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第1篇

關(guān)鍵詞：協(xié)議管轄 擴(kuò)張趨勢(shì) 當(dāng)事人意思自治

一、協(xié)議管轄概述

（一）協(xié)議管轄概念及特征

協(xié)議管轄，亦稱合意管轄、約定管轄，是指在法律允許的范圍內(nèi)，雙方當(dāng)事人通過協(xié)議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會(huì)發(fā)生的合同以及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，交付某法院審理的管轄權(quán)制度。協(xié)議管轄是意思自治原則在國(guó)際民事訴訟領(lǐng)域的延伸以及體現(xiàn)，已為當(dāng)今世界各國(guó)所普遍接受以及采用。

（二）協(xié)議管轄的特征

根據(jù)協(xié)議管轄的概念，我們總結(jié)出協(xié)議管轄具有如下法律特征：

1、主體的特定性。協(xié)議管轄的主體只能是合同和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的雙方當(dāng)事人。這一特征包含以下內(nèi)容：協(xié)議管轄只能在合同及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛之中，其他財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛包括因物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)而發(fā)生的民事糾紛。協(xié)議管轄的協(xié)議只能由合同雙方當(dāng)事人達(dá)成。

2、選擇的有限性。協(xié)議管轄主體達(dá)成的協(xié)議只能以法律規(guī)定的連結(jié)點(diǎn)為依據(jù)。連接點(diǎn)包括：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地。

3、內(nèi)容的合法性。內(nèi)容的合法性是指協(xié)議管轄不得改變我國(guó)民事訴訟法規(guī)定的級(jí)別管轄以及專屬管轄。

4、形式的法定性。是指法律規(guī)定協(xié)議管轄只能采用書面形式。協(xié)議管轄是一種要式訴訟行為，當(dāng)事人一方在具體協(xié)商管轄法院時(shí)往往綜合了各方面的因素進(jìn)行考慮，最后達(dá)成一致協(xié)議，把這些協(xié)議內(nèi)容以書面形式表現(xiàn)出來。我國(guó)人民法院是國(guó)家的審判機(jī)關(guān)，根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，實(shí)行兩審終審制度。根據(jù)兩審終審的司法制度以及協(xié)議管轄的性質(zhì)，協(xié)議管轄只能在第一審民事案件之中，第二審民事案件不發(fā)生協(xié)議管轄問題，這也是協(xié)議管轄內(nèi)容合法性的又一要求。

二、協(xié)議管轄的優(yōu)勢(shì)

作為當(dāng)事人實(shí)體處分的意思自治延伸到程序領(lǐng)域的自然結(jié)果，協(xié)議管轄的產(chǎn)生具有內(nèi)在的必然性以及獨(dú)特的優(yōu)越性。

（一）可以消除國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)沖突。

各國(guó)對(duì)國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)的確立規(guī)定了不同的標(biāo)準(zhǔn)，如果案件發(fā)生在不同法律制度國(guó)家之間，每一當(dāng)事國(guó)管轄權(quán)確立標(biāo)準(zhǔn)不同，就會(huì)產(chǎn)生管轄權(quán)沖突。協(xié)議管轄具有排除依其他連結(jié)因素確立管轄權(quán)的效力，當(dāng)事人協(xié)議管轄的法院又是單一的，因此，協(xié)議管轄可以有效消除管轄權(quán)方面的積極沖突以及消極沖突。

（二）協(xié)議管轄有利于判決的執(zhí)行。

在協(xié)議管轄的情況下，對(duì)案件行使管轄權(quán)的法院是當(dāng)事人共同選定的，當(dāng)事人愿意接受該法院對(duì)他們之間的爭(zhēng)議進(jìn)行管轄并予以審理，這樣就會(huì)使糾紛得到最有效的解決，而法院作出的判決也能夠較好的得到執(zhí)行。

（三）協(xié)議管轄使當(dāng)事人對(duì)案件的審理結(jié)果有一定的預(yù)見性。

當(dāng)事人自己選擇了管轄案件的法院，一般來說，當(dāng)事人對(duì)法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對(duì)訴訟所采程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度、費(fèi)用的可接受程度等因素程度進(jìn)行全面的考慮以及權(quán)衡，這樣，當(dāng)事人事先已預(yù)知自己的權(quán)利義務(wù)，對(duì)案件的審理結(jié)果在心理上有所準(zhǔn)備，有利于維護(hù)交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。

三、我國(guó)民事訴訟協(xié)議管轄制度存在的問題及立法建議

（一）存在的問題

1、必須采用書面形式。根據(jù)我國(guó)民事訴訟法第三十四條的規(guī)定，合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面合同或其他書面形式協(xié)議選擇爭(zhēng)議的管轄法院。此種形式要件的過分嚴(yán)格，限制了當(dāng)事人合意管轄的自由和選擇，這一規(guī)定已不能適應(yīng)科技的發(fā)展所帶來的商業(yè)實(shí)踐的深刻變化。

2、協(xié)議管轄的法院必須明確唯一。這樣的約定不具有確定性、唯一性和排他性。如果合同雙方當(dāng)事人在同一天，在不同的法院因同一法律關(guān)系或同一法律事實(shí)以不同的訴訟請(qǐng)求對(duì)方，依此協(xié)議兩地法院對(duì)其受理的案件均有管轄權(quán)，而依照法律規(guī)定又不能由兩個(gè)法院同時(shí)審理，只能移送合并審理，但誰立案在先無法判定，且法院之間不能協(xié)商解決的情況下，只好報(bào)請(qǐng)他們的共同上級(jí)法院指定管轄。實(shí)踐中當(dāng)事人對(duì)此約定產(chǎn)生爭(zhēng)議的案件以及法院因此而爭(zhēng)管轄的現(xiàn)象屢見不鮮，這既違背了協(xié)議管轄的目的，即充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，減少管轄爭(zhēng)議，節(jié)省訴訟時(shí)間和成本，避免法院相互間推諉和亂爭(zhēng)管轄的立法本意，又影響了法院的形象，使法律的嚴(yán)肅性遭到破壞。因此，筆者認(rèn)為此協(xié)議管轄?wèi)?yīng)認(rèn)定無效。

（二）立法建議

1、擴(kuò)大案件以及法院的范圍。為充分尊重當(dāng)事人程序選擇權(quán)，使協(xié)議管轄在民事訴訟活動(dòng)中發(fā)揮更大的作用。新修訂的民事訴訟法已經(jīng)將僅限于合同糾紛的適用范圍擴(kuò)大到財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件。新的立法方向應(yīng)是取消限定的選擇管轄法院范圍，修改為當(dāng)事人可以選擇雙方信賴、方便的法院作為管轄法院。在當(dāng)事人主義訴訟模式下，給當(dāng)事人更大范圍的選擇空間，更能體現(xiàn)國(guó)家對(duì)當(dāng)事人自由行使處分權(quán)的尊重，充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。為有利于方便當(dāng)事人訴訟，減少管轄沖突，受訴法院因當(dāng)事人的選擇而無法推委，其他法院也會(huì)以當(dāng)事人的合意管轄為借口不予受理。同時(shí)，因當(dāng)事人程序權(quán)利的實(shí)現(xiàn)以及滿足，對(duì)自己協(xié)議選擇的法院所作出的裁決更容易接受，能從一定程度上緩解執(zhí)行難以及上訪事件的發(fā)生。

2、對(duì)協(xié)議管轄的形式要件的條件放寬。為使當(dāng)事人有更多的機(jī)會(huì)通過協(xié)商選擇處理爭(zhēng)議的法院，使其訴訟更具靈活性提供更大的便利，以適用現(xiàn)代市場(chǎng)主體在經(jīng)濟(jì) 生活中意思表示形式多樣化的需求。建議將協(xié)議管轄必須采用書面合同形式或其他書面協(xié)議的形式的規(guī)定放寬為"當(dāng)事人可以采用合同書、信件、傳真、電報(bào)、電子郵件或視聽資料等多種形式協(xié)議選擇管轄法院。口頭形式雙方認(rèn)可視為有效"。

3、承認(rèn)協(xié)議管轄默示形式效力的制度。我國(guó)對(duì)涉外民事訴訟默示協(xié)議管轄予以承認(rèn)。對(duì)國(guó)內(nèi)民事訴訟默示協(xié)議管轄是否適用，法律沒有規(guī)定。民事訴訟法第三十六條明確規(guī)定，人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本法院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院。這種情況下，即便當(dāng)事人不提管轄權(quán)異議，人民法院也應(yīng)當(dāng)依職權(quán)移送。但在實(shí)踐中各地法院由于受地方保護(hù)主義等因素的影響，對(duì)本條的法律適用有很大差異。為維護(hù)司法的統(tǒng)一，并與國(guó)際社會(huì)的通行做法想一致，筆者建議，設(shè)立統(tǒng)一的默示協(xié)議管轄制度，同時(shí)，規(guī)定法官的告知義務(wù)。即明確規(guī)定，當(dāng)事人明知受訴法院無管轄權(quán)而不提出異議的，視為對(duì)對(duì)方當(dāng)事人選擇管轄法院以及該法院行使管轄權(quán)的認(rèn)可，受訴法院因此而取得該案的管轄權(quán)，并不得依職權(quán)移送。

參考文獻(xiàn)：

1.參見孫南申:"論國(guó)際私法中協(xié)議管轄的法律效力"，《政治與法律》20__年第2期，第30頁(yè)。

2.參見陳愛武:"合意管轄制度:法理、問題與對(duì)策"，《南京師大學(xué)報(bào)》社科版，20__年第5期，第43-47頁(yè)。

參見奚曉明:"論我國(guó)涉外民商事訴訟中協(xié)議管轄條款的認(rèn)定（上）"，《法律適用》20__年第8期，第28頁(yè)。

4.參見江偉:《中國(guó)民事訴訟法專論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版，第10頁(yè)。

參見梁書文、楊榮新主編:《民事訴訟法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社，20__年7月第1版，第289頁(yè)。

6.參見江偉主編:《中國(guó)民事訴訟法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第81頁(yè)。

第2篇

協(xié)議管轄,亦稱合意管轄,是指在法律允許的范圍內(nèi),雙方當(dāng)事人通過協(xié)議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會(huì)發(fā)生的涉外民商事爭(zhēng)議,交付某國(guó)法院審理的管轄權(quán)制度。協(xié)議管轄是意思自治原則在國(guó)際民事訴訟領(lǐng)域的延伸和體現(xiàn),已為當(dāng)今世界各國(guó)所普遍接受和采用。

(一)協(xié)議管轄制度在國(guó)際上的確立

協(xié)議管轄制度雖然最早可追溯至羅馬法匯纂中的規(guī)定,但在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)并未得到各國(guó)的廣泛認(rèn)同和重視。不過,自20世紀(jì)中葉起,國(guó)際社會(huì)對(duì)協(xié)議管轄的態(tài)度開始發(fā)生變化,過去那種不承認(rèn)協(xié)議管轄的觀點(diǎn)遭到越來越多的質(zhì)疑。批評(píng)者指出,管轄協(xié)議剝奪法院管轄權(quán)的觀點(diǎn)充其量?jī)H是一種逐步退化了的法律擬制,反映出對(duì)其他法院的公平性采取的偏狹態(tài)度。以其他連結(jié)因素作為法院行使管轄權(quán)的依據(jù)往往帶有一定的偶然性、不確定性、不便利性,法院也常援引不方便原則拒絕審理其原本享有管轄權(quán)的案件,而法律也明文規(guī)定調(diào)解、和解、仲裁優(yōu)先于法院的審理,這就意味著問題的關(guān)鍵不在于法院是否被剝奪了管轄權(quán),而在于法院是否應(yīng)在特定的案件中對(duì)其自身的管轄權(quán)有所克制。況且,當(dāng)事人簽訂協(xié)議時(shí)通常已經(jīng)慎重考慮了訴訟便利的問題,即使有不便利的存在也是當(dāng)事人事先可以預(yù)見到的,實(shí)難以不便利為由否定管轄協(xié)議的可執(zhí)行性。

協(xié)議管轄制度逐漸為各國(guó)所接受并最終在國(guó)際上得以確立,其實(shí)就是其自身優(yōu)越性在國(guó)際社會(huì)逐步得到廣泛認(rèn)同的集中體現(xiàn),是一種歷史發(fā)展的必然結(jié)果。總的來看,該制度主要具有以下一些優(yōu)點(diǎn):首先,該制度賦予了當(dāng)事人選擇法院的自主權(quán),不僅有助于避免或減少因有關(guān)國(guó)家關(guān)于國(guó)際民事管轄權(quán)的規(guī)定過于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象,而且借當(dāng)事人之手使各國(guó)間的國(guó)際民事管轄權(quán)沖突輕松而巧妙地得到了解決。其次,在各國(guó)法院平行管轄的情況下,原告單方面擁有太多選擇法院的機(jī)會(huì),他可以選擇到那個(gè)為其所信任且對(duì)其最為有利的法院去起訴,而被告則只能屈就原告的選擇,或者另?yè)穹ㄔ浩鹪V。前者導(dǎo)致當(dāng)事人之間訴訟機(jī)會(huì)的不均等,后者則導(dǎo)致一事兩訴,兩者均不利于國(guó)際民事訴訟順利、有效地實(shí)施。而承認(rèn)協(xié)議管轄,則能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間程序和實(shí)體的平衡,并能有效防止和減少一事兩訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。最后,承認(rèn)協(xié)議管轄,允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院,當(dāng)事人雙方即可在簽訂協(xié)議時(shí)對(duì)法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對(duì)訴訟所采程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費(fèi)用的可接受程度等因素進(jìn)行全面的考慮和權(quán)衡,大大增強(qiáng)了國(guó)際民事訴訟的確定性和可預(yù)見性,有利于維護(hù)交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。

(二)協(xié)議管轄制度的發(fā)展

隨著時(shí)代的進(jìn)步,各國(guó)間民商事交往與合作的日益密切以及科技的迅猛發(fā)展和商業(yè)實(shí)踐的深刻變化,協(xié)議管轄原則在晚近也呈現(xiàn)出一些新的發(fā)展趨勢(shì),主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

1.管轄協(xié)議的形式要件日益放寬。根據(jù)管轄協(xié)議訂立的方式,可將管轄協(xié)議分為明示的管轄協(xié)議和默示的管轄協(xié)議。對(duì)于明示的管轄協(xié)議,大多數(shù)法律都要求以書面形式達(dá)成。這無疑有利于防止和減少管轄權(quán)爭(zhēng)議的產(chǎn)生,即使產(chǎn)生爭(zhēng)議,也容易舉證并及時(shí)解決。但是,過于強(qiáng)調(diào)書面形式,很多時(shí)候并不利于國(guó)際民商事爭(zhēng)議的妥善解決,無益于保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。因此,許多國(guó)家都主張對(duì)管轄協(xié)議的書面形式作擴(kuò)大和靈活的解釋。例如,1988年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第5條第1款即規(guī)定,管轄協(xié)議可通過書寫、電報(bào)、電傳、傳真或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達(dá)成。2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第3條第3項(xiàng)也規(guī)定,選擇法院協(xié)議可通過書面方式或其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳達(dá)方式締結(jié)或證明。

2.協(xié)議管轄的適用范圍日益拓展。各國(guó)均允許在涉外合同案件中適用協(xié)議管轄,但對(duì)于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院,則存在分歧。晚近的發(fā)展趨勢(shì)是,越來越多的國(guó)家開始打破陳規(guī),逐漸將協(xié)議管轄原則廣泛適用于身份、婚姻家庭、繼承等原先被視為禁區(qū)的領(lǐng)域。

3.協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系日遭淡化。對(duì)于當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯(lián)系,存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。英、美等國(guó)家認(rèn)為,當(dāng)事人選擇的法院與案件沒有聯(lián)系并不影響管轄協(xié)議的效力,不會(huì)對(duì)當(dāng)事人將爭(zhēng)議提交給與當(dāng)事人及其爭(zhēng)議均無聯(lián)系但有著處理某類案件豐富經(jīng)驗(yàn)的法院審理構(gòu)成妨礙。另一種相反的觀點(diǎn)則是要求當(dāng)事人選擇的法院必須是與爭(zhēng)議和案件有著直接聯(lián)系或?qū)嵸|(zhì)性聯(lián)系的地點(diǎn)的法院。如2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第15條規(guī)定:一國(guó)可以聲明其法院拒絕審理排他選擇法院協(xié)議所適用的爭(zhēng)議,如果除被選擇法院的地點(diǎn)外該國(guó)和當(dāng)事人或爭(zhēng)議間無聯(lián)系。

第3篇

關(guān)鍵詞：《選擇法院協(xié)議公約》；涉外管轄權(quán)；國(guó)際民商事糾紛；民事訴訟法

海牙《選擇法院協(xié)議公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）作為第一個(gè)真正意義上全球范圍內(nèi)關(guān)于不同國(guó)家法院之間判決承認(rèn)與執(zhí)行的公約，對(duì)于促進(jìn)國(guó)際之間商事經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是各個(gè)締約國(guó)之間實(shí)現(xiàn)判決的自由流動(dòng)和執(zhí)行將極大的實(shí)現(xiàn)國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展。

自1992年起，在美國(guó)的提議之下，海牙國(guó)際私法會(huì)議就開始將起草一份涉及到國(guó)際間法院管轄權(quán)的公約，但是經(jīng)過長(zhǎng)期的努力，這份《民商事管轄權(quán)與外國(guó)法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約》草案并未能順利獲得大多數(shù)國(guó)家的認(rèn)可。直到2005年6月14日，海牙國(guó)際私法會(huì)議第20屆外交大會(huì)之上，各國(guó)代表秉持著協(xié)商一致的理念，采用按照條文內(nèi)容一一表決通過的方式，最終順利通過了《選擇法院協(xié)議公約》的全部條文內(nèi)容。而這也標(biāo)志著在海牙國(guó)際私法會(huì)議多年來的不懈努力之下，國(guó)際民商事案件的管轄權(quán)以及國(guó)際間法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行終于邁出了至關(guān)重要的一步，在這當(dāng)中，作為統(tǒng)一國(guó)際私法工作當(dāng)中最有效果、最有影響力的海牙國(guó)際私法會(huì)議發(fā)揮的作用及功勞也是有目共睹的。

