不存在爭議。在民事責任基礎中，最基本的是契約責任和侵權責任，法學界對律師事務所等中介機構不實陳述民事責任的法律基礎也主要為這兩種觀點：契約責任說和侵權責任說。③
1契約責任說。
根據我國《合同法》第十五條的規定，招股說明書為要約邀請，那么在發行股票過程中，投資者做出購買某種股票的行為則是要約，如果成交，發行人的行為就為承諾，合同成立。由此，發行人和投資者雙方的行為則為一個締約的過程，從理論上講“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇進入契約上積極義務的范疇，其因此而承擔的首要義務系于締約時善盡必要的注意。當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約行為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而善的損害?！雹芩苑蓱摫Ｗo當事人基于相信合同有效成立而產生的信賴利益。發行人為發行股票而公開招股說明書時，事實上已經進入一種締約的狀態，律師作為專業人員在締約過程中出具法律意見書和律師工作報告，由于其在法律上的地位，在信息和專業上的優勢，致使投資者對其法律意見書和律師工作報告的真實性產生合理的信賴。當這種信賴成為投資者作出投資決策的基礎時，律師在法律意見書和律師工作報告中的不實陳述在本質上違背了其作為締約當事人依據誠實信用原則所負的義務，導致投資者因對律師工作的合理信賴而產生信賴利益損失。因而律師作為不實陳述人應對投資者因合同不成立或者合同無效負締約過失責任。⑤如果給投資者造成損失，則應當承擔損害賠償責任。
但是契約責任說在保護投資者利益的時候遇到的最大的一個問題就是契約的相對性問題。根據契約責任承擔違約責任的一個前提條件就是責任人與投資者有契約關系或者現實交易關系的存在，且責任人有違反契約義務的事實并造成投資者的利益損害。這對于證券發行人不實陳述承擔責任在適用上沒有問題，但對于處于輔助地位的律師承擔違約責任便有適用上的困難。因為律師作為證券發行輔助人，只跟發行人發生直接的關系，而對第三人即投資者并無契約關系或現實交易關系。
2.侵權責任說。
侵權行為的本質特征在于它違反的是法律規定的一般人的普遍義務，而非當事人之間約定的特定義務。因而侵權責任不是當事人自愿承擔的責任，而是法律規定其必須承擔的責任。我國《證券法》以及相關法規明確規定了律師在證券業務中必須按照執業規則規定的工作程序出具報告，對其所出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任。因此如果律師在法律意見書和律師工作報告中有不實陳述的行為，則違反《證券法》等強行法的規定，應當承擔侵權責任。如果造成投資者利益損害，則應承擔侵權賠償責任。
侵權責任說避免了律師承擔違約責任適用上存在的相對性困難，從而彌補了契約責任說自身無法克服的理論缺陷，更有利于保護投資者的利益。具體表現在以下幾個方面：第一，侵權責任說不再關心原告和被告之間是否存在契約關系，從而有效解決了證券市場中投資者權益的保護問題。只要被告存在不實陳述并滿足法定條件，任何因合理信賴該不實陳述的投資者因該信賴而導致損失的人均可以依侵權責任要求賠償。從保護投資者的角度考慮，侵權責任說更有利于信息披露制度目的的實現。我國臺灣地區在1988年1月《證券交易法》修正時，也將違反信息披露義務的賠償責任定性為侵權責任。⑥因而筆者認為侵權責任說更有利于保護投資者利益，維持投資者對證券市場的信心，保障證券市場持續穩定發展。
但這并不表明侵權責任說就能完全充分保護投資者權益，成為證券市場中不實陳述的普遍救濟規則，因為根據侵權責任的一般舉證原則，原告必須證明有被告有主觀過錯，且侵權行為與原告的損害事實之間有因果關系，因而侵權責任說還須面對來自證據法的障礙：第一，原告必須就被告不實陳述當時的主觀心理狀態進行舉證；第二，原告須證明其損失與被告不實陳述行為之間具有因果關系。在司法實踐中，處于弱勢地位的投資者往往難以承擔此舉證責任，因而賠償請求得不到支持，對投資者利益的保護也就成了“海市蜃樓”。筆者認為不妨借鑒加拿大《安大略證券法》中關于民事責任的規定，認為只要招股說明書及其任何修正載有不實陳述，而在股票募集或者公募期間購買人購入證券時不實陳述持續存在，那么購買人應該被視為已經信賴這項不實陳述。購買人有權向在招股說明書及其修正上簽名的律師事務所或律師請求損害賠償。⑦這樣就賦予了律師作為信息披露義務人的法定責任，只要其違反法律的強制規定，投資者就可以依據法律的直接規定請求其賠償損失，以減少投資者的舉證責任，加大對投資者的保護。
三、律師不實陳述民事責任的構成
一般侵權行為的構成要件有四個，即：行為違法；有損害事實；違法行為與損害事實之間有因果關系；行為人有主觀過錯。證券的發行和交易是一個非常復雜的過程，影響價格的因素錯綜復雜，就律師在證券業務中不實陳述民事責任的構成而言，行為的違法性、損害事實的存在容易證明，但違法行為與損害后果之間的因果關系和行為人主觀的過錯則值得探討。
1.違法行為與損害后果之間的因果關系
根據民法原理和司法實踐，考察因果關系可以采取如下準則：在時間上原因的現象在前結果的現象在后；作為原因的現象是一種客觀存在；作為原因的現象應當作為結果的現象的必要條件；如果違法行為實際上足以引起損害結果的發生，那么它就是損害結果的原因。證券市場不實陳述民事責任的因果關系要件中，除了被告的不實陳述外，原告的“信賴”是更重要的因素。因為不實陳述并不能直接導致財產上的損失，它必須因投資人的信賴并依據不實的信息而進行的投資才可能給投資者造成損害。當然，這種信賴必須是合理的，而不是盲目的信賴。
