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第1篇

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)；賠償之訴；內(nèi)部行政指導(dǎo)

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第一條：公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。……(四)不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；……這一條規(guī)定似乎是攔在法院面前的一道屏障，阻斷了對(duì)行政指導(dǎo)行為的司法審查和賠償請(qǐng)求。然而，無(wú)論在實(shí)務(wù)界還是法學(xué)界，對(duì)這一條解釋的爭(zhēng)執(zhí)從來(lái)就沒(méi)有停止過(guò)，不少人認(rèn)為雖然“不具有強(qiáng)制力”的行政指導(dǎo)行為不在行政訴訟的受案范圍內(nèi)，但是“具有強(qiáng)制力”的行政指導(dǎo)行為是不能排除在受案范圍內(nèi)的。也有人認(rèn)為既然是行政指導(dǎo)，那么就當(dāng)然存在不具有強(qiáng)制力的特征，司法解釋中的“不具有強(qiáng)制力”是一個(gè)描述性修飾詞，而非限定性修飾詞。行政法中發(fā)展出“行政指導(dǎo)”的概念就是為了與那些具有強(qiáng)制力的行政行為加以區(qū)分，只有突出這一點(diǎn)，才能降低行政機(jī)關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)，讓它有更大的自由裁量空間，同時(shí)這也賦予了相對(duì)人自治性，使得行政法律關(guān)系的雙方能夠相互合作，共同應(yīng)對(duì)快速發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。行政指導(dǎo)的出現(xiàn)某種程度上意味著現(xiàn)代行政正在不少領(lǐng)域內(nèi)由消極行政向積極行政轉(zhuǎn)變。然而，任何一種“善治”的美好設(shè)想如果不輔以對(duì)“惡”的防范，我們就難以獲得一份不偏離正軌的保險(xiǎn)。行政指導(dǎo)也是如此。在這個(gè)問(wèn)題上，理性的德國(guó)人倒是相當(dāng)清醒，他們將與行政法律行為相對(duì)應(yīng)的行政事實(shí)行為中分解出強(qiáng)制性事實(shí)行為和非強(qiáng)制性事實(shí)行為。行政指導(dǎo)在他們的語(yǔ)境中被稱(chēng)作“非正式行政行為”，歸入事實(shí)行為門(mén)下，但無(wú)論這種非正式行政行為是否具有強(qiáng)制性，都與行政法律行為一道統(tǒng)稱(chēng)為權(quán)力行為，與民事行為相對(duì)，在司法審查時(shí)受到行政法和行政訴訟法的控制。德國(guó)人所堅(jiān)信的理念是，有權(quán)力的地方就要防止腐敗。談到這里，似乎我們尚未切入本文的正題——行政指導(dǎo)的賠償問(wèn)題，但其實(shí)行政指導(dǎo)是否可以納入行政訴訟的受案范圍卻是在我們研究賠償所不可回避的問(wèn)題。因?yàn)椋钡侥壳盀橹梗覀儗?duì)行政行為侵權(quán)請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)那疤崛匀皇谴_認(rèn)違法(行政法上違法)，行政指導(dǎo)行為是法律行為還是事實(shí)行為在我國(guó)仍存在爭(zhēng)執(zhí)，如果行政指導(dǎo)是法律行為，那么是否意味仍然必須首先滿足行政訴訟受案范圍的要求嗎?如果行政指導(dǎo)不是法律行為而是事實(shí)行為，雖然可以直接提起賠償之訴，但是因?yàn)樗鼪](méi)有強(qiáng)制力，是否意味著無(wú)法建立起行為和結(jié)果的因果關(guān)系呢?下面，本文將由此出發(fā)，逐步分析對(duì)行政指導(dǎo)提起賠償之訴所面臨的問(wèn)題。

一、對(duì)行政指導(dǎo)提起賠償之訴是否以提起行政訴訟確認(rèn)違法為前提

如上所述，按照現(xiàn)行《國(guó)家賠償法》，對(duì)行政法律行為和行政事實(shí)行為提起國(guó)家賠償是采取不同路徑的，前者必須首先確認(rèn)違法，而后者則不然。于是，問(wèn)題指向了識(shí)別行政指導(dǎo)是行政行為還是行政事實(shí)行為。這種做法無(wú)疑會(huì)將問(wèn)題復(fù)雜化，因?yàn)闇?zhǔn)確地區(qū)分兩者是一個(gè)非常困難的問(wèn)題，我們不禁要問(wèn)：這樣的區(qū)分有充分的必要嗎?或者，在提起賠償之訴前，對(duì)任何一種行政行為的確認(rèn)違法有必要嗎?