一、公約的主要內(nèi)容

《選擇法院協(xié)議公約》一共五章，共34條。公約的內(nèi)容涉及到公約的適用范圍、締約國(guó)法院的管轄權(quán)和相應(yīng)判決的承認(rèn)與執(zhí)行等方面。

（一）公約的適用范圍

公約的第一章中對(duì)于公約的適用范圍進(jìn)行了規(guī)定和限制。根據(jù)《公約》應(yīng)當(dāng)適用于在民商事領(lǐng)域訂立排他性選擇法院協(xié)議的國(guó)際案件①。所謂排他性選擇法院協(xié)議，指的是雙方或者多方當(dāng)事人在指定某一個(gè)締約國(guó)的法院或者某一締約國(guó)的一個(gè)或多個(gè)具體法院處理由于某一個(gè)特定法律關(guān)系而產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議。而這種情況下，除非當(dāng)事人做出明確地相反表示，其選擇法院的協(xié)議都被認(rèn)定是具有排他的效力的。同時(shí)，鑒于排他性選擇法院協(xié)議具有如此重要的作用，該協(xié)議必須以書面形式或者其他可以證明的形式進(jìn)行訂立。此外，公約第一章第二條第二款還明確列舉了公約所不適用的15類事項(xiàng)。

（二）締約方法院管轄權(quán)

公約的第二章主要對(duì)法院管轄權(quán)的問題進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)公約內(nèi)容，排他性選擇法院協(xié)議指定的締約國(guó)法院就協(xié)議所涉及事項(xiàng)享有管轄權(quán)，而且當(dāng)且僅當(dāng)根據(jù)被指定國(guó)家之國(guó)內(nèi)法認(rèn)定此法律協(xié)議無效之時(shí)可以作為該條款之例外。此外，從某種程度上來說這一管轄權(quán)具有強(qiáng)制性之規(guī)定，即一旦被選定，被選擇的法院就不能夠再以本案件所爭(zhēng)議的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)其他國(guó)家的法院進(jìn)行審理作為利于來拒絕行使自身的管轄權(quán)②。與之相對(duì)應(yīng)的，并未被選擇的其他締約國(guó)家之法院有權(quán)利也有義務(wù)駁回當(dāng)事人的排他性選擇法院協(xié)議所涉及到的案件。此外，公約規(guī)定對(duì)于臨時(shí)保護(hù)措施，本公約并不涉及。也就是說在選擇臨時(shí)保護(hù)措施時(shí)，當(dāng)事人以及法院之行為并不會(huì)受到本公約之限制。

（三）對(duì)于國(guó)外判決的承認(rèn)和執(zhí)行

關(guān)于判決執(zhí)行的問題，主要集中在公約第三章的內(nèi)容當(dāng)中。根據(jù)公約規(guī)定，一旦判決嚴(yán)格依照公約的規(guī)定做出，并且在原審判國(guó)已經(jīng)具有確實(shí)的效力，其他締約國(guó)則應(yīng)當(dāng)對(duì)這一判決結(jié)果表示承認(rèn)并且執(zhí)行，不能再進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的、事實(shí)層面的審查。即使不是判決，作為處于正常訴訟程序當(dāng)中的當(dāng)庭和解或者該和解協(xié)議經(jīng)過法院的認(rèn)可和同意，則該和解協(xié)議同樣應(yīng)當(dāng)享有與判決相當(dāng)?shù)姆傻匚唬艿酵瑯拥膶?duì)待、認(rèn)可和執(zhí)行。

二、對(duì)《公約》的評(píng)述

就總體來分析，《公約》在內(nèi)容上對(duì)于國(guó)際間的法院協(xié)議管轄問題各個(gè)方面均做出了較為詳盡的規(guī)定。與此同時(shí)，為了進(jìn)一步擴(kuò)大《公約》締結(jié)國(guó)的范圍，盡可能的擴(kuò)大其國(guó)際影響力，《公約》在協(xié)調(diào)不同國(guó)家之間的利益沖突方面做出了極大的努力，在處理相關(guān)問題方面盡可能的采用靈活的方式進(jìn)行實(shí)現(xiàn)。也正是由于其靈活性的努力，使得我國(guó)加入《公約》具有了極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)可操作性。

《公約》在其內(nèi)容的一開始就開門見山的鮮明指出其目的：通過加強(qiáng)的司法合作促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易和投資③。而通過對(duì)于公約的制定背景及其內(nèi)容的深入分析，我們可以將《公約》的目的歸納為以下幾個(gè)方面：首先是通過構(gòu)筑一種具有排他性質(zhì)的協(xié)議選擇條款，促進(jìn)不同國(guó)家法院之間的民商事判決得以順利的承認(rèn)與執(zhí)行；第二方面，也是更為深入的一個(gè)層面就是促進(jìn)和推動(dòng)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易與投資之間的發(fā)展。而通過這兩方面的實(shí)現(xiàn)，最終希望構(gòu)建一套全新的，可以與國(guó)際商事仲裁制度相互配合，具有同等重要意義的國(guó)際司法解決機(jī)制。但是《公約》最終能否與1958年紐約《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的公約》一樣取得相當(dāng)?shù)某晒Γ⑶以谌澜绶秶鷥?nèi)獲得廣大的認(rèn)可與支持還需要長(zhǎng)期的實(shí)踐進(jìn)行驗(yàn)證。

三、我國(guó)批準(zhǔn)《公約》的可行性分析

（一）《公約》與我國(guó)在國(guó)際法方面的基本主張相一致

作為《公約》的主要起草國(guó)家之一，在《公約》的整個(gè)起草、協(xié)商歷次會(huì)議當(dāng)中，我國(guó)均積極參與討論，并且充分的表達(dá)了我國(guó)在相關(guān)方面的基本主張，在《公約》最終的條文規(guī)定當(dāng)中也得到了一定程度的體現(xiàn)。此外，就當(dāng)前我國(guó)立法情況來看，我國(guó)國(guó)際私法較為理想的一種立法的模式是通過研究我國(guó)具體國(guó)情，同時(shí)借鑒國(guó)際上的成功立法模式和立法技術(shù)，采用制定比較完備的國(guó)際私法法典的方式。我國(guó)的國(guó)際私法法典可以采取傳統(tǒng)的總則、分則兩部分的立法方式，并在分則當(dāng)中明確的規(guī)定有外國(guó)人在我國(guó)具體民商事活動(dòng)當(dāng)中的法律地位問題、案件管轄權(quán)歸屬、案件審理過程中的法律適用和法律選擇問題、外國(guó)法院判決和仲裁在我國(guó)獲得承認(rèn)以及執(zhí)行等問題。而《公約》的規(guī)定不但和我國(guó)相關(guān)規(guī)定及主張保持有基本的一致性，而且可以從立法技術(shù)和具體細(xì)節(jié)性規(guī)定上給我國(guó)的立法提供借鑒和幫助。

（二）我國(guó)的具體立法內(nèi)容與《公約》規(guī)定差異較小

《公約》的制定立足于在全球范圍內(nèi)構(gòu)筑一個(gè)統(tǒng)一性的國(guó)際民商事訴訟方面的條約，并且可以讓更多的國(guó)家參與進(jìn)來，讓大家無障礙的遵守和尊重《公約》的規(guī)定，最終促進(jìn)國(guó)際民商事的發(fā)展和判決的自由流通與執(zhí)行。為了更好的促進(jìn)這一目的的實(shí)現(xiàn)，《公約》在制定的過程中充分的考慮了不同法系之間的具體差異，并且對(duì)于各個(gè)國(guó)家之間不同的利益和自身訴求有了相對(duì)充分的考量和尊重，最終得出一個(gè)相對(duì)可操作性強(qiáng)，可以獲得大家認(rèn)可的方案。就目前我國(guó)在相關(guān)方面的法律規(guī)定可能或多或少存在有內(nèi)容寬泛、概括等不足的情況存在。但是就內(nèi)容而言，《公約》與我國(guó)的法律規(guī)定在內(nèi)容的適用方面沖突較少，在根本法律理念上同樣沒有根本的對(duì)立。

（三）我國(guó)國(guó)家根本利益通過《公約》的聲明條款得以保障

根據(jù)《公約》第21條第一款之規(guī)定：“如果一國(guó)有重大利益不適用本公約的特殊事項(xiàng)，該締約國(guó)可以聲明對(duì)該事項(xiàng)將不適用本公約。”《公約》作為一部世界性的條約，在保障各簽約國(guó)自身國(guó)家安全方面留有一定的余地④。此外，在國(guó)際范圍內(nèi)，很多方面我國(guó)的相關(guān)立法與國(guó)際還有一定的區(qū)別。例如在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方面，就目前我國(guó)的法律制度體系來分析，不加區(qū)分的、簡(jiǎn)單的投入到《公約》當(dāng)中，明顯不利于我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和相關(guān)行業(yè)的發(fā)展。但是，《公約》中的聲明條款可以很好的保護(hù)我國(guó)國(guó)家的根本利益，實(shí)現(xiàn)與國(guó)際接軌和維護(hù)國(guó)家安全的雙贏局面，從某種程度上也化解了我國(guó)加入《公約》的后顧之憂。

總而言之，我國(guó)批準(zhǔn)繼而加入《公約》具有相當(dāng)?shù)目尚行裕彩菍?shí)現(xiàn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展、融入國(guó)際經(jīng)濟(jì)新環(huán)境的必由之路，我們應(yīng)當(dāng)積極的做出努力。

四、我國(guó)現(xiàn)行法律在涉外協(xié)議管轄方面的不足

近年來，隨著我國(guó)涉外民商事案件數(shù)量不斷增多，在涉外管轄方面做出了一定的新變化，尤其是2013年重新修訂的《民事訴訟法》對(duì)于我國(guó)涉外民商事案件的管轄權(quán)問題提出了不少全新的方法與思路。但是就當(dāng)前我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定的具體內(nèi)容來分析，仍舊不可避免的存在一定的不足和有待進(jìn)一步完善的地方。

首先，新民事訴訟法將國(guó)內(nèi)協(xié)議管轄與涉外協(xié)議管轄進(jìn)行了法律依據(jù)上的統(tǒng)一。2013年重新修訂的民事訴訟法在涉外管轄問題上取消了之前一直實(shí)行的專門性規(guī)定，轉(zhuǎn)而規(guī)定涉外民商事案件的協(xié)議管轄適用國(guó)內(nèi)協(xié)議管轄之規(guī)定，即《民事訴訟法》第34條之規(guī)定。但是正由于兩者存在著一定的區(qū)別，而且就涉外協(xié)議管轄方面一直以來相關(guān)法律法規(guī)就規(guī)定的比較模糊，民事訴訟法的相關(guān)內(nèi)容并未考慮到涉外案件的具體特點(diǎn)，而且在法律條文的文字表達(dá)方面也有不少有待商榷的地方。例如其條文中“人民法院”的選擇就受到了廣大法律研究者的廣泛詬病。雖然在2015年《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第531條對(duì)這一問題進(jìn)行了明確的回應(yīng)，即當(dāng)事人在涉外案件中不僅可以自行選擇我國(guó)范圍內(nèi)的“人民法院”，也可以選擇外國(guó)法院。但是這也從另外一個(gè)層面說明當(dāng)前的法律規(guī)定與司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要之間存在著一定的差距。

其次，對(duì)于涉外案件協(xié)議管轄情況下可供選擇的法院條件限制過于嚴(yán)苛。根據(jù)我國(guó)2013年民事訴訟法之規(guī)定，當(dāng)事人在進(jìn)行具有管轄權(quán)的法院選擇時(shí)，可供選擇的法院僅包括五個(gè)與案件的爭(zhēng)議事實(shí)具有一定聯(lián)系的地點(diǎn)，而且最終所選擇的法院必須是確定而且是唯一的，⑤也就是說最終只能選擇一個(gè)法院。根據(jù)國(guó)際上的相關(guān)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和通行的實(shí)際操作，當(dāng)事人在訴訟過程中所處的地位越來越主動(dòng)；同時(shí)伴隨著互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展，法院在進(jìn)行案件調(diào)查過程中的便利性不斷提升，地域限制對(duì)于案件審查的限制降低，與案件是否具有實(shí)際聯(lián)系不再會(huì)對(duì)于案件的審查產(chǎn)生影響，也不在應(yīng)當(dāng)作為限制當(dāng)事人選擇法院進(jìn)行管轄的條件之一。

從目前的立法情況來看，自2012年開始修訂并于2013年起正是生效的我國(guó)《民事訴訟法》，到2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》的頒行，均對(duì)涉外民商事訴訟當(dāng)中的協(xié)議管轄內(nèi)容有所涉及和改變，這無疑說明了我國(guó)國(guó)內(nèi)法正在不斷適應(yīng)國(guó)際大環(huán)境，并且努力做出自己的改進(jìn)。但是，仍然存在有一定的問題，需要我們?nèi)フ暎⑶曳e極適應(yīng)，在國(guó)際民商事的交往中占據(jù)更為主動(dòng)的地位。

五、結(jié)論

國(guó)際民商事訴訟與國(guó)際商事仲裁在國(guó)際民商事糾紛解決中具有同等重要的地位，由于人之雙足，缺一不可。然而就當(dāng)前發(fā)展而言，國(guó)際民商事訴訟的統(tǒng)一化進(jìn)程明顯處于相對(duì)落后的地位。海牙《選擇法院協(xié)議公約》作為當(dāng)今國(guó)際社會(huì)中就管轄權(quán)以及法院間判決的承認(rèn)與執(zhí)行為核心內(nèi)容的第一個(gè)國(guó)際公約，從起草階段就開始面臨著種種困難和問題，但是就其得以通過，開始標(biāo)志著國(guó)際民商事審判的統(tǒng)一邁出了全新的腳步，標(biāo)志著國(guó)際統(tǒng)一的管轄權(quán)和判決的承認(rèn)與執(zhí)行的實(shí)現(xiàn)成為可能。

面對(duì)這一國(guó)際社會(huì)的全新趨勢(shì)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)做出積極的應(yīng)對(duì)，既要不斷學(xué)習(xí)國(guó)際社會(huì)中相對(duì)先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際做法對(duì)我國(guó)的法律做出全面的完善，同時(shí)應(yīng)積極主動(dòng)的適應(yīng)日漸統(tǒng)一的國(guó)際市場(chǎng)，盡早的加入《選擇法院協(xié)議公約》，以更好的實(shí)現(xiàn)與國(guó)際接軌，推動(dòng)我國(guó)在國(guó)際民商事交往當(dāng)中占據(jù)更為主動(dòng)的地位。

注解：

① 《選擇法院協(xié)議公約》條文原文：CONVENTION ON CHOICE OF COURT AGREEMENTS：This Convention shall apply in international cases to exclusive choice of court agreements concluded in civil or commercial matters.

② 中華人民共和國(guó)外交部條約法律司.海牙國(guó)際私法會(huì)議公約集[M].北京：法律出版社，2012：204-214

③ 海牙《選擇法院協(xié)議公約》原文：The States Parties to the present Convention，Desiring to promote international trade and investment through enhanced judicial co-operation，Believing that such co-operation can be enhanced by uniform rules on jurisdiction and on recognition and enforcement of foreign judgments in civil or commercial matters，Believing that such enhanced co-operation requires in particular an international legal regime that provides certainty and ensures the effectiveness of exclusive choice of court agreements between parties to commercial transactions and that governs the recognition and enforcement of judgments resulting from proceedings based on such agreements，Have resolved to conclude this Convention and have agreed upon the following provisions.

