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第1篇

    「關(guān)鍵詞破產(chǎn)清算；稅收；優(yōu)先權(quán)「正文

    破產(chǎn)清算是指在債務(wù)人全部財(cái)產(chǎn)不足以清償其債務(wù)，或無力清償其到期債務(wù)的情況下，依法就債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)對債權(quán)人進(jìn)行公平清償?shù)囊环N司法償債程序。這種償債程序的基本目的是強(qiáng)制地將債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)加以變賣并在債權(quán)人之間實(shí)現(xiàn)公平分配。一般而言，在債務(wù)人破產(chǎn)清算的場合，債務(wù)人所欠債務(wù)多種多樣，其中也會(huì)涉及到稅收債務(wù)。由于稅收債務(wù)的債權(quán)人是國家，為了保護(hù)國家利益，傳統(tǒng)的破產(chǎn)法理論及制度一般賦予稅收債權(quán)以優(yōu)先權(quán)，即當(dāng)稅收債權(quán)與其他債權(quán)并存時(shí)，國家作為稅收債權(quán)的債權(quán)人享有就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。在我國，現(xiàn)行破產(chǎn)法及稅收征管法也有類似規(guī)定。但由于理論上的一些誤區(qū)及法律規(guī)定的不明確與不完善，稅收優(yōu)先權(quán)的實(shí)現(xiàn)存在許多實(shí)踐上的障礙。本文擬就其中一些問題進(jìn)行粗淺探討。

    一、破產(chǎn)清算中稅收優(yōu)先權(quán)的范圍

    稅收優(yōu)先權(quán)是以存在稅收債權(quán)為基礎(chǔ)的。在破產(chǎn)清算中，國家稅收債權(quán)可能包括兩部分：一是破產(chǎn)宣告前形成的稅收債權(quán)，一是破產(chǎn)宣告后形成的稅收債權(quán)。破產(chǎn)宣告前，債務(wù)人并未真正進(jìn)入破產(chǎn)程序，稅收債權(quán)的產(chǎn)生依據(jù)主要是債務(wù)人的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，其納稅主體是債務(wù)人；破產(chǎn)宣告后，債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，稅收債權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)主要是清算組變賣債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)及維持債務(wù)人必要的產(chǎn)品銷售等經(jīng)營性活動(dòng)，其納稅主體是清算組。

    上述稅收債權(quán)，既包括債務(wù)人應(yīng)繳納的稅款本金，還可能包括因債務(wù)人遲延繳納稅款本金而依法應(yīng)繳納的滯納金，或因債務(wù)人存在偷、漏、逃、騙稅等違法行為時(shí)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法作出的罰款。對這些不同階段的稅款本金和稅收滯納金及稅收罰款是否都享有優(yōu)先權(quán)是一個(gè)存在爭議的問題。有人認(rèn)為，稅款本金當(dāng)然享有優(yōu)先權(quán)，與稅款本金相關(guān)的稅收滯納金和罰款也應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先權(quán)。因?yàn)槎愂諟{金和稅收罰款從一定角度而言都是對債務(wù)人違法的處罰，如果對債務(wù)人違法行為的處罰不能落到實(shí)處，不僅國家經(jīng)濟(jì)利益會(huì)受到損害，而且將會(huì)有更多的納稅人無所顧忌地實(shí)施違法行為，從而給國家整體利益造成更大的損失。也有人認(rèn)為，稅款本金享有優(yōu)先權(quán)，但與之相關(guān)的滯納金和稅收罰款不能享有優(yōu)先權(quán)。因?yàn)椋绻愂諟{金和稅收罰款與稅款本金一起作為優(yōu)先債權(quán)參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配，實(shí)際上等于分配了全體債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)，或?qū)鶆?wù)人的處罰轉(zhuǎn)嫁到了全體債權(quán)人的身上。如此既不能起到相應(yīng)的法律制裁作用，也違背了法律的公平和正義理念[2].我國最高人民法院2002年7月頒布的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第61條也規(guī)定，稅收滯納金和罰款是不計(jì)入破產(chǎn)債權(quán)的，即不享有優(yōu)先權(quán)。

    筆者認(rèn)為，對上述不同階段的稅款本金及其滯納金和罰款是否享有優(yōu)先權(quán)應(yīng)具體問題具體分析。首先，在破產(chǎn)宣告前的稅款本金是基于破產(chǎn)宣告前的經(jīng)營行為而形成的，屬于破產(chǎn)債權(quán)，為保護(hù)國家利益，應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)；其次，在破產(chǎn)宣告前形成的滯納金和罰款，為了避免把對債務(wù)人的處罰轉(zhuǎn)嫁到全體債權(quán)人的身上，不應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。不過，同樣為了維護(hù)國家利益，可以把稅收滯納金和罰款作為劣后債權(quán)，在破產(chǎn)清償順序上劣后于普通債權(quán)，當(dāng)破產(chǎn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)清償完普通破產(chǎn)債權(quán)等前順位債權(quán)后，有剩余財(cái)產(chǎn)情況下可參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配；第三，在破產(chǎn)宣告后形成的稅收債權(quán)具有特殊性，它是破產(chǎn)費(fèi)用，不在稅收優(yōu)先權(quán)的范圍。因?yàn)椋趥鶆?wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，無論是稅收本金還是滯納金和罰款，都是清算組在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理、變價(jià)和分配中產(chǎn)生的，是清算組合法或違法行為的結(jié)果，而清算組的行為是為破產(chǎn)程序的進(jìn)行而實(shí)施的，且是為了全體債權(quán)人的共同利益，因此其支出的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)視為破產(chǎn)費(fèi)用或共益費(fèi)用[3].按照民事訴訟法關(guān)于民事執(zhí)行費(fèi)用的承擔(dān)規(guī)則和民法關(guān)于共益費(fèi)用優(yōu)先受償?shù)囊?guī)則，這些費(fèi)用應(yīng)當(dāng)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先撥付[4].因此，在破產(chǎn)清算中，享有稅收優(yōu)先權(quán)的稅收債權(quán)僅指在破產(chǎn)宣告前形成的稅款本金。

    二、破產(chǎn)清算中稅收優(yōu)先權(quán)的法律地位

    關(guān)于破產(chǎn)清算中稅收優(yōu)先權(quán)的法律地位，理論上曾存在兩種不同觀點(diǎn)：一是絕對優(yōu)先權(quán)，一是相對優(yōu)先權(quán)。絕對稅收優(yōu)先權(quán)理論認(rèn)為，在破產(chǎn)清算中，稅收債權(quán)應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先于所有其他債權(quán)得到償付的權(quán)利。相對的稅收優(yōu)先權(quán)理論認(rèn)為，在破產(chǎn)清算中，稅收債權(quán)僅享有優(yōu)先于民事普通債權(quán)（民事無擔(dān)保債權(quán)）得到償付的權(quán)利。但實(shí)踐中各國的法律規(guī)定不盡相同，即使在同一國家也因不同的歷史時(shí)期而有所不同。有的國家將其列為共益?zhèn)鶛?quán)，依法享有絕對優(yōu)先權(quán)，如日本破產(chǎn)法第47條規(guī)定：“依國稅征收法及國稅征收條例可以征收的請求權(quán)為財(cái)團(tuán)債權(quán)[5].”有的國家將其列為相對優(yōu)先破產(chǎn)債權(quán)，即承認(rèn)其為破產(chǎn)債權(quán)，但優(yōu)先于一般破產(chǎn)債權(quán)，如我國，《破產(chǎn)法》第37條和《民事訴訟法》第204條規(guī)定，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先撥付清算費(fèi)用后，按下列順序清償：（一）職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用；（二）所欠稅款；（三）破產(chǎn)債權(quán)。德國舊破產(chǎn)法與我國破產(chǎn)法的規(guī)定一致，但新破產(chǎn)法不再將稅收債權(quán)列為優(yōu)先破產(chǎn)債權(quán)，而將其作為一般債權(quán)對待。奧地利、澳大利亞等國，也將稅收債權(quán)改為一般破產(chǎn)債權(quán)。從世界各國破產(chǎn)法的發(fā)展趨勢看，稅收債權(quán)的優(yōu)先地位有愈來愈淡化的傾向[6].

    從理論上看，主張稅收債權(quán)享有優(yōu)先權(quán)不外以下原因：（一）稅收是國家維護(hù)公共利益的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，具有強(qiáng)烈的公益性，而且，就稅收與其它私債權(quán)的關(guān)系而言，一般私債權(quán)的維持與正常實(shí)現(xiàn)以及擔(dān)保制度的建立及維持、運(yùn)行皆有賴于以稅收為主要支撐的國家司法制度的建立及司法權(quán)力的運(yùn)用。在此意義上，稅收實(shí)際上是提供了實(shí)現(xiàn)其它私債權(quán)的共益費(fèi)用。（二）稅收債權(quán)的法定性所引發(fā)的實(shí)現(xiàn)上的困難。稅收債權(quán)是依法產(chǎn)生的，不體現(xiàn)當(dāng)事人雙方的意愿，也不伴有對價(jià)給付和雙方的互相制約手段。對征稅方來說，既沒有權(quán)利選擇財(cái)力雄厚的納稅人，也沒有權(quán)利確定相應(yīng)的擔(dān)保措施；對納稅方來說，只有依法納稅的義務(wù)而不能獲得任何的補(bǔ)償，因此，稅收在實(shí)現(xiàn)的可能性上存在困難。（三）現(xiàn)實(shí)需求。賦予稅收優(yōu)先權(quán)可以從制度上給稅收債權(quán)增加保障，鞏固國家的財(cái)政基礎(chǔ)[7].但是，主張稅收債權(quán)享有絕對優(yōu)先權(quán)未免過甚。因?yàn)椋谄飘a(chǎn)清算中，除稅收債權(quán)、普通民事債權(quán)外，還存在勞動(dòng)債權(quán)[8]、有擔(dān)保債權(quán)等其他特殊債權(quán)。對這些特殊債權(quán)進(jìn)行特殊保護(hù)也是破產(chǎn)法追求效率與公平的價(jià)值體現(xiàn)。因此，主張稅收債權(quán)享有相對優(yōu)先權(quán)而不是絕對優(yōu)先權(quán)反而有積極的現(xiàn)實(shí)意義，它不僅可以顧及稅收債權(quán)的特殊性，也可以顧及勞動(dòng)債權(quán)、有擔(dān)保債權(quán)等特殊債權(quán)的特殊性。在此意義上，我國破產(chǎn)法將稅收債權(quán)列為一般債權(quán)但又將其在清償順序上優(yōu)先于一般破產(chǎn)債權(quán)的做法是可取的。

    不過，在許多發(fā)達(dá)國家，例如美國、德國、澳大利亞等國，稅收優(yōu)先權(quán)理論遭遇挑戰(zhàn)；破產(chǎn)實(shí)踐中，稅收債權(quán)也從優(yōu)先權(quán)中取消而改為一般破產(chǎn)債權(quán)。其理由是，稅收債權(quán)往往數(shù)額較大，一旦列為優(yōu)先權(quán)將使得其他破產(chǎn)債權(quán)人難以得到清償和分配，故從保護(hù)一般債權(quán)人利益看，應(yīng)將之列為一般破產(chǎn)債權(quán)。正如澳大利亞關(guān)于廢除稅收優(yōu)先權(quán)的哈默報(bào)告（Harmer Report）中所指出的，將稅收作為優(yōu)先權(quán)是出于對公共利益的考慮以保證政府特派員能夠以有效手段收取稅收，并不使國庫的收入受到嚴(yán)重威脅。然而，沒有任何跡象表明對稅收優(yōu)先權(quán)的廢除會(huì)影響國庫的收入。相反，卻有許多債權(quán)人被迫放棄他們合理正當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)，以便使政府特派員能夠得到優(yōu)先清償[9].但由于中國國情特殊，在新破產(chǎn)法的起草中，對稅收債權(quán)的優(yōu)先清償順序依然保留。

