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第1篇

司法公正和司法效率都是審判工作孜孜以求的目標(biāo)。世界各國(guó)概莫能外。在新世紀(jì)開(kāi)始之際，我國(guó)司法機(jī)關(guān)把公正和效率這兩個(gè)目標(biāo)作為工作的重點(diǎn)，可以說(shuō)是認(rèn)識(shí)到了司法工作的內(nèi)在要求，抓住了當(dāng)前我國(guó)司法改革的關(guān)鍵。我們?cè)?jīng)困惑，下一步司法改革該如何走。而公正和效率的提出，使司法改革的大目標(biāo)得以確立。它的確立標(biāo)志著我國(guó)的司法改革的思路已經(jīng)變得更為成熟，從過(guò)去單一性的追求，比如對(duì)于抗辯制和程序正義的簡(jiǎn)單摹仿，發(fā)展到更深層和更為全面的綜合性思考；同時(shí)也標(biāo)志著我國(guó)司法改革不斷深化的趨勢(shì)。此外，公正與效率目標(biāo)的確立，不僅是一個(gè)口號(hào)和觀念的提出，而是在認(rèn)識(shí)到司法工作的性質(zhì)和內(nèi)在規(guī)律的基礎(chǔ)上，對(duì)司法改革和司法工作本身的深層理論問(wèn)題的研究提出了更高的要求，對(duì)司法改革的各個(gè)方面和具體制度的設(shè)計(jì)。在這一意義上，對(duì)于司法公正和效率的追求，將迫使我們把司法改革作為一個(gè)系統(tǒng)工程來(lái)看待，從而避免過(guò)去摸著石頭過(guò)河的零打碎敲狀況。

二、司法效率與司法公正的關(guān)系

雖然公正和效率都是司法工作追求的目標(biāo)，但它們之間的關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，不可簡(jiǎn)單地視為一體。我認(rèn)為：公正是司法的最終和最高目標(biāo)；效率是通過(guò)司法實(shí)現(xiàn)公正的最佳狀態(tài)。在保證公正的前提下，效率是司法的內(nèi)在追求之一。如果失去公正，效率也就沒(méi)有意義。在這一意義上，公正是第一位的。當(dāng)然，在司法效率普遍低下的時(shí)期和地區(qū)，效率作為第一位的追求，也是應(yīng)該的。

公正和效率之間的相互依存和補(bǔ)充的密切關(guān)系是主導(dǎo)方面，也就是說(shuō)，兩者密不可分。我們不會(huì)認(rèn)為僅僅追求正義而不顧效率會(huì)真正實(shí)現(xiàn)法治；反過(guò)來(lái)，也不會(huì)認(rèn)為僅僅追求效率而不顧正義與否是正常狀態(tài)?？梢?jiàn)，沒(méi)有效率的正義是延誤或虛幻的正義，而沒(méi)有正義的效率則是恣意的效率。

公正和效率這對(duì)“孿生子”也會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)。在建立這一矛盾最佳結(jié)合的過(guò)程中，我們既要設(shè)立公正和效率的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和原則，尋求兩者的結(jié)合點(diǎn)，也要認(rèn)識(shí)到，上述標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)合點(diǎn)并非一種僵死不變的公式，而是一種辯證的、因時(shí)因事而異的、需要?jiǎng)?chuàng)造性的裁量權(quán)靈活處置的原則指引。在不同類型的案件中，在不同的情況下，司法對(duì)于公正和效率的側(cè)重也有不同。因此公正和效率說(shuō)起來(lái)容易，真正從理論上論述清楚，從實(shí)踐上建立各種保障制度，以求實(shí)現(xiàn)公正和效率的完美結(jié)合，則是一項(xiàng)艱苦細(xì)致的長(zhǎng)期任務(wù)。

三、實(shí)現(xiàn)司法公正和效率的保障

司法公正和效率的實(shí)現(xiàn)必須要有具體制度和程序的保障。在這一意義上，公正和效率可以成為司法改革這一系統(tǒng)工程的統(tǒng)領(lǐng)原則，可以用來(lái)檢驗(yàn)各種具體制度和程序的改革和設(shè)立。只有在各項(xiàng)制度建立和完善的情況下，司法公正和效率才能真正實(shí)現(xiàn)。

此外，運(yùn)用制度和程序的人也是實(shí)現(xiàn)公正和效率的重要保障。雖然我國(guó)法官的素質(zhì)已經(jīng)在一定程序上得到了提高，但從新時(shí)期的要求和與國(guó)際接軌的要求看，其素質(zhì)水平仍然亟待提高，素質(zhì)參差不齊的狀況亟需通過(guò)人員分類分層分責(zé)的方式得到改良。

第2篇

美國(guó)公司合并概觀

在美國(guó)合并以合并方針為基準(zhǔn)分成三類——水平的合并、垂直的合并、混合的合并。在這里，我們先概觀混合的（聯(lián)合大企業(yè)）合并。在美國(guó)，與合并有著一樣的意義的行為叫聯(lián)合大企業(yè)。所謂聯(lián)合大企業(yè)是指互相沒(méi)有關(guān)聯(lián)，根據(jù)合并來(lái)吸收沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)的異行業(yè)企業(yè)，復(fù)數(shù)行業(yè)被吸收進(jìn)入一個(gè)企業(yè)體，形成跨事業(yè)公司。主要異行業(yè)企業(yè)期待相乘效應(yīng)而反復(fù)合并成立。工業(yè)、金融業(yè)、廣播通信等大量地進(jìn)入與其通常有業(yè)務(wù)關(guān)系的公司，合并，子公司化，或事業(yè)部根據(jù)業(yè)務(wù)的內(nèi)容把沒(méi)有關(guān)聯(lián)或者有直接關(guān)系的企業(yè)收購(gòu)等，完全不同的行業(yè)結(jié)合成一體，成為特別的經(jīng)營(yíng)效果，為企業(yè)集團(tuán)所發(fā)揮。這種企業(yè)形態(tài)就是聯(lián)合大企業(yè)。其次關(guān)于反托拉斯法概觀。反托拉斯法的基本目的是為了保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)這個(gè)理念。這是美國(guó)成立的基本經(jīng)濟(jì)哲學(xué)。反托拉斯法作為目的被制定了促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)防止并且與這個(gè)基本的經(jīng)濟(jì)哲學(xué)觸犯的反競(jìng)爭(zhēng)的行為。因此反托拉斯法是被認(rèn)可為競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)利益的國(guó)家政策。反托拉斯法的基本目標(biāo)是消除反競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)定等不正當(dāng)?shù)叵拗聘?jìng)爭(zhēng)的行為。

關(guān)于中國(guó)公司法的合并

企業(yè)通過(guò)合并收購(gòu)擴(kuò)大企業(yè)的規(guī)模，并且在公司章程中規(guī)定的事業(yè)以外的事業(yè)也能展開(kāi)?，F(xiàn)在國(guó)內(nèi)很多的企業(yè)利用合并收購(gòu)的方法擴(kuò)大事業(yè)，也可以很好地運(yùn)用合并收購(gòu)的方法進(jìn)入海外的大公司，應(yīng)對(duì)那個(gè)國(guó)家的現(xiàn)狀發(fā)展事業(yè)。在中國(guó)的公司法里，關(guān)于“公司的合并分割增加的資本減少資金”已經(jīng)設(shè)立了獨(dú)立的章節(jié)，而且關(guān)于合并的規(guī)定有具體條文。公司的合并由公司的董事會(huì)提交決議方案，然后再必須通過(guò)股東大會(huì)以特別決議的形式進(jìn)行決議。在舊公司法中股份公司間的合并是要得到國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門或省級(jí)人民政府的許可。在2005年的修正案里，這個(gè)條文已被取消。公司合并后，合并當(dāng)事者的債權(quán)、債務(wù)必須由合并后的繼存公司或新設(shè)公司而繼承。關(guān)于債權(quán)人的保護(hù)，法律上有非常嚴(yán)厲的規(guī)定設(shè)置。在公司合并的時(shí)候，合并的當(dāng)事公司必須簽訂合并協(xié)議書(shū)，并且制作資產(chǎn)負(fù)債中國(guó)民表及財(cái)產(chǎn)清單。公司必須從進(jìn)行合并決議的日期開(kāi)始10日以內(nèi)通知債權(quán)人，并且在30日以內(nèi)在報(bào)紙上公告三次以上。債權(quán)人從收到通知書(shū)的日期開(kāi)始30日以內(nèi)，或沒(méi)有收到通知書(shū)的情況下從最初的公告日開(kāi)始90日以內(nèi)，擁有對(duì)公司債務(wù)的償還或請(qǐng)求適當(dāng)?shù)盅旱臋?quán)利。有不償還財(cái)務(wù)的情況及不提供適當(dāng)?shù)盅旱那闆r下，公司的合并是不能成立的。一般兼并與吸收合并屬同類，吸收兼并方取得被吸收的一方的全部的股票和資產(chǎn)，被吸收的一方清算消滅。收購(gòu)是收購(gòu)者取得對(duì)方公司可能支配股票51%以上，而獲得控制權(quán)。實(shí)際上，一般情況下簽訂對(duì)象公司的大股東要在股票轉(zhuǎn)讓所進(jìn)行，這個(gè)情況要得到對(duì)方公司管理層的了解和贊同。對(duì)方公司被收買的前后將進(jìn)行重大的購(gòu)買、出售、資產(chǎn)調(diào)換等重組。重組（reorganization）這個(gè)言詞不包括在集團(tuán)公司或是公司內(nèi)部的資產(chǎn)、債務(wù)、有價(jià)股票或新的重組上的處理。這被稱為M&A。

第3篇

公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)困境，出現(xiàn)破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因出現(xiàn)危險(xiǎn)的公司企業(yè)，若有重整之可能及有經(jīng)營(yíng)價(jià)值的，利害關(guān)系人可向法院申請(qǐng)，對(duì)該公司實(shí)施強(qiáng)制整頓，使之?dāng)[脫經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)困境，重新復(fù)興的法律制度。

重整制度產(chǎn)生于19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，并在20世紀(jì)二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國(guó)。美國(guó)1934年公布的公司重整制度對(duì)英國(guó)的公司重整制度進(jìn)行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標(biāo)志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會(huì)社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強(qiáng)調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強(qiáng)調(diào)通過(guò)國(guó)家權(quán)力的干預(yù)，促使公司的利害關(guān)系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護(hù)與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動(dòng)拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時(shí)，又維護(hù)了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護(hù)股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補(bǔ)破產(chǎn)造成的社會(huì)利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況而言，如果對(duì)達(dá)到警戒線的上市公司全部實(shí)施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會(huì)保障體系難以承受引種經(jīng)濟(jì)上的壓力，還會(huì)造成社會(huì)秩序的紊亂。

公司重整不同于和解、重組，具有自己獨(dú)特的效能。1、重整制度采取社會(huì)本位的立場(chǎng)。與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實(shí)施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會(huì)整體利益的最大化，以社會(huì)為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務(wù)人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導(dǎo)入了司法程序，確立了法院在重整中的主導(dǎo)地位。這不僅使整個(gè)過(guò)程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預(yù)，有利于建立一個(gè)完善的資本市場(chǎng)。而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。

綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟(jì)目的是為了達(dá)到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的過(guò)程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對(duì)象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國(guó)法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。

關(guān)于我國(guó)上市公司重整法律制度設(shè)計(jì)的建議

借鑒國(guó)外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國(guó)的具體情況，可將我國(guó)上市公司重整的法律制度設(shè)計(jì)如下。

上市公司重整的法律條件

根據(jù)我國(guó)上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產(chǎn)、財(cái)務(wù)狀況出現(xiàn)重大異?；驑I(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過(guò)重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進(jìn)入重整程序的上市公司還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是作為債務(wù)人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務(wù)人仍為一個(gè)具有完全民事能力的法人，對(duì)于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應(yīng)該再開(kāi)始重整程序。

上市傘司重整申請(qǐng)

上市公司重整始于重整申請(qǐng)。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開(kāi)始重整程序的申請(qǐng)。法院一般不得依職權(quán)主動(dòng)作出公司重整的裁定。重整申請(qǐng)人應(yīng)包括上市公司、持有公司股份達(dá)10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。

法院對(duì)重整申請(qǐng)的受理、審查與批準(zhǔn)

法院對(duì)重整申請(qǐng)受理后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查：即審查法院有無(wú)管轄權(quán)、申請(qǐng)人是否合格、申請(qǐng)書(shū)的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請(qǐng)人是否合格、債務(wù)人是否具有重整的原因、債務(wù)人是否具有挽救的希望。法院在審整申請(qǐng)時(shí)，可依職權(quán)進(jìn)行對(duì)有無(wú)重整的可能進(jìn)行必要的調(diào)查。法院認(rèn)為被申請(qǐng)的上市公司具備重整條件的，應(yīng)裁定予以受理并批準(zhǔn)該申請(qǐng)。