④ 鄭鄂：《中國(guó)涉外商事審判研究》，北京：法律出版社，2010年版

⑤ 《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第三十四條

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[2] 鄭鄂：《中國(guó)涉外商事審判研究》，北京：法律出版社，2010年版

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第4篇

內(nèi)容提要: 網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、超國(guó)界性等特點(diǎn)給涉網(wǎng)的民商事糾紛的管轄權(quán)確定帶來挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的以地域?yàn)檫B結(jié)因素的管轄權(quán)確定方法在網(wǎng)絡(luò)案件中遇到了困難，被告所在地、合同履行地、侵權(quán)行為地等連結(jié)因素的確定在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下變得不明確。而協(xié)議管轄這種充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的管轄權(quán)選擇方式在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下更顯現(xiàn)了其巨大的適應(yīng)能力，成為確立管轄權(quán)的最有效和直接的方式，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，如何使協(xié)議管轄更加合法、合理則成為涉網(wǎng)案件中協(xié)議管轄研究的重心。

協(xié)議管轄從理論上講應(yīng)該是確立管轄權(quán)最有效直接的方式，它通過當(dāng)事人合意的方式選擇管轄法院，首先體現(xiàn)了私法尊重當(dāng)事人意思自治的原則，符合私法中各方當(dāng)事人平等的法律地位，而且，它將司法管轄權(quán)的選擇交由民事法律關(guān)系的各方當(dāng)事人，避免了各國(guó)主權(quán)意志的沖突。其次，協(xié)議管轄無疑是減少管轄權(quán)沖突的最有效方式，協(xié)議管轄一定程度上排除了與案件有關(guān)的司法管轄權(quán)，從而減少了管轄權(quán)沖突。另外，從網(wǎng)絡(luò)案件管轄權(quán)的確定來看，協(xié)議管轄不僅具備在普通案件中減少管轄權(quán)沖突的作用，而且在涉網(wǎng)案件的管轄權(quán)確定上更有其優(yōu)勢(shì)，它有效地避免了互聯(lián)網(wǎng)案件中當(dāng)事人所在地及法律行為發(fā)生地等地域因素在空間上的難以確定的特點(diǎn)，同時(shí)，避免了行為與法院地聯(lián)系程度、聯(lián)系因素的模糊性和不確定性，從而網(wǎng)絡(luò)行為可能接受的法律規(guī)范和法律風(fēng)險(xiǎn)更容易預(yù)見，并可通過這種方式來限制和減少法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、協(xié)議管轄在處理互聯(lián)網(wǎng)案件中的適用

在網(wǎng)絡(luò)案件中，各國(guó)一般都承認(rèn)當(dāng)事人選擇法院。美國(guó)1999 年7 月的《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》（“UCITA”） 第110 條規(guī)定:“雙方可以選擇一個(gè)排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平。”在歐盟，有關(guān)民商事案件法院管轄權(quán)的規(guī)定，主要體現(xiàn)在1968 年訂于布魯塞爾的《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行公約》，即《布魯塞爾公約》，該公約第17 條規(guī)定:“如當(dāng)事人一方或數(shù)方在一個(gè)締約國(guó)有住所，以書面協(xié)議或有書面證明的口頭協(xié)議，約定某一締約國(guó)的某一法院或某些法院有管轄權(quán)以解決因某種特定法律關(guān)系而產(chǎn)生的或可能產(chǎn)生的爭(zhēng)端，則只有該被指定的法院有管轄權(quán)。”考慮到電子商務(wù)發(fā)展給司法管轄權(quán)帶來的新的要求，歐盟委員會(huì)于1999 年7 月14 日通過的《關(guān)于在民事和商事領(lǐng)域的司法管轄以及相互承認(rèn)和執(zhí)行裁決的條例》，該條例1999 年9 月7 日被轉(zhuǎn)送歐盟議會(huì)和理事會(huì)，并向一些特殊委員會(huì)征求意見，2000 年12 月22 日通過，該條例為歐盟理事會(huì)頒布的2001 年第44 號(hào)規(guī)則，它于2002 年3 月1 日生效，除丹麥外，該條例將替代1968 年《布魯塞爾公約》。在上述有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定方面，該《條例》對(duì)布魯塞爾公約并沒有改變。

在國(guó)際協(xié)調(diào)方面，海牙國(guó)際私法會(huì)議1999 年《民商事管轄權(quán)和外國(guó)判決公約》（草案） 第4 條也賦予了當(dāng)事人選擇法院的權(quán)利，該條規(guī)定:“如果雙方當(dāng)事人同意某一締約國(guó)的有權(quán)管轄任何已經(jīng)或可能發(fā)生與某一特定法律關(guān)系有關(guān)的爭(zhēng)議，則該國(guó)法院享有管轄權(quán)，且除非雙方當(dāng)事人另有約定，此種管轄權(quán)應(yīng)具有排他性。當(dāng)具有排他效力的協(xié)議指定某一非締約國(guó)法院時(shí)，締約國(guó)法院應(yīng)拒絕管轄或中止訴訟，除非被選擇的法院自己拒絕行使管轄權(quán)。”在2000 年渥太華會(huì)議上，與會(huì)代表普遍同意，該條法院選擇條款的規(guī)定可以適用于電子商務(wù)案件。

二、對(duì)協(xié)議管轄的限制

通過當(dāng)事人合意達(dá)成的包括法院選擇條款協(xié)議，從理論上講確是判定當(dāng)事人行為指向的最合理的方式，但隨之而來的，就是我們不免會(huì)對(duì)協(xié)議的合法性提出問題，即協(xié)議真的就是當(dāng)事人最真實(shí)意思的表示嗎？ 合意的法院選擇條款是不是肯定沒有問題且會(huì)獲得有效執(zhí)行嗎？ 法院在對(duì)法律選擇條款的有效性的確定方面會(huì)堅(jiān)持何種原則和運(yùn)用何種標(biāo)準(zhǔn)呢？ 對(duì)協(xié)議選擇法院條款有何種限制呢？ 在一般情況下，法院會(huì)充分尊重當(dāng)事人的選擇，包括當(dāng)事人對(duì)法院的選擇，盡可能保證法院選擇條款的有效，同時(shí)，出于保證交易的穩(wěn)定性、確定性的需要，法院也會(huì)盡量保證協(xié)議的有效性。在美國(guó)Rudder v. Microsof t Corp . 一案中，法院就堅(jiān)持了有關(guān)服務(wù)協(xié)議中的法院選擇條款的有效性，并指出，對(duì)法院選擇條款的否定不僅違背了“商業(yè)確定”的目的，而且會(huì)使電子商務(wù)陷入糟糕的境地，從而擾亂整個(gè)電子商務(wù)的市場(chǎng)。在Kilgallen v. Network Solution ，Inc. 域名爭(zhēng)議案件中，根據(jù)法院選擇條款，因此產(chǎn)生的糾紛應(yīng)交由弗吉尼亞的法庭，因此，馬薩諸塞的法院采信了法院選擇條款，拒絕行使管轄權(quán)，并指出，除非證明該條款是不合理的，否則應(yīng)承認(rèn)對(duì)法院選擇行為的效力[1].但不可否認(rèn)，任何談判和協(xié)議的過程都存在著強(qiáng)勢(shì)的一方，協(xié)議管轄中合意的過程也不例外，因此，對(duì)于法院選擇條款進(jìn)行必要的限制無疑是必要的，通過對(duì)管轄合意的限制，不致于使本已強(qiáng)勢(shì)的一方在司法救濟(jì)尚未開始前就已占了優(yōu)勢(shì)。

在網(wǎng)絡(luò)行為中典型的合意形式就是對(duì)網(wǎng)站中格式條款的接受，在用戶進(jìn)行瀏覽網(wǎng)站、瀏覽部分網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行注冊(cè)或簽訂網(wǎng)上交易合約進(jìn)行交易時(shí)，往往在合同中包含有法院選擇條款，而合約的最后則留給用戶兩種選擇，即“我同意”或“不同意”，選擇“我同意”，則接受了合同內(nèi)容包括法院選擇條款。對(duì)上述常見的網(wǎng)絡(luò)行為中的法院選擇條款效力的分析，主要還在于此種選擇是否反映了當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，當(dāng)事人對(duì)法院選擇條款是否清晰，對(duì)網(wǎng)絡(luò)合意管轄權(quán)的效力提出異議的也多是針對(duì)于此。特別是消費(fèi)者與商家簽訂的瀏覽網(wǎng)頁(yè)的注冊(cè)協(xié)議中，消費(fèi)者與用戶處于極其被動(dòng)的位置，為了獲取網(wǎng)絡(luò)之上的信息，必須進(jìn)行相應(yīng)的注冊(cè)，而在注冊(cè)過程中，則必須接受相關(guān)的注冊(cè)條款，其中可能就包含法院選擇條款。因此，此時(shí)的合意在一定程度上則很難說是消費(fèi)者的真實(shí)意思表示。在具體分析時(shí)，法院則注意通過合意形成的形式來判斷用戶對(duì)協(xié)議內(nèi)容的了解程度以及用戶接受協(xié)議的肯定程度，以此來判斷該合意的效力。

第一， 對(duì)真實(shí)意思的判斷

1. 法庭需先對(duì)協(xié)議被接受的程度進(jìn)行分析，如果爭(zhēng)議的商業(yè)合同是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的、單獨(dú)的、需要由用戶專門予以點(diǎn)擊接受的合同，則用戶的點(diǎn)擊接受可以表明該協(xié)議的有效性，而規(guī)定在其中的法院選擇條款則應(yīng)當(dāng)是有效的。但如果法院選擇的條款并不在爭(zhēng)議的商業(yè)合同中，而是存在于網(wǎng)站使用的協(xié)議中，通過最初的網(wǎng)站使用協(xié)議包括了依托該網(wǎng)站發(fā)生的所有行為，則該合意選擇法院的效力就應(yīng)重新審視。

2. 對(duì)法院選擇條款的接受應(yīng)該是明示的。如前所述，對(duì)于明確的需用戶予以點(diǎn)擊“同意”接受的協(xié)議，在形式上應(yīng)該符合真實(shí)意思要求；但有的協(xié)議條款存在不明顯，無需用戶點(diǎn)擊確認(rèn)，或協(xié)議的存在并沒有明示并要求點(diǎn)擊確認(rèn)，而是通過用戶在實(shí)施某種行為時(shí)進(jìn)行告知協(xié)議的存在，以用戶的行為推斷用戶對(duì)協(xié)議的接受，則協(xié)議的有效性就更成為問題。在美國(guó)Specht v. Nescape Communications Corp . 案中，用戶僅僅在瀏覽被告網(wǎng)頁(yè)時(shí)會(huì)遇到一些提示有協(xié)議的存在，但從沒有協(xié)議需用戶去點(diǎn)擊確認(rèn)，比如被告網(wǎng)站中提示:“下載意味著你接受協(xié)議”，但法院認(rèn)為“， 下載的主要目的是獲得產(chǎn)品，而不是接受一個(gè)協(xié)議。”一網(wǎng)絡(luò)協(xié)議尤其是網(wǎng)絡(luò)管轄協(xié)議或條款的成立且有效，必須要求網(wǎng)站擁有者獲得用戶明確、肯定的接受答復(fù)，而不能是間接和模糊的。[2]

第二，對(duì)合意的限制

1. 合意應(yīng)是非排他的。根據(jù)協(xié)議管轄是否排除其他管轄的行使，可以將協(xié)議管轄分為排他性的和非排他性的管轄。在適用不方便法院原則的國(guó)家，協(xié)議管轄的排他性與非排他性的問題并不突出，在英國(guó)，即使是排他性的管轄權(quán)協(xié)議，原告也可以通過主張充分的理由向英國(guó)法院證實(shí)訴訟應(yīng)當(dāng)在英國(guó)進(jìn)行。因此，在這種情況下，協(xié)議管轄可以說是從屬于不方便法院原則的適用[3].而對(duì)于不適用不方便法院原則的國(guó)家來說，是否為排他性管轄則至為重要，對(duì)于排他性管轄，則完全無管轄權(quán)。美國(guó)“UCITA”第110 條在肯定法院選擇條款的同時(shí)，指出“除非雙方協(xié)議明確規(guī)定，雙方協(xié)議選擇的管轄法院不具有排他性。”但1999 年《民商事管轄權(quán)和外國(guó)判決公約》（草案） 第4 條則賦予了當(dāng)事人選擇法院的排他性。從適用網(wǎng)絡(luò)案件管轄權(quán)的角度來看，網(wǎng)絡(luò)案件的超國(guó)界性，使得協(xié)議管轄指向的法院具有更強(qiáng)的國(guó)際性，而排他性協(xié)議管轄的訂立，更有可能選擇一個(gè)與爭(zhēng)議事實(shí)沒有任何聯(lián)系且對(duì)某一方當(dāng)事人公正的法院地，從而在協(xié)議形成和執(zhí)行上均會(huì)有比較大的麻煩，另外，考慮到網(wǎng)絡(luò)案件協(xié)議管轄中應(yīng)體現(xiàn)的消費(fèi)者利益、公平合理等原則，非排他性的協(xié)議管轄更有利于協(xié)議管轄的執(zhí)行。

第5篇

關(guān)鍵詞：協(xié)議管轄；管轄權(quán)沖突；管轄權(quán)協(xié)調(diào)；香港法律

中圖分類號(hào)：DF9　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、序言

協(xié)議管轄制度指雙方當(dāng)事人合意選擇涉外民事案件管轄法院的制度。由于其體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人意愿的尊重，協(xié)議管轄制度有利于解決管轄權(quán)沖突，也有利于促進(jìn)當(dāng)事人信服和自覺履行法院的判決。正如美國(guó)最高法院曾說：“一個(gè)合同事前明確審判爭(zhēng)端的法院和將適用之法，是一個(gè)獲得對(duì)任何國(guó)際商業(yè)交易都很重要的秩序和可預(yù)見性的不可或缺的前提”。但是，由于立法差異，各國(guó)協(xié)議管轄制度的不同不僅可能引發(fā)協(xié)議管轄制度自身的法律沖突，而且將削弱協(xié)議管轄制度解決管轄權(quán)沖突的效用。“法律制度的差異將無法保護(hù)當(dāng)事人選擇法院時(shí)的正當(dāng)期待”。要最大效能地發(fā)揮協(xié)議管轄制度以化解管轄權(quán)的沖突，必須對(duì)該制度的具體運(yùn)用予以明確規(guī)定。在這一點(diǎn)上，2001年歐盟《布魯塞爾規(guī)則》和2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》作出了典范，在采納協(xié)議管轄制度作為解決管轄權(quán)沖突重要機(jī)制的同時(shí)，兩公約明確了排他性協(xié)議管轄的適用條件和優(yōu)先效力。

協(xié)議管轄制度也是我國(guó)內(nèi)地和香港都認(rèn)可的管轄制度。2007年我國(guó)《民事訴訟法》第242條和第243條對(duì)其予以規(guī)定。香港《高等法院規(guī)則》也規(guī)定如果合同“載有一項(xiàng)條款，表明原訟法庭具有司法管轄權(quán)聆訊并裁定就該合約進(jìn)行的任何訴訟”，則當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院對(duì)域外當(dāng)事人進(jìn)行送達(dá)。兩地法院在各自司法實(shí)踐中都認(rèn)可并充分利用協(xié)議管轄制度化解兩地管轄權(quán)沖突。與此同時(shí)，兩地還通過磋商試圖整合雙方的協(xié)議管轄制度。最新的成果體現(xiàn)在2008年8月1日生效的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事判決的安排》(以下簡(jiǎn)稱《安排》)的部分條款。但是極其有限的條款和旨在解決判決承認(rèn)和執(zhí)行的立法目的使得《安排》無法完全應(yīng)對(duì)內(nèi)地和香港協(xié)議管轄制度在適用范圍、形式要求、限制條件、效力等方面的眾多差異。往往，滿足一法域要求的管轄協(xié)議在另一法域可能是無效的，這在很大程度減損了協(xié)議管轄制度協(xié)調(diào)兩地管轄權(quán)沖突的效果。為此本文擬在比較兩地協(xié)議管轄制度差異的基礎(chǔ)上，考察國(guó)際社會(huì)協(xié)議管轄制度的最新發(fā)展，闡釋在與國(guó)際接軌和立足本地特點(diǎn)的前提下整合兩地協(xié)議管轄制度的必要和可能。

二、內(nèi)地和香港協(xié)議管轄制度的具體整合

(一)擴(kuò)大協(xié)議管轄制度的適用范圍并限定單一法院選擇

協(xié)議管轄制度的適用范圍決定了哪些糾紛允許當(dāng)事人選擇管轄法院，因而一直是沖突集中的地方。大多數(shù)國(guó)家對(duì)于協(xié)議管轄的適用范圍都有不同程度的限制。有的只允許涉外案件協(xié)議管轄，如德國(guó)《民事訴訟法》第38條。有的只允許合同爭(zhēng)議協(xié)議管轄，如土耳其《國(guó)際私法和國(guó)際訴訟程序法》第31條。有的只允許財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議協(xié)議管轄，如瑞士《國(guó)際私法》第5條。有的允許非合同領(lǐng)域也適用協(xié)議管轄，如秘魯《民法典》。內(nèi)地和香港對(duì)協(xié)議管轄的適用范圍也存在明顯的差異。內(nèi)地限于涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛和涉外合同，排除有關(guān)身份、能力、家庭關(guān)系方面糾紛事項(xiàng)。香港則基本沒有限制，任何涉外民事糾紛都可以協(xié)議選擇管轄法院。協(xié)議管轄適用范圍的差異將影響到管轄協(xié)議有效性的判斷。例如涉港婚姻中，當(dāng)事人雙方在離婚時(shí)約定選擇香港法院，但原告違反約定在住所所在地的內(nèi)地法院，被告在香港法院，此時(shí)依內(nèi)地法律，當(dāng)事人之間的糾紛不屬于協(xié)議管轄的范圍，管轄協(xié)議無效，內(nèi)地法院根據(jù)《民事訴訟法》可以審理該案件；香港法院則因?yàn)檎J(rèn)可協(xié)議的有效性而享有案件管轄權(quán)，兩地管轄權(quán)沖突不可避免。

運(yùn)用協(xié)議管轄制度化解管轄權(quán)沖突首當(dāng)其沖要解決的問題是明確協(xié)議管轄的適用范圍。《安排》第3條將其限制在民商事合同領(lǐng)域，并排除雇傭合同、消費(fèi)合同、家事合同和非商業(yè)性合同。《安排》確立的適用范圍明顯小于當(dāng)前兩地立法所允許的適用范圍，這是出于盡快達(dá)成兩地判決承認(rèn)和執(zhí)行方面一致意見的需要，并不代表在適用范圍上兩地再無進(jìn)一步融合的可能。從國(guó)際立法上看，各國(guó)有關(guān)協(xié)議管轄的適用范圍大都呈現(xiàn)出不斷放寬的趨勢(shì)。歐盟《布魯塞爾規(guī)則》第1條和海牙《選擇法院協(xié)議公約》第1條都采用排除法將協(xié)議管轄適用范圍限制為民商事案件，回避了各締約國(guó)在民事或商事概念上的爭(zhēng)議，也顧及了未來可能出現(xiàn)的新類型的民商事糾紛。這一點(diǎn)值得兩地借鑒。由于香港沒有限制協(xié)議管轄的范圍，因此關(guān)鍵在于內(nèi)地立法能在多大范圍內(nèi)允許選擇法院。放寬內(nèi)地立法中協(xié)議管轄制度的適用范圍并不會(huì)引發(fā)與香港協(xié)議管轄制度的進(jìn)一步抵觸；另外，鑒于兩地對(duì)于民事或商事案件上的不同概念，借鑒采用排除法化解差異也是行之有效的。因此建議兩地可將協(xié)議管轄適用范圍限制為涉外合同和涉外財(cái)產(chǎn)糾紛，同時(shí)出于對(duì)現(xiàn)有《安排》中兩地共識(shí)的尊重，可排除雇傭合同、消費(fèi)合同、家事合同以及非商業(yè)性合同。