    三、破產(chǎn)清算中的稅收優(yōu)先權(quán)與其他優(yōu)先權(quán)

    根據(jù)傳統(tǒng)破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)清算中的優(yōu)先權(quán)涉及以下四類：一是擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先權(quán)，它是基于維護(hù)交易安全和公平而成立的優(yōu)先權(quán)；二是破產(chǎn)費(fèi)用優(yōu)先權(quán)，它是基于公有或共同費(fèi)用等經(jīng)濟(jì)原因而成立的優(yōu)先權(quán)；三是勞動(dòng)債權(quán)優(yōu)先權(quán)，它是基于維護(hù)基本人權(quán)特別是生存權(quán)而成立的優(yōu)先權(quán)；四是稅收優(yōu)先權(quán)，它是基于維護(hù)公共利益與社會(huì)需要而成立的優(yōu)先權(quán)。上述四類優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人依法都享有就債務(wù)人的總財(cái)產(chǎn)或特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，其中，第一類優(yōu)先權(quán)，即擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先權(quán)，是就債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)上成立的優(yōu)先權(quán)，稱為特別優(yōu)先權(quán)；后三類優(yōu)先權(quán)，是就債務(wù)人不特定的總財(cái)產(chǎn)上成立的優(yōu)先權(quán)，稱為一般優(yōu)先權(quán)。當(dāng)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足清償時(shí)，作為一般優(yōu)先權(quán)的稅收優(yōu)先權(quán)如何保護(hù)？換言之，在四類優(yōu)先權(quán)中，稅收優(yōu)先權(quán)的清償位序如何？

    在上述三類一般優(yōu)先權(quán)中，破產(chǎn)費(fèi)用是為債權(quán)人的共同利益而于破產(chǎn)程序中所支付的各種費(fèi)用。一般情況下，沒有破產(chǎn)費(fèi)用，就沒有破產(chǎn)程序的進(jìn)行，也就談不上作為破產(chǎn)債權(quán)的稅收債權(quán)的清償。勞動(dòng)債權(quán)主要是破產(chǎn)債務(wù)人所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用等，相對于稅收債權(quán)來說，保障勞動(dòng)債權(quán)的優(yōu)先實(shí)現(xiàn)尤為重要，它不僅關(guān)系到勞動(dòng)者的切身利益，也是文明社會(huì)中國家和政府義不容辭的責(zé)任。因此，理論上，破產(chǎn)費(fèi)用優(yōu)先權(quán)和勞動(dòng)債權(quán)優(yōu)先權(quán)均應(yīng)優(yōu)先于稅收優(yōu)先權(quán)。具體到破產(chǎn)法實(shí)踐中，對破產(chǎn)費(fèi)用，各國破產(chǎn)法均規(guī)定享有絕對優(yōu)先權(quán)，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)只有在已經(jīng)撥付或預(yù)先提留破產(chǎn)費(fèi)用后有剩余時(shí)，才能按照破產(chǎn)分配的順位予以分配；對勞動(dòng)債權(quán)，傳統(tǒng)破產(chǎn)法也多規(guī)定為第一順位優(yōu)先權(quán)，在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先支付破產(chǎn)費(fèi)用后首先用以支付勞動(dòng)債權(quán)，不足支付時(shí)，按比例清償。（不過，在許多發(fā)達(dá)國家，例如德國、奧地利、澳大利亞等國，已將勞動(dòng)債權(quán)中的職工工資從優(yōu)先權(quán)中取消，而改由社會(huì)保障體系承擔(dān)[10].）在我國，現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第37條和《民事訴訟法》第204條均規(guī)定，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先撥付清算費(fèi)用后，按下列順序清償：（一）職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用；（二）所欠稅款；（三）清償債務(wù)。新破產(chǎn)法起草中，將此規(guī)定作了保留。可見，實(shí)踐上，破產(chǎn)費(fèi)用優(yōu)先權(quán)和勞動(dòng)債權(quán)優(yōu)先權(quán)也是優(yōu)先于稅收債權(quán)優(yōu)先權(quán)的。

    至于有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)，按照一般優(yōu)先權(quán)理論，它是特別優(yōu)先權(quán)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一般優(yōu)先權(quán)。在破產(chǎn)實(shí)踐中，從各國的破產(chǎn)法看，一般也規(guī)定有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先于其他優(yōu)先權(quán)的，自然也包括優(yōu)先于稅收優(yōu)先權(quán)。因?yàn)椋鶕?jù)傳統(tǒng)破產(chǎn)法的規(guī)定，有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)不屬于破產(chǎn)債權(quán)而享有別除權(quán)[11]，即在債務(wù)人破產(chǎn)情況下，原先享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人仍然保留就擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而其他優(yōu)先權(quán)屬于破產(chǎn)債權(quán)，只能在不包括有擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先償付。破產(chǎn)法之所以如此規(guī)定，原因在于，以有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)即擔(dān)保物權(quán)為核心內(nèi)容的擔(dān)保制度是市場機(jī)制的基礎(chǔ)制度，其終極目的或價(jià)值在于確保交易安全和形式公平。在正常狀態(tài)下，擔(dān)保制度尚能保證債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，如果在債務(wù)人破產(chǎn)狀態(tài)下，即債權(quán)人最渴望得到周全保護(hù)時(shí)，擔(dān)保制度卻不能給債權(quán)人提供保護(hù)，則會(huì)使人們懷疑擔(dān)保制度的價(jià)值，進(jìn)而會(huì)危及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的安全運(yùn)行。相對于保護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行安全而言，其他優(yōu)先權(quán)的重要性明顯要遜色一些，特別是以行政權(quán)力為依托的稅收優(yōu)先權(quán)完全可以另覓其他（保護(hù)）途徑，而不必?fù)p及擔(dān)保制度。正如學(xué)者所言：“別除權(quán)并非破產(chǎn)法所獨(dú)設(shè)的權(quán)利，而是民法中的擔(dān)保物權(quán)在債權(quán)人處于破產(chǎn)狀態(tài)下的映現(xiàn)和復(fù)述。”[12]

    四、我國破產(chǎn)清算中的稅收優(yōu)先權(quán)與有擔(dān)保債權(quán)

    雖然世界各國的破產(chǎn)實(shí)踐一般都規(guī)定有擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先于稅收債權(quán)，但我國的情況卻有不同。根據(jù)《民事訴訟法》和《破產(chǎn)法》的規(guī)定，稅收優(yōu)先權(quán)落后于擔(dān)保債權(quán)，只能在扣除有擔(dān)保債權(quán)之后的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中實(shí)現(xiàn)；《稅收征管法》（第45條）對稅收優(yōu)先權(quán)的規(guī)定并不是絕對落后于擔(dān)保債權(quán)而是附有條件：欠稅發(fā)生在設(shè)立擔(dān)保債權(quán)之前的，稅收債權(quán)優(yōu)先；欠稅發(fā)生在設(shè)立擔(dān)保債權(quán)之后的，擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先。也就是說，我國破產(chǎn)法和稅收征管法對稅收優(yōu)先權(quán)與擔(dān)保債權(quán)的規(guī)定存在矛盾和沖突。

    理論上，我國破產(chǎn)法和稅收征管法的矛盾與沖突主要是源于兩者的理念不同。破產(chǎn)法的理念是公平保護(hù)債權(quán)人的利益，追求社會(huì)效率和公平，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)優(yōu)勝劣汰的競爭機(jī)制；稅收征管法的理念是保護(hù)國家稅收，防止國家稅收的流失。在各自的領(lǐng)域內(nèi)，兩者并行不悖，但在破產(chǎn)清算中，兩者的協(xié)調(diào)發(fā)生問題。如果是在計(jì)劃體制下，《稅收征管法》如此強(qiáng)調(diào)保護(hù)國家稅收并無不妥；但在市場經(jīng)濟(jì)體制下，如此以損及擔(dān)保制度的代價(jià)保護(hù)國家稅收卻是不足取的。原因已如前述。

    實(shí)踐上，也許有人認(rèn)為，《稅收征管法》第45條的規(guī)定只是針對債務(wù)人欠稅后與一般債權(quán)人串通設(shè)置擔(dān)保而后申請破產(chǎn)以逃避稅收的特殊情形[13]，并不影響實(shí)際設(shè)立在欠稅之前的擔(dān)保，因此既能保護(hù)國家稅收，也沒有實(shí)質(zhì)損及擔(dān)保制度。但筆者認(rèn)為，對欠稅之后惡意設(shè)立的擔(dān)保，稅收優(yōu)先權(quán)本身不僅無法約束，反而會(huì)對正常交易中設(shè)立的擔(dān)保產(chǎn)生破壞作用。況且，要防止惡意擔(dān)保對稅收的沖擊，破產(chǎn)法中的無效制度或撤銷權(quán)制度可以起到很好的彌補(bǔ)作用；同時(shí)，現(xiàn)行的稅收保全制度和強(qiáng)制執(zhí)行制度也是一個(gè)不錯(cuò)的選擇，甚至可以考慮建立稅收擔(dān)保制度。因此，利用《稅收征管法》第45條的規(guī)定來更好地保護(hù)稅收的理由是站不住腳的。相反，卻造成了立法的矛盾與沖突，也給司法造成混亂與障礙。更重要的，過分強(qiáng)調(diào)對稅收的保護(hù)必然損害和動(dòng)搖擔(dān)保制度，最終損害和動(dòng)搖市場機(jī)制。

    另一方面，《稅收征管法》第45條的規(guī)定有悖于破產(chǎn)法立法理念和發(fā)展潮流。正如前文所述，盡管世界許多國家在破產(chǎn)清算中都規(guī)定了稅收優(yōu)先權(quán)，但從發(fā)展趨勢看有愈來愈淡化的傾向。日本破產(chǎn)法將稅收債權(quán)視為財(cái)團(tuán)債權(quán)，一直受到日本學(xué)者的批評。日本學(xué)者伊藤真認(rèn)為“破產(chǎn)中關(guān)于租稅債權(quán)的處理，在立法論上受到了強(qiáng)烈的批判。因?yàn)樵谄飘a(chǎn)財(cái)團(tuán)一般呈現(xiàn)貧弱狀態(tài)的現(xiàn)狀中，通過管理人的努力所收集起來的財(cái)產(chǎn)的一大半被租稅的清償用掉，為破產(chǎn)債權(quán)人的利益而活動(dòng)的管理人將無法完成其任務(wù)。”[14]德國、奧地利、澳大利亞等國的新破產(chǎn)法則將稅收優(yōu)先權(quán)徹底取消而視為一般債權(quán)。美國破產(chǎn)法僅將稅收債權(quán)列為第七位無擔(dān)保債權(quán)。對比這種趨勢，我國《稅收征管法》第45條的規(guī)定顯見是不合適的。何況，“我國歷來行政權(quán)力膨脹，私權(quán)萎縮，約束公權(quán)、擴(kuò)張私權(quán)應(yīng)是法制建設(shè)應(yīng)有之義。而由行政權(quán)演繹出的稅收優(yōu)先權(quán)制約極為珍貴與稀缺之私權(quán)——擔(dān)保權(quán)，顯然有開倒車之嫌。”[15]