重整保護(hù)期的效力

法院裁定準(zhǔn)許重整后，即正式啟動(dòng)重整程序。上市公司重整程序開(kāi)始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護(hù)期，重整保護(hù)期一般不超過(guò)六個(gè)月。重整保護(hù)期的法律效力包括：債權(quán)暫時(shí)被凍結(jié)、債權(quán)被停止計(jì)息；執(zhí)行中止、防止啟動(dòng)破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營(yíng)權(quán)與財(cái)產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機(jī)構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護(hù)期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對(duì)上市公司的其它強(qiáng)制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會(huì)議，作為利害關(guān)系人表達(dá)其意思的機(jī)關(guān)；符合條件的債權(quán)人應(yīng)在法定期間內(nèi)向法定的機(jī)關(guān)申報(bào)債權(quán)等。

重整機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與功能

公司重整的具體實(shí)施主體是重整機(jī)構(gòu)。各國(guó)一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議取代原董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和股東大會(huì)行使職權(quán)。重整機(jī)構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議組成。其中，重整人是公司原董事會(huì)職權(quán)停止后為實(shí)際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)重整期間公司事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理；重整監(jiān)督人負(fù)責(zé)監(jiān)督重整人的職務(wù)行為廠以保證重整程序的公正進(jìn)行，維護(hù)各方當(dāng)事人的利益；關(guān)系人會(huì)議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機(jī)關(guān)，是公司重整期間的最高意思機(jī)關(guān)，關(guān)系人會(huì)議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計(jì)劃上。

上市重整計(jì)劃的提出、通過(guò)與執(zhí)行

重整計(jì)劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復(fù)興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會(huì)議通過(guò)和法院認(rèn)可的法律文書(shū)。重整計(jì)劃對(duì)上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計(jì)劃的內(nèi)容一般應(yīng)包括：債務(wù)重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案、經(jīng)營(yíng)管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資、重整計(jì)劃的執(zhí)行期限等。重新計(jì)劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計(jì)劃過(guò)程中，應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務(wù)而給債務(wù)人或關(guān)系人造成損害時(shí)，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

上市公司重整的完成與終止

1、重整的終止

發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計(jì)劃未獲關(guān)系人會(huì)議通過(guò)。重整計(jì)劃在關(guān)系人會(huì)議上未獲依法通過(guò)的；關(guān)系人會(huì)議通過(guò)的重整計(jì)劃未獲法院認(rèn)可；重整計(jì)劃因情勢(shì)變遷或有由不正當(dāng)理由致使不能或無(wú)須執(zhí)行時(shí)。重整終止之后，因重整程序開(kāi)始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財(cái)產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應(yīng)恢復(fù)繼續(xù)進(jìn)行；因沒(méi)有申報(bào)而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應(yīng)憂復(fù)其效力；因裁定重整而停止的股東會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，均予以恢復(fù)。

2、重整的完成

第4篇

「現(xiàn)代公司制度；國(guó)家；市民社會(huì)；良性互動(dòng)

誠(chéng)然，人們最為關(guān)注現(xiàn)代公司制度的經(jīng)濟(jì)功能，然而，現(xiàn)代公司制度作為一種龐大的制度存在，在促進(jìn)現(xiàn)代社會(huì)政治民主、制衡國(guó)家權(quán)力方面已經(jīng)和正在發(fā)揮著極其重要的功能。本文擬從國(guó)家和市民社會(huì)互動(dòng)關(guān)系的思維路徑入手，對(duì)現(xiàn)代公司制度的政治功能進(jìn)行一些初步探索，以期對(duì)我國(guó)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的改革實(shí)踐有所裨益。

一

馬克思認(rèn)為，隨著社會(huì)利益分化為私人利益和公共利益兩大相互獨(dú)立的體系，整個(gè)社會(huì)分裂為市民社會(huì)（civilsociety）和政治國(guó)家兩大領(lǐng)域。這種分裂在自由資本主義隨著大量法人社團(tuán)加盟市民社會(huì)而日趨明顯。由于市民社會(huì)表現(xiàn)為一種經(jīng)濟(jì)的力量-這是一種最根本的力量。因此，市民社會(huì)本身即為對(duì)政治國(guó)家的一種控制。公司制度的普遍推行，建立了為數(shù)眾多的個(gè)人力量無(wú)法比擬且意圖成為社會(huì)自主代言人的新型私法主體-公司法人，直接壯大了市民社會(huì)的力量，強(qiáng)化了市民社會(huì)對(duì)政治國(guó)家的權(quán)利主張，為防止國(guó)家權(quán)力的異化和對(duì)市民社會(huì)私域的隨意介入，嚴(yán)格界定政治國(guó)家的活動(dòng)范圍，奠定了強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

公司制度和現(xiàn)代民法典不僅劃定了政治國(guó)家進(jìn)入市民社會(huì)的空間范圍，而且劃定了公司法人（市民）相互之間不得隨意進(jìn)入的空間，使主體意識(shí)，人格平等觀念和私法自治觀念深入人心。這也是公司法人作為經(jīng)濟(jì)人的必然邏輯。多元化的公司利益主體勢(shì)必要求政治上的機(jī)會(huì)均等和政策上的平等待遇，反對(duì)政治國(guó)家給予個(gè)別市場(chǎng)主體以經(jīng)濟(jì)上的特權(quán)和政治上的優(yōu)待，監(jiān)督政府行為。換言之，“社團(tuán)性利益集團(tuán)是從事利益表達(dá)的專門機(jī)構(gòu)，它們是為了表達(dá)某些特定集團(tuán)的目標(biāo)而專門建立起來(lái)的?！辈⑶摇八鼈兿鄬?duì)具有公開(kāi)表示目的和提出要求的合法性，它們整個(gè)集體代表廣泛的利益，因而也能在某種程度上限制以至控制機(jī)構(gòu)性集團(tuán)和非正式小集團(tuán)的比較隱蔽的行動(dòng)?！盵1進(jìn)而要求政府行為的合法化和公開(kāi)化。這種公司間基于關(guān)注自我利益而展開(kāi)的“博弈”，對(duì)確保政府依法行政，廉潔奉公，公正執(zhí)法，徹底消除身份等級(jí)觀念，意義重大。

縱觀我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和企業(yè)改革的歷程，分明體現(xiàn)了一個(gè)從計(jì)劃企業(yè)到公司化、從強(qiáng)調(diào)公有到推動(dòng)民營(yíng)、“小政府，大社會(huì)”模式的發(fā)展軌跡。就是說(shuō)，在經(jīng)濟(jì)改革的促動(dòng)下發(fā)達(dá)起來(lái)的中國(guó)企業(yè)（尤其是私營(yíng)股份制企業(yè)）正越來(lái)越多地謀求解脫它們只為國(guó)家服務(wù)的社會(huì)功能、解脫和國(guó)家的行政聯(lián)系。由于它們獲得了相對(duì)于國(guó)家而言的自主性，經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)組織越來(lái)越多地在沒(méi)有官僚行政渠道的垂直性居間調(diào)停下進(jìn)行相互間的交換往來(lái)。這樣，市民社會(huì)基面的整合在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域得到了促進(jìn)而且市民社會(huì)開(kāi)始和國(guó)家相分離。由這種分離所形成的社會(huì)二元結(jié)構(gòu)，乃是實(shí)現(xiàn)國(guó)家和市民社會(huì)良性互動(dòng)的前提條件?！凹偃缯f(shuō)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是以政治國(guó)家取代市民社會(huì)，把經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)作政治活動(dòng)，把私人當(dāng)作公民，則實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就是把經(jīng)濟(jì)和政治相分離，把民法中的公民回復(fù)為市民法中的私人（市民，包括法人），答應(yīng)牟利，不要求交易行為是政治行為或慈善行為，把民事活動(dòng)從國(guó)家過(guò)多過(guò)細(xì)的干預(yù)中解放出來(lái)，概言之，就是建立中國(guó)的市民社會(huì)?！盵2

二

在任何一個(gè)現(xiàn)代公司里，應(yīng)首先確立公司法人財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性即公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)主體資格，這是公司參和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的首要條件，是公司作為獨(dú)立的民事主體存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是公司作為市場(chǎng)生存和發(fā)展主體的必要條件；其次，公司的出資者，無(wú)論是誰(shuí)，不具有身份的外在性和非凡性，只不過(guò)是公司的內(nèi)部成員而已。其具體內(nèi)涵是摘要：出資者（股東）一旦將其所有的資產(chǎn)投入到公司后，便喪失了對(duì)其投入到公司中的資產(chǎn)的所有權(quán)，而換回了僅以其投資額對(duì)公司負(fù)責(zé)的有限責(zé)任特權(quán)和合法控制公司的制度紐帶-股權(quán)（包括自益權(quán)和公益權(quán)）；而公司卻形成了對(duì)眾多股東投入其中的資產(chǎn)的法人所有權(quán)。這種以公司法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和股東股權(quán)相契合的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是公司作為團(tuán)體人格主體的必然邏輯。這說(shuō)明，無(wú)論出資者的外在身份是什么，它們?cè)诠久媲盎蚬緝?nèi)部均被賦予平等的股東角色，從而享有股東權(quán)（股權(quán)）。而股權(quán)作為一種新型的民事權(quán)利，則具有非所有權(quán)化的天然秉性。因此，股東控制或“干預(yù)”公司的唯一合法的手段便是股權(quán)而非所有權(quán)。這個(gè)意義上講，誠(chéng)如揚(yáng)振山教授所指出的摘要：“公司之外無(wú)國(guó)家”[3.即國(guó)家作為事民主體向公司投資，隨之取得的是和其他普通投資者一樣的股東身份。這時(shí)，國(guó)家已進(jìn)入公司內(nèi)部，在公司之內(nèi)起功能，而不是在公司外部起功能，從而割斷了國(guó)家行政機(jī)關(guān)的超經(jīng)濟(jì)性和公司非超經(jīng)濟(jì)性的臍帶聯(lián)系，這是使公司成為真正獨(dú)立的法人企業(yè)的理論前提和制度要求。換言之，國(guó)家要在公司面前明確界定和區(qū)分其作為者（管理者或裁判員）和投資者（股東）的雙重角色身份。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)國(guó)家和公司間的良性互動(dòng)進(jìn)而推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式的創(chuàng)設(shè)，使人們找到了解決“兩權(quán)”分離真正實(shí)現(xiàn)的中介，澄清了人們處于矛盾狀態(tài)的熟悉，在公司法理上具有重大的意義[4.

由以上結(jié)論可知，公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式，對(duì)合理界定作為投資者的國(guó)家和公司的法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)國(guó)家和公司間的良性互動(dòng)以及推進(jìn)政治國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理的民主化進(jìn)程亦具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。由于我國(guó)傳統(tǒng)體制下國(guó)家職能和所有權(quán)職能融為一體，國(guó)家所有權(quán)布滿超經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制性，政企不分，企業(yè)根本沒(méi)有所有權(quán)，企業(yè)之間也無(wú)所謂產(chǎn)權(quán)界區(qū)。因此，在這種體制下根本不可能發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)。在發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，我們必須把國(guó)家的者職能和所有者職能分開(kāi)，國(guó)家以者身份對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控，而以所有者身份把握國(guó)有財(cái)產(chǎn)，并且通過(guò)一系列制度設(shè)計(jì)，使企業(yè)真正享有排他性的所有權(quán)，以形成市場(chǎng)交易的界區(qū)。適應(yīng)這種需求的最佳選擇無(wú)疑是把國(guó)有企業(yè)公司化，以股權(quán)和公司所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)改造國(guó)有企業(yè)。然而在我國(guó)一些國(guó)家控股的公司和國(guó)有獨(dú)資公司中，卻出現(xiàn)了“國(guó)家股權(quán)的實(shí)際所有權(quán)化”等新問(wèn)題，政企無(wú)法真正分開(kāi)，從而使股份制改組和建立現(xiàn)代企業(yè)制度的初旨亦無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)。可以說(shuō)，如何合理建構(gòu)國(guó)家股權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)形式，如何明確界定國(guó)家股權(quán)的人格化代表，將是我國(guó)建立現(xiàn)代企業(yè)制度成敗的關(guān)鍵所在。這取決于相關(guān)法規(guī)的實(shí)施和宏觀體制的改革。概言之，國(guó)有企業(yè)改革的方向是公司化，公司化就意味著要采取股權(quán)和公司所有權(quán)相結(jié)合的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，正確定位國(guó)家股東的角色身份。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)力和公司權(quán)利的平衡配置，從而順利推進(jìn)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)民主化和政治法治化進(jìn)程。