我們比較了西方國(guó)家的賠償制度，可以看出，例如日德美三國(guó)，盡管在制度上有很多差異，但在賠償方面都有一個(gè)特點(diǎn)，即將行政行為的合法性審查與國(guó)家賠償分開(kāi)處理，這顯然區(qū)別于我們國(guó)家將行為的違法性確認(rèn)作為申請(qǐng)國(guó)家賠償?shù)谋匾疤帷Ｎ鞣絿?guó)家的制度設(shè)計(jì)實(shí)際上是區(qū)分了兩者的價(jià)值取向，因?yàn)樾姓袨楹戏ㄐ詫彶槭菫榱吮ＷC行為的公益取向，而國(guó)家賠償則強(qiáng)調(diào)對(duì)公民個(gè)體利益的保護(hù)，前者立足于公，后者立足于私。這樣做法的帶來(lái)的結(jié)果是當(dāng)某個(gè)行政行為在公法上沒(méi)有或不能被確認(rèn)違法時(shí)，受害的公民仍可能因?yàn)槠溥`反私法獲得救濟(jì)。在這方面，有一個(gè)例子可以提供充分印證，在日本鳥(niǎo)取縣確認(rèn)指教賠償一案中，開(kāi)發(fā)商在得到環(huán)保部門(mén)某負(fù)責(zé)人的確認(rèn)指教后，違法侵占國(guó)家森林公園的土地，最后受到該縣知事不予許可和恢復(fù)原狀的命令。該縣先違法指導(dǎo)后合法處分，雖然可以視為一個(gè)行為過(guò)程，但要根據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求分步審查，對(duì)于違法指導(dǎo)進(jìn)行公法上的復(fù)審確認(rèn)違法已無(wú)意義，因?yàn)樾袨橐呀?jīng)轉(zhuǎn)化，但從其對(duì)當(dāng)事人利益造成損失來(lái)看，在私法上確認(rèn)違法還是有意義的，最后，法院認(rèn)為：一方面，出于公益考慮，不能同意開(kāi)發(fā)公司侵占國(guó)家森林公園；另一方面，出于當(dāng)事人利益保護(hù)的考慮，又要讓作出違法助成性指導(dǎo)的政府承擔(dān)開(kāi)發(fā)公司的信賴(lài)?yán)鎿p失。可以說(shuō)是公私并行不悖。與日本相比，德國(guó)是做得相當(dāng)徹底而有前瞻性的，他們直接把國(guó)家賠償放在民法典里，與行政法規(guī)范作了分離。

將國(guó)家賠償法定性為私法的好處是顯而易見(jiàn)的：這可以直接回避是否要確認(rèn)行政行為在公法上違法的問(wèn)題，對(duì)于像行政指導(dǎo)這樣的在公法上尚未產(chǎn)生法律效果的行為，可以在它的實(shí)質(zhì)強(qiáng)制性與損害后果之間建立起侵權(quán)法上所要求的因果關(guān)系。而且，行政行為的程序和形式要件對(duì)其生效是必備的，民事行為則不然，行為通常作出或成立就生效。因?yàn)樾姓笇?dǎo)是靈活的行政活動(dòng)，要想將它納入行政法律行為那樣的模式化研究往往是徒勞的，在沒(méi)有對(duì)應(yīng)的行政行為法規(guī)制的情況下，以我們簡(jiǎn)易而又實(shí)用的私法來(lái)避免它對(duì)公民產(chǎn)生不當(dāng)損害有什么不合適呢?這樣還可以極大的減少立法和司法的成本。