    「注釋

    [2] 參考劉正林論文《企業(yè)破產(chǎn)中若干涉稅法律問題探討》，載 cftl.cn. [3] 所謂共益費(fèi)用，是指在破產(chǎn)程序開始后，為全體債權(quán)人的共同利益而負(fù)擔(dān)的支出。按一般法律原則，應(yīng)當(dāng)由破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)隨時(shí)支付。

    [4] 覃有土主編《商法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年9月修訂版，第186頁[5] 在日本破產(chǎn)法中財(cái)團(tuán)債權(quán)即指共益?zhèn)鶛?quán)，[6] 李永軍著《破產(chǎn)法律制度》，中國法制出版社2000年版，第176頁。

    [7] 參考張偉、楊文風(fēng)論文《稅收優(yōu)先權(quán)問題研究》，載《財(cái)稅法論叢》（第1卷），第139頁。

    [8] 所謂勞動(dòng)債權(quán)是指基于破產(chǎn)宣告前的勞動(dòng)關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)，包括破產(chǎn)債務(wù)人所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用，以及因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動(dòng)合同依法應(yīng)支付職工的補(bǔ)償金等[9] 轉(zhuǎn)引自齊樹潔主編《破產(chǎn)法研究》，廈門大學(xué)出版社2004年5月第1版，第395－396頁。

    [10] 轉(zhuǎn)引自齊樹潔主編《破產(chǎn)法研究》，廈門大學(xué)出版社2004年5月第1版，第395頁。

    [11] 別除權(quán)是大陸法系的概念，是指債權(quán)人可以不依破產(chǎn)清算程序而就屬于破產(chǎn)者的特定財(cái)產(chǎn)個(gè)別優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。英美法系無“別除權(quán)”概念，但有相類似的規(guī)定，即“有擔(dān)保債權(quán)”。

    [12] 湯維見著：《優(yōu)勝劣汰的法律機(jī)制——破產(chǎn)法要義》，貴州人民出版社1995年版，第196頁。

    [13] 參考劉正林論文《企業(yè)破產(chǎn)中若干涉稅法律問題探討》，載 cftl.cn. [14] （日）伊藤真著《破產(chǎn)法》，劉榮軍等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1995年版，第123頁。

第2篇

人權(quán)入憲也使得中國的人權(quán)成為憲法層面上的最高法規(guī)范、最高法價(jià)值與基本立法原則。各有關(guān)部門法的制定、具體法律制度的設(shè)計(jì)都應(yīng)遵循人權(quán)保障原則，尊重人權(quán)、保障人權(quán)。稅法部門自不例外。從實(shí)證的角度來看，稅收作為一種以法律為支撐的行政權(quán)力，是對私人財(cái)產(chǎn)的合法剝奪；從憲法層面來看屬于侵權(quán)法，是對納稅人利益的侵犯。作為稅收之法律規(guī)范載體的稅法與人權(quán)具有天然的、歷史的關(guān)聯(lián)性。稅收立法、稅法制度應(yīng)充分尊重人權(quán)、強(qiáng)力保障人權(quán)，責(zé)無旁貸。稅法法域涉及人權(quán)保障的方面林林總總，本文只就稅收征管立法及其相關(guān)法律制度如何體現(xiàn)與完善對人權(quán)的尊重與保障進(jìn)行探析，并期冀能為我國《稅法通則》的制定提供借鑒。

一、稅收保全、稅收執(zhí)行措施中納稅人生存權(quán)的保障

盡管自古至今，對于人權(quán)的范圍與種類一直存在著很大的爭議，見仁見智，眾說紛紜。但在生存權(quán)是最基本的人權(quán)的這一點(diǎn)上，目前在世界范圍內(nèi)大致已達(dá)成了共識(shí)。生存權(quán)，是人自由、獨(dú)立、尊嚴(yán)的生存的權(quán)利，任何人、任何組織不得剝奪。

就稅收征收法律制度而言，如何尊重與保障納稅人的生存權(quán)，如何防避威脅與危害到納稅人的生存權(quán)，主要表現(xiàn)在稅收保全、稅收強(qiáng)制執(zhí)行措施等稅收征收保障制度上。實(shí)際上，我國2001年修訂的《稅收征收管理法》在稅收保全、稅收強(qiáng)制執(zhí)行措施等制度的安排上已經(jīng)體現(xiàn)出了對納稅人生存權(quán)的保障。只是不無遺憾的是，就筆者所見的資料范圍而言，尚未有見到有關(guān)的論述從人權(quán)保障的角度對此進(jìn)行解釋、說明。該法第三十八條第二款規(guī)定：“個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的住房和用品，不在稅收保全措施的范圍之內(nèi)。”第四十條第三款規(guī)定：“個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的住房和用品，不在強(qiáng)制執(zhí)行措施的范圍之內(nèi)。”并在第四十二條中進(jìn)行了總括性的重申規(guī)定：“稅務(wù)機(jī)關(guān)采取稅收保全措施和強(qiáng)制執(zhí)行措施必須依照法定權(quán)限和法定程序，不得查封、扣押納稅人個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的住房和用品。”2002年修訂的《中華人民共和國稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則》又用排除法從反面規(guī)定了“生活必需的住房和用品”的范圍，其第五十九條規(guī)定，機(jī)動(dòng)車輛、金銀飾品、古玩字畫、豪華住宅或者一處以外的住房不屬于《稅收征管法》第三十八條、第四十條、第四十二條所稱個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的住房和用品；稅務(wù)機(jī)關(guān)對單價(jià)5000元以下的其他生活用品，不采取稅收保全措施和強(qiáng)制執(zhí)行措施。其第六十條界定了“個(gè)人所扶養(yǎng)家”的范圍，是指與納稅人共同居住生活的配偶、直系親屬以及無生活來源并由納稅人扶養(yǎng)的其他親屬。

從保障納稅人生存權(quán)以及其所撫養(yǎng)的未成年子女的受教育權(quán)的角度考量，立法還應(yīng)規(guī)定，個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的個(gè)人儲(chǔ)蓄、醫(yī)療保險(xiǎn)金、失業(yè)保險(xiǎn)金、養(yǎng)老保險(xiǎn)金以及未成年子女的教育儲(chǔ)蓄，也不在稅收保全措施與強(qiáng)制執(zhí)行措施的范圍之內(nèi)。

二、延期納稅制度中職工生存權(quán)的保障

我國《稅收征收管理法》第三十一條第二款規(guī)定了延期納稅制度，納稅人因有特殊困難，不能按期繳納稅款的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市國家稅務(wù)局、地方稅務(wù)局批準(zhǔn)，可以延期繳納稅款，但是最長不得超過三個(gè)月。《稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則》第四十一條規(guī)定，納稅人有下列情形之一的，屬于稅收征管法第三十一條所稱特殊困難：(一)因不可抗力，導(dǎo)致納稅人發(fā)生較大損失，正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)受到較大影響的；(二)當(dāng)期貨幣資金在扣除應(yīng)付職工工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)后，不足以繳納稅款的。該條的第二項(xiàng)體現(xiàn)出了對企業(yè)納稅人職工生存權(quán)的保障。

三、稅收優(yōu)先權(quán)制度中生存權(quán)的保護(hù)

我國現(xiàn)行《稅收征收管理法》第四十五條規(guī)定了稅收優(yōu)先權(quán)制度，它規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)，法律另有規(guī)定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財(cái)產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行。

從人權(quán)保護(hù)的角度，這里需要探討兩個(gè)問題。

第一，稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)體現(xiàn)了作為公法上的稅收債權(quán)優(yōu)先于無擔(dān)保的私法債權(quán)獲得保障，但它只是一般適用的原則，而非絕對普遍適用的原則。本著基本人權(quán)至上的原則，基本人權(quán)，尤其是生存權(quán)則要優(yōu)先于稅收債權(quán)。因此，出于并僅僅限于保障基本人權(quán)的正當(dāng)目的，在其他法律另有明文規(guī)定的情況下，稅收債權(quán)應(yīng)當(dāng)劣后于無擔(dān)保債權(quán)。例如在企業(yè)破產(chǎn)清算時(shí)，稅收的清算位次要劣后于體現(xiàn)人權(quán)保障目的的職工債權(quán)。我國2006年出臺(tái)的《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條規(guī)定，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償：（一）破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金；（二）破產(chǎn)人欠繳的除前項(xiàng)規(guī)定以外的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和破產(chǎn)人所欠稅款；（三）普通破產(chǎn)債權(quán)。同時(shí)，新《企業(yè)破產(chǎn)法》出于對破產(chǎn)企業(yè)職工生存權(quán)的特殊保護(hù)目的，還特別規(guī)定了在新法公布之日前的職工債權(quán)甚至要優(yōu)先于擔(dān)保債權(quán)。該法第一百三十二條規(guī)定；“本法施行后，破產(chǎn)人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金，依照本法第一百一十三條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠郑员痉ǖ谝话倭憔艞l規(guī)定的特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先于對該特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人受償。”

另外，為了體現(xiàn)對基本人權(quán)的保護(hù)，未來的我國《稅法通則》在確立稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)原則的情況下，還應(yīng)當(dāng)用“但書”規(guī)定：“稅收不得優(yōu)先于納稅人購買個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的用品所形成的無擔(dān)保債權(quán)。”從而更充分地保護(hù)作為普通債務(wù)人的納稅人的生存權(quán)。

第二，關(guān)于稅收優(yōu)先于在欠稅后所形成的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的問題。從保障國家稅收收入的角度，立法作這樣的規(guī)定有其根據(jù)與必要性。但假如某個(gè)擔(dān)保物權(quán)是擔(dān)保物權(quán)人為了個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬維持生活必需而與欠稅的納稅人進(jìn)行交易所形成的，此時(shí)稅收債權(quán)還要優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)獲得實(shí)現(xiàn)，不僅有損擔(dān)保物權(quán)人的生存權(quán)，不符合保障基本人權(quán)的正當(dāng)目的性，還有違“物權(quán)優(yōu)于債權(quán)”的民法原則。因此，本著保障基本人權(quán)的原則與國家不與民爭利的原則，在起草中的《稅法通則》中可作如下規(guī)定：“納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財(cái)產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行，但不得優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)人為了個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬維持生活必需而與欠稅的納稅人進(jìn)行交易所形成的擔(dān)保物權(quán)。”

四、稅務(wù)檢查制度中納稅人隱私權(quán)與機(jī)密權(quán)的保障

第3篇

[內(nèi)容提要]：優(yōu)先權(quán)(或稱民事優(yōu)先權(quán))是指特定的債權(quán)人基于法律的直接規(guī)定而享有的就債務(wù)人總財(cái)產(chǎn)或特定動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。優(yōu)先權(quán)是一種獨(dú)立的民事權(quán)利。從效力上說，優(yōu)先權(quán)不僅可以優(yōu)于普通的債權(quán)，在一定的條件下，也可能優(yōu)于抵押、質(zhì)押、留置等擔(dān)保物權(quán)。本文著重從優(yōu)先權(quán)的概念和特點(diǎn)、民事執(zhí)行案件在適用優(yōu)先權(quán)方面存在的主要問題及原因、優(yōu)先權(quán)類執(zhí)行案的種類以及優(yōu)先沖突的解決方式這四個(gè)方面對民事執(zhí)行案件中優(yōu)先權(quán)適用問題進(jìn)行了探討。重點(diǎn)對民事執(zhí)行案件中優(yōu)先權(quán)沖突的解決方式進(jìn)行了論述。尤其是結(jié)合了本人工作經(jīng)驗(yàn)，對民事執(zhí)行案件中優(yōu)先權(quán)的適用進(jìn)行了積極的探索，為民事執(zhí)行案件中優(yōu)先權(quán)的適用問題提出了自己的獨(dú)特見解。并提出在制定我國法典時(shí)，在物權(quán)的章節(jié)中要建立獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度，以使我國的法律制度更加完美，并有利于基層法院工作人員在基層工作中有法可依。