三

現(xiàn)代公司的一舉一動(dòng)不僅攸關(guān)其臣民（股東）和債權(quán)人的得失，而且影響著顧客、供給商、職工及社區(qū)公眾的利益。人們的生活方式在很大程度上取決于現(xiàn)代公司的活動(dòng)和方式。正是在此意義上，我們說(shuō)“公司本身是一種舉足輕重的政治機(jī)構(gòu)，因?yàn)樵谶@些公司內(nèi)部，就象在一個(gè)正常的民主環(huán)境下所可能做到的那樣，人們相互服從于共同的目標(biāo)；此外，從公司經(jīng)常地在某種程度上參和國(guó)家政治活動(dòng)而言，公司已具有政治意義，公司所做的一切，例如其作出設(shè)立或關(guān)閉工廠的決策，其經(jīng)營(yíng)的成功或失敗，具有政府所不可忽視的后果，政府必須努力去促成或限制這種后果?！诟鞣N大機(jī)構(gòu)中，股份公司是僅次于國(guó)家本身的機(jī)構(gòu)。在國(guó)際事務(wù)中，公司已經(jīng)能夠挑拔任何一個(gè)政府反對(duì)別的政府，并取得相當(dāng)大的自。”[5此話雖有夸張，但卻說(shuō)明公司在現(xiàn)代社會(huì)政治生活中所起的功能已不可忽視。

和古典企業(yè)不同，現(xiàn)代公司是多種利益主體、產(chǎn)權(quán)多元的有機(jī)統(tǒng)一體。多元化的權(quán)益主體勢(shì)必要求公司權(quán)力的分工和制約，這就需要有非凡的法律制度來(lái)明示和規(guī)范所有者（出資者）、經(jīng)營(yíng)決策者、管理者、監(jiān)督者、生產(chǎn)者（職工）的相互權(quán)力、利益、義務(wù)和責(zé)任，從而解決不同利益主體之間的受益、決策、監(jiān)督、激勵(lì)、風(fēng)險(xiǎn)分配等新問(wèn)題。和此同時(shí)，盡管世界各國(guó)的公司立法從內(nèi)容到體例各有不同，但在公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置方面，卻都取得了較為一致的熟悉。世界經(jīng)濟(jì)合作和發(fā)展組織（OECD）理事會(huì)部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議已于1998年4月制訂了一套公司治理結(jié)構(gòu)原則。該原則提供了一個(gè)有關(guān)公司治理結(jié)構(gòu)的國(guó)際性基準(zhǔn)。其基本框架是在公司主要是股份公司中都設(shè)有權(quán)力機(jī)關(guān)（股東大會(huì)或股東會(huì)）、經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)（董事會(huì)或執(zhí)行董事）、監(jiān)督機(jī)構(gòu)（監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事）。這種“三權(quán)分立相互制衡”式的公司內(nèi)部管理系統(tǒng)對(duì)于公司適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜局面，確保公司在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的優(yōu)勢(shì)地位，發(fā)揮了關(guān)鍵。當(dāng)然，這種分權(quán)制衡式的管理機(jī)制的成熟和完善決非偶然，而是有其特定的歷史背景。從某種角度講，公司治理結(jié)構(gòu)是西方資本主義國(guó)家分權(quán)制衡之政體在微觀社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織中的投射。簡(jiǎn)言之，公司治理以國(guó)家政體為圭臬。

二戰(zhàn)以來(lái)，盡管現(xiàn)代公司董事會(huì)權(quán)力有增強(qiáng)的趨向，但這并不意味著股東大會(huì)已經(jīng)不屬于公司的權(quán)力機(jī)關(guān)。實(shí)際的情況是，一方面，董事會(huì)成員仍然由股東大會(huì)以表決方式選舉和撤換，另一方面，董事會(huì)的管理行為或公司管理業(yè)務(wù)的意思決定權(quán)仍然應(yīng)遵從股東大會(huì)的決議。因此，股東大會(huì)和董事會(huì)之間仍然存在最終上下控制關(guān)系，股東大會(huì)仍可對(duì)董事會(huì)實(shí)施一定的制衡權(quán)力。假如說(shuō)股東大會(huì)和董事會(huì)的分權(quán)制衡體現(xiàn)了“控制權(quán)和經(jīng)營(yíng)管理權(quán)分離”的話，那么董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的分權(quán)制衡則體現(xiàn)出“經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)相分離”的特征，這種既授予經(jīng)營(yíng)者較優(yōu)的利益激勵(lì)機(jī)制，又注重對(duì)權(quán)力監(jiān)控、制衡的巧妙設(shè)計(jì)，是公司資產(chǎn)社會(huì)化運(yùn)營(yíng)和產(chǎn)權(quán)明晰的必然要求，是公司具有強(qiáng)大生命力的組織保證，也是企業(yè)管理從“人治”走向“法治”的重要分野。在我國(guó)，一些由國(guó)有企業(yè)改組而成的股份有限公司還形成了一種“新三會(huì)”（即常態(tài)公司治理結(jié)構(gòu)中的股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)）和“老三會(huì)”（即傳統(tǒng)企業(yè)民主管理模式中的黨委會(huì)、職代會(huì)和工會(huì)）并存的公司內(nèi)部民主管理體制，從而形成“六馬駕車”之勢(shì)。應(yīng)該說(shuō)，在改革試驗(yàn)階段保留新舊兩種機(jī)制具有降低風(fēng)險(xiǎn)和改制成本的優(yōu)點(diǎn)，但由于新老“三會(huì)”在組織構(gòu)造、價(jià)值取向、權(quán)力定位和行為目標(biāo)定位等方面有著重大差別，故而，按公司權(quán)力“分立──制衡”模式完善公司機(jī)關(guān)構(gòu)造，逐漸排除舊體制的消極因素，是建立我國(guó)現(xiàn)代企業(yè)制度的重要課題。這必將是公法權(quán)力結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)重構(gòu)的艱辛歷程，也是自下而上地推進(jìn)政治民主化進(jìn)程的必由之路和中介環(huán)節(jié)。

總之，現(xiàn)代公司以現(xiàn)代國(guó)家為縮影，而現(xiàn)代國(guó)家又以現(xiàn)代公司為依托?，F(xiàn)代公司制度的普遍確立和公司法人的大量出現(xiàn)，奠定了市民社會(huì)和政治國(guó)家之社會(huì)二元結(jié)構(gòu)良性互動(dòng)的歷史前提和現(xiàn)代格局，為推動(dòng)現(xiàn)代人類社會(huì)政治民主化進(jìn)程業(yè)已或正在產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。

注釋摘要：

[1加布里埃爾·A·阿爾蒙德等著摘要：《比較政治學(xué)》，上海譯文出版社1987年版，第206－207頁(yè)。

[2徐國(guó)棟摘要：《市民社會(huì)和市民法-民法的調(diào)整對(duì)象探究》，載《法學(xué)探究》1994年第四期。這里需要說(shuō)明的是，在我國(guó)“企業(yè)辦社會(huì)”或“克服企業(yè)辦社會(huì)的弊病”和建設(shè)中國(guó)的市民社會(huì)是兩個(gè)根本不同的新問(wèn)題。

[3轉(zhuǎn)引自梅慎實(shí)著摘要：《現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第8頁(yè)。

第5篇

[關(guān)鍵詞]法治，法律職業(yè)，共同體，構(gòu)建

羅馬法時(shí)期，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法律專業(yè)化程度的增強(qiáng)，出現(xiàn)了一批法學(xué)家和法律顧問(wèn)，他們專門負(fù)責(zé)解答訴訟當(dāng)事人或者司法行政部門提出的問(wèn)題，并通過(guò)回答這些實(shí)踐中的問(wèn)題對(duì)法律進(jìn)行解答的分析和研究，提出一些一般性的理論，形成了一套關(guān)于法律的系統(tǒng)知識(shí)。這一批法學(xué)家和法律顧問(wèn)就成為歷史上最早的法律職業(yè)共同體的原始內(nèi)涵，法律職業(yè)共同體的概念由此濫觴。它是經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和社會(huì)分工明細(xì)化的必然結(jié)果與體現(xiàn)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展以及人們觀念的變更，法律職業(yè)共同體的內(nèi)容也隨之有所變化。我國(guó)在法制改革和法治進(jìn)程中，強(qiáng)調(diào)法律制度律構(gòu)的同時(shí)。，也更加重視法律運(yùn)作者的職業(yè)化造就，使法律職業(yè)內(nèi)部不同部門的法律工作是各自獨(dú)立的完全不同類型的法律工作，從而承擔(dān)法治的重托，實(shí)現(xiàn)法治現(xiàn)代化的目標(biāo)。

一、法律職業(yè)共同體的內(nèi)涵和性質(zhì)界定

1.法律職業(yè)共同體內(nèi)涵的界定

對(duì)于職業(yè)，韋伯在《法律與價(jià)值》一書(shū)中指出：“職業(yè)不僅是一個(gè)賴以謀生的手段，它也成為一個(gè)人在社會(huì)上找到并保持一個(gè)位置的根本方式，成為他/她的安身立命之本?！盵1]現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典把“共同體”定位于：人們?cè)诠餐瑮l件下結(jié)成的集體。[2]那么，不言而喻，法律職業(yè)共同體就是指以法律連接起來(lái)的具有相同的語(yǔ)言、知識(shí)背景、專業(yè)層次的人們結(jié)成的職業(yè)集體，又可簡(jiǎn)稱為法共體。當(dāng)然，在不同國(guó)家，它的具體含義和范圍有所不同。

在西方國(guó)家，它指從事法律工作的一切人員，包括法學(xué)教師、公證人員、律師以及公檢法的工作人員，也有時(shí)它專指律師。在我國(guó)學(xué)術(shù)界，由于確認(rèn)條件和標(biāo)準(zhǔn)的不同，對(duì)法律職業(yè)共同體的界定也并不一致。從寬泛的意義上來(lái)講，各種與法律有關(guān)的工作的總稱，又指專門從事法律工作的人員，即法律職業(yè)者，包括法官、檢察官、律師、公證人員、法學(xué)教師、法學(xué)研究人員；狹義上講，它專門指從事執(zhí)法、司法的工作人員（我們通常所謂的公檢法人員）。

以筆者之見(jiàn)，鑒于“職業(yè)”、“共同體”的概念屬性以及傳統(tǒng)對(duì)法律職業(yè)共同體的界定，不妨把法律職業(yè)共同體的內(nèi)涵和外延界定如下：法律職業(yè)共同體就是一個(gè)由法官、檢察官、律師、公證人員以及法學(xué)學(xué)者等組成的法律職業(yè)群體，是一群精通法律專門知識(shí)并實(shí)際操作和運(yùn)用法律的人，是現(xiàn)代社會(huì)中法律秩序和社會(huì)正義的守護(hù)人。他們有共同的知識(shí)、共同的語(yǔ)言、共同的思維、共同的認(rèn)同、共同的理想、共同的目標(biāo)、共同的風(fēng)格、氣質(zhì)。使受過(guò)法律教育的“法律人”構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的共同體即法律職業(yè)共同體。

大家對(duì)法官、檢察官、律師以及公證人員被劃歸法律職業(yè)共同體并無(wú)異議，對(duì)于法學(xué)學(xué)者就不那么“茍同”了。其實(shí)，如果我們把法官、檢察官、律師、公證人員們看作是法律的嚴(yán)格解釋者，他們所關(guān)心的是法律事實(shí)上是怎樣，那么法學(xué)學(xué)者就是法律宗旨的探求者，他們所關(guān)心的是法律應(yīng)該怎樣，他所做的就是盡自己的力量去探索，正確地使用法律的術(shù)語(yǔ)提出自己的看法，使法律的原則和正義保持一致，使法律盡可能確定并必須正義。如果說(shuō)生命會(huì)因?yàn)殪`魂的升華而燦爛，那么法律也會(huì)因?yàn)樗枷氲娘w躍而進(jìn)步。一部富于先進(jìn)觀念的法典所帶給人們的，決不僅僅是法律本身，更是昭示了震撼人心的法律精神和正義力量。[3]法學(xué)學(xué)者的任務(wù)即在于此，透過(guò)法律上的一般概念的眼鏡來(lái)觀察時(shí)代的躍動(dòng)，觀察每個(gè)個(gè)人的具體命運(yùn)，思考法律所應(yīng)該做的和能做的是什么，以法律的精神和正義的力量為時(shí)代的發(fā)展和個(gè)人的權(quán)利提供完美的詮釋和保障，因此，無(wú)論是“法律面前人人平等”還是“罪刑法定”，無(wú)論是“罪刑相適應(yīng)”還是“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，無(wú)不滲透著法學(xué)學(xué)者追求進(jìn)步的思想、探求完美的立法、走向正義的完美之路的拳拳之心。從這個(gè)意義上講，我們不可能也不應(yīng)該把法學(xué)學(xué)者從法律職業(yè)共同體中排除。