二、不同類(lèi)型行政指導(dǎo)賠償之訴的構(gòu)成要件

當(dāng)我們解決了對(duì)行政指導(dǎo)提起賠償之訴的前置性問(wèn)題后，接下來(lái)就應(yīng)當(dāng)探究它的賠償要件，行政指導(dǎo)有好幾種類(lèi)型，按照日本的分類(lèi)，主要包括規(guī)制性行政指導(dǎo)、助成性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)。(1)規(guī)制性行政指導(dǎo)，是指以規(guī)制作為行政相對(duì)人的私人企業(yè)等的活動(dòng)為目的而進(jìn)行的行政指導(dǎo)。有為維持居住環(huán)境而進(jìn)行的行政指導(dǎo)、圍繞提高收費(fèi)問(wèn)題而進(jìn)行的行政指導(dǎo)等。規(guī)制性行政指導(dǎo)，有時(shí)在不存在規(guī)制法律的情況下進(jìn)行，但大多數(shù)是作為行使法律的正式規(guī)制權(quán)限的前階段來(lái)使用的。(2)助成性行政指導(dǎo)，是指對(duì)私人提供情報(bào)，以助成私人某種活動(dòng)的行政指導(dǎo)。例如，對(duì)欲將農(nóng)作物從稻谷轉(zhuǎn)換為蔬菜的農(nóng)戶(hù)，進(jìn)行技術(shù)性或者農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)性建議的指導(dǎo)。這首先應(yīng)該和作為單純服務(wù)的情報(bào)提供區(qū)別開(kāi)來(lái)。在前者的情況下，該情報(bào)的提供是實(shí)現(xiàn)政策目的的手段，而后者則是以直接為私人的活動(dòng)提供便利為目的進(jìn)行的服務(wù)活動(dòng)。(3)調(diào)整性行政指導(dǎo)，是指作為解決私人間糾紛的手段而使用的行政指導(dǎo)。如對(duì)建筑業(yè)主和附近居民的建筑糾紛進(jìn)行調(diào)整就是其例之一。

目前，對(duì)行政指導(dǎo)賠償之訴的構(gòu)成要件，國(guó)內(nèi)外學(xué)者尚未從以上幾種類(lèi)型進(jìn)行分析，筆者以為：在構(gòu)建救濟(jì)制度中，依照我們上文對(duì)于行政指導(dǎo)行為賠償?shù)亩ㄐ裕热皇且环N民事賠償責(zé)任，那么就應(yīng)當(dāng)從四方面考慮：過(guò)錯(cuò)、違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系。前三個(gè)要件都是比較容易把握的，而第四個(gè)要件因果關(guān)系則根據(jù)指導(dǎo)行為類(lèi)型的不同而有所區(qū)分。這里的過(guò)錯(cuò)是一種職務(wù)上的過(guò)錯(cuò)，具體判定要根據(jù)法律上對(duì)公務(wù)人員注意義務(wù)的規(guī)定，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取“同等條件下一般公務(wù)員”的標(biāo)準(zhǔn)。違法行為中“違法”的認(rèn)定如前文所述，不應(yīng)局限于違反行政法，而應(yīng)當(dāng)是違反保護(hù)相對(duì)人人身、財(cái)產(chǎn)等各項(xiàng)憲法權(quán)利的法律。至于損害結(jié)果，則既包括現(xiàn)實(shí)利益，也包括期待利益。上述三要件是所有行政行為引發(fā)的國(guó)家賠償都必須考慮的，不是行政指導(dǎo)特別予以關(guān)注的，而第四個(gè)要件——因果關(guān)系，是賠償責(zé)任認(rèn)定的關(guān)鍵點(diǎn)所在。對(duì)于規(guī)制型指導(dǎo)，首先應(yīng)當(dāng)考慮的是權(quán)力背景(如不接受指導(dǎo)就強(qiáng)制)，因?yàn)樗苯記Q定了因果關(guān)系的成立，可以設(shè)想，如果相對(duì)人仍有充分的兩可選擇的自由的化，我們很難說(shuō)損失的造成不是相對(duì)人的原因而是行政機(jī)關(guān)的原因。至于助成型指導(dǎo)，雖然它仍有權(quán)力背景，(因?yàn)楂@得廣泛的信息要依憑公權(quán)力)，但是，它的強(qiáng)制力弱，不同于規(guī)制型指導(dǎo)，在規(guī)制型指導(dǎo)中，相對(duì)人如本可選擇一個(gè)更好的方案，但行政機(jī)關(guān)不當(dāng)?shù)氖聦?shí)強(qiáng)制使得他違心地選擇了一個(gè)次優(yōu)方案，造成損失，雖然行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)的內(nèi)容可能是合法的，但相對(duì)人仍可追究損失，這猶如民法上的“脅迫”，構(gòu)成了手段上的違法。但在助成性指導(dǎo)中，相對(duì)人的意思是自由的，行政機(jī)關(guān)給他的選擇可能并不是最優(yōu)的，但他接受指導(dǎo)就代表對(duì)行政機(jī)關(guān)的信任，只要指導(dǎo)的內(nèi)容不違法，行政機(jī)關(guān)也盡了客觀注意義務(wù)，哪怕造成損失，也不能追究行政機(jī)關(guān)的責(zé)任。但是如果助成性指導(dǎo)的內(nèi)容本身就違法，而相對(duì)人善意并接受指導(dǎo)，由此造成損失顯然可以向行政機(jī)關(guān)追究賠償之責(zé)。總之，對(duì)規(guī)制性指導(dǎo)強(qiáng)調(diào)不接受指導(dǎo)就強(qiáng)制的權(quán)力背景，而助成性指導(dǎo)強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)內(nèi)容的違法性。調(diào)整性行政指導(dǎo)則比較復(fù)雜，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)并不當(dāng)然與雙方直接發(fā)生關(guān)系，行政機(jī)關(guān)往往居于相對(duì)中立的地位，在介入較淺，給雙方相對(duì)人較多選擇的時(shí)候，接近助成性指導(dǎo)的救濟(jì)思路；而介入較深，有事實(shí)上的強(qiáng)制力，則可借鑒規(guī)制性指導(dǎo)的救濟(jì)方法。