[關(guān)鍵詞]：優(yōu)先權(quán) 優(yōu)先權(quán)制度 適用 沖突 解決方式

優(yōu)先權(quán)制度起源很早，可追溯到羅馬法。羅馬法最初設(shè)立優(yōu)先權(quán)有妻之嫁資返還優(yōu)先權(quán)和受監(jiān)護(hù)人優(yōu)先權(quán)，其目的在于保護(hù)弱者，維護(hù)社會(huì)的公平和正義。優(yōu)先權(quán)自羅馬法確立以來，很多國家在民法中都有不同程度的規(guī)定。大陸法系的法國、日本在民法法典中均有專章規(guī)定①，英美法中雖沒有系統(tǒng)的優(yōu)先權(quán)理論，但仍有一些具體的判例能夠體現(xiàn)優(yōu)先權(quán)的觀念。我國在《民法通則》中沒有對優(yōu)先權(quán)作出規(guī)定，但在《民事訴訟法》企業(yè)破產(chǎn)程序中關(guān)于清償順序的規(guī)定以及在執(zhí)行程序中應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費(fèi)用的規(guī)定，都包含了優(yōu)先權(quán)的理念。隨著我國法制建設(shè)的逐步健全，在后來頒布的《海商法》、《民用航空法》、《稅收征收管理法》等法律中都明確規(guī)定了船舶優(yōu)先權(quán)、航空優(yōu)先權(quán)、以及稅收優(yōu)先權(quán)。

一、 優(yōu)先權(quán)的概念和特點(diǎn)。

關(guān)于優(yōu)先權(quán)的含義，目前在我國的法律界還爭議較大，難以有一個(gè)統(tǒng)一的說法。本文根據(jù)大多數(shù)法律專家、學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為優(yōu)先權(quán)(或稱民事優(yōu)先權(quán))是指特定的債權(quán)人基于法律的直接規(guī)定而享有的就債務(wù)人總財(cái)產(chǎn)或特定動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。優(yōu)先權(quán)是一種獨(dú)立的民事權(quán)利，從效力上說，優(yōu)先權(quán)不僅可以優(yōu)于普通的債權(quán)，在一定的條件下，也可能優(yōu)于抵押、質(zhì)押、留置等擔(dān)保物權(quán)。優(yōu)先權(quán)可分為一般優(yōu)先權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)。一般優(yōu)先權(quán)是指債權(quán)人就債務(wù)人不特定的總財(cái)產(chǎn)上所享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。特別優(yōu)先權(quán)是指債權(quán)人就債務(wù)人特定的財(cái)產(chǎn)上所享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。特別優(yōu)先權(quán)根據(jù)其客體的不同又分為動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。

在法院的審判實(shí)務(wù)中，需要適用優(yōu)先權(quán)規(guī)定的，主要集中在民事案件的執(zhí)行階段。這是因?yàn)閮?yōu)先權(quán)在適用時(shí)有二個(gè)特點(diǎn)，一是多個(gè)債權(quán)人對同一債務(wù)人必須同時(shí)享有債權(quán)，且多個(gè)債權(quán)中含有優(yōu)先權(quán)債權(quán)。因?yàn)橹挥羞@樣，才存在優(yōu)先權(quán)債權(quán)相對其它債權(quán)優(yōu)先受償問題。若只有一個(gè)優(yōu)先權(quán)債權(quán)存在而沒有其它債權(quán)時(shí)，也就無所謂誰優(yōu)先的問題。二是多個(gè)債權(quán)人同時(shí)要求債務(wù)人清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)又不能同時(shí)滿足多個(gè)債權(quán)人的要求。這二個(gè)特點(diǎn)在執(zhí)行階段才表現(xiàn)的最明顯，為此探討民事案件在執(zhí)行階段適用優(yōu)先權(quán)方面的問題就顯得十分重要。一方面筆者從民事執(zhí)行案件在適用優(yōu)先權(quán)方面存在的主要問題、常見的幾種優(yōu)先權(quán)類執(zhí)行案件、優(yōu)先權(quán)的沖突及解決辦法等方面作一簡述：

二、 民事執(zhí)行案件在適用優(yōu)先權(quán)方面存在的主要問題及原因有：

第一，有些執(zhí)行人員在執(zhí)行案件時(shí)，把所有申請執(zhí)行人的債權(quán)都作為普通債權(quán)去執(zhí)行，沒有考慮特殊債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，當(dāng)同一債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)時(shí)，按照債權(quán)人平等的原則，讓所有債權(quán)人平均受償；甚至有的執(zhí)行人員讓普通債權(quán)得到了全部受償，享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人卻沒有得到受償。第二，有些執(zhí)行人員在執(zhí)行案件時(shí)，不能正確確定優(yōu)先權(quán)類的案件范圍，對普通債權(quán)和優(yōu)先權(quán)債權(quán)區(qū)分不清，以至于把不屬于優(yōu)先權(quán)的案件作為優(yōu)先權(quán)案件去執(zhí)行，把屬于優(yōu)先權(quán)的案件作為普通債權(quán)的案件去執(zhí)行。第三，有些執(zhí)行人員在執(zhí)行案件時(shí)，只考慮申請執(zhí)行人的優(yōu)先權(quán)，而忽略了案外人所享有的優(yōu)先權(quán)。如被執(zhí)行人生活困難，案外人供給被執(zhí)行人日常生活用品所享有的優(yōu)先權(quán)。第四，有些執(zhí)行人員在適用優(yōu)先權(quán)時(shí)，無限制的擴(kuò)大優(yōu)先權(quán)的效力，忽略了優(yōu)先權(quán)在與其它民事權(quán)力，如擔(dān)保物權(quán)，發(fā)生沖突時(shí)受到的限制，侵害了其它債權(quán)人的利益。產(chǎn)生這些問題的原因，主要是我國的《民法通則》中沒有優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，雖然在其它的法律法規(guī)、司法解釋中有一些規(guī)定，但這些規(guī)定十分零散，沒有形成一個(gè)完整統(tǒng)一的能夠普遍適用的優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定，給執(zhí)行人員造成在執(zhí)行案件時(shí)適用法律上的難度，甚至是無“法”可依。但優(yōu)先權(quán)制度是基于保護(hù)弱者，保護(hù)人權(quán)，實(shí)現(xiàn)人與人之間的真正平等；維護(hù)整個(gè)社會(huì)的公平、正義；維護(hù)國家利益和社會(huì)共公利益及保護(hù)債務(wù)人特殊需要而產(chǎn)生的一項(xiàng)法律制度，體現(xiàn)了一個(gè)國家對公民的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的日益完善。為此，在目前盡管我國關(guān)于優(yōu)先權(quán)制度還很不完善，法律的理論界、實(shí)務(wù)界對優(yōu)先權(quán)的具體內(nèi)容存在爭議的情況下，仍需要根據(jù)《民法通則》的基本原則和現(xiàn)有的一些法律規(guī)定，在民事執(zhí)行案件中正確的理解和把握優(yōu)先權(quán)的適用問題。

三、優(yōu)先權(quán)類執(zhí)行案的種類：

根據(jù)我國現(xiàn)有的一些法律規(guī)定，參照大多數(shù)法律專家、學(xué)者的觀點(diǎn)，并結(jié)合我國民事執(zhí)行案件的實(shí)踐，在執(zhí)行中常見的優(yōu)先權(quán)類執(zhí)行案有以下幾種：

（一）被執(zhí)行人拖欠申請執(zhí)行人(下稱申請人)勞動(dòng)工資、勞動(dòng)報(bào)酬的執(zhí)行案件。這種類型的案件主要是勞動(dòng)爭議糾紛案，也有一部分是勞務(wù)糾紛案件，在基層法院可占到5％左右，且有逐年增多的趨勢。由于工人工資是維持工人生活的主要來源，一旦被執(zhí)行人拖欠工人工資幾個(gè)月，甚至上年，將造成申請人及家庭的生活困難，危及到人的基本生存權(quán)，還將會(huì)給社會(huì)的穩(wěn)定帶來不利的影響。為此這類案件在執(zhí)行時(shí)應(yīng)適用按一般優(yōu)先權(quán)對被執(zhí)行人全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行，使申請人優(yōu)先受償。關(guān)于工資的范圍，按照1993年9月23日勞動(dòng)部印發(fā)的《中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭議處理?xiàng)l例》若干問題解釋第3條規(guī)定，工資包括標(biāo)準(zhǔn)工資及各種獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼。

（二）被執(zhí)行人拖欠申請人社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的執(zhí)行案件。這類案件在執(zhí)行中也經(jīng)常遇到。社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用是國家推行的一種社會(huì)政策，其目的是維持社會(huì)的穩(wěn)定與公平，為勞動(dòng)者提供最基本的勞動(dòng)條件和生存條件。我國現(xiàn)有的很多法律中都把社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用放在優(yōu)先受償?shù)奈恢蒙稀榇似髽I(yè)拖欠職工社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的勞動(dòng)爭議案件在執(zhí)行時(shí)應(yīng)適用優(yōu)先權(quán)規(guī)定，對企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行，以保證工人的合法權(quán)益。根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第37條的規(guī)定，社會(huì)保險(xiǎn)待遇包括工傷、失業(yè)、醫(yī)療、養(yǎng)老、生育的五種保險(xiǎn)。

（三）扶養(yǎng)類、贍養(yǎng)類執(zhí)行案件。

扶養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)是受婚姻家庭類法律調(diào)整。這二類案件是否適用優(yōu)先權(quán)，目前有一定的爭議。筆者認(rèn)為，因?yàn)榉鲳B(yǎng)費(fèi)是夫妻雙方離婚時(shí)，一方生活困難時(shí)另一方給對方的必要的補(bǔ)助；贍養(yǎng)費(fèi)是父母生活困難時(shí)，其子女支付給父母的生活、醫(yī)療費(fèi)用。這二個(gè)費(fèi)用都是為了保證對方基本生活的費(fèi)用，性質(zhì)與工人工資相同，符合優(yōu)先權(quán)設(shè)立的目的。同時(shí)加強(qiáng)對扶養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)的執(zhí)行力度，也有利于弘揚(yáng)我國遵老愛幼、團(tuán)結(jié)幫助的傳統(tǒng)美德。

（四）涉及申請人生命健康權(quán)的執(zhí)行案件。這類執(zhí)行案件主要包括人身損害賠償、交通肇事、醫(yī)療事故等類型的糾紛案，在基層法院的民事案件中可占到10％左右，數(shù)量較多。申請執(zhí)行的內(nèi)容主要是醫(yī)療費(fèi)用、誤工費(fèi)、傷殘賠償費(fèi)。數(shù)額少則幾百元，多則幾十萬元。醫(yī)療費(fèi)涉及到申請人生命健康，若費(fèi)用得不到保障，就會(huì)影響到疾病的治療，甚至?xí)＜捌渖陌踩虼藨?yīng)當(dāng)優(yōu)先受償。誤工費(fèi)、傷殘賠償費(fèi)涉及到申請人的基本生活費(fèi)用，也應(yīng)優(yōu)先受償。對于這類案件中的其它費(fèi)用，如陪護(hù)費(fèi)、交通費(fèi)、精神撫慰金等，因不符合優(yōu)先權(quán)的適用范圍，為此在執(zhí)行中不能優(yōu)先受償。