2.法律職業(yè)共同體的性質(zhì)探微

對(duì)于法律職業(yè)共同體的性質(zhì)，由于學(xué)者各自的理論興趣與現(xiàn)實(shí)關(guān)懷有異，學(xué)界亦存在著不同的認(rèn)識(shí)。有的學(xué)者指出法律職業(yè)共同體首先是法律語(yǔ)言的共同體。法律職業(yè)共同體實(shí)際上依賴一種法律話語(yǔ)，是圍繞著法律話語(yǔ)、進(jìn)行法律語(yǔ)言交流的共同體。所有做這種特定工作的人都是按照某種特定的法律話語(yǔ)來(lái)表達(dá)自己的意見(jiàn)，他們的思維方式與生存方式全部都是與該種語(yǔ)言形式聯(lián)系存一起的。有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)，法律職業(yè)共同體是利益共同體。我們要把法官、檢察官設(shè)想成經(jīng)濟(jì)人，如果不這樣，設(shè)計(jì)的制度就將失敗。一個(gè)有效的法律制度的運(yùn)行，在于法官、檢察官的利己行為如果合法能有最大收益，如果背離法律，收益就是負(fù)的。只有共同的道德、理想不足以支撐有效的制度運(yùn)行。還有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)共同體最主要的是法律職業(yè)專業(yè)化，因?yàn)樵诂F(xiàn)代中國(guó)還沒(méi)有一個(gè)嚴(yán)格意義上的法律職業(yè)，可能有很多人在從事與法律相關(guān)的工作，但是很難在科學(xué)的意義上說(shuō)他們?cè)趶氖路陕殬I(yè)，這是由于從古至今我們所有的“法律職業(yè)”還是依附于權(quán)力，而只有當(dāng)“法律職業(yè)”處于法律支配之下，實(shí)現(xiàn)專業(yè)化，法律職業(yè)共同體才能形成。

筆者比較贊同第二種觀點(diǎn)，鑒于我們對(duì)法律職業(yè)共同體概念的界定，法律職業(yè)者也是為了實(shí)現(xiàn)自身利益最大化的“經(jīng)濟(jì)人”，徒有理想、道德難以支撐其處于世俗社會(huì)所面臨的重重壓力。它首先是而且應(yīng)該是一種謀生的手段，只不過(guò)是其從事的職業(yè)的特殊性使我們的認(rèn)識(shí)發(fā)生了些許的模糊與偏差。不過(guò)也正是因?yàn)槠渎殬I(yè)特殊性，使其在現(xiàn)代乃至當(dāng)代社會(huì)擔(dān)負(fù)著重大而艱巨的歷史使命。

二、法律職業(yè)共同體構(gòu)建的必要性與可行性

1.法律職業(yè)共同體構(gòu)建的必要性

縱觀西方法學(xué)史的風(fēng)風(fēng)雨雨，我們不難發(fā)現(xiàn)，法律職業(yè)共同體的興衰往往成為法治興衰的晴雨表。盡管我們很難從西方法治發(fā)達(dá)史中清晰的剝離出屬于法律職業(yè)共同體的集體貢獻(xiàn)，但毫無(wú)疑問(wèn)，如果舍離法律職業(yè)共同體的智慧與努力，西方即便不至于陷在中世紀(jì)黑暗中不能自拔，也絕不會(huì)有今天的輝煌。一代接一代的法律職業(yè)人前赴后繼，游說(shuō)法治，促成法治觀念的普遍確立，法學(xué)也因此名正言順地成為社會(huì)科學(xué)的寵兒；法律學(xué)人通過(guò)悄悄的革命，不斷膨脹法律職業(yè)共同體的解釋功能，使其社會(huì)地位越來(lái)越高，委實(shí)令其他共同體驚羨不已。

不過(guò)在我國(guó)，法律職業(yè)專業(yè)化是近10年間才被熱烈討論的話題。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)有法律職業(yè)，無(wú)法律職業(yè)專業(yè)化，取而代之的是法律職業(yè)的行政化傾向。比如，人們習(xí)慣上把公檢法放在一起，稱之政法戰(zhàn)線。而按專業(yè)化標(biāo)準(zhǔn)，法官、檢察官與律師、公證師同屬法律職業(yè)。

法律職業(yè)行政化表現(xiàn)在法官、檢察官、律師長(zhǎng)期的行政管理模式。而目前，法院、檢察院由同級(jí)政府掌握其人權(quán)財(cái)權(quán)，法官、檢察官的行為模式也是行政化。法官、檢察官通常承擔(dān)不少完全是法律專業(yè)之外的工作。這種長(zhǎng)期以來(lái)的法律職業(yè)行政化或者說(shuō)法律職業(yè)的非專業(yè)化給我國(guó)的法治建設(shè)和司法權(quán)威帶來(lái)了很多危害。（1）法律職業(yè)的非專業(yè)化，使嚴(yán)格的職業(yè)準(zhǔn)入制度無(wú)法建立。（2）增加了司法行為的任意性。由于法官、檢察官?zèng)]有共同的知識(shí)背景，沒(méi)有相同的法律信仰、思維模式，價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)不一樣同一個(gè)案子在不同地方審理，常常出現(xiàn)不同結(jié)果。（3）使法律“職業(yè)集團(tuán)”失去凝聚力。法官、檢察官、律師從不同入口進(jìn)入法律職業(yè)，不享有共同的職業(yè)規(guī)范法官、檢察官、律師、公證員沒(méi)有法律職業(yè)尊嚴(yán)感，不能為職業(yè)的獨(dú)立和尊嚴(yán)而共同努力。

2.法律職業(yè)共同體構(gòu)建的可行性

盡管宋功德先生那本專著《法學(xué)的坦白》頗受爭(zhēng)議，但相信讀者對(duì)其關(guān)于法律職業(yè)共同體產(chǎn)生動(dòng)因的分析卻不能產(chǎn)生任何懷疑。他指出：一個(gè)社會(huì)共同體之所以會(huì)出現(xiàn)，必然要受某種來(lái)自國(guó)家或者市民社會(huì)“需求”的促動(dòng)；一個(gè)社會(huì)共同體之所以會(huì)現(xiàn)實(shí)的存在著，乃是因?yàn)樗軡M足國(guó)家或者市民社會(huì)的某種“需求”。[4]

法律職業(yè)共同體產(chǎn)生的條件學(xué)者們有不同的認(rèn)識(shí)，有的學(xué)者認(rèn)為，法律職業(yè)共同體的形成要具備四個(gè)要素：專業(yè)知識(shí)體系或者專業(yè)特性的強(qiáng)化；法律信仰的確立；法律職業(yè)教育的系統(tǒng)化和強(qiáng)化；司法的真正獨(dú)立。有的學(xué)者認(rèn)為一個(gè)國(guó)家內(nèi)部法律職業(yè)共同體的形成必須依賴多方面的條件，具備多個(gè)相關(guān)的要素。這些條件或者要素包括國(guó)家法制發(fā)展的水平、法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的確立、一體化法官培訓(xùn)機(jī)制的建立、法律職業(yè)者規(guī)模化程度、法律職業(yè)者群體職業(yè)理念的形成等等。

但筆者認(rèn)為，法律職業(yè)共同體的產(chǎn)生不外乎三個(gè)基本條件：其一是經(jīng)濟(jì)條件，即商品經(jīng)濟(jì)或者市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得到充分發(fā)展。其二是政治條件，即民主政治。其三是思想條件，即法治觀念和相應(yīng)的法律文化水平的發(fā)展。目前，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展和社會(huì)主義民主政治的進(jìn)一步健全，以及人們法治觀念的普及、更新和提高，建構(gòu)法律職業(yè)共同體應(yīng)具備的條件業(yè)已完善。

三、建構(gòu)我國(guó)法律職業(yè)共同體的途徑

首要的問(wèn)題是，建構(gòu)什么？我們要建構(gòu)的顯然不是所謂的“法律職業(yè)共同體的實(shí)體”?，F(xiàn)實(shí)中并不存在這樣的實(shí)體，因?yàn)榉陕殬I(yè)共同體在本質(zhì)上乃是“想象的共同體”。試圖建構(gòu)“實(shí)際”的法律職業(yè)共同體即使不是一種“致命的自負(fù)”，也是對(duì)實(shí)然和應(yīng)然關(guān)系的混淆。所以，需要加以建構(gòu)的對(duì)象乃是法律職業(yè)共同體的價(jià)值共識(shí)和職業(yè)認(rèn)同，也就是共相問(wèn)題。明白這一點(diǎn)對(duì)我們地法律職業(yè)共同體地建構(gòu)尤為重要。

其次，怎么建構(gòu)？本文從制度層面和推進(jìn)力層面給出一些嘗試性的分析。

從制度層面來(lái)講，中國(guó)法律職業(yè)共同體的建構(gòu)首先應(yīng)立基于對(duì)傳統(tǒng)資源的轉(zhuǎn)化利用。法律人必須清醒地認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)和現(xiàn)代性的關(guān)系，試圖割裂二者關(guān)系的做法是膚淺和片面的。羅榮蕖在《現(xiàn)代化新論——世界與中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程》中指出：傳統(tǒng)與現(xiàn)代性是現(xiàn)代化過(guò)程中生生不斷的“連續(xù)體”，背棄了傳統(tǒng)的現(xiàn)代化是殖民地或半殖民地化，而背向現(xiàn)代化的傳統(tǒng)則是自取滅亡的傳統(tǒng)。[5]從西方經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，建立在理性假設(shè)和社會(huì)契約論基礎(chǔ)上的法治模式并非完美無(wú)缺，已經(jīng)遭到各種后現(xiàn)代主義者的反思和批判。如果我們義無(wú)反顧地?fù)肀Чぞ呃硇裕厝粫?huì)面臨西方國(guó)家同樣的困境。在缺乏和實(shí)用主義盛行的中國(guó)，如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)工具理性，法律職業(yè)者就可能成為現(xiàn)代鐵籠的編織者。特別是在社會(huì)賦予法律人某種程度“立德”使命的微妙情況下，更不該如此。

李澤厚先生指出的新一輪的“儒法互用、禮法交融”[6]或許是個(gè)值得努力的方向。這個(gè)模式區(qū)分了“社會(huì)性公德”和“宗教性私德”。社會(huì)性公德指現(xiàn)代生活所賴以維持的共同原則、規(guī)范、秩序、價(jià)值觀念和行為方式，是具有很強(qiáng)他律性的規(guī)范倫理。宗教性私德是追尋“善”的自律性極強(qiáng)的美德倫理。在明確區(qū)分二者的基礎(chǔ)上，再研討“宗教性私德”對(duì)“社會(huì)性公德”的范導(dǎo)和滲入。這個(gè)思路和涂爾干為社會(huì)“失范”開(kāi)出的藥方有互補(bǔ)作用。在涂爾干那里，要消除社會(huì)的“失范”狀態(tài)，必須重建集體意識(shí)和社會(huì)規(guī)范。而各種法人團(tuán)體即職業(yè)群體以及職業(yè)群體層次上的集體意識(shí)形態(tài)和行為規(guī)范（職業(yè)倫理和職業(yè)規(guī)范）的建設(shè)，對(duì)于消除社會(huì)“失范”狀態(tài)，重建社會(huì)秩序具有關(guān)鍵的意義。涂爾干主張建立一個(gè)以職業(yè)群體為支點(diǎn)的“合作社會(huì)”，其關(guān)鍵性工作必須通過(guò)在國(guó)家和個(gè)人之間的特殊層次——職業(yè)群體和職業(yè)倫理的層次上來(lái)進(jìn)行，從而促成“道德個(gè)人主義”的實(shí)現(xiàn)。[7]

“假如沒(méi)有道德，就不會(huì)有人類共同體，從而也不會(huì)有人類生活”。[8]筆者認(rèn)為，作為職業(yè)社群的法律職業(yè)共同體應(yīng)該成為社會(huì)性公德和宗教性私德的中介。法律人必須首先成為社會(huì)性公德的代表。同時(shí)由于傳統(tǒng)的慣性，他們生來(lái)即處在世俗格局之中，具備天然的宗教性私德的基礎(chǔ)。法律職業(yè)共同體的建構(gòu)應(yīng)該立足并超越世俗格局。這并不是要求在法律職業(yè)共同體的建構(gòu)過(guò)程中向習(xí)俗低頭，而是要求法律人首先成為一個(gè)本土的社會(huì)人。這是在中國(guó)建構(gòu)法律職業(yè)共同體必須處理的首要問(wèn)題。