協(xié)議管轄適用范圍的另一個(gè)問題是當(dāng)事人選擇法院的數(shù)量是否有所限制。這一點(diǎn)兩地立法都沒有提及。內(nèi)地理論探討上多明確要求當(dāng)事人必須選擇內(nèi)地法院或外國(guó)法院，不允許當(dāng)事人做多個(gè)法院的選擇，如《中國(guó)國(guó)際私法示范法》第47條和《民訴法修改建議稿》第30條。《安排》中也做了同樣要求，即當(dāng)事人“約定內(nèi)地法院或香港法院有唯一管轄權(quán)”。嚴(yán)格限制選擇法院數(shù)量的做法和兩大公約的規(guī)定有所不同。《布魯塞爾規(guī)則》第23條和《選擇法院協(xié)議公約》第3條都將協(xié)議管轄的法院限制在“某一成員國(guó)的某一法院或某些法院”，即當(dāng)事人對(duì)于協(xié)議管轄的法院選擇范圍限制在單個(gè)成員國(guó)，但是可以選擇單個(gè)成員國(guó)中的一個(gè)或者數(shù)個(gè)法院。兩公約做此方面的妥協(xié)一方面是因?yàn)楣s的目的是協(xié)調(diào)國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)，只在國(guó)家之間分配管轄權(quán)，因此要求當(dāng)事人只能選擇一個(gè)締約國(guó)；另一方面是讓步于締約國(guó)在選擇法院數(shù)量方面存在的允許選擇一個(gè)法院或多個(gè)法院的沖突。但就內(nèi)地和香港管轄權(quán)沖突而言，兩地是同一國(guó)家下的兩個(gè)法域，整合協(xié)議管轄制度是為了能從根本上解決區(qū)際管轄權(quán)分配；因此，對(duì)于當(dāng)事人選擇法院的數(shù)量，應(yīng)堅(jiān)持《安排》中的做法，嚴(yán)格限制為選擇單一法院，不允許當(dāng)事人進(jìn)行多個(gè)法院的選擇。

(二)寬泛解釋協(xié)議管轄的書面形式要求

管轄協(xié)議的形式要求，有些國(guó)家嚴(yán)格規(guī)定書面形式，如奧地利、法國(guó)、日本和英國(guó)等國(guó)家；有的國(guó)家也允許口頭協(xié)議，如瑞士《國(guó)際私法》第5條。內(nèi)地和香港立法也存在形式要求的差異。內(nèi)地明確要求書面形式而香港允許書面或口頭選擇法院。于涉港合同糾紛中，雙方當(dāng)事人若口頭約定選擇香

港法院管轄，糾紛發(fā)生后原告在內(nèi)地法院，被告在香港。由于內(nèi)地法院不承認(rèn)口頭約定的效力，因此約定無效，內(nèi)地法院直接根據(jù)《民事訴訟法》的其他規(guī)定行使管轄權(quán)；香港法院承認(rèn)當(dāng)事人的口頭協(xié)議效力并據(jù)此行使管轄權(quán)，此時(shí)將造成兩地管轄權(quán)的積極沖突。

兩大公約采取了折中的做法，一方面要求協(xié)議管轄必須采用書面形式，另一方面對(duì)書面形式做擴(kuò)大解釋。《布魯塞爾規(guī)則》第23條將書面形式擴(kuò)大到符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣或國(guó)際商貿(mào)慣例。《選擇法院協(xié)議公約》認(rèn)為書面形式包括其他任何能夠提供可獲取的并能經(jīng)日后使用的信息的客觀證明方式，如電話、錄音、錄像等。《安排》也采用了寬松書面形式要求，包括“合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容、可以調(diào)取以備日后查用的形式”。借鑒兩大公約的立法，在整合兩地協(xié)議管轄形式要件規(guī)定時(shí)，一方面應(yīng)肯定內(nèi)地書面形式的要求，以保持內(nèi)地法律的連貫性，避免口頭協(xié)議管轄引發(fā)的爭(zhēng)議；另一方面，對(duì)書面形式宜寬泛解釋以順應(yīng)香港立法的現(xiàn)狀。基于此，可以將電話、錄音、錄像等能有形表現(xiàn)所載內(nèi)容并能經(jīng)日后調(diào)取查用的客觀證明方法也納入書面形式的范圍。

(三)淡化合理聯(lián)系的限制條件，堅(jiān)持級(jí)別管轄和專屬管轄限制

限制之一，是要求當(dāng)事人所選擇的法院與案件之間存在某種合理聯(lián)系，有些國(guó)家對(duì)此予以明確肯定，如丹麥《民事訴訟法》。有的國(guó)家持反對(duì)態(tài)度，認(rèn)為當(dāng)事人選擇法院的行為本身就建立了法院與合同爭(zhēng)議之間的聯(lián)系，例如瑞士《國(guó)際私法》第5條、意大利《國(guó)際私法制度改革法》第4條和突尼斯《國(guó)際私法》第4條。內(nèi)地立法肯定合理聯(lián)系要求的必要性而香港立法則不加限制。因此一份授權(quán)與案件沒有任何聯(lián)系的香港法院管轄的協(xié)議，在內(nèi)地法院看來是無效協(xié)議，在香港法院看來則是有效約定，兩地管轄權(quán)沖突不可避免。合理聯(lián)系要求雖致力于保證法院管轄權(quán)的充分性和合理性，但是卻排除了當(dāng)事人選擇一個(gè)中立法院的自由和可能。基于此，大部分國(guó)家正在逐漸弱化這種合理聯(lián)系。國(guó)際條約也排除這一限制。《布魯塞爾規(guī)則》與《選擇法院協(xié)議公約》均不要求當(dāng)事人所選擇的法院和案件本身有實(shí)際聯(lián)系，保障了當(dāng)事人選擇一個(gè)中立法院的權(quán)利，有利于促進(jìn)當(dāng)事人在選擇具體哪個(gè)法院的問題上達(dá)成一致。2006年《安排》采納了香港的做法，刪去了內(nèi)地立法中的合理聯(lián)系要求。相應(yīng)引發(fā)的問題是涉港案件的協(xié)議管轄在合理聯(lián)系要求上將和其他涉外案件不同，前者不是法定條件，后者仍然是衡量協(xié)議管轄合法與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。這勢(shì)必需要化解內(nèi)地立法的這種內(nèi)部沖突，現(xiàn)實(shí)的方法是通過司法實(shí)踐盡量淡化內(nèi)地其他涉外案件中合理聯(lián)系的要求，對(duì)合理聯(lián)系做相當(dāng)廣泛的要求，包括認(rèn)定準(zhǔn)據(jù)法也構(gòu)成內(nèi)地合理聯(lián)系的因素。

限制之二體現(xiàn)在級(jí)別管轄和專屬管轄的效力上。不允許對(duì)上訴法院進(jìn)行選擇是各國(guó)的普遍共識(shí)。蓋上級(jí)審法院為職務(wù)管轄，不許任意變更管轄權(quán)。如日本《民事訴訟法》第25條。內(nèi)地和香港立法都有同樣的限制。但是，仍然可能引發(fā)管轄權(quán)沖突的問題是如果當(dāng)事人錯(cuò)誤地進(jìn)行了級(jí)別管轄選擇，是否必然導(dǎo)致被選擇法域沒有管轄權(quán)?還是仍然可以由被選擇法域根據(jù)本地法律確定應(yīng)受理的級(jí)別管轄法院?《布魯塞爾規(guī)則》沒有提及，海牙《選擇法院協(xié)議公約》第5條第3款則規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)的選擇不應(yīng)該影響：訴訟標(biāo)的或者請(qǐng)求數(shù)額的管轄權(quán)限；締約國(guó)國(guó)內(nèi)法院管轄權(quán)的分配，但是，當(dāng)被選擇法院有權(quán)自行裁量是否移送某一案件時(shí)，當(dāng)事人的選擇應(yīng)被適當(dāng)考慮。”可見，當(dāng)事人的選擇如果違反了級(jí)別管轄的規(guī)定，選擇是無效的。此外，內(nèi)地立法還限制協(xié)議管轄不能違反專屬管轄制度，香港法律沒有規(guī)定專屬管轄權(quán)，因此不存在著這一限制要求。《布魯塞爾規(guī)則》第25條肯定了專屬管轄的優(yōu)先效力。兩地《安排》也要求協(xié)議管轄不得違反級(jí)別管轄和專屬管轄制度。就管轄權(quán)的性質(zhì)而言，級(jí)別管轄是程序法對(duì)國(guó)內(nèi)管轄權(quán)的分配，專屬管轄體現(xiàn)的是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，其效力都應(yīng)該優(yōu)先于當(dāng)事人的意思自治。因此未來仍應(yīng)堅(jiān)持級(jí)別管轄和專屬管轄限制。

(四)如無約定，選擇法院協(xié)議應(yīng)推定為排他性協(xié)議

當(dāng)事人選擇管轄法院的協(xié)議包括排他性協(xié)議和非排他性協(xié)議兩類。有的國(guó)家沒有明確如何認(rèn)定協(xié)議的性質(zhì)，如意大利《國(guó)際私法體制改革法》第4條。有些國(guó)家認(rèn)為如果當(dāng)事人沒有特別約定，則推定該管轄協(xié)議為有排他性的協(xié)議管轄，如瑞士《國(guó)際私法》第5條。有的國(guó)家認(rèn)為協(xié)議的排他性是一個(gè)合同解釋的問題，與當(dāng)事人在協(xié)議中是否采用排他性的字眼無關(guān)，如英國(guó)沖突法。內(nèi)地立法沒有區(qū)分兩類協(xié)議，實(shí)踐觀點(diǎn)認(rèn)為，在當(dāng)事人沒有明確約定的，視為排他性管轄協(xié)議。香港認(rèn)為協(xié)議是排他性還是非排他性和當(dāng)事人是否在合同中采用“排他性”字樣沒有必然聯(lián)系。判斷標(biāo)準(zhǔn)是協(xié)議是否使原告有義務(wù)在雙方約定的管轄法院，即協(xié)議是否對(duì)原被告雙方設(shè)置了強(qiáng)制性義務(wù)。如果雙方約定由香港以外的法院管轄，但原告選擇在香港，被告根據(jù)管轄協(xié)議對(duì)香港法院的管轄權(quán)提出異議的，被告必須承擔(dān)以下舉證責(zé)任：(1)原被告雙方的訴訟糾紛屬于協(xié)議管轄條款的適用范圍；(2)管轄條款的有效性；(3)管轄條款具有強(qiáng)制性。被告必須證明雙方當(dāng)事人的約定不僅授予外國(guó)法院管轄權(quán)而且當(dāng)事人排除了所有其他法院的管轄。被告舉證后，對(duì)于管轄協(xié)議是否具有排他性，香港法院享有自由裁量權(quán)。香港法院自由裁量權(quán)的行使遵循英國(guó)法院在“Sohio案”中的意見：(1)判斷協(xié)議選擇的管轄法院享有排他性還是非排他性管轄權(quán)僅僅是一個(gè)關(guān)于合同條款的解釋問題，合同解釋的依據(jù)是合同的準(zhǔn)據(jù)法；(2)應(yīng)該根據(jù)合同的本意判斷該條款是否使當(dāng)事人有義務(wù)服從相應(yīng)法院的管轄，這與合同條款是否適用了“排他性”的術(shù)語無關(guān)；(3)對(duì)合同進(jìn)行解釋時(shí)要考慮合同的淵源背景或者相關(guān)情況。

兩地對(duì)選擇法院協(xié)議在性質(zhì)認(rèn)定上的不同標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)踐中經(jīng)常引起管轄權(quán)沖突的原因之一。以“Yu Lap Man v.Good First InvestmentLtd”案為例，原告以被告違約為由在香港。被告以雙方已作出管轄權(quán)選擇為由請(qǐng)求香港法院中止訴訟。該案的《合同》第5條的中文表述是：“雙方當(dāng)事人同意協(xié)議受中華人民共和國(guó)法律保護(hù)。所有相關(guān)的糾紛受中華人民共和國(guó)法院的管轄權(quán)，并適用相關(guān)的中華人民共和國(guó)法律。”但在該條款被翻譯成英文時(shí)，其中“受”字被同一個(gè)人翻譯成兩種版本，一種是“shall be subject to”，強(qiáng)調(diào)該管轄權(quán)具有強(qiáng)制性，即“應(yīng)受內(nèi)地法院管轄”；另一種是“are sub-ject to”，即“受內(nèi)地法院管轄”。原被告雙方爭(zhēng)議只在于對(duì)“受”字如何理解，即管轄條款是否具有強(qiáng)制性。香港初審法院認(rèn)為雙方協(xié)議中的管轄條款只具有宣示的性質(zhì)，并不是排他性的。初審法院特別指出，“如果雙方意圖是建立這種排他強(qiáng)制性義務(wù)，

在管轄條款中加入明確的措辭本是輕而易舉的事。”上訴法院認(rèn)可初審法院的結(jié)論：“毫無疑問，當(dāng)事人在這個(gè)特定問題上表達(dá)了他們的意愿，但是，他們并沒有希望排除在其他任何地方的可行性。合同中術(shù)語‘受’字并沒有施加任何人只能在中國(guó)內(nèi)地的義務(wù)。事實(shí)上，條款僅僅具有宣示或者許可的作用：這僅是兩個(gè)外方當(dāng)事人在合同中對(duì)中國(guó)內(nèi)地法院的管轄權(quán)的認(rèn)可”。基于此，香港法院認(rèn)定該管轄協(xié)議不具有排他性而主張管轄權(quán)。本案中，如果當(dāng)事人到內(nèi)地法院時(shí)，內(nèi)地法院則可以根據(jù)該管轄協(xié)議行使協(xié)議管轄權(quán)，由此將引發(fā)兩地管轄權(quán)的沖突。

兩地關(guān)于選擇法院協(xié)議的性質(zhì)認(rèn)定分歧較大，直接地影響了兩地對(duì)協(xié)議管轄的效力認(rèn)定。遺憾的是，《安排》回避了這一問題。從國(guó)際公約的立法看，《布魯塞爾規(guī)則》和《選擇法院協(xié)議公約》都采取了相同的立場(chǎng)，規(guī)定“協(xié)議管轄權(quán)應(yīng)該是排他性的，除非當(dāng)事人另有約定”。由此將協(xié)議管轄權(quán)的性質(zhì)都區(qū)分為排他性和非排他性兩種，如果雙方當(dāng)事人有明確約定為排他性或非排他性的，尊重雙方的意見；在雙方?jīng)]有明示約定時(shí)，協(xié)議被推定為排他性的。從順利解決兩地管轄權(quán)沖突的角度，應(yīng)明確規(guī)定協(xié)議管轄的性質(zhì)認(rèn)定，避免因自由裁量而進(jìn)一步引發(fā)的管轄權(quán)沖突。建議在當(dāng)事人沒有明確約定的情況下，將選擇法院協(xié)議性質(zhì)認(rèn)定為排他性協(xié)議。

(五)確立排他性選擇法院協(xié)議的優(yōu)先效力

排他性選擇法院協(xié)議的效力也是一個(gè)富于爭(zhēng)議的問題。有些國(guó)家認(rèn)為當(dāng)事人的選擇不應(yīng)該約束法院管轄權(quán)的行使，法院可以根據(jù)不方便法院機(jī)制自由裁量是否行使管轄權(quán)，如《美國(guó)沖突法第二次重述》第80條。有些國(guó)家則認(rèn)為排他性選擇法院協(xié)議授予了被選擇法院排他性管轄權(quán)，可以排除其他國(guó)家對(duì)該案件的管轄，如瑞士。2006年《安排》沒有涉及到選擇法院協(xié)議的性質(zhì)，因此也沒有提及到排他性協(xié)議的效力。實(shí)踐中，內(nèi)地法院認(rèn)為，排他性管轄協(xié)議無論是當(dāng)事人明確約定還是法院推定為排他性，都對(duì)當(dāng)事人和法院有法律約束力，當(dāng)事人只能在約定法院提訟，約定外法院不能受理當(dāng)事人的訴訟。香港法院也考慮排他性協(xié)議的特殊效力。“如果合同約定的管轄條款是排他性管轄權(quán)條款，則當(dāng)前訴訟將中止，除非原告有充分理由證明不應(yīng)該中止”。一般而言如果當(dāng)事人違反約定向香港法院并申請(qǐng)香港法院許可向域外被告進(jìn)行送達(dá)時(shí)，香港法院會(huì)拒絕根據(jù)第11號(hào)令進(jìn)行域外送達(dá)，從而拒絕對(duì)糾紛行使管轄權(quán)。但是，尊重當(dāng)事人之間排他性管轄協(xié)議并不是香港法院的義務(wù)，當(dāng)事人之間訂立的外國(guó)管轄權(quán)條款對(duì)香港法院無必然約束力，香港法院的管轄權(quán)也不會(huì)必然被當(dāng)事人之間的協(xié)議所排除。是否中止香港訴訟，香港法院享有自由裁量權(quán)。在此方面，香港法院遵循英國(guó)“Elamria”案確立的基本原則：(1)如果協(xié)議約定將糾紛提交外國(guó)法院受理，原告違反協(xié)議在香港法院，被告申請(qǐng)中止訴訟時(shí)，香港法院沒有義務(wù)要中止訴訟，但是香港法院有自由裁量權(quán)決定是否中止訴訟；(2)除非有充分理由證明不應(yīng)該中止訴訟，否則香港法院一般應(yīng)行使自由裁量權(quán)中止訴訟；(3)原告承擔(dān)舉證責(zé)任證明存在著不應(yīng)中止訴訟的充分理由；(4)行使自由裁量權(quán)時(shí)法院應(yīng)該考慮個(gè)案的所有情況和相關(guān)因素。