（五）涉及喪葬費(fèi)用的執(zhí)行案件。喪葬費(fèi)用享有優(yōu)先權(quán)，這是大多數(shù)國家的通常做法。它體現(xiàn)了現(xiàn)代民法對人的終極關(guān)懷的價(jià)值，也符合我國傳統(tǒng)的世俗民情。

（六）涉及被執(zhí)行人及其家屬生活困難的執(zhí)行案。這類優(yōu)先權(quán)是出于對被執(zhí)行人的特別需要而設(shè)立的。它體現(xiàn)了法律對人的保護(hù)更加嚴(yán)密周全、更加人道主義。其目的是讓家庭生活困難的被執(zhí)行人能夠在被執(zhí)行時(shí)也可以得到必需的生活日用品和疾病治療，以濟(jì)生存。《中華人民共和國民事訴訟法》第222條第1款規(guī)定：被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知書履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費(fèi)用。這個(gè)規(guī)定實(shí)際上就是被執(zhí)行人享有優(yōu)先權(quán)的法律依據(jù)。但該規(guī)定比較原則，彈性較大，在實(shí)際執(zhí)行時(shí)可操作性差。筆者認(rèn)為在執(zhí)行時(shí)應(yīng)考慮二個(gè)問題，一是適用條件。這應(yīng)考慮被執(zhí)行人所在地的生活水平，如果被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)的家屬的平均可支配收入低于當(dāng)?shù)氐淖畹蜕畋Ｕ暇€的，應(yīng)停止對被執(zhí)行人的執(zhí)行。如果高于當(dāng)?shù)氐淖畹蜕畋Ｕ暇€的，對高出部分可以執(zhí)行。二是保護(hù)范圍。對被執(zhí)行人享有優(yōu)先權(quán)的范圍不能機(jī)械的理解為只是日常生活的衣、食、住、行，還應(yīng)擴(kuò)大到疾病治療、天災(zāi)人禍等方面重大支出。

（七）涉及民事案件司法費(fèi)用的執(zhí)行案。民事案件的司法費(fèi)用在我國主要包括案件審理階段的受理費(fèi)、保全費(fèi)及其它實(shí)際支出費(fèi)用，如公告費(fèi)、鑒定費(fèi)等；執(zhí)行階段的申請執(zhí)行費(fèi)及其它實(shí)際支出費(fèi)用，如拍賣費(fèi)、評估費(fèi)等。司法費(fèi)用優(yōu)先權(quán)是各國的普遍做法，我國法律界對此也無爭議，因?yàn)樗菫榱吮Ｕ蠂宜痉ɑ顒?dòng)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)而設(shè)立的，屬于國家利益，所以應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一般債權(quán)受償。但對于因生活困難訴訟費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)緩交的執(zhí)行案件來說，是否需要優(yōu)先受償?shù)膯栴}需要具體分析。司法費(fèi)用從整體上來講是為了保證司法活動(dòng)的正常開展，但對于數(shù)量極少的緩交案件，即使司法費(fèi)用沒有在執(zhí)行時(shí)優(yōu)先受償，對整個(gè)法院的工作進(jìn)行影響極小，即使產(chǎn)生了影響，也能通過財(cái)政撥款的方式去解決。由于財(cái)政收入來源于整個(gè)社會(huì)，把這種影響分散到整個(gè)社會(huì)去承擔(dān)，對每個(gè)人來講，這種影響就可以小到忽略不記的程度。但對于個(gè)案來講，這部分案件的當(dāng)事人生活已經(jīng)很困難了，在執(zhí)行時(shí)再讓司法費(fèi)用優(yōu)先受償，就會(huì)影響申請人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，盡而會(huì)加劇其生活困難。如果出現(xiàn)這種情況，不僅違背了設(shè)立優(yōu)先權(quán)保護(hù)弱者，實(shí)現(xiàn)人與人之間實(shí)質(zhì)上平等的目的，也降低了法律的公正性。為此對這類案件的司法費(fèi)用可以不享有優(yōu)先權(quán)，可視一般債權(quán)去處理。目前，在我國法院存在著執(zhí)行難的情況下，很多法院按照司法為民的精神，相繼出臺(tái)了執(zhí)行案件立案時(shí)不交執(zhí)行費(fèi)，執(zhí)行案件執(zhí)行不完不收執(zhí)行費(fèi)等措施，都深受人民群眾的歡迎。

以上八類案件都屬于一般優(yōu)先權(quán)，在執(zhí)行時(shí)可對被執(zhí)行人的全部財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

（八）被執(zhí)行人拖欠申請人建設(shè)工程款的案件。這類案件的申請人對所建工程享有優(yōu)先受償權(quán)。這種優(yōu)先權(quán)屬于不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，它不僅優(yōu)于一般債權(quán)，而且還優(yōu)于該工程上的抵押權(quán)。《華人民共和國合同法》第286條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除依照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。這是此類案件享有優(yōu)先權(quán)的法律依據(jù)。但在執(zhí)行時(shí)還應(yīng)嚴(yán)格按照最高人民法院對該條的有關(guān)司法解釋，把握好工程款優(yōu)先權(quán)的適用條件、范圍、以及所受限制等方面的規(guī)定。

（九）動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)買賣合同欠款案件。出賣人應(yīng)得的價(jià)款對所賣動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。也就是說，出賣人將動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)售出后，買受人未支付貨款，若該動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)被拍賣，出賣人對該價(jià)款比一般債權(quán)人優(yōu)先受償。這是因?yàn)榇蠖鄶?shù)學(xué)者認(rèn)為，動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)出賣人就所賣的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)視為出賣人與買受人的“共有物”，按法學(xué)上共有人對共有物享有優(yōu)先權(quán)的普遍原理，出賣人對所售財(cái)產(chǎn)的價(jià)金應(yīng)優(yōu)于其作債權(quán)人而受清償②。這類優(yōu)先權(quán)在大多數(shù)國家的民法中都有規(guī)定，但對適用都有比較嚴(yán)格的限制。如有的對貨物的種類進(jìn)行限制，僅限于不動(dòng)產(chǎn)，有的對貨物的價(jià)值進(jìn)行限制等。我國沒有這方面的規(guī)定，但由于這類優(yōu)先權(quán)的設(shè)立有它的合理性，它能較好的保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有人的權(quán)益，鼓勵(lì)人們誠實(shí)交易，為此在執(zhí)行中對這類案件應(yīng)適用優(yōu)先權(quán)。根據(jù)我國的執(zhí)行實(shí)踐，在適用時(shí)應(yīng)注意以下問題：1、被執(zhí)行人仍合法的占有其動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)；2、該動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)上沒有設(shè)定抵押、質(zhì)押。3、該動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值較大，一般應(yīng)在1萬元以上。以上十類案件是在執(zhí)行實(shí)踐中經(jīng)常遇到的，還有一些無因管理人就管理費(fèi)用對所管理的動(dòng)產(chǎn)享有的優(yōu)先權(quán)、出租人對承租人置于不動(dòng)產(chǎn)上的物件享有的優(yōu)先權(quán)、種子出賣人對于買受人就種子的收獲享有優(yōu)先權(quán)等很少遇到，本文不再論述。

四、 優(yōu)先權(quán)沖突的解決方式。

民事案件在執(zhí)行甲適用優(yōu)先權(quán)時(shí)，經(jīng)常遇到的一個(gè)問題就是民事優(yōu)先權(quán)的沖突問題，也就是對同一債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，有二個(gè)以上的優(yōu)先權(quán)債權(quán)存在，在這些優(yōu)先權(quán)債權(quán)之間誰先受償③。解決沖突的本質(zhì)問題就是依優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)確定其受償?shù)捻樞颉Ｃ袷聝?yōu)先權(quán)的順序，凡是規(guī)定有優(yōu)先權(quán)的各國民法中都有規(guī)定，但規(guī)定的內(nèi)容不盡相同。優(yōu)先權(quán)的順序可分為一般優(yōu)先權(quán)之間的順序和一般優(yōu)先權(quán)與特別優(yōu)先權(quán)之間的順序。民事優(yōu)先權(quán)在發(fā)生沖突后如何解決，我國的法律沒有明確的規(guī)定，但在《企業(yè)破產(chǎn)法》中規(guī)定的清償順序，《海商法》中規(guī)定的各項(xiàng)海事請求受償順序等都對我們解決這些沖突有一定的借鑒作用。《企業(yè)破產(chǎn)法》第37條第 2款規(guī)定：破產(chǎn)費(fèi)用優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按照下列順序清償：(一)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用；(二)破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；(三)破產(chǎn)債權(quán)；《海商法》中各項(xiàng)海事請求權(quán)的順序?yàn)?lt;一>為海事請求人共同利益而支付的費(fèi)用，如訴訟費(fèi)用、保存、拍賣等費(fèi)用； <二>船長、船員及 其它人員的 工資人、勞動(dòng)報(bào)酬、和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用：<三>人身傷亡賠償費(fèi)；<四>其它費(fèi)用。通過對上面二個(gè)法律規(guī)定的順序經(jīng)過分析歸納后可以知道，它們的基本的順序是：<一>涉及國家利益、社會(huì)公共利益的費(fèi)用，如清訴訟費(fèi)、算費(fèi)用、保管費(fèi)用等；<二>涉及人們生存生活的費(fèi)用，如工人工資、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用等；<三 >保障人們生命健康的費(fèi)用，如人身傷亡賠償費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等；<四>其它費(fèi)用。該順序依據(jù)各種優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，充分權(quán)衡了各種優(yōu)先權(quán)的利益輕重，即整體利益優(yōu)于個(gè)體利益，生存權(quán)優(yōu)于財(cái)產(chǎn)權(quán)，體現(xiàn)了民事權(quán)利分配的公平、公正，能夠被人們普遍接受。為此在民事案件的執(zhí)行中可參照上述規(guī)定，解決優(yōu)先權(quán)的順序問題。下面按民事優(yōu)先權(quán)的分類分別論述：

（一）一般民事優(yōu)先權(quán)之間的順序。本文所述常見一般民事優(yōu)先權(quán)類的執(zhí)行案共有八種，在執(zhí)行中若發(fā)生沖突，它們受償?shù)捻樞蚴牵?、司法費(fèi)用(緩交訴訟費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)的案件除外)。 2、生存生活費(fèi)用：它包括工人工資、勞動(dòng)報(bào)酬、及被執(zhí)行人的生活費(fèi)用、扶養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)及社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用；3、喪葬費(fèi)用；4、生命健康費(fèi)用：醫(yī)療費(fèi)用、傷殘賠償費(fèi)用；

在同一順序的優(yōu)先權(quán)，或同一性質(zhì)的優(yōu)先權(quán)在執(zhí)行時(shí)應(yīng)平等受償，被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不能滿足時(shí)，要按比例受償。