基于此，我們展開(kāi)對(duì)法律職業(yè)共同體的制度性的建構(gòu)和非制度性的建構(gòu)。制度性建構(gòu)主要包括法學(xué)教育和統(tǒng)一司法考試。其中，法學(xué)教育是源，是構(gòu)建法律人價(jià)值認(rèn)同的最終容器。它通過(guò)法學(xué)院、職業(yè)培訓(xùn)等形式培育和固化法律人的基本價(jià)值共識(shí)，并使其深化和發(fā)展。統(tǒng)一司法考試是對(duì)法律人價(jià)值認(rèn)同的社會(huì)認(rèn)可，表明社會(huì)認(rèn)同法律人擁有一套與眾不同的價(jià)值體系，從而對(duì)法律職業(yè)共同體的形成產(chǎn)生激勵(lì)的作用。這兩個(gè)方面缺一不可，不能偏廢。二者應(yīng)為建構(gòu)法律職業(yè)共同體的雙翼，必須有機(jī)地加以結(jié)合。需要警惕的是，由于統(tǒng)一司法考試的利益相關(guān)性，往往使得急功近利者對(duì)司法考試產(chǎn)生過(guò)度熱衷，助長(zhǎng)司法考試的產(chǎn)業(yè)化的傾向。如果聽(tīng)任這種趨勢(shì)蔓延，將會(huì)造成學(xué)法律就是為了通過(guò)司法考試的路徑依賴，這必然會(huì)給法學(xué)教育以嚴(yán)重影響，造成法學(xué)教育的“空洞化”。因此，必須注意協(xié)調(diào)法學(xué)教育和統(tǒng)一司法考試之間的關(guān)系，逐步改革統(tǒng)一司法考試，將法律價(jià)值認(rèn)同融入其中，而不應(yīng)使其成為單純的“記憶力比賽”。[9]

非制度性建構(gòu)是指通過(guò)示范，宣傳等方式潛移默化法律人的價(jià)值觀，從而在社會(huì)場(chǎng)域上固化法律職業(yè)共同體的價(jià)值認(rèn)同。我們可以把法律職業(yè)共同體的制度性建構(gòu)視為硬性的建構(gòu)，而非制度性建構(gòu)則是一種軟性的建構(gòu)。非制度性建構(gòu)的重大意義在于使法律職業(yè)共同的形成帶有自生自發(fā)的色彩，從而減少法律職業(yè)共同體建構(gòu)中的阻力。因?yàn)殡m然任何共同體認(rèn)同都是在社會(huì)過(guò)程中建構(gòu)而成，但共同體認(rèn)同一旦形成，便要極力掩蓋自身的建構(gòu)本質(zhì)。唯有如此，被建構(gòu)而成的共同體，才能以“自然”狀態(tài)展現(xiàn)，獲得天然的合法性。可見(jiàn)，非制度性建構(gòu)在這里起了一種劑的作用。

從推進(jìn)力層面來(lái)看，既然我們要建構(gòu)的是法律職業(yè)共同體的共相，那么學(xué)者，特別是法學(xué)者將起到不可替代的特殊作用。筆者認(rèn)為，先有法學(xué)共同體，后有法律職業(yè)共同體。如果學(xué)者們無(wú)法在法律職業(yè)共同體的共相問(wèn)題上達(dá)成共識(shí)，是無(wú)法期待法律職業(yè)共同體的形成的。同時(shí)，學(xué)者通過(guò)著書(shū)立說(shuō)，促使這一共識(shí)意識(shí)形態(tài)化。正如韋伯指出的：無(wú)論在何處，以促進(jìn)理性化國(guó)家為發(fā)展方向的政治國(guó)家一概是由受過(guò)訓(xùn)練的法律學(xué)家發(fā)動(dòng)的。[10]學(xué)者在制度性建構(gòu)和非制度性建構(gòu)中均有很大的作用。在制度性建構(gòu)中，學(xué)者作為施教者，灌輸法律職業(yè)倫理，塑造法律職業(yè)共同體的價(jià)值認(rèn)同。在非制度性建構(gòu)中，學(xué)者通過(guò)著書(shū)立說(shuō)，影響輿論，宣傳法治理念，影響和塑造社會(huì)對(duì)法律職業(yè)共同體的認(rèn)可，從而對(duì)法律職業(yè)共同體的形成產(chǎn)生激勵(lì)作用。

四、結(jié)語(yǔ)

法律職業(yè)共同體的形成過(guò)程不僅是向法治社會(huì)的演進(jìn)過(guò)程，也是我們自身生活方式的變革過(guò)程。因?yàn)樵谖覀兊娜粘Ｉ钪兴M(jìn)行的法治化過(guò)程，是在以日常生活中對(duì)法治的欲求為基礎(chǔ)的生活方式的變化中展開(kāi)的，因此法律職業(yè)共同體的形成也依賴于日常生活方式變化的可能性并在這種變化過(guò)程中完成。而且，也由于社會(huì)生活促使法律職業(yè)者們站在了推進(jìn)社會(huì)變革之前沿，因而這一群體也被要求成為駕馭現(xiàn)實(shí)生活信念的先進(jìn)群體。如果通過(guò)他們的努力，能夠促使人們加深對(duì)制度環(huán)境和生活變化的理解，使人們普遍達(dá)成對(duì)法律的共識(shí)，從而有一個(gè)穩(wěn)定的心態(tài)對(duì)制度變遷和生活方式變革的方向有所預(yù)期，這樣不僅能降低社會(huì)變革的成本，而且能促進(jìn)生活的改革、國(guó)家的改革以及人們觀念的更新，無(wú)疑又會(huì)大大加快社會(huì)變革的速度?？梢哉f(shuō)，法律職業(yè)共同體的形成和法治國(guó)家的形成是相輔相成、同生共長(zhǎng)的。

時(shí)代給法律職業(yè)者們營(yíng)造了氛圍、提供了機(jī)遇但又提出了挑戰(zhàn)。迎接挑戰(zhàn)，弘揚(yáng)法律精神，打造法律職業(yè)共同體，建構(gòu)法治社會(huì)，這應(yīng)成為法律職業(yè)者的整體心態(tài)和當(dāng)然信心。我們正面臨著兩種現(xiàn)實(shí)，一種是生活中的一切正日益連為一體：社會(huì)與自然，公民與國(guó)家，心靈與肉體，人與人，人與動(dòng)物，國(guó)家與國(guó)家等等；另一種是人類本質(zhì)上又是一種精神性的存在物，需要意義、目的、滿足感、歸屬感以及所有宗教一直在致力灌輸給我們的各種理想，法律職業(yè)共同體的應(yīng)運(yùn)而生將把這兩種現(xiàn)實(shí)有機(jī)地結(jié)合在一起，從而法律因?yàn)橛辛朔陕殬I(yè)者而有了生命力，法律職業(yè)者因?yàn)橛辛朔陕殬I(yè)共同體而具有了理想和歸屬感，而法治因?yàn)橛辛朔陕殬I(yè)共同體才具有了靈魂。讓我們?yōu)榉陕殬I(yè)共同體歡呼和吶喊吧！

注釋：

[1]馬克斯·韋伯：《法律與價(jià)值》上海：上海人民出版社，2001。

[2]《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》北京：商務(wù)印書(shū)館，1990年。

[3]張文顯，盧學(xué)英：《法律職業(yè)共同體引論》《法治與社會(huì)發(fā)展》2002，（6）。

[4]宋功德：《法學(xué)的坦白》北京：法律出版社2001年。

[5]羅榮蕖：《現(xiàn)代化新論——世界與中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程》北京：商務(wù)印書(shū)館2004。

[6]李澤厚：《歷史本體論》北京：三聯(lián)書(shū)店，2003。

[7]謝立中：《現(xiàn)代性的問(wèn)題及處方：涂爾干主義的歷史效果》社會(huì)學(xué)研究，2003，（5）。

[8]米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性》北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1995。

第6篇

一、共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的法律特征

所謂優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是指特定的民事主體依照法律規(guī)定享有的先于他人購(gòu)買某項(xiàng)特定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利①。而共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是指共有人在共有財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓時(shí)，就可以轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)份額，作為共有人享有同等條件下優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。

（一）權(quán)利法定性。

《民法通則》第七十八條第三款規(guī)定：“按份共有財(cái)產(chǎn)的每個(gè)共有人有權(quán)將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓，但在出售時(shí)，其他共有人在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利?！薄睹穹ㄍ▌t若干問(wèn)題意見(jiàn)（試行）》第九十二條規(guī)定共同共有財(cái)產(chǎn)分割后，一個(gè)或數(shù)個(gè)原共有人出賣自己分得的財(cái)產(chǎn)時(shí)，如果出賣的財(cái)產(chǎn)與其他原共有人分得的財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)整體或配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以支持。《物權(quán)法》第一百零一條規(guī)定：“按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。《民法通則》與《物權(quán)法》關(guān)于共有中的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的規(guī)定內(nèi)容具有一致性的。立法目的主要是為了保護(hù)已經(jīng)存在的共有關(guān)系，維護(hù)共有關(guān)系的穩(wěn)定和所有共有人的利益。同時(shí)，避免和減少共有人之間的糾紛的發(fā)生。

（二）權(quán)利物權(quán)性。

共有中的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是否具有物權(quán)性質(zhì)存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為共有中的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)不具有物權(quán)性質(zhì)。認(rèn)為優(yōu)先購(gòu)買權(quán)附隨于買賣關(guān)系，法律設(shè)定此項(xiàng)權(quán)利是應(yīng)當(dāng)視為買賣關(guān)系的組成部分，對(duì)出賣人設(shè)定附加的義務(wù)，是債權(quán)屬性，不是有物權(quán)性質(zhì)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為優(yōu)先購(gòu)買是具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)②。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)具有物權(quán)的效力，可以對(duì)抗第三人，屬于物權(quán)范疇，具有物權(quán)性。③筆者同意第三種觀點(diǎn)。理由是1、符合物權(quán)法定原則。《物權(quán)法》第五條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定?！币婪梢?guī)定共有關(guān)系的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是法律對(duì)共有人的特定保護(hù)。2、共有關(guān)系的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)具有對(duì)抗第三人的效力，符合物權(quán)法律特征。3、若將共有關(guān)系的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)視為債權(quán)，當(dāng)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)被侵害時(shí)，使權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)。按照債權(quán)理論，共有關(guān)系的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)被侵害時(shí)只能依債權(quán)被損害而要求合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任，而優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的違約責(zé)任、損害結(jié)果的不可確定性，在司法實(shí)踐中難以操作，使法律規(guī)定的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)不具有實(shí)際意義，不利于維護(hù)共有關(guān)系和保護(hù)被侵害共有人的權(quán)益，而變向的鼓勵(lì)出賣人，不履行通知義務(wù)而擅自處分共有財(cái)產(chǎn)。

（三）共有關(guān)系中的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一種期待權(quán)。

共有關(guān)系中優(yōu)先購(gòu)買權(quán)并不是優(yōu)先購(gòu)買權(quán)利人在任何時(shí)候都享有的一種現(xiàn)實(shí)權(quán)利。僅是出賣人在出賣自己份額時(shí)，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)利人在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利，其權(quán)利表現(xiàn)方式為可能性，其前提條件是出賣人出賣自己的份額。另外一個(gè)條件是“在同等條件下”。只有這兩個(gè)條件均滿足，這種可能性的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的權(quán)利。因此說(shuō)共有關(guān)系的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一種期待權(quán)，是一種具有物權(quán)性質(zhì)的期待權(quán)。

（四）共有關(guān)系中的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一種附條件的形成權(quán)。

所謂形成權(quán)，是指權(quán)利人可以自己一方的意思表示使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利④。當(dāng)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人滿足了共有人出賣自己份額，具有“同等條件”，且沒(méi)有合同約定時(shí)，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人在附加上述條件情形下可以完全排除出賣人與第三人簽訂合同的可能。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，共有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)不是形成權(quán)，因?yàn)樵摍?quán)利只是在某一共有人要出賣其份額時(shí)其他共有人較之有關(guān)系以外的第三人有優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利，而不是直接使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)，直接與出賣人形成買賣關(guān)系。筆者贊成第一種觀點(diǎn)。共有關(guān)系若不附加上述條件，不符合形成權(quán)法律特征，即不能憑自己一方意思表示而直接發(fā)生法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)，但附加條件成就時(shí)，其完全可以對(duì)抗共有關(guān)系以外的第三人，并完全可以形成與出賣人的轉(zhuǎn)讓共有財(cái)產(chǎn)份額的買賣合同關(guān)系。因此不是絕對(duì)的形成權(quán)而是附條件的形成權(quán)。

二、共有關(guān)系中優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的行使

由于共有關(guān)系中的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一種期待權(quán)和附條件的形成權(quán)，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)利人的行使條件也必然是嚴(yán)格和受到限制的，其具體條件為：

（一）共有關(guān)系存在。

共有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)時(shí)必須共有基礎(chǔ)存在，若不存在則不享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。另外出賣人的共有份額必須是明確無(wú)爭(zhēng)議的，若共有關(guān)系中的共有份額不確定，則應(yīng)首先確定各自共有份額。其次，出賣人共有財(cái)產(chǎn)必須是沒(méi)有被司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)采取控制性措施和處分性措施的財(cái)產(chǎn)。如共有房屋中，出賣人的共有份額若被司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)查封或?qū)⒈粡?qiáng)制執(zhí)行，根據(jù)《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》第三十七條第二項(xiàng)的規(guī)定：“司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人在司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)對(duì)該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)處置前不能行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