在證券發行交易過程中，投資者和參與證券業務的律師之間并沒有發生直接交易，受害的股民在因果關系的舉證方面經常遇到困難。因為原、被告之間存在著在專業和信息上的巨大差距，要求原告提供“信賴”被告不實陳述的證據，無疑是加給原告的一項不可克服的負擔。我們可以借鑒美國市場欺詐理論，將舉證責任在一定條件下倒置，來減輕原告的舉證責任。即只要律師在出具的法律意見書或律師工作報告等文書中存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，投資者在信息披露以后進行證券交易且遭受損失的，就可以認定違法行為與損害事實之間具有因果關系，除非律師能舉出反證，證明投資者遭受的損失不是由不實的信息披露造成的。其次，根據大多數學者的研究成果，我國的證券市場是一個弱式有效市場，因而可以不局限于“有效市場”理論弱化投資者的證明責任。⑧筆者認為，不妨假定只要投資者能夠以一定的形式證明如果不實陳述糾正后的市場價格與不實陳述期間的市場價格不同，那么因果關系便可以推定成立。但應允許行為人對此種推定提出抗辯，如認為其行為沒有影響到股票價格的變動等，從而否定對該因果關系存在的推定。
2.行為人主觀上有過錯
我國《民法通則》把侵權行為分為一般侵權行為和特殊侵權行為兩類，從構成要件上看，一般侵權行為和特殊侵權行為的一個重要區別就是是否以行為人有主觀過錯為要件。⑨我國證券法第二百零二條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假……造成損失的，承擔連帶賠償責任”；相應地，《公開發行股票公司信息披露的內容與格式準則第六號（法律意見書的內容與格式）》第四條也作出規定，律師只在有過錯的情況下，才承擔相應的法律責任。這兩條規定，表明了律師事務所或律師只有在故意的情況下，才承擔責任。也就是說我國現行法律法規認定律師不實陳述為一般侵權行為，這和江平老師的觀點是一致的。⑩
《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)規定的民事主體有兩類，即公民(自然人)和法人。在隨后不斷變化的民事生活領域，除了自然人和法人之外，還有一類被稱為“其他組織”的主體不僅可以從事民事活動，行使民事權利，承擔民事義務，還可以參與民事訴訟，成為民事訴訟當事人，《民法通則》之后頒布的許多民事實體法和民事程序法都對此作了規定。《民法總則》賦予此類組織以民事主體地位，同時考慮到“其他組織”一詞的內涵和外延并非完全一致，不宜繼續沿用以作為第三類民事主體的法定名稱，第三類民事主體和法人一樣屬于自然人之外的組織體，且不具有法人資格，用“非法人組織”能夠準確體現其特征。至于法人，《民法通則》作企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人之四分，隨著中國經濟社會的發展，這一分類已難以適應新的情況?！睹穹倓t》按法人設立目的和功能的不同，將一般法人分為營利法人和非營利法人。此外，考慮到有些法人組織在設立、變更和終止等方面具有特殊性，很難簡單地納人營利法人和非營利法人的范圍，《民法總則》專門規定“特別法人”這一法人類型，具體包括機關法人、農村集體經濟組織法人、合作經濟組織法人和基層群眾性自治組織法人。
船東互保協會主要采用賦課式保費，即采取事后分攤的方式收取保費(會費)。中船保也是如此，其收取的會費主要分預付會費、追加會費、巨災會費和免責會費等四種。預付會費由投保人在人會或續保時根據人會船舶的情況確定;在每一保險年度中或保險年度過后的一定期間內，董事會可以決定就該保險年度向會員征收一次或數次追加會費;當發生巨大災害，其損失超過相關數額時，協會將收取巨災會費;免責會費則是在特定情況下終止保險、停止保險或撤銷保險時會員須繳納的會費。船東互保協會采用賦課式保費制，是否影響其獨立承擔民事責任?
有的學者主張，權利主體對外承擔民事責任以其財產為基礎，只要權利主體有足夠的財產對外承擔責任，其以自己的名義和自己的財產對外承擔責任，即獨立承擔責任，獨立承擔責任與其成員承擔有限責任之間并沒有必然的聯系。這一觀點顯然未被立法機構采納?！睹穹倓t》相關規定所蘊藏的含義是:“獨立承擔民事義務”的邏輯結果是“獨立承擔民事責任”，權利主體“獨立承擔民事責任”與“成員、設立人有限責任”是基于不同角度得出的結論，其本質含義相同，可以說是對同一問題的兩種不同表述。因此，所謂“獨立承擔民事責任”，是指組織體以自己的全部財產對自己的債務承擔責任，組織體的成員及設立人僅以其出資等為限對組織體債務承擔責任。
船東互保協會在運營過程中，產生的債務除了可能來自于辦公支出外，主要是對會員的保險賠款，當某一保險年度的保險賠款超過一定數額時，協會就要向會員收取追加會費或巨災會費?；蛘哒f，對于經營過程中可能產生的債務，船東互保協會不能僅以責任儲備金等全部財產獨立承擔賠付責任，必要時還可以向會員收取追加會費，會員也不以已繳納的預付會費為限對協會承擔責任，存在著向協會繳納追加會費的可能，而且從理論上講，追加會費的數額是無限的，因而船東互保協會并不能獨立承擔民事責任。