（二）一般民事優(yōu)先權(quán)和特別民事優(yōu)先權(quán)之間的順序。 我們知道一般民事優(yōu)先權(quán)的設(shè)立，一是基于維護(hù)國家利益和公共利益的需要，這些利益是人民的整體利益、根本利益，應(yīng)當(dāng)高于一切利益：二是基于保護(hù)當(dāng)事人的生存權(quán)需要。生存權(quán)是人類最重要的權(quán)利，對于一個(gè)人來說，沒有生存權(quán)，生命無保障，其它權(quán)利也就不存在了。三是基于保障當(dāng)事人的日常生活、生命健康的需要。它的目的就是為了保障了人們能夠在糾紛發(fā)生時(shí)及時(shí)的獲得日常生活用品和疾病治療，得以生存。而特別民事優(yōu)先權(quán)一般是基于民法上的“共有”、“質(zhì)權(quán)”觀念 而設(shè)立的，它主要保護(hù)債權(quán)人的特殊財(cái)產(chǎn)權(quán)利。特別民事優(yōu)先權(quán)所保護(hù)的債權(quán)人的這種財(cái)產(chǎn)權(quán)利和一般民事優(yōu)先權(quán)所保護(hù)的整體的人們的根本利益及人的生存權(quán)相比，無疑是居次要地位的，為此，在被執(zhí)行人的同一財(cái)產(chǎn)上發(fā)生一般民事優(yōu)先權(quán)和特別民事優(yōu)先權(quán)沖突時(shí)，一般民事優(yōu)先權(quán)應(yīng)先受償，其次是特別民事優(yōu)先權(quán)受償。

（三）民事優(yōu)先權(quán)和抵押、質(zhì)押、留置權(quán)的沖突問題。由于我國的民法中沒有優(yōu)先權(quán)的專門規(guī)定，長期以來，執(zhí)行人員在執(zhí)行案件時(shí)也就沒有優(yōu)先權(quán)的意識(shí)，為此把擔(dān)保物權(quán)以外的債權(quán)都作為一般債權(quán)執(zhí)行，就導(dǎo)致了抵押、質(zhì)押、留置權(quán)優(yōu)于一切債權(quán)的局面。一般來講，物權(quán)與債權(quán)沖突時(shí)，物權(quán)優(yōu)于債權(quán)，債權(quán)不能對抗物權(quán)。但是民事優(yōu)先權(quán)是一種特殊的債權(quán)，通過法律的規(guī)定給予了優(yōu)于物權(quán)的特性，抵押、質(zhì)押、留置屬于擔(dān)保物權(quán)，因此民事優(yōu)先權(quán)在和抵押、質(zhì)押、留置權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，就能優(yōu)先受償。《合同法》中規(guī)定的建設(shè)工程款債權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)，《海商法》中規(guī)定船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償，《航空法》中規(guī)定民用航空器優(yōu)先權(quán)先于民用航空器抵押權(quán)受償都是例證。但在目前的民事案件執(zhí)行中由我國沒有民事優(yōu)先權(quán)的一般規(guī)定，讓民事優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押、質(zhì)押、留置權(quán)受償(已有法律規(guī)定的除外)，還缺乏法律依據(jù)。這種矛盾只有通過以后的立法或司法解釋來解決。若在執(zhí)行實(shí)踐中確實(shí)遇到有些民事優(yōu)先權(quán)，如拖欠特別困難戶的勞動(dòng)報(bào)酬、涉及到債權(quán)人生命安危的案件，需要先于抵押等擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先受償?shù)模刹捎谩耙话敢慌钡姆椒ǎ鸺増?bào)最高人民法院批準(zhǔn)后執(zhí)行。

由于一般民事優(yōu)先權(quán)有很高的優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ运鼧O易和其它民事權(quán)力，尤其是擔(dān)保物權(quán)發(fā)生沖突。這種沖突影響了市場交易的安全，削弱了交易者進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的信心，對發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)有一定負(fù)面影響。對這種影響各國的立法者都作了考慮，在規(guī)定一般民事優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先效力的同時(shí)，也對其進(jìn)行了一定限制，限制的手段主要是減少?zèng)_突④。在民事案件的執(zhí)行中減少?zèng)_突最簡單的辦法就是在對被執(zhí)行人全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行時(shí)，先執(zhí)行沒有擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，不足時(shí)再執(zhí)行有擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)。具體在對被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)執(zhí)行時(shí)，可按下列順序進(jìn)行： 1、無擔(dān)保的動(dòng)產(chǎn)；2、無擔(dān)保的不動(dòng)產(chǎn)、3、有抵押但未進(jìn)行登記公示的動(dòng)產(chǎn)；4、有抵押但未進(jìn)行登記公示的不動(dòng)產(chǎn)：5、有抵押且已進(jìn)行登記公示的動(dòng)產(chǎn)；6、有抵押且已進(jìn)行登記公示的不動(dòng)產(chǎn)；7、有質(zhì)押、留置的動(dòng)產(chǎn)；8、有質(zhì)押的不動(dòng)產(chǎn)。該順序的基本原則是：1、從有無擔(dān)保的角度考慮，先執(zhí)行無擔(dān)保的，后執(zhí)行有擔(dān)保的，能夠減少?zèng)_突；2、從動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的角度考慮，先執(zhí)行動(dòng)產(chǎn)，后執(zhí)行不動(dòng)產(chǎn)，其理由是動(dòng)產(chǎn)一般價(jià)值小，易執(zhí)行且對被執(zhí)行人生產(chǎn)生活影響小；3、從是否登記公示的角度考慮，先執(zhí)行未登記公示，后執(zhí)行已登記公示的，因?yàn)榈怯浌灸軌虍a(chǎn)生對抗他人效力，而未進(jìn)行登記公示的則不能對抗他人。4、從被執(zhí)行人是否占有其財(cái)產(chǎn)的角度考慮，先執(zhí)行占有的財(cái)產(chǎn)，如抵押的財(cái)產(chǎn)一般都在被執(zhí)行人手里，后執(zhí)行未占有的，如質(zhì)押、留置的財(cái)產(chǎn)一般都被他人占有。因?yàn)樗戏▽W(xué)上“合法占有者優(yōu)先”的理論，且被他人占有的財(cái)產(chǎn)也不容易執(zhí)行⑤。

民事優(yōu)先權(quán)在執(zhí)行案件中的適用存在有很多問題，產(chǎn)生這些問題的原因，除了有某些執(zhí)行人員法律水平較低、執(zhí)法不嚴(yán)的原因外，主要是我國的民法中沒有統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，為此要解決這些問題最根本的辦法就是在我國制定民法典時(shí)，在物權(quán)的章節(jié)中建立獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度，以使我國的法律制度更加完美。

注釋：

①《法國民法典》第815-14條，1804年出版。

②張家勇《論優(yōu)先購買權(quán)》中國人民大學(xué)碩士學(xué)位論文，1998年5月出版第38頁。

③王澤鑒“共有人優(yōu)先承購權(quán)與基地承租人優(yōu)先購買權(quán)之竟合” 《民法學(xué)說與判例研究》第三冊，中央政法大學(xué)出版社，1998年版。

④王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，第508頁。

⑤孫憲忠主編《德國當(dāng)代物權(quán)法》法律出版社，1995年版，108頁。

參考文獻(xiàn)：

①王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》中央政法大學(xué)出版社，1998年版。

②孫憲忠主編《德國當(dāng)代物權(quán)法》法律出版社，1995年版。

③《中國人民大學(xué)碩士學(xué)位論文集》1998年5月出版。

第4篇

論文關(guān)鍵詞 稅收債權(quán) 保全 代位權(quán) 撤銷權(quán)

稅收債權(quán)保全制度是2001年我國稅收征管法修改之后稅法對合同法上債權(quán)保全制度的移用。稅收債權(quán)保全制度由稅收代位權(quán)制度與稅收撤銷制度兩部分構(gòu)成。稅收代位權(quán)，是指欠繳稅款的納稅人怠于行使其到期債權(quán)而對國家稅收即稅收債權(quán)造成損害時(shí)，由稅務(wù)機(jī)關(guān)以自己的名義代替納稅人行使其債權(quán)的權(quán)力。稅收撤銷權(quán)制度是指稅收撤銷權(quán)是指稅務(wù)機(jī)關(guān)對欠繳稅款的納稅人濫用財(cái)產(chǎn)處分權(quán)而對國家稅收造成損害的行為，請求人民法院予以撤銷的權(quán)利。

在我國現(xiàn)階段，學(xué)者們對稅收債權(quán)保全制度進(jìn)行理論性研究居多，鮮見進(jìn)行實(shí)證調(diào)查與分析的。因此，筆者試圖立足于實(shí)務(wù)角度，考察新稅收征管法實(shí)施以來稅收債權(quán)保全現(xiàn)狀，針對人們的稅法意識(shí)、稅收代位權(quán)、撤銷權(quán)的認(rèn)識(shí)以及在實(shí)踐中稅務(wù)機(jī)關(guān)行使撤銷權(quán)、代位權(quán)的現(xiàn)狀三個(gè)方面分別進(jìn)行了問卷調(diào)查。以期通過調(diào)查并分析稅收實(shí)踐現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)問題并尋找原因，提出解決方法，為稅務(wù)執(zhí)法機(jī)關(guān)依法行政、依法征收稅款提供全面、客觀的分析，為司法機(jī)關(guān)審理涉及稅收代位權(quán)、撤銷權(quán)案件提供一定的理論指導(dǎo)與咨詢，使其能夠在稅收債權(quán)與一般民事債權(quán)、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)相遇時(shí)，協(xié)調(diào)好國家利益、納稅人利益與第三人利益的關(guān)系，既維護(hù)國家利益，又維護(hù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)安全。

一、問卷調(diào)查基本情況

依據(jù)2001年修訂的《中華人民共和國稅收征管法》第五十條以及《中華人民共和國合同法》第七十三條、第七十四條的規(guī)定，我們對于稅收債權(quán)保全制度中的代位權(quán)、撤銷權(quán)的現(xiàn)狀問題產(chǎn)生了巨大關(guān)注，我們利用三個(gè)月時(shí)間在寶雞市范圍內(nèi)，分別對稅務(wù)工作者，納稅人單位的工作人員，司法工作者（包括律師、法律顧問、法官等）以及其他與經(jīng)濟(jì)或者法律有關(guān)的其他人員等就對稅收債權(quán)保全制度中的代位權(quán)、撤銷權(quán)的有關(guān)問題展開了詳細(xì)的調(diào)查，我們共發(fā)出《稅收債權(quán)保全制度問卷調(diào)查表》500份，收回430份，其中無效問卷39份，有效問卷391份。

二、調(diào)查內(nèi)容及其統(tǒng)計(jì)分析

從已經(jīng)收回的有效問卷看，分別有稅務(wù)人員156人，納稅人單位工作人員137人，法律工作者42人，其他人員56人。

（一）在稅法理論基礎(chǔ)方面

此項(xiàng)內(nèi)容旨在考察調(diào)查對象在理論上對稅收征納關(guān)系的本質(zhì)認(rèn)識(shí)，數(shù)據(jù)如下：

1.對于稅務(wù)機(jī)關(guān)與納稅人的地位的認(rèn)識(shí)方面：認(rèn)為是A、平等關(guān)系的有215人；認(rèn)為是B、不平等關(guān)系的有115人；認(rèn)為是AB兩種關(guān)系都有的有33人；認(rèn)為說不清楚的有16人。

2.對于稅務(wù)機(jī)關(guān)與納稅人的關(guān)系的認(rèn)識(shí)方面：認(rèn)為是A、公法上的債權(quán)人與債務(wù)人的關(guān)系的有121人；認(rèn)為是B、管理者與被管理者的關(guān)系的有110人；認(rèn)為是AB的有77人；認(rèn)為說不清楚的有68人。

3.關(guān)于稅款的本質(zhì)認(rèn)識(shí)問題：認(rèn)為A、稅款是債的有29人；認(rèn)為B、稅款不是債的有27人；認(rèn)為C、是國家權(quán)力的體現(xiàn)的有96人；認(rèn)為D、稅款的征收具有強(qiáng)制性、無償性、固定性的有199人；認(rèn)為E、稅款從本質(zhì)上是一種特殊的債；是行政權(quán)力的體現(xiàn)的有81人；認(rèn)為F、其他的有26人。