（二）共有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人必須受“同等條件“限制。

“同等條件”必須是按照通常交易習(xí)慣的同等條件，有約定則遵從約定。如價(jià)格條件相同，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人可行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。支付條件，如即時(shí)支付還是分期支付：若是價(jià)格相同都是即時(shí)支付，共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人則可行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，若分期支付，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人與第三人分期付款期限相同則可行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，否則即不具備同等條件，即不能行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。另外優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)必須在合理期限內(nèi)行使。我國(guó)法律現(xiàn)沒(méi)有對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人的合理期限作出明文規(guī)定，但應(yīng)根據(jù)出賣標(biāo)的物的特點(diǎn)確定合理期限，給優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人以足夠的籌款等行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的必要準(zhǔn)備期限，同時(shí)也要綜合考慮出賣其份額的具體客觀情形，不能使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人無(wú)限制期限的行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。若是不需要登記的動(dòng)產(chǎn)應(yīng)以一個(gè)月以內(nèi)酌定合理期限，若是不動(dòng)產(chǎn)或需要登記的動(dòng)產(chǎn)，可參照《民法通則意見(jiàn)》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告該房屋買賣無(wú)效?！眳⒄找陨弦?guī)定，綜合考慮出賣人的利益和享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人的優(yōu)先權(quán)的保護(hù)。

三、共有關(guān)系中優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式

（一）共有人內(nèi)部?jī)?yōu)先購(gòu)買權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

在共有關(guān)系中，某一共有人擬轉(zhuǎn)讓其份額時(shí)，其他共有人都要行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，其他共有人誰(shuí)更有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，法律沒(méi)有相關(guān)規(guī)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為由擬出讓人決定誰(shuí)更有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。理由是為減少不必要的糾紛，充分尊重出讓人的所有權(quán)，應(yīng)該由出讓人自己決定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為以抽簽方式?jīng)Q定。理由是法釋（2004）16號(hào)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第十六條第二款規(guī)定“順序相同的多個(gè)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人同時(shí)表示買受的，以抽簽方式?jīng)Q定買受人”。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)在共有人中（包括擬轉(zhuǎn)讓人）三分之二以上同意的買受人行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，若不能形成三分之二的共有人同意，則采取抽簽方式。筆者同意第三種觀點(diǎn)。理由是《物權(quán)法》第九十七條規(guī)定“處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共有人同意，共有人之間另有約定的除外”。若共有人為三人的，轉(zhuǎn)讓人與轉(zhuǎn)讓人決定的擬行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)買受人必然會(huì)形成三分之二共有人的同意，充分尊重了出讓人的所有權(quán)。若全體共有人為四人以上的，僅就轉(zhuǎn)讓人與轉(zhuǎn)讓人決定的買受人二人同意，未經(jīng)得其他共有人同意，便應(yīng)由形成三分之二以上的共有人同意的買受人行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。此種做法的優(yōu)點(diǎn)是轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓其共有財(cái)產(chǎn)份額后一般情形下都不再參與共有財(cái)產(chǎn)事務(wù)的管理，避免其因主觀好惡而不考慮以后共有關(guān)系的穩(wěn)定和發(fā)展。如果共有人之間不能形成三分之二以上的共有人同意則采取抽簽方式，既體現(xiàn)了相對(duì)的公平，又避免和減少共有關(guān)系中的不必要糾紛。針對(duì)上述情形的應(yīng)是共有人間的同等條件進(jìn)行的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，若存在共有關(guān)系之外的第三人競(jìng)買，仍應(yīng)遵守“同等條件”此項(xiàng)規(guī)定。只不過(guò)是在“同等條件”的前提下先共有內(nèi)部而后第三人。

（二）共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)與承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)競(jìng)合的處理。

共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)與承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)在同等條件下出現(xiàn)了競(jìng)合，兩種優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的沖突，表現(xiàn)為誰(shuí)更優(yōu)先。針對(duì)上述問(wèn)題存在兩種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為承租人更具有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)優(yōu)先于承租人。筆者贊成后一種觀點(diǎn)。理由是1、從權(quán)利位階上看，共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)產(chǎn)生于共有人所有權(quán)關(guān)系之中，具有物權(quán)性質(zhì)，而承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是基于租賃關(guān)系，是債權(quán)派生出的物權(quán)化的債權(quán)。從物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的理論，共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)要優(yōu)于承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。2、從法律效果看，法律設(shè)定共有人具有優(yōu)先購(gòu)買權(quán),其宗旨是維護(hù)共有關(guān)系的穩(wěn)定性，共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的利害關(guān)系較之于承租人更為密切，其所盡義務(wù)要高于承租人，從義務(wù)與權(quán)利相一致的原則，共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)也更為優(yōu)先。另外，承租人較共有人沒(méi)有優(yōu)先行使購(gòu)買權(quán)，依“買賣不破租賃”的理論承租人不會(huì)因沒(méi)有行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)而使原有租賃合同受到影響。其權(quán)利并沒(méi)有受到影響和損害。綜上，在同等條件下共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)要更優(yōu)于承租人。

（三）共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)與第三人善意取得相沖突的處理。

某一共有人轉(zhuǎn)讓其共有份額未盡通知義務(wù)，而將其財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給第三人，擬將買受的共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)如何實(shí)現(xiàn)呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)保護(hù)善意第三人的善意取得。理由是從保護(hù)交易安全、鼓勵(lì)交易的立法目的看，應(yīng)保護(hù)第三人的善意取得。《物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無(wú)處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定”。因此，行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的共有人可依照上述規(guī)定請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。第二觀點(diǎn)認(rèn)為共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是法律設(shè)定的保護(hù)共有人的一項(xiàng)重要權(quán)利，具有物權(quán)性質(zhì)，而善意取得第三人與轉(zhuǎn)讓人是基于債權(quán)而取得物權(quán)，并且《特權(quán)法》第一百零六條規(guī)定，善意取得第三人符合三項(xiàng)情形取得動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的限制條件為“除法律另有規(guī)定外”，既然法律已規(guī)定共有人具有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，就應(yīng)首先保護(hù)共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果轉(zhuǎn)讓的共有財(cái)產(chǎn)份額為不需要登記的動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓人與第三人的轉(zhuǎn)讓合同有效，若轉(zhuǎn)讓的共有財(cái)產(chǎn)份額為需要登記的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的應(yīng)認(rèn)定第三人與轉(zhuǎn)讓人的合同無(wú)效。筆者比較贊成第三種觀點(diǎn)。理由是要對(duì)共有人享有的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)與第三人交易安全二者之間要具體情況具體分析的予以平衡。首先，針對(duì)是不需要登記的動(dòng)產(chǎn)，要對(duì)第三人設(shè)定過(guò)多的注意義務(wù)，無(wú)疑增加了交易成本，同時(shí)也不利于交易安全。故針對(duì)取得不需要登記的動(dòng)產(chǎn)的第三人符合《物權(quán)法》一百零六條規(guī)定的情形的，應(yīng)保護(hù)其所有權(quán)的取得。共有人針對(duì)不需登記的動(dòng)產(chǎn)，在市場(chǎng)流通中的再重新取得也并非難事，因此，共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)應(yīng)讓位于第三人的善意取得。但是針對(duì)需登記的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，共有人較之于不需登記的動(dòng)產(chǎn)其盡的管理義務(wù)較多，與之聯(lián)系較第三人更為緊密，其重新取得也更為困難，針對(duì)上述兩項(xiàng)財(cái)產(chǎn)應(yīng)確認(rèn)轉(zhuǎn)讓人與第三人的轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效，優(yōu)先考慮共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。理由，1、需登記的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓第三人在交易中應(yīng)盡到注意義務(wù)。如果轉(zhuǎn)讓的是共有的不動(dòng)產(chǎn)份額，由于不動(dòng)產(chǎn)登記薄上登記的所有權(quán)人或者使用人為數(shù)人共有，第三人就應(yīng)知道其他共有人享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，這時(shí)第三人還與共有人之一簽訂部分不動(dòng)產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓合同，就證明其違反了法律的規(guī)定，因此應(yīng)該認(rèn)定該轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效。2、不致使法律規(guī)定的共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)懸空，法律既然設(shè)定了共有人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)就應(yīng)保障該權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，若確認(rèn)第三人與轉(zhuǎn)讓人合同有效，共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)如何實(shí)現(xiàn)呢？共有人若基于共有人身份要求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)合同責(zé)任，以違約為由，大多共有關(guān)系中對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)都無(wú)違約條款規(guī)定，要求出讓人承擔(dān)違約責(zé)任很難實(shí)現(xiàn)；若基于侵權(quán)責(zé)任，其侵權(quán)后果在實(shí)踐中難以確定，使共有人的主張難以保護(hù)；若基于不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任，缺少明確的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。綜上都是以債權(quán)的保護(hù)方式則忽視了公告購(gòu)買權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，使共有人享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的法定權(quán)利徹底懸空。3、不利于共有關(guān)系穩(wěn)定，返而促進(jìn)矛盾升級(jí)。共有人大多產(chǎn)生于特定的社會(huì)關(guān)系，如親屬或多年合作伙伴之間。共有人主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)與第三人主張善意取得已表明產(chǎn)生了糾紛，若保護(hù)第三人進(jìn)入共有關(guān)系，只能在原共有人與轉(zhuǎn)讓人已產(chǎn)生的矛盾的基礎(chǔ)上，再加上原共有人與新加入共有人的矛盾，使共有關(guān)系更加不穩(wěn)定，更不便于共有財(cái)產(chǎn)的管理，難以實(shí)現(xiàn)物盡其用。

在司法實(shí)踐中，關(guān)于共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的實(shí)現(xiàn)仍存在著較大的爭(zhēng)議。以上是筆者對(duì)共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的一些粗淺看法，筆者希望通過(guò)對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的法律特征、行使條件、實(shí)現(xiàn)方式的分析，有利于共有人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的理解和司法實(shí)踐。

注釋：

（1）王利明《物權(quán)法研究》中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版第342頁(yè)。

第7篇

論文摘要：我國(guó)新《公司法》對(duì)一人公司法律制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，有待進(jìn)一步完善。完善我國(guó)一人公司法律制度，應(yīng)切實(shí)完善資本制度，建立健全嚴(yán)格的財(cái)務(wù)監(jiān)管制度，構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，完善法人人格否認(rèn)制度的適用，限制一人公司的自我交易行為

一、一人公司的法律特征

股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設(shè)立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續(xù)期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實(shí)質(zhì)上，公司的真實(shí)股東僅為一人。

股東責(zé)任的有限性。一人公司具有獨(dú)立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對(duì)公司債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

治理結(jié)構(gòu)的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統(tǒng)公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的法人治理結(jié)構(gòu)不能機(jī)械地加以運(yùn)用，需要在機(jī)構(gòu)設(shè)置、運(yùn)作程序等方面重新設(shè)計(jì)，以使其在內(nèi)部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學(xué)性、合理性，并體現(xiàn)出一人公司的簡(jiǎn)單性、靈活性。

二、新《公司法》關(guān)于一人公司法律制度規(guī)定的不足

2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認(rèn)了一人有限責(zé)任公司，設(shè)了規(guī)制交易風(fēng)險(xiǎn)的制度，引入了公司法人格否認(rèn)制度，規(guī)定了一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，規(guī)定了一人公司的財(cái)務(wù)監(jiān)督制度，禁止設(shè)立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進(jìn)步。

但是，與世界先進(jìn)立法相比，新《公司法》對(duì)一人公司制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，不利于切實(shí)保護(hù)債權(quán)人利益，保障公司的健康發(fā)展。

具體而言，新《公司法》關(guān)于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：其一，規(guī)定一人有限責(zé)任公司的最低資本金為1O萬(wàn)且須一次繳足，比普通有限責(zé)任公司最低資本金為3萬(wàn)的規(guī)定更為苛刻；其二，沒(méi)有針對(duì)一人公司特征規(guī)定特殊的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)；其三，在對(duì)一人公司運(yùn)營(yíng)的規(guī)制方面，規(guī)定的過(guò)于原則；其四，在對(duì)一人公司責(zé)任的規(guī)制方面，規(guī)定一人股東在不能證明其個(gè)人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于公司財(cái)產(chǎn)時(shí)要對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實(shí)踐中濫用公司人格的所有問(wèn)題。