上述分析主要針對(duì)積極作為侵權(quán)的情況，如果不作為會(huì)不會(huì)產(chǎn)生責(zé)任?日本有一個(gè)例子：行政機(jī)關(guān)沒(méi)依法給相對(duì)人提供有關(guān)涯塌方的指導(dǎo)，也沒(méi)有預(yù)防措施的命令，使得相對(duì)人未采取措施遭受損失。從中我們可以看出如果法律已有明文規(guī)定政府行政指導(dǎo)的義務(wù)而政府未履行，在追究責(zé)任方面和行政法律行為沒(méi)有差別，可見(jiàn)，行政指導(dǎo)對(duì)相對(duì)人可能是“軟”的，但對(duì)負(fù)有作為義務(wù)的政府并不“軟”。

還有一個(gè)容易忽視的問(wèn)題是指導(dǎo)是“軟硬兼施”的行為，不僅包含有事實(shí)強(qiáng)制力的指導(dǎo)，還有對(duì)某些個(gè)體好處的“誘導(dǎo)”，如果誘導(dǎo)不公平實(shí)施，會(huì)不會(huì)對(duì)未被公平對(duì)待的一方的競(jìng)爭(zhēng)利益構(gòu)成損害?這在日本是可以行政指導(dǎo)不合法而撤銷(xiāo)的，但是否可以追究賠償責(zé)任?在WTO規(guī)則中，進(jìn)口國(guó)可以針對(duì)出口國(guó)政府對(duì)出口企業(yè)的直接補(bǔ)貼發(fā)起反補(bǔ)貼調(diào)查，并可以通過(guò)調(diào)高關(guān)稅來(lái)彌補(bǔ)國(guó)內(nèi)損失，這是否可以借鑒到國(guó)內(nèi)?而且，我們發(fā)現(xiàn)這種所謂的“誘導(dǎo)”在我國(guó)國(guó)內(nèi)是十分普遍的，是地方保護(hù)的一個(gè)相對(duì)緩和的措施，如果出于拓展海外市場(chǎng)而對(duì)所有國(guó)內(nèi)的企業(yè)補(bǔ)貼尚有國(guó)家利益作為理由的話，那么，國(guó)內(nèi)的地方政府是否可以找到保護(hù)地方利益的理由呢?我國(guó)的《行政許可法》、《行政訴訟法》已經(jīng)給競(jìng)爭(zhēng)利益的妨害提訟開(kāi)辟了途徑，那么作為內(nèi)容上相像，只是措施上有別的行政指導(dǎo)似乎找不到不納入行政訴訟的理由，至于國(guó)家賠償，從保護(hù)相對(duì)人利益的角度出發(fā)，也不是沒(méi)有提起的可能。這就如同反補(bǔ)貼中征收的高關(guān)稅。