從以上數(shù)據(jù)可以看出，調(diào)查對象對稅收法律及其原理認(rèn)識(shí)模糊，無論是稅務(wù)工作者還是相關(guān)人員都不夠重視稅法基本理論的學(xué)習(xí)，不熟悉法律法規(guī)的基本內(nèi)容，不夠深入理解稅收法律法規(guī)的深刻內(nèi)涵，也有一定數(shù)量的稅務(wù)干部不能正確理解稅務(wù)機(jī)關(guān)與納稅人的關(guān)系，擺正位置，也不能正確看待稅款的債權(quán)性。

（二）在對稅收代位權(quán)、撤銷權(quán)的具體法律規(guī)定適用方面

此項(xiàng)調(diào)查目的在于了解調(diào)查對象對于稅收債權(quán)保全制度的具體掌握情況。

第一，對于是否知道稅收代位權(quán)，撤銷權(quán)以及知曉的途徑上，可以看出：

1.對于是否知曉稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)行使合同法規(guī)定的代位權(quán)上，認(rèn)為A、知道的有220人；認(rèn)為B、不知道的有89人；認(rèn)為C、聽說過但具體內(nèi)容不是很清楚的有81人。

2.對于是否知曉稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)行使合同法規(guī)定的撤銷權(quán)上，認(rèn)為A、知道的有202人；B、不知道的有94人；認(rèn)為C、聽說過但具體內(nèi)容不是很清楚的有72人。

第二，在對于稅收代位權(quán)，撤銷權(quán)立法目的的認(rèn)識(shí)上，認(rèn)為是：

A、為了保證國家稅款的順利征收，維護(hù)國家利益的264人；認(rèn)為是B、維護(hù)納稅人的合法權(quán)益的49人；認(rèn)為是C、維護(hù)與納稅人進(jìn)行交易的第三人的合法權(quán)益的31人；D、說不清楚的3人。

第三，對于稅收代位權(quán)，撤銷權(quán)的性質(zhì)有不同的認(rèn)識(shí)，主要有：

認(rèn)為稅收征管法規(guī)定稅收撤銷權(quán)、代位權(quán)體現(xiàn)了稅務(wù)機(jī)關(guān)的A、行政權(quán)的有71人；認(rèn)為體現(xiàn)了B、公法債權(quán)的有49人；認(rèn)為C、既體現(xiàn)了行政權(quán)力又體現(xiàn)了公法債權(quán)的有207人；認(rèn)為是D、其他的有15人。

第四，對于稅收代位權(quán)，撤銷權(quán)的具體條件和行使方式，期限問題的認(rèn)識(shí)不足：

1.對于稅收代位權(quán)的具體條件上，全部選定合同法司法解釋規(guī)定的全部要件的只有96人，占26.4%。

2.稅收撤銷權(quán)的具體條件上，全部選定合同法司法解釋規(guī)定的全部要件的只有109人，占30.2%。

3.對于稅收撤銷權(quán)、稅收代位權(quán)行使方式問題，認(rèn)為A、運(yùn)用行政權(quán)力行使的83人；認(rèn)為B、只能向法院提訟的126人；認(rèn)為上述A，B均可的100人；D、不知道或者認(rèn)為其他的有48人。

4.對于稅收撤銷權(quán)行使期限問題，認(rèn)為應(yīng)該為A、知道或應(yīng)該知道撤銷事由起一年內(nèi)的有160人；認(rèn)為應(yīng)該為B、債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)的有50人；認(rèn)為應(yīng)該為C、運(yùn)用一般訴訟時(shí)效2年內(nèi)的有141人；回答為D、其他的有13人。

5.對于稅收代位權(quán)行使期限問題，認(rèn)為稅務(wù)機(jī)關(guān)行使代位權(quán)的期限性質(zhì)應(yīng)該是A、訴訟時(shí)效的有228人；認(rèn)為是B、除斥期間的有88人；回答其他的有29人。

第五，對稅務(wù)機(jī)關(guān)行使撤銷權(quán)和代位權(quán)的效力，認(rèn)為：

1.對稅收征管法規(guī)定稅收撤銷權(quán)、代位權(quán)會(huì)不會(huì)影響到與納稅人有關(guān)的其他人的利益的看法；認(rèn)為A、會(huì)的有124人，認(rèn)為B、不會(huì)的有133人；回答C、說不清楚的有92人；回答D其他的有8人。

2.對稅務(wù)機(jī)關(guān)行使撤銷權(quán)、代位權(quán)之后能否直接采取稅收強(qiáng)制措施的看法，認(rèn)為A、能的有83人；認(rèn)為B、不能的有210人；回答C、不知道的有81人，回答D、其他的有3人。

3.稅務(wù)機(jī)關(guān)行使撤銷權(quán)、代位權(quán)勝訴后有無直接受償權(quán)的看法，認(rèn)為A、能的有150人；認(rèn)為B、不能的有118人；回答C、不知道的有93人，回答D、其他的有3人。

從以上數(shù)據(jù)可以看出，調(diào)查對象對于現(xiàn)有法律的具體規(guī)定理解得不夠深刻，稅務(wù)工作人員與司法工作者中存在著較多懂法者不懂稅，懂稅者不懂法的普遍現(xiàn)象，而對于《中華人民共和國稅收征管法》、《中華人民共和國合同法》以及<最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）>都能準(zhǔn)確理解者少之又少，并且注意掌握稅收法律及其相關(guān)法律和司法解釋的具體規(guī)定，從而導(dǎo)致對稅收代位權(quán)和撤銷權(quán)的具體操作認(rèn)識(shí)比較模糊，致使不知如何操作。

（三）稅務(wù)機(jī)關(guān)行使撤銷權(quán)、代位權(quán)的現(xiàn)狀

此項(xiàng)調(diào)查目的在于調(diào)查稅務(wù)機(jī)關(guān)實(shí)施撤銷權(quán)、代位權(quán)的實(shí)踐情況。

第一，在稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員中的現(xiàn)狀是：

1.是否行使過；A、沒有的有130人；B、有的有3人；C、不知道有23人。

2.具體原因A、沒有8人；B、有47人；C、不知道59人；D、其他42人。

第二，在納稅人單位工作人員中的現(xiàn)狀是：

1.是否被行使過；A、沒有13人；B、有3人；C、不知道111人。

2.具體原因A、沒有3人；B、有2人，C、不知道130人；D、其他2人。

第三，針對法律工作者熟知稅收代位權(quán)的情況：A、知道10人；B、不知道32人。

以上一系列數(shù)據(jù)表明，稅收代位權(quán)和撤銷權(quán)在實(shí)踐中很少實(shí)施，情況并不夠理想，主要體現(xiàn)在：

一是稅務(wù)機(jī)關(guān)對于稅收征管法規(guī)定的稅收債權(quán)保全制度重視不夠。這主要表現(xiàn)在：（1）在稅收宣傳方面，只停留于法律條文的字面宣講，深度不夠；（2）絕大多數(shù)稅務(wù)干部對稅收優(yōu)先權(quán)能夠理解，對稅收代位權(quán)、稅收撤銷權(quán)沒有理解，更談不上知道如何操作；（3）稅務(wù)機(jī)關(guān)從來沒有查處過這類案件，不是說這類問題沒有發(fā)生，而是主客觀原因造成的。

二是所調(diào)查到的稅務(wù)機(jī)關(guān)均沒有行使過稅收代位權(quán)和撤銷權(quán)，幾乎90%的稅務(wù)人員不知道或回答沒有行使過稅收代位權(quán)和撤銷權(quán)，對于沒有的原因也是一概不知。

三是納稅人單位工作人員也不知道；四是絕大多數(shù)審判人員沒有辦理過代位權(quán)、撤銷權(quán)案件，都沒有辦理過稅收代位權(quán)、撤銷權(quán)案件；五是絕大多數(shù)律師和法官?zèng)]有辦理過代位權(quán)、撤銷權(quán)案件，在已經(jīng)辦理過代位權(quán)或者撤銷權(quán)案件的律師或法官中也都從來沒有辦理過稅收代位權(quán)、撤銷權(quán)案件。

三、思考與建議

第一，在立法上稅收優(yōu)先權(quán)，代位權(quán)、撤銷權(quán)制度是否屬于“虛置”問題？孟德斯鳩認(rèn)為，“一切法律并無絕對的優(yōu)劣或價(jià)值，凡是適合國情的法律就是最好的法律”。在我國稅收法律制度的表現(xiàn)尤為明顯。由于稅收廣泛而深入地存在著，而稅法本身具有很強(qiáng)的專業(yè)性和復(fù)雜性，不是一般人所易于理解的，并且現(xiàn)代社會(huì)有大量具有財(cái)政目的和社會(huì)政策目的的稅法規(guī)范，因其政策性經(jīng)常發(fā)生變動(dòng)，再者為解決稅法在具體適用過程中出現(xiàn)的問題，稅法解釋層出不窮，紛繁復(fù)雜，各種通知答復(fù)意見等經(jīng)常發(fā)生。致使我國的稅收實(shí)體立法層級多、層次低，而程序立法層次較高，但是過于超前有的甚至缺乏可操作性，尤其是稅收代位權(quán)、撤銷權(quán)制度在稅法中缺乏具體規(guī)定，致使有關(guān)部門無法操作或操作中漏洞百出，而在民法與合同法的規(guī)定中，程序復(fù)雜。根據(jù)法律的規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)行使代位權(quán)、撤銷權(quán)的方式只能也必須是向人民法院提出請求，通過訴訟程序進(jìn)行，而并非由稅務(wù)機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施或其他執(zhí)法行為來直接實(shí)現(xiàn)，這一手段較其他稅務(wù)機(jī)關(guān)可以直接進(jìn)行的措施比較復(fù)雜，需要投入更多的精力。現(xiàn)行稅法的不具體，使得稅務(wù)機(jī)關(guān)及其工作人員只有專門抽出時(shí)間，投入精力學(xué)習(xí)民法、合同法等部門法的知識(shí)才能對稅收代位權(quán)、撤銷權(quán)制度予以掌握，而基層稅收任務(wù)的繁重，致使稅務(wù)人員在學(xué)習(xí)稅收業(yè)務(wù)知識(shí)，都難以保證，從而使得對于相關(guān)法律知識(shí)的學(xué)習(xí)，無法保證，致使無法學(xué)習(xí)也疏于學(xué)習(xí)，更不便于操作，所以在實(shí)踐中運(yùn)用該制度追繳稅款者為數(shù)極少，讓人不得不懷疑該制度正在處于“虛置”的尷尬地位。

為此，建議加強(qiáng)稅收立法，健全稅收法律體系。基本思路是：建立以稅收基本法為母法，稅收實(shí)體法、稅收程序法相配套的稅收法律體系。盡快研究制定頒布《中華人民共和國稅收基本法》。在稅收基本法沒有出臺(tái)之前，不妨把《中華人民共和國稅收征管法》以及與此相關(guān)的民事行政法律規(guī)范通過制定《稅收征管法實(shí)施細(xì)則》的方式予以規(guī)定，以解決學(xué)習(xí)難以保證和在實(shí)踐中操作性差的問題。