三、完善我國(guó)一人公司法律制度的措施

(一)切實(shí)完善資本制度

強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)。我國(guó)新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊(cè)資本額具有實(shí)際意義，還應(yīng)重視公司注冊(cè)資本金的充實(shí)，強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)，要求股東完全或適當(dāng)履行出資義務(wù)，防止出資不實(shí)或抽逃出資。日本在l990年全面確認(rèn)一人公司設(shè)立和存續(xù)之后，為了有效地保護(hù)公司債權(quán)人的利益，在其修改后的商法、有限責(zé)任公司法中，特別加強(qiáng)了發(fā)起人、原始股東、董事等對(duì)出資承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和價(jià)格填補(bǔ)、責(zé)任的規(guī)定等。再如，根據(jù)德國(guó)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，一個(gè)公司在申請(qǐng)商事登記時(shí)，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當(dāng)該公司為一人公司時(shí)，則單一股東應(yīng)擔(dān)保其余出資。若單一股東不能提供擔(dān)保，則商事登記機(jī)關(guān)可以拒絕該公司登記。對(duì)此，我國(guó)也應(yīng)適當(dāng)借鑒，嚴(yán)格資本充實(shí)制度可以保證最低資本金在實(shí)際中真正發(fā)揮作用。

嚴(yán)格資本維持制度。公司資本是公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和獲取信用的基礎(chǔ)，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應(yīng)力求保有相當(dāng)公司資本的現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)。公司對(duì)外責(zé)任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對(duì)于保證債權(quán)人的利益是至關(guān)重要的。因此，應(yīng)當(dāng)要求保證公司資本金與其經(jīng)營(yíng)規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規(guī)則主要有：公司的股票不得低于其面值發(fā)行；單一股東在一人公司存續(xù)期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財(cái)產(chǎn)；在公司無(wú)盈利或上一年度虧損未彌補(bǔ)之前不能分配紅利或?qū)ν鉄o(wú)償捐贈(zèng)；公司不得借款給股東或?yàn)楣蓶|及他人債務(wù)提供擔(dān)保。

適時(shí)建立儲(chǔ)備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產(chǎn)，使公司人格歸于死亡。對(duì)公司來(lái)說(shuō)，其生命在于資產(chǎn)，只要有資產(chǎn)存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設(shè)立時(shí)嚴(yán)把驗(yàn)資關(guān)外，還可以規(guī)定在公司的運(yùn)作過(guò)程中，若賬上的資金減少到某一下限時(shí)授權(quán)銀行對(duì)該款項(xiàng)予以凍結(jié)，當(dāng)公司出現(xiàn)了非支付不可的債務(wù)，等到審計(jì)部門對(duì)公司財(cái)務(wù)進(jìn)行全面審查，證明確實(shí)沒(méi)有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲(chǔ)備金，付款后公司仍未破產(chǎn)，在以后的業(yè)務(wù)進(jìn)款中重新建立基本儲(chǔ)備金。這樣不會(huì)讓公司輕易破產(chǎn)，加上嚴(yán)格的財(cái)務(wù)檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。

(二)建立健全嚴(yán)格的財(cái)務(wù)監(jiān)管制度

加強(qiáng)獨(dú)立會(huì)計(jì)制度。我們不能在債權(quán)人利益受到損害時(shí)就一味地否認(rèn)公司人格，而應(yīng)該在事前就盡量明確責(zé)任。加強(qiáng)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度就是一個(gè)有效的方法：一人公司的會(huì)計(jì)必須由公司所在地的會(huì)計(jì)事務(wù)所選任，會(huì)計(jì)的報(bào)酬按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)由一人公司支付，無(wú)正當(dāng)理巾不得減少或拒付；賦予會(huì)計(jì)充分的權(quán)利參與公司的絳營(yíng)，一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行者不得無(wú)故隱瞞或妨礙；會(huì)計(jì)有不正當(dāng)?shù)男袨?，損害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會(huì)計(jì)事務(wù)所拒絕更換的，一人股東可訴請(qǐng)有關(guān)部門或法院強(qiáng)令其更換。這樣可保證會(huì)計(jì)一定的獨(dú)立性并運(yùn)用專業(yè)知識(shí)來(lái)使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務(wù)登記在冊(cè)。

加強(qiáng)獨(dú)立審計(jì)制度。審計(jì)機(jī)構(gòu)即注冊(cè)會(huì)計(jì)事務(wù)所必須參加一人公司的年檢，提交審計(jì)報(bào)告，而且在破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)程序中，也要有審計(jì)機(jī)構(gòu)的參與，未經(jīng)審計(jì)不得破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)。審計(jì)機(jī)構(gòu)在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，有權(quán)對(duì)公司重要財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財(cái)務(wù)狀況有關(guān)的資料，當(dāng)公司財(cái)務(wù)出現(xiàn)疑點(diǎn)時(shí)，審計(jì)人有權(quán)要求公司上層對(duì)此做出解釋。一人公司應(yīng)與審計(jì)人員密切配合，不得對(duì)審計(jì)人員的工作設(shè)置種種障礙，否則應(yīng)負(fù)一定的法律責(zé)任。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價(jià)格的交易、無(wú)限制支付給股東巨額報(bào)酬、隱匿資產(chǎn)等行為，審計(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)部門報(bào)告，有關(guān)部門可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當(dāng)所得，同時(shí)按比例對(duì)公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。

(三)構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)

在一人公司中，單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會(huì)的全部權(quán)力，甚至還控制著董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，出現(xiàn)嚴(yán)重的權(quán)力傾斜，因此必須對(duì)一人公司的組成與運(yùn)行規(guī)則做出調(diào)整與修正，建立起一套對(duì)單一股東的監(jiān)督制約機(jī)制，這對(duì)于維護(hù)有限責(zé)任制度，并借此加強(qiáng)對(duì)一人公司的風(fēng)險(xiǎn)防范，具有至關(guān)重要的作用。

我國(guó)可考慮借鑒國(guó)外立法，規(guī)定一人公司不設(shè)股東會(huì)，而由單一股東行使股東會(huì)的權(quán)限，但單一股東不得將該權(quán)限委托給他人行使，任何股東會(huì)決議都必須以書(shū)面形式記人公司記錄簿。

一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會(huì)，也可以不設(shè)董事會(huì)，而由單一股東或外部人員擔(dān)任執(zhí)行董事，董事會(huì)或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任公司經(jīng)理。由于外聘經(jīng)理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行，我國(guó)法律可確立外聘經(jīng)理與單一股東對(duì)公司債權(quán)人的連帶賠償責(zé)任制度，讓經(jīng)理承擔(dān)一定的監(jiān)督義務(wù)與賠償責(zé)任，從而更有利于保障債權(quán)人的利益。

充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導(dǎo)作用。作為金融機(jī)構(gòu)的銀行，可以充分運(yùn)用其本身具有的專業(yè)知識(shí)，來(lái)確定一人公司的合理負(fù)債指標(biāo)。銀行可以運(yùn)用公司資產(chǎn)負(fù)債率、流動(dòng)比率、速動(dòng)比率等財(cái)務(wù)指標(biāo)來(lái)評(píng)價(jià)公司負(fù)債情況，揭示公司負(fù)債中存在的問(wèn)題，如果負(fù)債過(guò)高，說(shuō)明公司的利息支付高，財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)加大。反之，負(fù)債過(guò)低，表明公司沒(méi)有發(fā)揮適度負(fù)債對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的調(diào)節(jié)作用。在大量調(diào)查和科學(xué)論證的基礎(chǔ)上，使一人公司決策層有針對(duì)性地做出借貸決策，適時(shí)注入資金，以增量促轉(zhuǎn)化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長(zhǎng)期、中期和短期債務(wù)結(jié)構(gòu)，防止還債高峰的過(guò)早到來(lái)，切實(shí)提高公司的償債能力。如果經(jīng)過(guò)論證和科學(xué)分析，認(rèn)為該一人公司沒(méi)有起死回生的希望，銀行就應(yīng)及早向法院申請(qǐng)公司破產(chǎn)還債，防止債權(quán)人的損失繼續(xù)擴(kuò)大。

(四)完善法人人格否認(rèn)制度的適用

明確“揭開(kāi)公司面紗”原則與公司獨(dú)立法人人格的關(guān)系。獨(dú)立法人人格是公司的基本制度，這是不可動(dòng)搖的；而“揭開(kāi)公司面紗”原則則是在特殊情況下，為了公平與正義而采用的例外原則，這一關(guān)系必須明確，否則可能會(huì)導(dǎo)致“揭開(kāi)公司面紗”原則的濫用，從而背離了采用這一原則的初衷。

通過(guò)司法解釋的形式具體規(guī)定適用“揭開(kāi)公司面紗”原則的情況，并嚴(yán)格按照這些具體情況援用這一原則，不得類推適用。一方面，在立法的重要性上，“揭開(kāi)公司面紗”原則不能和獨(dú)立法人和股東有限責(zé)任原則相提并論；另一方面，“揭開(kāi)公司面紗”的內(nèi)容非常繁雜，結(jié)合本國(guó)的公司特點(diǎn)，總結(jié)規(guī)律需要長(zhǎng)時(shí)間的積累。

嚴(yán)格規(guī)定這一原則只能適用于審判程序，而不得適用于執(zhí)行程序和仲裁程序。這是為了確保這一原則不被濫用，從而危及到公司法的基本原則和制度。

(五)限制一人公司的自我交易行為

第8篇

[論文關(guān)鍵詞]建筑領(lǐng)域 農(nóng)民工問(wèn)題 法律思考

在基礎(chǔ)建設(shè)如火如荼的今天，農(nóng)民工問(wèn)題日益成為不可回避的話題。農(nóng)民工是什么身份、工資如何保障、工傷如何救治賠償、誰(shuí)來(lái)培訓(xùn)農(nóng)民工，等等，這些問(wèn)題不可小視，不僅關(guān)系農(nóng)民工本身合法權(quán)益的維護(hù)，也關(guān)系著建設(shè)工程的安全與質(zhì)量，需要明確的界定與回答。對(duì)此，國(guó)家政策與法律法規(guī)已有規(guī)定，但在實(shí)際操作中的理解與執(zhí)行存在差異，甚至有錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)與做法。本文根據(jù)法律規(guī)定與實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)從法律角度進(jìn)行思考分析。

一、必須明確農(nóng)民工的法律地位

農(nóng)民進(jìn)入的是一家施工企業(yè)，無(wú)論是否獨(dú)立法人，只要有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，那么這個(gè)農(nóng)民就成為該企業(yè)的勞動(dòng)者；如果農(nóng)民進(jìn)入的是一個(gè)“包工頭”帶的隊(duì)伍，那么這個(gè)農(nóng)民就成了“包工頭”的雇工，法律法規(guī)對(duì)雇主與雇工的關(guān)系也有明確的規(guī)定。但在建筑施工領(lǐng)域，“包工頭”是要被取締的，而農(nóng)民工應(yīng)由具有法人資格的勞務(wù)企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納。農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)有明確的法律地位，而再也不能用“臨時(shí)工”一詞來(lái)定位。按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，一個(gè)公民無(wú)論何種出身，只要依法合規(guī)進(jìn)入一家企業(yè)，那么他就成為該企業(yè)合法的勞動(dòng)者，企業(yè)就是用工者。因此，有人說(shuō)“農(nóng)民工”這一稱謂本身就不應(yīng)當(dāng)存在，的確很有道理。一個(gè)農(nóng)民進(jìn)入一家公司付出勞動(dòng)，無(wú)論公司與其是否簽訂勞動(dòng)合同，也無(wú)論簽訂多長(zhǎng)時(shí)間的勞動(dòng)合同，都成為這家公司的員工，有權(quán)行使勞動(dòng)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)履行勞動(dòng)義務(wù)，根本無(wú)“正式”與“臨時(shí)”之說(shuō)，而只有固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同之分。那種認(rèn)為農(nóng)民工只是“臨時(shí)工”的觀點(diǎn)，是對(duì)國(guó)家政策的曲解、對(duì)勞動(dòng)合同法的無(wú)知、推卸不利責(zé)任后果的借口。而一些農(nóng)民工本身也往往不清楚自己的身份與地位。明確農(nóng)民工法律地位是處理農(nóng)民工問(wèn)題的前提與關(guān)鍵。