兩地對(duì)于排他性管轄協(xié)議效力認(rèn)定不同將可能引發(fā)兩地的管轄權(quán)沖突。對(duì)于類似“本協(xié)定受內(nèi)地法院專屬管轄”的約定，內(nèi)地法院會(huì)認(rèn)為賦予了內(nèi)地法院排他性管轄權(quán)，香港法院不能行使管轄權(quán)；而即使香港法院認(rèn)同這是一個(gè)排他性管轄協(xié)議，也不代表香港法院對(duì)該案不能行使管轄權(quán)，如果原告能夠舉證證明存在著不應(yīng)中止香港訴訟的充分理由，則香港法院不會(huì)中止對(duì)案件的訴訟，此時(shí)將產(chǎn)生管轄權(quán)沖突。對(duì)于排他性管轄協(xié)議的效力，《布魯塞爾規(guī)則》第23條規(guī)定：對(duì)于排他性管轄協(xié)議而言，當(dāng)事人所選擇的管轄法院享有排他性管轄權(quán)。其他締約國(guó)法院，即使根據(jù)公約的其他規(guī)定享有管轄權(quán)的，其管轄權(quán)也被排除。《選擇法院協(xié)議公約》則明確了選擇法院協(xié)議效力的3條基本原則：(1)被選擇法院有管轄權(quán)并且必須行使管轄權(quán)。(2)非被選擇法院應(yīng)該拒絕行使管轄權(quán)。(3)當(dāng)事人選擇的法院作出的判決應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)與執(zhí)行，除非出現(xiàn)公約規(guī)定的可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的理由。根據(jù)內(nèi)地和香港現(xiàn)行的情況，結(jié)合國(guó)際立法趨勢(shì)，建議兩地明確尊重排他性協(xié)議管轄的優(yōu)先效力，其內(nèi)容包括：(1)確認(rèn)排他性協(xié)議管轄權(quán)對(duì)當(dāng)事人效力。要求在糾紛發(fā)生后當(dāng)事人應(yīng)該依協(xié)議向所選擇的法院和應(yīng)訴，不得另行選擇法院，即在排他性協(xié)議下，當(dāng)事人承擔(dān)了不得向其他法院的義務(wù)；(2)確認(rèn)排他性協(xié)議管轄權(quán)對(duì)法院的效力。一方面，排他性協(xié)議對(duì)被選擇法院具有確定力，被選擇的法院由此獲得管轄權(quán)，不論其原先是否對(duì)該案具有法定管轄權(quán)。一旦一方當(dāng)事人根據(jù)該協(xié)議，受訴法院也應(yīng)受該協(xié)議的約束，不能以沒有法定管轄權(quán)而拒絕、駁回或者移送其他法院管轄。另一方面排他性協(xié)議對(duì)非被選擇法院具有排除力，非被選擇法院對(duì)案件沒有管轄權(quán)，即使其具有法定管轄權(quán)也不能取得對(duì)案件的管轄權(quán)。(3)協(xié)議管轄與判決承認(rèn)和執(zhí)行，如果非被選擇的法院仍然受理案件并作出判決，對(duì)其判決不予承認(rèn)和執(zhí)行。

(六)非排他性管轄協(xié)議不具有專屬效力

非排他性選擇法院協(xié)議的問題在于當(dāng)事人能否向約定外法院提訟。內(nèi)地法律沒有明確，司法實(shí)踐中有兩種不同的做法，第一種做法是約定外法院也可以行使管轄權(quán)，如果當(dāng)事人約定香港法院的非專屬管轄權(quán)，內(nèi)地法院不因此喪失管轄權(quán)。第二種做法是對(duì)于非約定法院能否行使管轄權(quán)要進(jìn)行個(gè)案分析，如果非約定法院為不方便法院的，則不能受理案件。香港法院則認(rèn)為非排他性管轄協(xié)議也不能構(gòu)成法院行使管轄權(quán)的義務(wù)。“香港法院將根據(jù)不方便法院決定是否中止當(dāng)前訴訟”。如果當(dāng)事人違反非排他性外國(guó)管轄協(xié)議的規(guī)定，在香港法院時(shí)，只要符合香港法律有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，香港法院對(duì)此可以行使管轄權(quán)。此時(shí)如果被告希望中止在香港的訴訟時(shí)，被告必須證明約定的法院是一個(gè)方便法院。

兩地對(duì)于非排他性管轄協(xié)議效力認(rèn)定不同也容易引發(fā)管轄權(quán)沖突。例如“日本某銀行向北京法院訴北京某投資公司借款合同案”，雙方在《貸款合同》中約定：“本協(xié)議各方不可撤銷地同意，香港的法院擁有非排他性的司法管轄權(quán)，協(xié)議各方服從此類法院的司法管轄。”發(fā)生糾紛后，原告在北京法院，被告根據(jù)管轄協(xié)議對(duì)北京法院的管轄權(quán)提出異議。但北京法院基于對(duì)合同簽訂地、履行地、被告住所地都在內(nèi)地的考慮，駁回當(dāng)事人管轄權(quán)異議，行使了管轄權(quán)，引發(fā)了兩地管轄權(quán)沖突。同樣的情況還可以見“中國(guó)銀行(香港)有限公司、廖創(chuàng)興銀行有限公司汕頭分行與汕頭經(jīng)濟(jì)特區(qū)粵東房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等單位貸款糾紛案”。從上述分析可見，內(nèi)地和香港對(duì)于非排他性協(xié)議的效力是存在著部分共識(shí)的，包括兩地都認(rèn)為非排他性管轄并不構(gòu)成管轄法院惟一的管轄權(quán)，如果非被選擇法院具有法定管轄權(quán)的，也可以審理案件，而且兩地法院也都認(rèn)定在非排他性管轄協(xié)議中，允許適用不方便法院機(jī)制，這些共識(shí)應(yīng)在未來協(xié)調(diào)兩地管轄權(quán)沖突中予以確認(rèn)。

三、結(jié)論

協(xié)議管轄制度主要用于解決專屬管轄權(quán)之外其他類型管轄權(quán)之間的沖突，充分發(fā)揮該機(jī)制的效用需要化解該制度本身立法上的差異。內(nèi)地和香港在協(xié)議管轄制度的條件和效力等方面的諸多立法差異引發(fā)了實(shí)踐中多個(gè)管轄權(quán)沖突案例。發(fā)揮協(xié)議管轄制度以化解區(qū)際管轄權(quán)沖突，應(yīng)當(dāng)在順應(yīng)國(guó)際立法趨勢(shì)和立足兩地實(shí)際情況的基礎(chǔ)上進(jìn)行制度整合，包括整合兩地協(xié)議管轄制度適用的條件和協(xié)調(diào)協(xié)議管轄的效力。對(duì)于前者，香港法院對(duì)協(xié)議管轄制度的限制較少，適用范圍和適用條件方面的制度整合主要視乎內(nèi)地立法的寬嚴(yán)而定，并不影響香港現(xiàn)有的制度。因此建議內(nèi)地立法應(yīng)傾向于盡量地放寬對(duì)協(xié)議管轄的限制，盡量尊重當(dāng)事人選擇管轄法院的意愿。對(duì)于后者，應(yīng)該充分地尊重當(dāng)事人選擇法院的主觀意愿，肯定協(xié)議管轄的排他性效力。值得注意的是，在整合兩地制度時(shí)還應(yīng)該和《安排》的規(guī)定保持一致，以避免出現(xiàn)新的法律沖突。基于上述分析，未來兩地協(xié)議管轄權(quán)的整合可以考慮為以下具體制度：

(一)雙方當(dāng)事人可以書面協(xié)議約定內(nèi)地法院或者香港法院對(duì)于雙方之間因特定民商事法律關(guān)系而已經(jīng)產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議具有管轄權(quán)，但不得違反級(jí)別管轄和專屬管轄。

所謂特定民商事法律關(guān)系，是指當(dāng)事人之間的民商事合同和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，不包括雇傭合同以及自然人因個(gè)人消費(fèi)、家庭事宜或者其它非商業(yè)目的而作為協(xié)議一方的合同。所謂書面協(xié)議是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容、可以調(diào)取以備日后查用的客觀證明方式。

第6篇

[關(guān)鍵詞]國(guó)際民事訴訟；協(xié)議管轄；管轄協(xié)議

協(xié)議管轄，亦稱合意管轄，是指在法律允許的范圍內(nèi)，雙方當(dāng)事人通過協(xié)議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會(huì)發(fā)生的涉外民商事爭(zhēng)議，交付某國(guó)法院審理的管轄權(quán)制度。協(xié)議管轄是意思自治原則在國(guó)際民事訴訟領(lǐng)域的延伸和體現(xiàn)，已為當(dāng)今世界各國(guó)所普遍接受和采用。

一、協(xié)議管轄制度在國(guó)際上的確立和發(fā)展

（一）協(xié)議管轄制度在國(guó)際上的確立

協(xié)議管轄制度雖然最早可追溯至羅馬法匯纂中的規(guī)定，但在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)并未得到各國(guó)的廣泛認(rèn)同和重視。不過，自20世紀(jì)中葉起，國(guó)際社會(huì)對(duì)協(xié)議管轄的態(tài)度開始發(fā)生變化，過去那種不承認(rèn)協(xié)議管轄的觀點(diǎn)遭到越來越多的質(zhì)疑。批評(píng)者指出，管轄協(xié)議剝奪法院管轄權(quán)的觀點(diǎn)充其量?jī)H是一種逐步退化了的法律擬制，反映出對(duì)其他法院的公平性采取的偏狹態(tài)度。以其他連結(jié)因素作為法院行使管轄權(quán)的依據(jù)往往帶有一定的偶然性、不確定性、不便利性，法院也常援引不方便原則拒絕審理其原本享有管轄權(quán)的案件，而法律也明文規(guī)定調(diào)解、和解、仲裁優(yōu)先于法院的審理，這就意味著問題的關(guān)鍵不在于法院是否被剝奪了管轄權(quán)，而在于法院是否應(yīng)在特定的案件中對(duì)其自身的管轄權(quán)有所克制。況且，當(dāng)事人簽訂協(xié)議時(shí)通常已經(jīng)慎重考慮了訴訟便利的問題，即使有不便利的存在也是當(dāng)事人事先可以預(yù)見到的，實(shí)難以不便利為由否定管轄協(xié)議的可執(zhí)行性。

協(xié)議管轄制度逐漸為各國(guó)所接受并最終在國(guó)際上得以確立，其實(shí)就是其自身優(yōu)越性在國(guó)際社會(huì)逐步得到廣泛認(rèn)同的集中體現(xiàn)，是一種歷史發(fā)展的必然結(jié)果。總的來看，該制度主要具有以下一些優(yōu)點(diǎn)：首先，該制度賦予了當(dāng)事人選擇法院的自，不僅有助于避免或減少因有關(guān)國(guó)家關(guān)于國(guó)際民事管轄權(quán)的規(guī)定過于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象，而且借當(dāng)事人之手使各國(guó)間的國(guó)際民事管轄權(quán)沖突輕松而巧妙地得到了解決。其次，在各國(guó)法院平行管轄的情況下，原告單方面擁有太多選擇法院的機(jī)會(huì)，他可以選擇到那個(gè)為其所信任且對(duì)其最為有利的法院去，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另?yè)穹ㄔ骸Ｇ罢邔?dǎo)致當(dāng)事人之間訴訟機(jī)會(huì)的不均等，后者則導(dǎo)致一事兩訴，兩者均不利于國(guó)際民事訴訟順利、有效地實(shí)施。而承認(rèn)協(xié)議管轄，則能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間程序和實(shí)體的平衡，并能有效防止和減少一事兩訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。最后，承認(rèn)協(xié)議管轄，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，當(dāng)事人雙方即可在簽訂協(xié)議時(shí)對(duì)法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對(duì)訴訟所采程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費(fèi)用的可接受程度等因素進(jìn)行全面的考慮和權(quán)衡，大大增強(qiáng)了國(guó)際民事訴訟的確定性和可預(yù)見性，有利于維護(hù)交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。

（二）協(xié)議管轄制度的發(fā)展

隨著時(shí)代的進(jìn)步，各國(guó)間民商事交往與合作的日益密切以及科技的迅猛發(fā)展和商業(yè)實(shí)踐的深刻變化，協(xié)議管轄原則在晚近也呈現(xiàn)出一些新的發(fā)展趨勢(shì)，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.管轄協(xié)議的形式要件日益放寬。根據(jù)管轄協(xié)議訂立的方式，可將管轄協(xié)議分為明示的管轄協(xié)議和默示的管轄協(xié)議。對(duì)于明示的管轄協(xié)議，大多數(shù)法律都要求以書面形式達(dá)成。這無疑有利于防止和減少管轄權(quán)爭(zhēng)議的產(chǎn)生，即使產(chǎn)生爭(zhēng)議，也容易舉證并及時(shí)解決。但是，過于強(qiáng)調(diào)書面形式，很多時(shí)候并不利于國(guó)際民商事爭(zhēng)議的妥善解決，無益于保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。因此，許多國(guó)家都主張對(duì)管轄協(xié)議的書面形式作擴(kuò)大和靈活的解釋。例如，1988年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第5條第1款即規(guī)定，管轄協(xié)議可通過書寫、電報(bào)、電傳、傳真或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達(dá)成。2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第3條第3項(xiàng)也規(guī)定，選擇法院協(xié)議可通過書面方式或其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳達(dá)方式締結(jié)或證明。

2.協(xié)議管轄的適用范圍日益拓展。各國(guó)均允許在涉外合同案件中適用協(xié)議管轄，但對(duì)于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，則存在分歧。晚近的發(fā)展趨勢(shì)是，越來越多的國(guó)家開始打破陳規(guī)，逐漸將協(xié)議管轄原則廣泛適用于身份、婚姻家庭、繼承等原先被視為的領(lǐng)域。

3.協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系日遭淡化。對(duì)于當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯(lián)系，存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。英、美等國(guó)家認(rèn)為，當(dāng)事人選擇的法院與案件沒有聯(lián)系并不影響管轄協(xié)議的效力，不會(huì)對(duì)當(dāng)事人將爭(zhēng)議提交給與當(dāng)事人及其爭(zhēng)議均無聯(lián)系但有著處理某類案件豐富經(jīng)驗(yàn)的法院審理構(gòu)成妨礙。另一種相反的觀點(diǎn)則是要求當(dāng)事人選擇的法院必須是與爭(zhēng)議和案件有著直接聯(lián)系或?qū)嵸|(zhì)性聯(lián)系的地點(diǎn)的法院。如2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第15條規(guī)定：“一國(guó)可以聲明其法院拒絕審理排他選擇法院協(xié)議所適用的爭(zhēng)議，如果除被選擇法院的地點(diǎn)外該國(guó)和當(dāng)事人或爭(zhēng)議間無聯(lián)系。”

主張漠視聯(lián)系因素的國(guó)家主要是出于能給當(dāng)事人提供和創(chuàng)造更多便利和自由的考慮，因?yàn)槿绻试S當(dāng)事人任意選擇與案件毫無聯(lián)系的法院，便更能保證所選法院的中立性、公正性和便利性。強(qiáng)調(diào)聯(lián)系因素的國(guó)家則出于各種擔(dān)心而顯得比較謹(jǐn)慎和保守。他們認(rèn)為，如果允許當(dāng)事人選擇與案件毫無聯(lián)系的法院進(jìn)行審理，將會(huì)給案件的審理（如取證、適用法律等）帶來諸多不便，結(jié)果反而不利于其真正保護(hù)當(dāng)事人的利益。通過比較和分析，前一種主張似乎更為合理，也更符合協(xié)議管轄原則的本意，而后一種主張則在很大程度上難以成立或經(jīng)不起推敲。首先，認(rèn)為不強(qiáng)調(diào)聯(lián)系因素便不能照顧到司法便利性的觀點(diǎn)就有些牽強(qiáng)，這種擔(dān)心也顯得多余，因?yàn)椴粚?dāng)事人的目光嚴(yán)格限定在與案件有聯(lián)系的法院上，會(huì)使當(dāng)事人獲得更多的自由，當(dāng)事人因而可在更廣泛的范圍內(nèi)結(jié)合法院的中立性、公正性以及訴訟的專業(yè)性、便利性和判決的可執(zhí)行性等各種因素進(jìn)行全面和充分的考慮，然后作出最明智、最適當(dāng)?shù)倪x擇。其次，幾乎各國(guó)國(guó)內(nèi)法和國(guó)際條約都對(duì)當(dāng)事人選擇法院施加了一項(xiàng)不得違反專屬管轄的限制，有了這種專屬管轄優(yōu)先于協(xié)議管轄的限制，就不必?fù)?dān)心當(dāng)事人會(huì)利用選擇與案件毫無聯(lián)系的法院的機(jī)會(huì)損害一國(guó)的司法和公共秩序了。最后，淡化所選法院與案件之間的聯(lián)系，使當(dāng)事人選擇法院的范圍大大拓展，無疑可為當(dāng)事人更順利地達(dá)成合意提供便利和支持，因?yàn)閷?duì)于兩個(gè)不同國(guó)籍的當(dāng)事人而言，雙方往往都不愿意選擇對(duì)方所屬國(guó)的法院管轄。而如果允許他們?nèi)ミx擇雙方所屬國(guó)以外的卻與案件無任何聯(lián)系的處于中立地位的第三國(guó)法院管轄，則雙方會(huì)更容易達(dá)成這種合意，因?yàn)檎l都不必?fù)?dān)心會(huì)出現(xiàn)由對(duì)方所屬國(guó)法院管轄時(shí)可能出現(xiàn)的使對(duì)方受益，而使自己處于不利地位的情況。

正是基于上述原因，晚近頒布的國(guó)際私法大都沒有要求當(dāng)事人必須選擇與案件有聯(lián)系的法院。1988年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第5條、1995年《意大利國(guó)際私法制度改革法案》第4條以及1998年《突尼斯國(guó)際私法》第4條，均無不體現(xiàn)了這種新的立法趨勢(shì)。

二、協(xié)議管轄制度運(yùn)用的合理限制

采用協(xié)議管轄原則，承認(rèn)當(dāng)事人協(xié)商選擇管轄法院的權(quán)利，實(shí)際等于將各國(guó)的國(guó)際民事管轄權(quán)交由當(dāng)事人重新進(jìn)行分配。即通過當(dāng)事人的協(xié)議賦予一些法院以管轄權(quán)，同時(shí)也剝奪一些法院的管轄權(quán)。而這不僅會(huì)對(duì)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生直接的影響，對(duì)國(guó)家的司法權(quán)益和公共政策也會(huì)產(chǎn)生某些沖擊。因此，幾乎所有國(guó)家都在采用協(xié)議管轄原則，充分尊重當(dāng)事人自主選擇管轄法院權(quán)利的同時(shí)，又對(duì)協(xié)議管轄原則的運(yùn)用作出一定的限制，以維護(hù)本國(guó)的公共秩序和確保社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)。從各國(guó)的立法和實(shí)踐以及有關(guān)的國(guó)際條約來看，對(duì)協(xié)議管轄原則的限制主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）協(xié)議管轄不得違反一國(guó)的公共秩序