三、“內(nèi)部行政指導(dǎo)”是否可以追究賠償責(zé)任，如何追究

在行政指導(dǎo)制度最發(fā)達(dá)的日本，學(xué)者鹽野宏認(rèn)為：“行政指導(dǎo)”，是指“行政主體為了實(shí)現(xiàn)一定的公共行政之目的，期待行政客體的一定行為(作為、不作為)而實(shí)施的，其本身沒(méi)有法律約束力，但可對(duì)行政客體直接起作用的行政的一種行為形式。”在我國(guó)學(xué)者姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》中，認(rèn)為：“行政指導(dǎo)是行政主體基于國(guó)家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿采取一定的作為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)的行為。”德國(guó)學(xué)者毛雷爾在他所著的《行政法學(xué)總論》中指出：“非正式行政活動(dòng)或非正式活動(dòng)是德國(guó)行政法學(xué)討論的一個(gè)新課題，主要是指行政決定作出前，行政機(jī)關(guān)與公民之間進(jìn)行協(xié)商或者其他形式的接觸的行為。”通過(guò)比較，我們發(fā)現(xiàn)有行政指導(dǎo)制度的這三個(gè)國(guó)家都把行政指導(dǎo)(或非正式行政行為)界定在外部行政行為的范圍內(nèi)。那么是不是說(shuō)，當(dāng)我們談及行政指導(dǎo)的賠償責(zé)任時(shí)，就完全排除了所謂“內(nèi)部上下級(jí)間的指導(dǎo)”呢?如果下級(jí)因?yàn)閳?zhí)行了上級(jí)的“指示”或者“批復(fù)”而侵害了相對(duì)人的利益那么是否仍舊由下級(jí)背黑鍋呢?尤其是下級(jí)受到上級(jí)的違法“指導(dǎo)”時(shí)。在考察《行政訴訟法》時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)當(dāng)提起撤銷(xiāo)之訴時(shí)，是以最后作出行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告的，但在《國(guó)家賠償法中》，從最初到最后，只要對(duì)當(dāng)事人損失負(fù)有責(zé)任的行政機(jī)關(guān)都會(huì)成為被告。(如復(fù)議加重處罰的行為)所以，筆者以為，既然“內(nèi)部行政指導(dǎo)”通過(guò)下級(jí)機(jī)關(guān)的行為對(duì)相對(duì)人造成損失，那么它就不應(yīng)該被排除在賠償責(zé)任之外。所以在賠償法上區(qū)分“內(nèi)部”還是“外部”行政指導(dǎo)承擔(dān)責(zé)任是沒(méi)有太大意義的。但是緊接著還有一個(gè)問(wèn)題：發(fā)出指導(dǎo)的上級(jí)行政機(jī)關(guān)到底承擔(dān)多少責(zé)任?在這方面是有國(guó)外經(jīng)驗(yàn)可供借鑒的。依照德國(guó)《民法典》的國(guó)家責(zé)任條款，如果下級(jí)官員因?yàn)榻邮苌霞?jí)的指示而以自己的名義作出違法行為，那么雖然撤銷(xiāo)之訴針對(duì)下級(jí)違法行為，但是賠償之訴向上級(jí)提出。這種規(guī)定使得內(nèi)部行政有了外部效果，對(duì)于明確責(zé)任很有幫助，可以在相當(dāng)程度遏制上級(jí)機(jī)關(guān)及首長(zhǎng)濫用自由裁量權(quán)，但是這種賠償制度設(shè)計(jì)的前提是內(nèi)部程序能夠完善地建立起來(lái)，并且明確地記錄下來(lái)。我國(guó)《國(guó)家賠償法》規(guī)定如果一個(gè)行政處罰的決定經(jīng)過(guò)上級(jí)的復(fù)議而加重，那么加重部分由上級(jí)機(jī)關(guān)承擔(dān)。上級(jí)的復(fù)議決定是一個(gè)新的行政行為，那么上級(jí)在下級(jí)行為作出前的批復(fù)又是什么性質(zhì)呢?它如果對(duì)下級(jí)是有法律上或事實(shí)上的強(qiáng)制力，那么下級(jí)在服從了指示后作出違法行為，我們便無(wú)法排除上級(jí)的批復(fù)和相對(duì)人損害后果的因果關(guān)系。我國(guó)的《公務(wù)員法》54條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷(xiāo)該決定或者命令的意見(jiàn)；上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”這里區(qū)分了上下級(jí)官員的內(nèi)部責(zé)任，但是上下級(jí)機(jī)關(guān)的國(guó)家賠償責(zé)任是否也應(yīng)當(dāng)區(qū)分呢?德國(guó)法的規(guī)定顯然是受到特別權(quán)力關(guān)系說(shuō)的影響，這種學(xué)說(shuō)強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)及其官員體系內(nèi)部奉行命令服從的原則，所以在賠償責(zé)任要件中也有“組織過(guò)錯(cuò)、首長(zhǎng)責(zé)任”的概念，相當(dāng)明確地分清了上下級(jí)政府及官員的責(zé)任，防止下級(jí)為上級(jí)(包括公務(wù)員和政府)的錯(cuò)誤買(mǎi)單。所以，參照德國(guó)的做法，我們也應(yīng)當(dāng)讓發(fā)出違法“內(nèi)部指導(dǎo)”的上級(jí)行政機(jī)關(guān)而不是它的下級(jí)承擔(dān)賠償責(zé)任。這在我們這樣行政等級(jí)觀念濃厚的國(guó)家具有非常重要的意義。

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