二、必須分清農(nóng)民工與施工企業(yè)的法律關(guān)系

施工領(lǐng)域存在大量的農(nóng)民工，他們與施工企業(yè)之間到底存在什么法律關(guān)系？這一問(wèn)題涉及到農(nóng)民工工資、工傷、社保等一系列法律問(wèn)題。施工企業(yè)分總包企業(yè)與分包企業(yè)，農(nóng)民工往往大量存在于分包企業(yè)，也有少量受雇于總包企業(yè)。受雇于總包企業(yè)的就是總包企業(yè)的員工，受雇于分包企業(yè)的就是分包企業(yè)的員工。如果看到某大型施工總包企業(yè)的一個(gè)大項(xiàng)目工地，人山人海，農(nóng)民工比比皆是，就認(rèn)為這些農(nóng)民工都是總包企業(yè)的，這是片面的，其結(jié)果是搞混法律關(guān)系，導(dǎo)致勞動(dòng)法律風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任難以劃分。在此，不少總包單位也錯(cuò)誤地認(rèn)為現(xiàn)場(chǎng)一線的農(nóng)民工就是自己所屬的農(nóng)民工，并進(jìn)行了一些實(shí)踐活動(dòng)，如實(shí)行“五同”管理（同管理、同勞動(dòng)、同生活、同學(xué)習(xí)、同待遇）、對(duì)農(nóng)民工直接發(fā)薪、組織農(nóng)民工培訓(xùn)、入會(huì)、評(píng)先等等，還得到企業(yè)內(nèi)外的好評(píng)與肯定。從表面上看，這是農(nóng)民工的利益著想，是好事；但從法律角度分析，存在法律風(fēng)險(xiǎn)，有越俎代庖之嫌。簡(jiǎn)言之，農(nóng)民工與直接受雇的分包企業(yè)之間存在的是勞動(dòng)合同關(guān)系，與施工總包企業(yè)無(wú)直接法律關(guān)系。如果關(guān)系不清、管理交叉、越權(quán)管理，施工總包單位就要與直接雇傭農(nóng)民工的分包單位對(duì)農(nóng)民工的勞動(dòng)過(guò)程中的損失與傷害承擔(dān)連帶責(zé)任。按國(guó)家勞動(dòng)與社會(huì)保障部門認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)定，雖然沒(méi)有簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，但工資單、考勤表等也是存在勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)。因此，施工總包單位在沒(méi)有合法授權(quán)的前提下，如果對(duì)農(nóng)民工直接進(jìn)行培訓(xùn)、發(fā)放工資、考核評(píng)先等等，那么就面臨著產(chǎn)生勞動(dòng)法律關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。這一點(diǎn)，施工企業(yè)務(wù)必充分注意；否則，會(huì)被不良分包企業(yè)所利用。分不清或搞亂農(nóng)民工與施工企業(yè)的法律關(guān)系的后果是，農(nóng)民工一旦出現(xiàn)勞動(dòng)糾紛，分包方逃避責(zé)任，總包方代人受過(guò)，項(xiàng)目進(jìn)展受影響。分清農(nóng)民工與施工企業(yè)的法律關(guān)系才能更好地依法維護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益。

三、必須保障農(nóng)民工的合法權(quán)益

農(nóng)民工有自我維權(quán)的權(quán)利。既然農(nóng)民工是一個(gè)企業(yè)的勞動(dòng)者，那他或她就有我國(guó)憲法、勞動(dòng)法與勞動(dòng)合同法賦予的勞動(dòng)權(quán)利，即平等就業(yè)的權(quán)利、選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利、獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、休息的權(quán)利、享有社會(huì)保險(xiǎn)和福利的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、提請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的權(quán)利及其他相關(guān)權(quán)利。農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)學(xué)習(xí)，明確自身法律地位、勞動(dòng)權(quán)利以及與企業(yè)或與其他雇主之間的法律關(guān)系，尤其要了解權(quán)利被侵害時(shí)如何救濟(jì)。而現(xiàn)實(shí)中，農(nóng)民工自我維權(quán)意識(shí)還不強(qiáng)，而且受種種因素影響，他們往往主動(dòng)放棄一些勞動(dòng)權(quán)利，如不希望用工單位為其辦理社保，等等。因此，也有必要對(duì)農(nóng)民工進(jìn)行普法宣傳教育。

用工單位有保障農(nóng)民工行使勞動(dòng)權(quán)利的義務(wù)。我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)”。用工單位對(duì)農(nóng)民工的具體法定義務(wù)有：其一，與農(nóng)民工簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同；其二，向農(nóng)民工發(fā)放工資；其三，為農(nóng)民工辦理社保；其四，向農(nóng)民工提供勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；其五，培訓(xùn)農(nóng)民工，等等。其中，工資與工傷是關(guān)鍵內(nèi)容。用工單位如果不履行勞動(dòng)合同義務(wù)，侵害農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)利，要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

施工總包單位有監(jiān)督分包單位支付農(nóng)民工工資等義務(wù)。對(duì)于直接聘用的農(nóng)民工，總包單位有直接支付工資的義務(wù)。對(duì)于分包單位的農(nóng)民工，總包單位與其無(wú)直接的勞動(dòng)法律關(guān)系，但按照建設(shè)方有關(guān)規(guī)定，總包單位有監(jiān)督的義務(wù)和責(zé)任；如果不履行監(jiān)督義務(wù)或監(jiān)督不到位，總包單位要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如何監(jiān)督？實(shí)踐中有值得推廣的作法：其一，總包單位通過(guò)辦理銀行卡等形式直接向農(nóng)民工發(fā)放工資，但前提是分包單位書(shū)面授權(quán)；其二，在分包合同中規(guī)定“農(nóng)民工工資風(fēng)險(xiǎn)保證金”并收取到位，一旦出現(xiàn)分包方拖欠工資情形，總包方直接從該保證金中向農(nóng)民工支付；其三，將農(nóng)民工工資發(fā)放收取信息在適當(dāng)?shù)牡攸c(diǎn)與范圍內(nèi)公布；其四，請(qǐng)地方勞動(dòng)保障部門現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督，等等。以上做法均不違背國(guó)家政策與法律法規(guī)規(guī)定，也是易于操作的。另外，總包單位還很有必要幫助分包方或接受委托直接培訓(xùn)教育農(nóng)民工，以減少項(xiàng)目安全與質(zhì)量等風(fēng)險(xiǎn)。按合同法與建筑法律法規(guī)的要求，總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成；第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。也就是說(shuō)，分包方干不好活，總包方也要承擔(dān)責(zé)任。分包方要干好活就需靠農(nóng)民工的素質(zhì)的提高與保持；農(nóng)民工素質(zhì)提高需要培訓(xùn)，總包方有較強(qiáng)的技術(shù)與知識(shí)儲(chǔ)備，因而使開(kāi)展培訓(xùn)成為必要和可能。但總包方始終要牢記，凡農(nóng)民工培訓(xùn)是直接受雇的用工單位的法定義務(wù)，總包方只是受托組織培訓(xùn)。在此，還應(yīng)注意，國(guó)家有關(guān)政策與法規(guī)規(guī)定，對(duì)于違法分包與轉(zhuǎn)包，無(wú)論農(nóng)民工與哪一方有勞動(dòng)關(guān)系，總包方都要承擔(dān)農(nóng)民工工資與工傷的連帶責(zé)任。

第9篇

跨國(guó)公司在全球經(jīng)濟(jì)一體化中扮演者重要的角色，是全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程中最活躍的主體。在我國(guó)改革開(kāi)放過(guò)程中，跨國(guó)公司在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮了巨大的作用，他們帶來(lái)了大量的資本與技術(shù)，促進(jìn)了我國(guó)改革開(kāi)放進(jìn)程，但是跨國(guó)公司由于經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，且擁有技術(shù)、管理等方面的優(yōu)勢(shì)，其跨國(guó)屬性也決定了它們能夠以更為靈活的方式實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)策略，因而跨國(guó)公司極有可能會(huì)實(shí)施侵害東道國(guó)利益的行為，這就需要對(duì)跨國(guó)公司進(jìn)行法律規(guī)制，使其經(jīng)營(yíng)行為符合東道國(guó)的法律和政策。

一、跨國(guó)公司法律規(guī)制的必要性

（一）跨國(guó)公司可能侵害東道國(guó)利益

跨國(guó)公司作為民商事主體，同樣有著追求經(jīng)濟(jì)利益的強(qiáng)烈渴求，或者說(shuō)，資本在國(guó)際間流動(dòng)，本身就是以逐利為最終目的的，而資本在國(guó)際間的流動(dòng)正是以跨國(guó)公司為主要載體的?？鐕?guó)公司可能會(huì)利用發(fā)展中國(guó)家相對(duì)寬松的法律環(huán)境，以損害東道國(guó)利益的方式，滿足自身的逐利需求。例如，利用發(fā)展中國(guó)家環(huán)境法制不完善，以犧牲發(fā)展中國(guó)家的環(huán)境利益為代價(jià)，實(shí)現(xiàn)自身的逐利目的，最典型的案例就是康菲溢油案。2011年6月，蓬萊19-3油田C平臺(tái)附近海域發(fā)現(xiàn)大量溢油。康菲公司給予的解釋是，在其進(jìn)行注水作業(yè)時(shí)，對(duì)油藏層施壓激活了天然斷層，導(dǎo)致原油從斷層裂縫中溢出來(lái)。2011年11月，聯(lián)合調(diào)查組公布了事故原因調(diào)查結(jié)論，指出漏油事故是一起造成重大海洋溢油污染的責(zé)任事故。此外，跨國(guó)公司通過(guò)國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作或經(jīng)營(yíng)的途徑，將污染密集型產(chǎn)業(yè)，特別是發(fā)達(dá)國(guó)家已淘汰的技術(shù)、設(shè)備、生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品、危險(xiǎn)廢物等，通過(guò)投資方式轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國(guó)家，更是一種常見(jiàn)的形式。

（二）跨國(guó)公司法律規(guī)制屬于東道國(guó)國(guó)內(nèi)事務(wù)

跨國(guó)公司進(jìn)入東道國(guó)經(jīng)營(yíng)后，往往采取設(shè)立分公司的方式進(jìn)入東道國(guó)，此時(shí)跨國(guó)公司的在東道國(guó)的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)應(yīng)接受東道國(guó)的管轄與規(guī)制，這是經(jīng)濟(jì)主權(quán)的體現(xiàn)。因此，對(duì)跨國(guó)公司的法律規(guī)制，本身就屬于東道國(guó)的國(guó)內(nèi)事務(wù)，跨國(guó)公司不會(huì)由于其跨國(guó)身份而游離于法律規(guī)制之外。例如，跨國(guó)公司在東道國(guó)的子公司或分支機(jī)構(gòu)侵犯雇員正當(dāng)工作權(quán)利或其生命健康、對(duì)東道國(guó)環(huán)境造成嚴(yán)重?fù)p害或侵犯少數(shù)群體權(quán)利的案件時(shí)有發(fā)生。此時(shí)，東道國(guó)應(yīng)通過(guò)本國(guó)的執(zhí)法機(jī)制，糾正跨國(guó)公司子公司或分支機(jī)構(gòu)的違法行為，以實(shí)現(xiàn)法律治理目的。

二、跨國(guó)公司法律規(guī)制的重點(diǎn)

跨國(guó)公司法律規(guī)制的對(duì)象是跨國(guó)公司在東道國(guó)的經(jīng)營(yíng)行為，筆者認(rèn)為跨國(guó)公司法律規(guī)制的重點(diǎn)應(yīng)在于避稅行為、商業(yè)賄賂、并購(gòu)行為以及環(huán)境侵權(quán)行為等方面。

（一）避稅行為

跨國(guó)公司能夠利用其跨國(guó)身份輕易地實(shí)現(xiàn)避稅，從而侵害了東道國(guó)政府的稅收權(quán)益。當(dāng)前跨國(guó)公司的避稅手段非常多，主要表現(xiàn)為利用商品交易不合理價(jià)格避稅，利用關(guān)聯(lián)企業(yè)間固定資產(chǎn)和無(wú)形資產(chǎn)買賣和轉(zhuǎn)讓避稅，利用提供不合理的勞務(wù)避稅。

避稅行為嚴(yán)格來(lái)說(shuō)并沒(méi)有違反稅收法律法規(guī)，但是避稅行為是避稅人利用稅法漏洞，實(shí)現(xiàn)減輕或減除稅負(fù)的目的，其直接的結(jié)果是造成了國(guó)家財(cái)政收入的流失?？鐕?guó)公司的避稅行為，使東道國(guó)利用外資的代價(jià)增高，破壞了公平合理的稅收環(huán)境，甚至?xí)纬蓢?guó)內(nèi)公司仿效。東道國(guó)和跨國(guó)公司之間所開(kāi)展的避稅與反避稅博弈，在本質(zhì)上是一種利益博弈，東道國(guó)政府完全有權(quán)通過(guò)完善法律、強(qiáng)化稅收?qǐng)?zhí)法機(jī)制等一系列措施實(shí)現(xiàn)反避稅。

（二）商業(yè)賄賂

跨國(guó)公司的商業(yè)賄賂行為也是跨國(guó)公司法律規(guī)制的重點(diǎn)。所謂商業(yè)賄賂，是指利用賄賂這一方式獲得交易機(jī)會(huì)，破壞了公平誠(chéng)信的市場(chǎng)環(huán)境，是各國(guó)刑法打擊的對(duì)象。在國(guó)外，商業(yè)稅率整治手段嚴(yán)厲，如，2009年12月31日，美國(guó)司法部以斯達(dá)康違反《反海外賄賂法》在華行賄，向其開(kāi)具了一張300萬(wàn)美元的刑事和解罰單。2009年8月3日《》報(bào)道，最近幾年在麥肯錫、朗迅、大摩、IBM等財(cái)富巨頭身上發(fā)生的商業(yè)賄賂事件一定程度上還原與厘清了跨國(guó)公司的本來(lái)面目。