幾乎所有國(guó)家的立法和實(shí)踐都表明，違反一國(guó)公共秩序的管轄協(xié)議是無效的、不能接受的和不可執(zhí)行的。而不得對(duì)一國(guó)法院具有專屬管轄權(quán)的爭(zhēng)議進(jìn)行協(xié)議管轄，也是出于維護(hù)該國(guó)公共秩序的考慮。對(duì)于屬于本國(guó)專屬管轄范圍內(nèi)的案件提交外國(guó)法院審理的管轄協(xié)議，各國(guó)均不承認(rèn)其效力，也不執(zhí)行外國(guó)法院依此協(xié)議行使管轄權(quán)所作出的判決。

（二）協(xié)議選擇的法院不得存在重大的不方便

根據(jù)不方便法院原則，如果當(dāng)事人選擇的法院存在訴訟上嚴(yán)重的不方便，可以拒絕受理當(dāng)事人的案件或中止已經(jīng)開始的訴訟，而由當(dāng)事人另向較方便的法院，因?yàn)椴环奖愕姆ㄔ簩徖戆讣?huì)造成資源的浪費(fèi)、訴訟的拖延，甚至?xí)蛉∽C困難、證據(jù)不充分而影響案件的公正判決。不方便法院的選定，本質(zhì)上也有悖于當(dāng)事人的真實(shí)意志。

（三）協(xié)議管轄不應(yīng)與弱者保護(hù)原則相抵觸

為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平，各國(guó)法律都對(duì)弱者利益給予加重的保護(hù)，這一精神在協(xié)議管轄原則上亦得到了體現(xiàn)。例如，1988年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第5條第2款規(guī)定，如果當(dāng)事人對(duì)管轄法院的選擇違反了該法關(guān)于保護(hù)弱者的規(guī)定則無效。

（四）當(dāng)事人在所選定的法院必須能獲得有效的救濟(jì)

當(dāng)事人在協(xié)議選擇的法院不能獲得有效救濟(jì)，管轄協(xié)議即為無效或無法執(zhí)行。出現(xiàn)這種情況主要是基于兩方面的原因：（1）所選擇的法院不能有效地行使管轄權(quán)。例如，根據(jù)所選擇的法院所屬國(guó)的法律，該法院不具有審理此類案件的權(quán)限；所選擇法院不具有對(duì)訴訟標(biāo)的的管轄權(quán)；所選擇法院由于戰(zhàn)爭(zhēng)、不能向被告有效送達(dá)等原因而無法有效行使管轄權(quán)。（2）所選擇法院不能給予公平的救濟(jì)。例如，在美國(guó)，當(dāng)事人所選擇的法院常常會(huì)因?yàn)閹в衅缫曅曰虼嬖谪澪鄹F(xiàn)象，或沒有管轄權(quán)，或?qū)μ囟ㄔV訟請(qǐng)求所適用的時(shí)效期間較短而導(dǎo)致訴訟請(qǐng)求時(shí)效已經(jīng)屆滿等情形，無法為當(dāng)事人提供有效的救濟(jì)，從而導(dǎo)致管轄協(xié)議無效。

此外，未訂有明示的管轄協(xié)議的當(dāng)事人之間，如果爭(zhēng)議發(fā)生后一方當(dāng)事人向一國(guó)法院提訟，另一方當(dāng)事人出庭抗辯該法院的管轄權(quán)而非應(yīng)訴答辯，不能被推定為在當(dāng)事人之間達(dá)成了一項(xiàng)默示的管轄協(xié)議，因?yàn)楸桓娴某鐾ゲ⒉粯?gòu)成對(duì)該法院管轄權(quán)的服從。

三、我國(guó)協(xié)議管轄制度的不足與完善

協(xié)議管轄制度在我國(guó)亦得到接受和采納。我國(guó)1991年《民事訴訟法》第244條和第245條對(duì)明示和默示的協(xié)議管轄均作出了規(guī)定，即涉外合同或涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以書面協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄；選擇我國(guó)法院管轄的，不得違反我國(guó)法律關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定；原告向我國(guó)法院，被告未對(duì)我國(guó)法院的管轄提出異議，且應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)我國(guó)法院為有管轄權(quán)的法院。

對(duì)比國(guó)際上有關(guān)協(xié)議管轄制度的一般立法與實(shí)踐，特別是協(xié)議管轄制度在晚近新的發(fā)展趨勢(shì)，我國(guó)的協(xié)議管轄制度顯然還存在較多不足，有待進(jìn)一步的完善和深化：

（一）在適用范圍上可作進(jìn)一步的拓展

對(duì)于協(xié)議管轄的適用范圍，我國(guó)將其限定在涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，但是對(duì)于涉外合同糾紛應(yīng)如何界定并不明確。例如，婚姻關(guān)系是否為一種特殊的合同關(guān)系；如認(rèn)定其屬于一種合同關(guān)系，那么對(duì)于離婚訴訟是否允許當(dāng)事人協(xié)議管轄。從大多數(shù)國(guó)家的立法和實(shí)踐來看，婚姻的實(shí)質(zhì)就是一紙契約。因此，關(guān)于當(dāng)事人離婚的訴訟完全可以被視為一種合同糾紛，可以由當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院。而且，由于目前我國(guó)法律中存在允許“一事兩訴”的制度弊端，在離婚訴訟中引入?yún)f(xié)議管轄制度，還可以有效地防止和減少“一事兩訴”現(xiàn)象的產(chǎn)生。

（二）對(duì)管轄協(xié)議的形式可作進(jìn)一步的簡(jiǎn)化和放寬

對(duì)于管轄協(xié)議的形式，我國(guó)仍采取了嚴(yán)格的書面要求。這不僅與當(dāng)今的國(guó)際普遍實(shí)踐不一致，與我國(guó)1999年《合同法》中新的立法趨勢(shì)也是相悖的。根據(jù)《合同法》第11條的規(guī)定，合同的書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（如電報(bào)、電傳、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。《合同法》之所以對(duì)合同形式作重大的立法改革，無疑是為了適應(yīng)科技的發(fā)展所帶來的商業(yè)實(shí)踐的深刻變化。在國(guó)際經(jīng)濟(jì)生活節(jié)奏日益加快的今天，為了實(shí)現(xiàn)交往的便利、交易的安全，也為了更好地滿足和尊重當(dāng)事人的意愿，合同形式的寬松化和簡(jiǎn)單化便成為時(shí)展的必然選擇。因此，管轄協(xié)議作為一種特殊的合同，其形式亦應(yīng)得到一定程度的簡(jiǎn)化和放寬，而無須固守傳統(tǒng)的書面形式。

（三）應(yīng)取消或放棄對(duì)協(xié)議法院與案件之間聯(lián)系的要求

我國(guó)要求當(dāng)事人必須協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院，不僅與當(dāng)今國(guó)際上主張漠視或淡化協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系的發(fā)展趨勢(shì)背道而馳，而且在實(shí)質(zhì)上排除了更受當(dāng)事人青睞和歡迎的卻與案件無實(shí)際聯(lián)系的中立法院或?qū)I(yè)法院參與選擇的可能，使當(dāng)事人選擇法院的范圍大大縮小，為當(dāng)事人就管轄法院的選擇達(dá)成一致設(shè)置了不必要的障礙，從而也一定程度上妨礙了協(xié)議管轄制度優(yōu)勢(shì)的充分發(fā)揮。因此，要進(jìn)一步完善我國(guó)的協(xié)議管轄制度，須取消協(xié)議法院與案件之間聯(lián)系上的要求。

（四）應(yīng)對(duì)協(xié)議管轄制度的限制運(yùn)用作出更為全面、合理的規(guī)定

我國(guó)關(guān)于協(xié)議管轄不得違反我國(guó)級(jí)別管轄和專屬管轄的限制規(guī)定過于簡(jiǎn)單和粗疏，不足以保證協(xié)議管轄制度在合理范圍內(nèi)得到適當(dāng)運(yùn)用。為此，應(yīng)明確規(guī)定公共秩序保留制度的限制，適當(dāng)引入不方便法院原則，體現(xiàn)和貫徹弱者利益保護(hù)原則。此外，對(duì)于管轄協(xié)議的訂立手段和方式亦應(yīng)有所要求和控制；當(dāng)事人能否在協(xié)議法院獲得有效的救濟(jì)亦是衡量管轄協(xié)議效力的一個(gè)重要因素。

第7篇

關(guān)鍵詞：國(guó)際民事訴訟；協(xié)議管轄；發(fā)展趨勢(shì)；立法完善

一、協(xié)議管轄制度概述

協(xié)議管轄制度，是指在法律允許的范圍內(nèi)，雙方當(dāng)事人通過協(xié)議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會(huì)發(fā)生的涉外民商事爭(zhēng)議，交付某國(guó)法院審理的管轄權(quán)制度。協(xié)議管轄在國(guó)際私法上的意思是自治原則在國(guó)際民事訴訟領(lǐng)域的延伸和體現(xiàn)，是對(duì)選法自由的補(bǔ)充，也是國(guó)家在地域管轄權(quán)上的相互妥協(xié)，它在某種程度上賦予了私人以立法者所具有的權(quán)力。協(xié)議管轄制度已為當(dāng)今世界各國(guó)所普遍接受和采用。

各國(guó)之所以紛紛將協(xié)議管轄作為一項(xiàng)確定國(guó)際民事管轄權(quán)的一般原則，主要是因?yàn)槠渥陨砭哂兄T多明顯的優(yōu)點(diǎn)。第一，賦予當(dāng)事人選擇法院的自，不僅有助于避免有關(guān)國(guó)家的管轄權(quán)規(guī)定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象，而且借當(dāng)事人之手使各國(guó)間民事管轄權(quán)的沖突輕松而巧妙地得到了解決。第二，在各國(guó)法院平行管轄的情況下，原告獲得了更多的選擇機(jī)會(huì)，他可以選擇到那個(gè)為其所信任且對(duì)其最為有利的法院去，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另?yè)穹ㄔ骸Ｇ罢邔?dǎo)致當(dāng)事人之間訴訟機(jī)會(huì)的不均等，后者導(dǎo)致一事多訴，兩者均不利于國(guó)際交流的健康發(fā)展。承認(rèn)協(xié)議管轄，則能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間程序和實(shí)體的平衡，并能有效防止和減少一事多訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。第三，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，當(dāng)事人雙方即可在簽訂協(xié)議時(shí)對(duì)法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對(duì)訴訟采用程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費(fèi)用的可接受程度等因素進(jìn)行全面的考慮和權(quán)衡，大大增強(qiáng)了訴訟的確定性和可預(yù)見性，有利于維護(hù)交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。

盡管各國(guó)立法都允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院，但當(dāng)事人的意思自治不是毫無限制的。歸納起來，主要有以下共同限制條件：一是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院不得違反法院地國(guó)的公共秩序；二是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院不得排除法院地國(guó)的專屬管轄權(quán)；三是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院必須出于善意。

二、協(xié)議管轄制度的國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)

1.協(xié)議管轄適用的范圍趨向逐步寬泛。關(guān)于當(dāng)事人選擇法院方面，各國(guó)規(guī)定并不一致。匈牙利是只允許在合同爭(zhēng)議上設(shè)立管轄協(xié)議的國(guó)家。捷克的規(guī)定不僅包括合同爭(zhēng)議，而且還有金錢債務(wù)的爭(zhēng)議。南斯拉夫則進(jìn)一步擴(kuò)大動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。在大多數(shù)情況下，承認(rèn)協(xié)議管轄的范圍限于契約、不當(dāng)?shù)美⑿磐械葌鶛?quán)訴訟。對(duì)于與人身有密切聯(lián)系的自然人、婚姻家庭、繼承以及帶有很強(qiáng)地域特征的破產(chǎn)等事項(xiàng)，一般不允許當(dāng)事人約定管轄法院。

從近年的國(guó)際私法立法來看，協(xié)議管轄已經(jīng)開始將其勢(shì)力范圍滲透到身份、婚姻家庭、繼承等領(lǐng)域。根據(jù)1984年《秘魯民法典》第2058條和第2062條的規(guī)定，協(xié)議管轄適用于“世襲財(cái)產(chǎn)案件”(即合同之債、侵權(quán)之債、財(cái)產(chǎn)物權(quán))以及訴因與秘魯有實(shí)際聯(lián)系的當(dāng)事人明示或默示接受秘魯法院管轄的自然人的身份和能力或家庭問題的案件。

2.管轄協(xié)議的形式要件日益放寬。根據(jù)管轄協(xié)議訂立的方式，可將管轄協(xié)議分為明示的管轄協(xié)議和默示的管轄協(xié)議。對(duì)于明示的管轄協(xié)議，大多數(shù)法律都要求以書面形式達(dá)成。這無疑有利于防止和減少管轄權(quán)爭(zhēng)議的產(chǎn)生，即使產(chǎn)生爭(zhēng)議，也容易舉證并及時(shí)解決。但是，過于強(qiáng)調(diào)書面形式，很多時(shí)候并不利于國(guó)際民商事爭(zhēng)議的妥善解決，無益于保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。因此，許多國(guó)家都主張對(duì)管轄協(xié)議的書面形式作擴(kuò)大和靈活的解釋。例如，2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第3條第3項(xiàng)即集中反映了各國(guó)的這種普遍要求：“排他選擇法院協(xié)議必須以下列方式締結(jié)或獲得證明：(i)書面方式；或(ⅱ)通過其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳送方式。”這樣，就將傳統(tǒng)的書面方式及隨著科技尤其是信息技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的電子方式或其他新的技術(shù)方式均包括進(jìn)來了。在國(guó)內(nèi)立法中，1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》當(dāng)為改革的先行者。該法第5條第1款對(duì)管轄協(xié)議的形式作出的規(guī)定亦十分寬松和靈活：“在有關(guān)財(cái)產(chǎn)的事項(xiàng)中，當(dāng)事人可以協(xié)商選定處理就特定的法律關(guān)系所產(chǎn)生或?qū)⒁a(chǎn)生的爭(zhēng)議的法院。可通過書寫、電報(bào)、電傳、傳真或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達(dá)成選擇協(xié)議。如無相反的規(guī)定，對(duì)法院的選擇是排他的。”

3.協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系日遭淡化。對(duì)于當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯(lián)系，存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。英、美等國(guó)家認(rèn)為，當(dāng)事人選擇的法院與案件沒有聯(lián)系并不影響管轄協(xié)議的效力，不會(huì)對(duì)當(dāng)事人將爭(zhēng)議提交給與當(dāng)事人及其爭(zhēng)議均無聯(lián)系但有著處理某類案件豐富經(jīng)驗(yàn)的法院審理構(gòu)成妨礙。另一種相反的觀點(diǎn)則是要求當(dāng)事人選擇的法院必須是與爭(zhēng)議和案件有著直接聯(lián)系或?qū)嵸|(zhì)性聯(lián)系的地點(diǎn)的法院。

主張漠視聯(lián)系因素的國(guó)家主要是出于能給當(dāng)事人提供和創(chuàng)造更多便利和自由的考慮，因?yàn)槿绻试S當(dāng)事人任意選擇與案件毫無聯(lián)系的法院，便更能保證所選法院的中立性、公正性和便利性。強(qiáng)調(diào)聯(lián)系因素的國(guó)家則出于各種擔(dān)心而顯得比較謹(jǐn)慎和保守。他們認(rèn)為，如果允許當(dāng)事人選擇與案件毫無聯(lián)系的法院進(jìn)行審理，將會(huì)給案件的審理(如取證、適用法律等)帶來諸多不便，結(jié)果反而不利于其真正保護(hù)當(dāng)事人的利益。通過比較和分析，前一種主張似乎更為合理，也更符合協(xié)議管轄原則的本意，而后一種主張則在很大程度上難以成立或經(jīng)不起推敲。第一，認(rèn)為不強(qiáng)調(diào)聯(lián)系因素便不能照顧到司法便利性的觀點(diǎn)就有些牽強(qiáng)，這種擔(dān)心也顯得多余，因?yàn)椴粚?dāng)事人的目光嚴(yán)格限定在與案件有聯(lián)系的法院上，會(huì)使當(dāng)事人獲得更多的自由，當(dāng)事人因而可在更廣泛的范圍內(nèi)結(jié)合法院的中立性、公正性以及訴訟的專業(yè)性、便利性和判決的可執(zhí)行性等各種因素進(jìn)行全面和充分的考慮，然后作出最明智、最適當(dāng)?shù)倪x擇。第二，幾乎各國(guó)國(guó)內(nèi)法和國(guó)際條約都對(duì)當(dāng)事人選擇法院施加了一項(xiàng)不得違反專屬管轄的限制，有了這種專屬管轄優(yōu)先于協(xié)議管轄的限制，就不必?fù)?dān)心當(dāng)事人會(huì)利用選擇與案件毫無聯(lián)系的法院的機(jī)會(huì)損害一國(guó)的司法和公共秩序了。第三，淡化所選法院與案件之間的聯(lián)系，使當(dāng)事人選擇法院的范圍大大拓展，無疑可為當(dāng)事人更順利地達(dá)成合意提供便利和支持。

正是基于上述原因，近年頒布的國(guó)際私法大都沒有要求當(dāng)事人必須選擇與案件有聯(lián)系的法院。1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第5條、1995年《意大利國(guó)際私法制度改革法》第4條以及1998年《突尼斯國(guó)際私法》第4條，均無不體現(xiàn)了這種新的立法趨勢(shì)。

4.保護(hù)弱者原則在管轄約定中充分體現(xiàn)。管轄協(xié)議有可能被經(jīng)濟(jì)上占優(yōu)勢(shì)地位(尤其是壟斷或事實(shí)上壟斷)的一方當(dāng)事人利用來侵犯較弱一方當(dāng)事人，造成形式上的自治平等，實(shí)質(zhì)上有悖公平的結(jié)果，與協(xié)議管轄所追求的價(jià)值取向背道而馳。典型情況是，當(dāng)合同雙方當(dāng)事人實(shí)際議價(jià)能力懸殊，諸如格式合同中，合同條款由當(dāng)事人一方預(yù)先擬定，對(duì)方只能附合該條款意思，而擬定條款一方在經(jīng)濟(jì)上又具有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，使其可以將合同條款包括協(xié)議條款強(qiáng)加給對(duì)方。一般而言，弱方當(dāng)事人只有被動(dòng)地“自愿”接受合同中明顯對(duì)其不利的協(xié)議管轄條款。

值得注意的是，1968年《布魯塞爾公約》協(xié)議管轄制度對(duì)弱方當(dāng)事人的保護(hù)獨(dú)具匠心，那便是從協(xié)議訂立的時(shí)間角度體現(xiàn)對(duì)弱者的保護(hù)。公約規(guī)定，除其它條件外，保險(xiǎn)合同、賒購(gòu)合同、租購(gòu)合同中的管轄權(quán)約定于糾紛發(fā)生后訂立始得尊重，在糾紛發(fā)生之前訂立的，不予遵從。我們知道，管轄協(xié)議訂立在糾紛發(fā)生之后，雙方意思表示真實(shí)，心存僥幸或屈就訂約的情形很少發(fā)生，但在糾紛發(fā)生之前，弱方當(dāng)事人屈于雙方經(jīng)濟(jì)地位懸殊的現(xiàn)實(shí)，無暇顧及或者是抱著良好愿望接受對(duì)己不利的管轄協(xié)議條款的情形在實(shí)踐中卻屢見不鮮。

總之，保護(hù)弱者原則對(duì)協(xié)議管轄效力的限制，是協(xié)議管轄真正體現(xiàn)其價(jià)值優(yōu)越性的必備要件，也是當(dāng)事人議價(jià)能力懸殊合同管轄規(guī)定中這一原則精神正得以實(shí)現(xiàn)的必要保障條款。這一原則在協(xié)議管轄制度中的充分體現(xiàn)是完善協(xié)議管轄立法的必然選擇。

三、我國(guó)有關(guān)協(xié)議管轄制度的立法及其完善

1.我國(guó)有關(guān)協(xié)議管轄制度的立法。1991年《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第244條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。選擇中華人民共和國(guó)人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”第245規(guī)定：“涉外民事訴訟的被告對(duì)人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院。”

1992年最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問題的意見》第305條指出：“依照民事訴訟法第34條和第246條規(guī)定，屬于中華人民共和國(guó)人民法院專屬管轄的案件，當(dāng)事人不得用書面協(xié)議選擇其他國(guó)家法院管轄。但協(xié)議選擇仲裁裁決的除外。”《民事訴訟法》第34條規(guī)定：“下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：(一)因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄；(二)因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；(三)因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。”第246條規(guī)定：“因在中華人民共和國(guó)履行中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國(guó)人民法院管轄。”

2000年《中華人民共和國(guó)海事訴訟特別程序法》第8條規(guī)定“海事糾紛的當(dāng)事人都是外國(guó)人、無國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)或者組織，當(dāng)事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國(guó)海事法院管轄的，即使與糾紛有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)不在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，中華人民共和國(guó)海事法院對(duì)該糾紛也具有管轄權(quán)。”

2.我國(guó)現(xiàn)行協(xié)議管轄制度的缺陷

第一，協(xié)議管轄的適用范圍太窄且模糊不清。涉外民事案件的協(xié)議管轄僅限于涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)于因婚姻家庭、繼承等引起的財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)端是否可以納入“財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”的范疇，我國(guó)法律也沒有明確。所謂“合同糾紛”中的“合同”是否有一定的限定范圍，我國(guó)法律也未做具體規(guī)定。

第二，管轄協(xié)議形式要件嚴(yán)格的“書面”化。對(duì)協(xié)議管轄的形式要件，我國(guó)仍采取嚴(yán)格的書面形式，即只承認(rèn)狹義的“書面協(xié)議”，否認(rèn)電報(bào)、電傳、傳真、或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式所達(dá)成的選擇協(xié)議的法律效力，更不用說口頭形式了。這不僅與當(dāng)今的國(guó)際趨勢(shì)不一致，而且與我國(guó)1999年《合同法》中新的立法趨勢(shì)也是相悖的。

第三，協(xié)議選擇的法院太窄。我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定，當(dāng)事人必須協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院，這顯然與當(dāng)今國(guó)際上主張漠視或淡化協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系的發(fā)展趨勢(shì)是背道而馳的。這種做法不僅不利于協(xié)議管轄制度優(yōu)勢(shì)的充分發(fā)揮，而且大大限制了當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的自由。

第四，保護(hù)弱者原則的缺位。一方面，管轄協(xié)議有可能被經(jīng)濟(jì)上占優(yōu)勢(shì)地位的一方當(dāng)事人利用來侵犯較弱一方當(dāng)事人，造成形式上的自治平等，實(shí)質(zhì)上有悖公平的結(jié)果，與協(xié)議管轄所追求的價(jià)值取向背道而馳；另一方面，在一些人身權(quán)案件中，如撫養(yǎng)或扶養(yǎng)案件等，原告往往是年幼或年邁體弱者，單純地以被告住所地確定管轄法院會(huì)造成原告的不便，增加其訴累，影響到原告權(quán)利實(shí)現(xiàn)及其權(quán)利實(shí)現(xiàn)的程度。因此，隨著“以人為本”法律思想的確立，為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平，各國(guó)法律都對(duì)弱者利益給予著重的保護(hù)，這一精神在協(xié)議管轄制度上亦得到了體現(xiàn)。我國(guó)協(xié)議管轄制度在保護(hù)弱者之效力限制上存在明顯的立法疏漏。

3.我國(guó)現(xiàn)行協(xié)議管轄制度的完善

第一，擴(kuò)大適用協(xié)議管轄案件的范圍。協(xié)議管轄制度體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)當(dāng)事人意愿的尊重，是訴訟民主的一種表現(xiàn)形式。為充分發(fā)揮這一制度的作用，進(jìn)一步推進(jìn)訴訟民主，提高訴訟效率，立法者在修訂民事訴訟法時(shí)，應(yīng)借鑒和吸收國(guó)外協(xié)議管轄方面的立法經(jīng)驗(yàn)和成功做法，適當(dāng)擴(kuò)大國(guó)際民事訴訟協(xié)議管轄的案件范圍。建議將國(guó)際民事訴訟協(xié)議管轄的適用范圍擴(kuò)大到涉外民商事合同糾紛和涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件，以及除人身?yè)p害賠償、交通事故損害賠償案件以外的其他各類涉外侵權(quán)糾紛案件。為適應(yīng)WTO法制統(tǒng)一原則和透明度原則的要求，便于當(dāng)事人依法及時(shí)行使協(xié)議管轄權(quán)，便于法院依法及時(shí)審案，可以考慮借鑒我國(guó)仲裁法中確定仲裁范圍的方式，采取概括規(guī)定與否定列舉(排除法)相結(jié)合的方式界定民事訴訟協(xié)議管轄的案件范圍。即對(duì)國(guó)際民事訴訟協(xié)議管轄的適用范圍可以規(guī)定為：“涉外合同、涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛或者涉外侵權(quán)糾紛的當(dāng)事人，可以依法采用書面協(xié)議等形式選擇爭(zhēng)議的管轄法院。”并另行規(guī)定，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、繼承糾紛，專利糾紛以及有關(guān)破產(chǎn)的案件當(dāng)事人不得協(xié)議管轄。”

第二，擴(kuò)大當(dāng)事人選擇管轄法院的范圍。理想的立法應(yīng)該是只要不違背專屬管轄，且不得存在重大的不方便，應(yīng)允許當(dāng)事人協(xié)議選擇任一法院包括與案件沒有實(shí)際聯(lián)系的法院。對(duì)涉外協(xié)議管轄來說，實(shí)際上對(duì)本國(guó)司法管轄權(quán)的一種限制，這有助于克服“一事兩訴”的現(xiàn)象，公平、有效地解決國(guó)際民商事糾紛與爭(zhēng)議。

第三，放寬管轄協(xié)議的形式要件。放棄嚴(yán)格單一的書面主義，相應(yīng)地作出靈活寬松的規(guī)定，即當(dāng)事人既可以書寫、電報(bào)、電傳、傳真、或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達(dá)成選擇協(xié)議，也允許雙方以口頭形式協(xié)議或合意選擇管轄法院，但對(duì)口頭形式應(yīng)該作一些限制，如只能適應(yīng)一些簡(jiǎn)單或訴額較小的民商事案件或人身權(quán)案件等。這樣，不但與國(guó)際通行的做法和發(fā)展趨勢(shì)保持一致，同時(shí)也可消除與我國(guó)合同法相關(guān)條文的矛盾。

第四，體現(xiàn)和貫徹弱者保護(hù)原則。在有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件中，主要是一些經(jīng)濟(jì)地位相對(duì)懸殊的特殊合同糾紛，如消費(fèi)合同、雇傭合同、保險(xiǎn)合同、賒購(gòu)合同、租賃合同等，應(yīng)規(guī)定，只有在爭(zhēng)議發(fā)生后訂立的管轄協(xié)議才有效力，并給予弱勢(shì)方當(dāng)事人優(yōu)先選擇管轄法院的權(quán)利，以防止弱勢(shì)當(dāng)事人只能被動(dòng)地“自愿”接受合同中明顯對(duì)其不利的協(xié)議管轄條款。在人身權(quán)糾紛案件中，如婚姻負(fù)擔(dān)、撫養(yǎng)費(fèi)或扶養(yǎng)費(fèi)案件等，可規(guī)定，原告有權(quán)自行選擇法院提訟，即原告享有選擇法院的權(quán)利，實(shí)行被告就原告原則。

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[3]張?zhí)m蘭.國(guó)際民事訴訟協(xié)議管轄制度的發(fā)展趨勢(shì)[J].法學(xué)，2002，(2).

第8篇

關(guān)鍵詞：跨國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)；協(xié)議管轄；中國(guó)立法；公共政策

目前國(guó)際上對(duì)于跨國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議管轄問題的研究已經(jīng)相對(duì)較為成熟：美國(guó)法學(xué)會(huì)2007年制定并通過的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)：跨國(guó)糾紛管轄權(quán)、法律選擇和判決原則》（簡(jiǎn)稱《ALI原則》）、2010年日韓起草并通過的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際私法原則》以及2011年歐洲馬克思朗普克知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突法小組公布的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突法原則》（簡(jiǎn)稱《CLIP原則》）、1968年《民商事管轄權(quán)與外國(guó)判決執(zhí)行公約》。相比而言，目前我國(guó)的研究多數(shù)是結(jié)合三大成果，提出一些籠統(tǒng)的建議，不利于實(shí)踐發(fā)展。本文將在目前已有成果的基礎(chǔ)上，著重探討我國(guó)相應(yīng)制度建設(shè)的具體問題，進(jìn)行針對(duì)性思考。

一、是否允許協(xié)議管轄

協(xié)議管轄有許多優(yōu)點(diǎn)：當(dāng)爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人往往更傾向于本國(guó)法院進(jìn)行管轄，如果立法允許協(xié)議管轄，至少給當(dāng)事人一個(gè)自由選擇的空間。對(duì)此有學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平較之發(fā)達(dá)國(guó)家而言較弱，允許協(xié)議管轄可能會(huì)導(dǎo)致我國(guó)法院?jiǎn)适Ш芏喙茌牂?quán)。但筆者認(rèn)為，這是一種典型的“受害者心態(tài)”，且不說中國(guó)未來在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面會(huì)有較大進(jìn)步；單就當(dāng)事人自身而言，中國(guó)也不乏可以利用自身談判能力和交易實(shí)力，確立有利于自身的管轄權(quán)規(guī)則的當(dāng)事人；即使不能確定本國(guó)法院管轄，經(jīng)過協(xié)商選擇一個(gè)相對(duì)中立的法院也并非難事；其可以提高確定性和可預(yù)見性，尤其是和協(xié)議確定法律適用結(jié)合在一起時(shí)，這種優(yōu)點(diǎn)將更加明顯；另外，協(xié)議管轄也可以避免管轄權(quán)沖突、平行訴訟等較為棘手的問題。雖然阻力重重，但相對(duì)其具備的優(yōu)點(diǎn)，協(xié)議管轄還是非常值得提倡的。

二、協(xié)議管轄的適用范圍

對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)跨國(guó)糾紛，現(xiàn)實(shí)中主要包括兩大類：合同糾紛和侵權(quán)糾紛。即使我國(guó)承認(rèn)協(xié)議管轄，也應(yīng)僅限于合同糾紛。合同領(lǐng)域適用意思自治原則，目前基本上已達(dá)成非常廣泛的共識(shí)，鑒于其本身就是用來調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)利益，雙方當(dāng)事人可以在簽訂知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同時(shí)，約定相應(yīng)的管轄權(quán)，這既符合目前的國(guó)際趨勢(shì)，又具有現(xiàn)實(shí)可操作性。但在侵權(quán)領(lǐng)域，由于侵權(quán)行為往往是單方面的，故事先很難達(dá)成“合意”；另外對(duì)比合同糾紛，侵權(quán)具有社會(huì)危害性，部分侵權(quán)行為甚至?xí)p害社會(huì)公共利益，允許意思自治不利于公權(quán)力發(fā)揮作用，故在侵權(quán)領(lǐng)域不應(yīng)規(guī)定協(xié)議管轄。

三、協(xié)議管轄的具體要求

對(duì)此我國(guó)可以參考三大原則的相關(guān)規(guī)定，在實(shí)質(zhì)要件、形式要件、具體內(nèi)容、默示協(xié)議等方面，進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。當(dāng)然，這一切必須在本國(guó)強(qiáng)行規(guī)范允許的范圍內(nèi)。

1.協(xié)議的形式。《民訴法》規(guī)定，管轄協(xié)議在形式上必須是書面的，其合理性、必要性都值得商榷：在1999年《合同法》施行前，我國(guó)立法與司法實(shí)踐均要求合同為書面，但《合同法》修改后，將其擴(kuò)展到口頭或其他形式。而管轄協(xié)議，無論是單獨(dú)的文本，還是單一條款，其本質(zhì)上都符合《合同法》第2條對(duì)“合同”的定義，故理應(yīng)遵循新的《合同法》；更何況目前《民訴法》對(duì)于國(guó)內(nèi)默示推定管轄的效力已經(jīng)予以承認(rèn)，為了避免國(guó)際社會(huì)誤解中國(guó)“寬內(nèi)嚴(yán)外”，也不應(yīng)強(qiáng)求涉外管轄協(xié)議必須采用書面形式。2005年6月30日，海牙國(guó)際私法會(huì)議通過的《選擇法院協(xié)議公約》明確規(guī)定：排他性選擇法院協(xié)議必須以書面或其他可以證明的形式訂立。這也反映了國(guó)際社會(huì)的態(tài)度。

2.約定的法院。對(duì)于約定的具體法院，現(xiàn)行立法要求“有實(shí)際聯(lián)系”，但究竟什么叫有“實(shí)際聯(lián)系”，立法卻未做明確說明，只是以簡(jiǎn)單列舉的方式進(jìn)行闡釋，然而有限列舉畢竟無法窮盡現(xiàn)實(shí)生活的各種情況。在具體認(rèn)定上，是由當(dāng)事人自行判定？還是由法院判定？亦或是根據(jù)《民訴法》第259條規(guī)定認(rèn)為其規(guī)定不明而適用國(guó)內(nèi)法規(guī)定？以上問題現(xiàn)行立法沒有加以說明，實(shí)踐中，往往由法官自由裁量。但不論如何裁量，法官都需本著保護(hù)當(dāng)事人利益和維護(hù)國(guó)家和公共利益這一基本準(zhǔn)則，既不能限制太多違背意思自治精神，又不能限制太少導(dǎo)致挑選法院。如何公允判斷、靈活裁量，是對(duì)法官自身素質(zhì)和能力的考驗(yàn)。從當(dāng)代國(guó)際通行做法看，多數(shù)國(guó)家都不要求協(xié)議管轄的法院必須與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系，1965年《海牙協(xié)議選擇法院公約》第15條規(guī)定：“任何締約國(guó)得保留對(duì)選擇法院協(xié)議不予承認(rèn)的權(quán)利，如果爭(zhēng)端與所選擇法院并無聯(lián)系，或在具體情況下，由所選擇法院處理該爭(zhēng)端實(shí)屬嚴(yán)重不便。”由此可見，公約也進(jìn)行了比較寬松的規(guī)定。

3.公共政策的約束。在允許協(xié)議管轄的同時(shí)，我們不能忘記給其上一個(gè)“緊箍咒”，即公共政策。在Bremenv.ZapataOff-shoreCo.(1972)案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院指出：“在聯(lián)邦海事訴訟中，選擇法院條款表面上應(yīng)為有效，除非持反對(duì)意見的當(dāng)事人能夠證明該條款不合理。”而在CarnivalCruisesLinesv.Shute(1991)案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院更是進(jìn)一步確定選擇法院條款的例外——“違反公共政策”。

3.1公共政策的具體含義。在各國(guó)立法、國(guó)際條約中，公共政策的概念隨處可見，但若真要為其下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，卻極為困難。《布萊克法律詞典》中將其定義為：“是指不能有對(duì)公眾產(chǎn)生損害的趨勢(shì)或者違背公共利益的法律原則。在這一法律原則下，合同或者私的交易的自由要受到保護(hù)社會(huì)利益的法律的限制。‘政策’這個(gè)詞，當(dāng)它用于法律、法規(guī)、法治、行為的過程等類似方面時(shí)，是指它可能的結(jié)果、趨勢(shì)目標(biāo)必須要同時(shí)考慮到一國(guó)的社會(huì)或者政治利益。因此，除了違反法律和違反道德以外，當(dāng)法律以其有危害傾向并且損害國(guó)家利益等理由拒絕承認(rèn)與執(zhí)行時(shí)，某些層面的行為就被認(rèn)為是‘違反公共政策’。”通過這個(gè)表述，我們不難發(fā)現(xiàn)，這個(gè)所謂的“定義”是從其本身的特性出發(fā)進(jìn)行闡釋，是對(duì)其功能的描述，而不是一個(gè)精準(zhǔn)的定義。其實(shí)“公共政策”最大的魅力就在于它的靈活性，各國(guó)也往往利用其定義和理解上的模糊性，創(chuàng)造排除他國(guó)管轄權(quán)的空間，以保護(hù)自身的利益。

3.2公共政策在美國(guó)的應(yīng)用。依據(jù)美國(guó)沖突法理論和實(shí)踐要求，“公共政策”主要體現(xiàn)在適用不方便法院原則，具體而言：適用不方便法院原則必須滿足“充分可替代法院要件”,即案件至少存在一個(gè)完全可替代的法院。通常美國(guó)法院傾向于認(rèn)定可替代的外國(guó)法院是“充分”的，即只要“被告能夠遵從另一法域的訴訟程序，則該外國(guó)法院即為充分可替代的法院”。但這一原則的適用，有一個(gè)非常重要的例外因素——公共政策。在美國(guó)，公共政策雖然沒有被明確列為不方便法院原則適用的排除因素，但實(shí)踐中，較低級(jí)別的法院在審理反托拉斯法、證券法、環(huán)境保護(hù)法以及勞工法案件時(shí)，往往會(huì)加以適用。因此，美國(guó)的當(dāng)事人在確立協(xié)議管轄時(shí)，必須充分注意因公共政策而導(dǎo)致選擇的法院成為不方便法院的風(fēng)險(xiǎn)。

第9篇

進(jìn)入20世紀(jì)以后，隨著法學(xué)理念的發(fā)展，國(guó)際私法以及國(guó)際法的國(guó)際立法逐漸豐富，協(xié)議管轄被以國(guó)際公約的形式固定下來。縱橫協(xié)議管轄的發(fā)展史來看，其最初產(chǎn)生的時(shí)候人們并沒有意識(shí)到其是圍繞在跨國(guó)跨法系、國(guó)家主權(quán)、公共秩序等眾多復(fù)雜因素之中的，而最初的法律也只是以一種單純的方式允許它的存在而已。隨著國(guó)際法以及國(guó)際私法理論的豐富和發(fā)展，國(guó)家主權(quán)理論、公共秩序理論、管轄權(quán)理論、法律部門的分割等都成為它的約束，然而，不可否認(rèn)的是，承認(rèn)國(guó)際民事訴訟協(xié)議管轄的有效性以及協(xié)議管轄的擴(kuò)大化已經(jīng)成為國(guó)際私法發(fā)展的一種趨勢(shì)。

一、國(guó)際民事訴訟協(xié)議管轄的比較研究

(一)協(xié)議管轄的縱向?qū)Ρ裙沤裰贫缺容^

從協(xié)議管轄的發(fā)展歷史來看，在古希臘、羅馬時(shí)期，協(xié)議管轄存在過的方式一般是默示的，即不需要有明確的語言約定有管轄權(quán)的法院，只要根據(jù)法律推知即可。例如，鳥而比安在《論告示》第三編中指出的，通過表示接受法院管轄而選擇管轄法院，即使明知道該法院本案件沒有管轄權(quán)。又如，古代羅馬那種通過契約訂立技術(shù)，固定連結(jié)點(diǎn)，以便固定可訴的法院的方式。因此，從另一個(gè)角度看，那個(gè)時(shí)期關(guān)于協(xié)議管轄的描述其主要口的在于闡明在特定情況下，什么樣的法院對(duì)該案件具有管轄權(quán)，而非賦予當(dāng)事人管轄法院選擇權(quán)，只是產(chǎn)生了協(xié)議管轄的效果而已。

然而，現(xiàn)代所言的國(guó)際民事訴訟中的協(xié)議管轄方式是多樣化的，各國(guó)法律規(guī)定不同，其承認(rèn)的協(xié)議管轄方式也不同，根據(jù)是否需要明確予以約定可以分為明示的協(xié)議管轄和默示的協(xié)議管轄。明示協(xié)議管轄是被各國(guó)普遍接受和承認(rèn)的，它要求當(dāng)事人無論是在糾紛發(fā)生之前還是之后以明確的方式約定管轄法院，這種方式往往是書而的。默示協(xié)議管轄是指一方當(dāng)事人在糾紛發(fā)生后，將案件訴之某一法院，而被告對(duì)該法院的管轄并無異議，主動(dòng)出庭進(jìn)行答辯或提出反訴，則該法院可以取得該案的管轄權(quán)。然而，從廣義上看，默示協(xié)議管轄還包括通過當(dāng)事人的意思表示可推知的管轄權(quán)選擇，一般出現(xiàn)在合同糾紛當(dāng)中。有些學(xué)者否認(rèn)默示協(xié)議管轄的效力，但是卻不影響其在某些國(guó)家得到認(rèn)可。典型的如《德國(guó)民事訴訟法》第三十九條規(guī)定:被告不主張無裁判管轄權(quán)而對(duì)本案進(jìn)行言詞辯論時(shí)，應(yīng)認(rèn)為有默示的裁判管轄權(quán)的合意。; ca我國(guó)也是承認(rèn)默示協(xié)議管轄的國(guó)家《民事訴訟法》第二百四十五條規(guī)定:涉外民事訴訟的被告對(duì)人民法院管轄不提出異議并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院。

現(xiàn)代的協(xié)議管轄制度與古希臘、羅馬時(shí)期的相比較，顯然更傾向于從當(dāng)事人意思自治角度出發(fā)，尊重其對(duì)管轄法院的選擇，無論其以明示還是默示的方式。并且，在那個(gè)還沒有建立起國(guó)際私法體系的古老時(shí)代，不存在如現(xiàn)在一般豐富的國(guó)際私法以及國(guó)際法概念和學(xué)說，其實(shí)際上是建立在一種簡(jiǎn)單實(shí)際之上的，與今天的協(xié)議管轄概念有著很大差別，出發(fā)點(diǎn)也是不同的，它更多的是為了給法院一個(gè)確認(rèn)管轄權(quán)的理由，而非基于當(dāng)事人意思自治，為當(dāng)事人提供便利。

(二)主要國(guó)家的協(xié)議管轄制度以及相關(guān)國(guó)際立法比較分析

在不同的法學(xué)基底之上，不同國(guó)家建立的國(guó)際民事訴訟協(xié)議管轄制度各有特色，這些制度有的剛剛建立，有的施行多年，并且在不斷的翻新發(fā)展，這足見協(xié)議管轄制度強(qiáng)大的生命力。現(xiàn)代協(xié)議管轄制度是最先在英關(guān)法系國(guó)家被確立的，其代表國(guó)家為英國(guó)和關(guān)國(guó)。作為通行判例法的國(guó)家，他們的協(xié)議管轄制度是在一次次判例中被不斷確認(rèn)和固定下來的，最終也形成了相應(yīng)的法律規(guī)則。

在英國(guó)，管轄權(quán)被分為對(duì)人訴訟中的管轄權(quán)和對(duì)物訴訟中的管轄權(quán)，訴訟的協(xié)議管轄制度只存在于對(duì)人訴訟之中，并且在有關(guān)身份行為的訴訟中不承認(rèn)當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的權(quán)利。口英國(guó)《最高法院規(guī)則》以及其相關(guān)答復(fù)中規(guī)定，如果由契約的明示條款或其他暗示得知契約的準(zhǔn)據(jù)法為英國(guó)法時(shí)，英國(guó)法院擁有管轄權(quán)。說明當(dāng)事人可以通過將契約的連結(jié)點(diǎn)固定在英國(guó)，使得英國(guó)法院享有管轄權(quán)，這也是一種協(xié)議管轄方式。此外，英國(guó)也承認(rèn)被告同意接受法院的管轄這種方式的默示協(xié)議管轄。但是，英國(guó)對(duì)協(xié)議管轄的承認(rèn)并不僅限于其法律中的規(guī)定，在龐大的判例法體系中，其廣泛被應(yīng)用著，例如，盡管根據(jù)《歐盟44 /200條例》第二條的規(guī)定，英國(guó)法院對(duì)被告住所地在歐盟成員國(guó)之內(nèi)的訴訟擁有管轄權(quán)，但是，在KCM案中，英國(guó)法院承認(rèn)了即是被告住所地在歐盟成員國(guó)內(nèi)，當(dāng)事人認(rèn)可通過協(xié)議管轄選擇非歐盟成員國(guó)的法院作為管轄法院。

在關(guān)國(guó)，除了在判例法中所承認(rèn)的明示以及默示的協(xié)議關(guān)系之外，在某些事項(xiàng)的專門立法中也有關(guān)于協(xié)議管轄的規(guī)定，進(jìn)一步拓寬了協(xié)議管轄的適用領(lǐng)域(最初，協(xié)議管轄僅適用在契約之中)，并細(xì)化了協(xié)議管轄規(guī)則。如1999年7月通過的《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第一百一十條規(guī)定:雙方可以協(xié)議選擇一個(gè)排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平。

綜上所述，在英關(guān)法系國(guó)家，在以法官的自由裁量權(quán)為主導(dǎo)的訴訟體系之中，當(dāng)事人意思自治也得到較為充分的尊重，因此協(xié)議管轄一旦得到承認(rèn)，其形式和適用細(xì)節(jié)也是較為靈活的，不一定全部依賴于法律的規(guī)定。

在大陸法系國(guó)家，成文法典是據(jù)以刑事司法管轄權(quán)的主要依據(jù)，因此也是協(xié)議管轄制度的根據(jù)。作為大陸法系國(guó)家，德國(guó)有關(guān)協(xié)議管轄的制度獨(dú)具一格，較之于英關(guān)的靈活勝，其體現(xiàn)更多的是精密性和嚴(yán)謹(jǐn)性。德國(guó)《民事訴訟法》第三十八條規(guī)定如下:(1)本身并無管轄權(quán)的初審法院，可通過當(dāng)事人明示或默示的協(xié)議獲得管轄權(quán)，只要該協(xié)議的當(dāng)事人是《商法典》第四節(jié)所指的貿(mào)易商以外的商人、公法上的法人或公法下創(chuàng)制的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。(2)只要至少一方當(dāng)事人在該國(guó)內(nèi)無一般的管轄聯(lián)系，也可締結(jié)賦予初審法院管轄權(quán)的協(xié)議。該協(xié)議必須是書而的，如果是口頭締結(jié)的，應(yīng)以書而確認(rèn)。如果一方當(dāng)事人在該國(guó)內(nèi)有一般的管轄聯(lián)系，在該國(guó)內(nèi)所選的唯一的法院應(yīng)是對(duì)該當(dāng)事人有普通或特別管轄權(quán)的法院。(3)除此以外，管轄協(xié)議只能是明示的和書而的，并且滿足下列條件:在爭(zhēng)端發(fā)生后締結(jié)，或在被訴方把其住所或習(xí)慣居所轉(zhuǎn)移到本法施行的領(lǐng)域外，或起訴時(shí)其住所或習(xí)慣居所不明的案件中締結(jié)。

在國(guó)際立法領(lǐng)域，2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》是近年來協(xié)議管轄領(lǐng)域較為先進(jìn)的成果，順應(yīng)國(guó)際私法的發(fā)展趨努《公約》的規(guī)定非常靈活以及寬松它規(guī)定符合以書而形式有書而證明的其他形式或者通過其他任何能夠提供可獲取并供后來可援用信息的通訊方式均為有效。

(三)與國(guó)際民商事仲裁協(xié)議管轄制度的比較

比起國(guó)際民事訴訟，國(guó)際民商事仲裁是一個(gè)相對(duì)自由而靈活的領(lǐng)域，國(guó)際民商事仲裁管轄權(quán)甚至被稱為協(xié)議管轄權(quán)，岡也即無協(xié)議則無管轄權(quán)。民事訴訟自從披上了公權(quán)力的外衣，就被包裹在眾多約束之中，國(guó)家公權(quán)力的介入，使得在國(guó)際民事訴訟協(xié)議管轄的處理上，更為僵硬和狹窄。然而，民商事仲裁一直被認(rèn)為是私法領(lǐng)域的制度，在私法領(lǐng)域，當(dāng)事人擁有更多的自由，在國(guó)際民商事仲裁當(dāng)中，不僅允許當(dāng)事人選擇仲裁庭，也允許當(dāng)事人選擇仲裁所適用的法律以及規(guī)則，甚至是習(xí)慣慣例，當(dāng)事人還可以選擇仲裁庭的組成人員，這在現(xiàn)代民事訴訟中是不可想象的。

二、國(guó)際民事訴訟中協(xié)議管轄的可適用性及其限制

(一)協(xié)議管轄的可適用性

1從協(xié)議管轄制度本身來看，它的可適用性主要體現(xiàn)在其于當(dāng)代現(xiàn)代法律制度的契合之上。即使民事訴訟制度被劃入公法領(lǐng)域，其仍然是一種利用國(guó)家公權(quán)力介入來解決私權(quán)糾紛的機(jī)市生辯論原則和權(quán)利處分原則不僅是中國(guó)或者大陸法系的民事訴訟原則，在奉行當(dāng)事人主義的英關(guān)法系國(guó)家也同樣被遵守著。協(xié)議管轄以當(dāng)事人意思自治為基礎(chǔ)，尊重當(dāng)事人合意選擇的管轄法院，恰與現(xiàn)代民事訴訟中的這種當(dāng)事人主義傾向相適應(yīng)。

2從協(xié)議管轄制度的生存狀態(tài)來看，一種制度的產(chǎn)生和發(fā)展都是有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的。自古希臘、羅馬時(shí)期，協(xié)議管轄制度就以一種原始的形態(tài)存在著，經(jīng)過漫長(zhǎng)的實(shí)踐和國(guó)際私法理論的發(fā)展，他以更成熟的形態(tài)展現(xiàn)在國(guó)際民事訴訟之中，關(guān)于他的存在形式以及意義，法學(xué)家們有了更多的思考。當(dāng)代國(guó)際私法理論傾向于采用靈活高效的方式來解決法律沖突問題以及管轄權(quán)沖突問題。協(xié)議管轄作為一種建立在當(dāng)事人意思自治原則基礎(chǔ)上的國(guó)際私法制度，賦予了當(dāng)事人選擇訴訟地的權(quán)利，具有相當(dāng)?shù)撵`活性。

3從協(xié)議管轄制度的優(yōu)越性來看，其中加入的意思自治因素為糾紛解決的后續(xù)處理提供了便利。在民事訴訟中，從制度設(shè)計(jì)的根本口的來看，意在實(shí)現(xiàn)糾紛的合理處理，即公平、公正、合理、合法、高效地解決糾紛，并實(shí)現(xiàn)處理結(jié)果。協(xié)議管轄選擇的法院，是當(dāng)事人在事前或者事后協(xié)商達(dá)成的結(jié)果，這種協(xié)商無論是主動(dòng)的或是被動(dòng)的，都是當(dāng)事人意思的體現(xiàn)。人們更愿意去執(zhí)行自己的意志，因此，在協(xié)議管轄之下，到處訴訟、平行訴訟的狀況鮮少出現(xiàn)，增強(qiáng)了當(dāng)事人對(duì)訴訟管轄法院的可預(yù)見性，同時(shí)也節(jié)約了司法資源，并且提高了判決的執(zhí)行率。承認(rèn)協(xié)議管轄被認(rèn)為是解決國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)沖突的重要原則之一，應(yīng)當(dāng)予以擴(kuò)大。

(二)協(xié)議管轄的限制

1協(xié)議管轄的實(shí)施受到國(guó)家主權(quán)理論的限制。訴訟一直被認(rèn)為是公法領(lǐng)域的制度，國(guó)際主權(quán)之于司法管轄權(quán)被稱為司法主權(quán)。國(guó)際法的基本原則之一便是尊重國(guó)家主權(quán)，當(dāng)然，一國(guó)的司法主權(quán)也是不容侵犯的。協(xié)議管轄的實(shí)質(zhì)是根據(jù)當(dāng)事人意志賦予特定法院對(duì)特定案件的管轄權(quán)，協(xié)議管轄制度在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)得不到各國(guó)普遍認(rèn)可也正是源于此，他被認(rèn)為是侵犯了一國(guó)司法主權(quán)的行為。但是，當(dāng)今的國(guó)際私法中得到普遍承認(rèn)的協(xié)議管轄制度，并非排斥勝協(xié)議管轄，即對(duì)于一個(gè)特定案件，根據(jù)國(guó)際私法原則存在數(shù)個(gè)享有管轄權(quán)的法院，當(dāng)事人通過協(xié)議選擇其中一個(gè)法院作為優(yōu)先具有管轄權(quán)的法院，但并不排除其他法院的管轄權(quán)。在這樣的情況之下，協(xié)議管轄并不構(gòu)成對(duì)一國(guó)司法主權(quán)的侵犯。但是，這樣的協(xié)議管轄也不得違反一國(guó)關(guān)于專屬管轄的規(guī)定，即若某一案件處在一國(guó)強(qiáng)制性專屬管轄之下，便不再允許當(dāng)事人約定賦予其他法院管轄權(quán)，即使其他法院在本案中根據(jù)國(guó)際私法原則也享有管轄權(quán)，其判決也得不到具有專屬管轄規(guī)定的國(guó)家的承認(rèn)與執(zhí)行。如我國(guó)《民事訴訟法》第二百四十六條規(guī)定，屬于我國(guó)人民法院專屬管轄的涉外民事案件有:在我國(guó)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同糾紛;在我國(guó)履行的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同糾紛;在我國(guó)履行的中外合作勘探開發(fā)自然資源合同糾紛。德國(guó)《民事訴訟法典》第四十條第二款訴訟所涉及的為非財(cái)產(chǎn)權(quán)訴訟請(qǐng)求，或?qū)υV訟定有專屬審判籍者，不得成立管轄的合意，此種情形，也不得由于不責(zé)問地進(jìn)行本案辯論而發(fā)生管轄權(quán)。同時(shí)，作為廣義上的專屬管轄，協(xié)議管轄也不得違反一國(guó)的級(jí)別管轄，這在國(guó)內(nèi)民事訴訟中亦是不可被約定推翻的。