第二，在培訓(xùn)上，應(yīng)注意將業(yè)務(wù)培訓(xùn)與法律培訓(xùn)置于同等重要地位。從調(diào)查情況看，目前稅務(wù)機(jī)關(guān)重視業(yè)務(wù)培訓(xùn)，輕視法律培訓(xùn)，尤其是與稅法相關(guān)的其它部門法知識(shí)的學(xué)習(xí)。在學(xué)習(xí)上，不同程度地存在著不系統(tǒng)、不扎實(shí)、缺乏針對性、實(shí)效性問題，部分稅務(wù)人員對法律知識(shí)、稅收會(huì)計(jì)、稅收政策、企業(yè)情況，學(xué)習(xí)不夠，掌握不深，了解不透。鑒于此，應(yīng)該加強(qiáng)稅務(wù)干部的稅法教育與培訓(xùn)工作。稅務(wù)工作法制性、政策性強(qiáng)，業(yè)務(wù)技能要求高，執(zhí)法程序要求既規(guī)范又嚴(yán)格，《稅收征管法》對民法制度的借鑒給稅務(wù)人員愈發(fā)提出了更高的要求。因此，需要加大稅法的宣傳力度，特別是加強(qiáng)稅務(wù)干部對稅收相關(guān)法律的學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，提高稅務(wù)干部執(zhí)法水平，尤其要深入學(xué)習(xí)稅法，了解稅法，掌握稅法，認(rèn)清自己作為依法治稅主體所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，牢固樹立依法治稅觀念，依法征稅。

為此，我們建議稅務(wù)人員不僅要掌握稅收法律規(guī)定，更應(yīng)當(dāng)熟悉稅收相關(guān)法律，比如《中華人民共和國合同法》以及《最高人民法院的司法解釋》，使其對稅收債權(quán)保全的操作有全新的認(rèn)識(shí)和掌握；要采取以訓(xùn)代學(xué)、以考促學(xué)等有效方法，促進(jìn)學(xué)習(xí)，提高水平。

第三，建立納稅人信用體系制度，彌補(bǔ)稅務(wù)機(jī)關(guān)相對于納稅人，信息缺乏的現(xiàn)狀。從目前稅務(wù)部門的征管力量看，征管力量相對不足，一個(gè)管理員管理幾百戶的企業(yè)，對企業(yè)經(jīng)營情況的了解是有限的。就納稅人而言，其債權(quán)債務(wù)、資金運(yùn)轉(zhuǎn)以及財(cái)務(wù)情況既屬于企業(yè)內(nèi)部機(jī)密也與其他企業(yè)有著密切的聯(lián)系，而企業(yè)欠稅原因更是復(fù)雜多樣。因此企業(yè)為了在市場競爭中處于有利地位，總是想法設(shè)法對稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞財(cái)務(wù)實(shí)情。而現(xiàn)有立法規(guī)定的稅收代位權(quán)的行使條件比較特殊，這種征納雙方信息的不對稱一定程度上制約了這一清欠手段的運(yùn)用。

從立法機(jī)關(guān)對稅收撤銷權(quán)、代位權(quán)制度的規(guī)定看，目的顯然在于要有效防止國家稅收人為流失，切實(shí)保障國家稅收，稅收代位權(quán)的目的應(yīng)該是強(qiáng)調(diào)納稅人對其稅收債務(wù)應(yīng)以其全部財(cái)產(chǎn)作為責(zé)任財(cái)產(chǎn)而為一般擔(dān)保的，同時(shí)納稅人對第三人享有的權(quán)利，也應(yīng)納入納稅人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)范疇。

為此，國家應(yīng)考慮建立納稅人信用體系制度，包括財(cái)務(wù)信用和經(jīng)營信用兩個(gè)方面，不僅要通過一定的方式對納稅人財(cái)務(wù)狀況的有效監(jiān)控，還要盡可能實(shí)現(xiàn)對其經(jīng)營狀況的了解，對于后者可以通過設(shè)立企業(yè)重大經(jīng)營事項(xiàng)和財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移向稅務(wù)機(jī)關(guān)備案制度加以實(shí)現(xiàn)。

第四，進(jìn)一步提高整個(gè)社會(huì)的納稅意識(shí)和護(hù)稅觀念。從納稅人的角度講，欠稅的原因多樣的。既有可能是由于資金緊張，其為保障持續(xù)經(jīng)營而出現(xiàn)拖欠稅款現(xiàn)象，還可能是因貸款利率與滯納金加征率的懸殊，利益驅(qū)動(dòng)使然。從社會(huì)角度講，全社會(huì)尚未形成國家利益高于一切和依法納稅的一種社會(huì)氛圍。但是歸根結(jié)底在于納稅意識(shí)的淡薄。從稅務(wù)部門講，僅僅靠對稅法的宣傳，并不能使納稅人的意識(shí)提高到相應(yīng)的高度，而護(hù)稅時(shí)使用的清欠的手段與力度也還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有跟上，因而稅收代位權(quán)從2001年5月隨著稅收征管法下發(fā)后，并沒有真正落實(shí)到位，更多的時(shí)候體現(xiàn)在一種宣傳的層面上。

因此，針對納稅人的納稅意識(shí)淡薄，還需要進(jìn)一步在全社會(huì)加大宣傳稅收法規(guī)政策的力度，不僅使廣大納稅人熟悉掌握稅收法律法規(guī)與政策，增強(qiáng)廣大納稅人的依法納稅意識(shí)，更應(yīng)當(dāng)使司法部門、法律服務(wù)部門的工作人員熟練掌握稅收法律政策，加大對稅收工作的監(jiān)督、配合與理解力度，以優(yōu)化稅收環(huán)境，共同維護(hù)稅收秩序，促進(jìn)稅收事業(yè)的健康發(fā)展。

第5篇

論文關(guān)鍵詞：破產(chǎn)成本

這篇文章是作者Altman在1984年發(fā)表在The Journal of Finance上的，主要是對破產(chǎn)成本問題進(jìn)行了一個(gè)實(shí)證性的調(diào)查。在當(dāng)時(shí)破產(chǎn)成本的問題還是金融理論中一個(gè)尚未解決的論題，對這方面的研究，特別是關(guān)于破產(chǎn)成本的數(shù)量和隨后對最佳公司資本結(jié)構(gòu)影響方面的實(shí)證研究很稀少。

對破產(chǎn)成本問題存在兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為破產(chǎn)成本重要，破產(chǎn)成本和稅收利益之間的權(quán)衡導(dǎo)致最佳資本結(jié)構(gòu)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為破產(chǎn)成本不重要，不能解決資本結(jié)構(gòu)決策的問題。還有一種極端的看法認(rèn)為，破產(chǎn)成本與資本成本和資本結(jié)構(gòu)決策無關(guān)，不必著重考慮。本文則假定預(yù)期的破產(chǎn)成本是相關(guān)的而且公司在做經(jīng)營和財(cái)務(wù)決策時(shí)也把它看成是一個(gè)重要的部分期刊網(wǎng)，并主要從以下三個(gè)方面進(jìn)行調(diào)查：⑴直接破產(chǎn)成本，主要包括法律、會(huì)計(jì)、申請成本以及其它管理成本；⑵間接破產(chǎn)成本，主要是公司由于潛在的破產(chǎn)預(yù)期所遭受的利潤的損失；⑶破產(chǎn)的概率。

在作者之前還沒有人對間接破產(chǎn)成本進(jìn)行過測量，主要是因?yàn)樗臋C(jī)會(huì)成本的性質(zhì)及實(shí)際測量的困難性。作者Altman使用兩種模型，通過計(jì)算破產(chǎn)公司破產(chǎn)逼近時(shí)估計(jì)的非正常或未預(yù)期利潤(損失)來測量間接破產(chǎn)成本。

一、概念性的問題

破產(chǎn)成本的問題及其對資本結(jié)構(gòu)的影響能追溯到最初的Modigliani和Miller的著作中，

但他們在正式的模型中并沒有考慮破產(chǎn)成本。然而他們考慮到暫時(shí)破產(chǎn)的可能性并至少意識(shí)到破產(chǎn)成本的相關(guān)性這一事實(shí)。破產(chǎn)成本中的直接成本能明顯地影響公司的價(jià)值，而且它是被支付給了債權(quán)人和所有者之外的第三方的。這些直接破產(chǎn)成本和在重組或清算中的其它成本就從破產(chǎn)公司的凈資產(chǎn)價(jià)值或從處于重組的證券價(jià)值中扣除掉，這些成本就引起了破產(chǎn)中的公司價(jià)值低于繼續(xù)保持一個(gè)實(shí)體的預(yù)期現(xiàn)金流的資本化價(jià)值。

許多研究者把破產(chǎn)成本的問題定在資本結(jié)構(gòu)和資本成本研究的框架內(nèi)。Baxter最早對它進(jìn)行了討論，Stiglitz，Kraus和Litzenberger，Scott和Kim又對它進(jìn)行了復(fù)雜的分析。Copeland和Weston， Brealey和Myers，和Brigham在教科書中也對破產(chǎn)成本的問題進(jìn)行了總結(jié)。

破產(chǎn)成本和公司價(jià)值在理論上的相關(guān)性并沒有得到學(xué)者們的一致認(rèn)識(shí)。Miller把個(gè)人所得稅引入到他的資本結(jié)構(gòu)的模型中，他認(rèn)為公司所得稅、有關(guān)利息的個(gè)人所得稅和有關(guān)權(quán)益的個(gè)人所得稅相互作用，權(quán)益?zhèn)€人所得稅的優(yōu)惠可能抵銷公司所得稅的優(yōu)惠。因此，他得出最佳資本結(jié)構(gòu)只存在于所有公司的集合體中，對單個(gè)公司而言則不存在最佳資本結(jié)構(gòu)。其它的分析家拓展了Miller的框架得出使用公司債務(wù)仍然有稅收的優(yōu)惠，但是優(yōu)惠要少于最初的MM模型中所暗含的優(yōu)惠。DeAngelo和Masulis則認(rèn)為存在一個(gè)唯一的最佳資本結(jié)構(gòu)，市場價(jià)格將以把破產(chǎn)成本考慮到稅收的利益-杠桿成本權(quán)衡中的方式來資本化個(gè)人和公司的所得稅。Miller已經(jīng)討論過的考慮破產(chǎn)成本問題的傳統(tǒng)模型，則需要不現(xiàn)實(shí)的大量預(yù)期的邊際破產(chǎn)成本去抵銷預(yù)期的邊際公司債務(wù)的稅收節(jié)省。

Haugen和Senbet則認(rèn)為破產(chǎn)成本只歸因清算，而清算是一個(gè)獨(dú)立于破產(chǎn)事件的資本預(yù)算的決策，因此破產(chǎn)成本不能影響資本結(jié)構(gòu)決策。Titman提出資本結(jié)構(gòu)的選擇影響股東清算的動(dòng)機(jī)和決定了在哪種狀態(tài)下（如在破產(chǎn)下）清算決策的控制權(quán)由股東轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人。Morris則建立一個(gè)模型來研究最佳資本結(jié)構(gòu)存在于哪種狀態(tài)下期刊網(wǎng)，并使用預(yù)期稅收節(jié)省和破產(chǎn)成本表達(dá)的方法來分析最佳資本結(jié)構(gòu)。本文作者Altman也調(diào)查了預(yù)期的破產(chǎn)成本和預(yù)期的稅收利益之間的權(quán)衡，除此之外還考慮了破產(chǎn)的直接成本和間接成本。

即使不管那些認(rèn)為破產(chǎn)成本問題的不實(shí)際、不相關(guān)或不必要的一些討論，許多學(xué)者和從業(yè)者對破產(chǎn)成本問題也不確信。Brealey 和Myers 就曾簡單清楚的表明他們不知道破產(chǎn)的直接成本和間接成本的總量是多少，只是猜測對經(jīng)營時(shí)間長和較復(fù)雜的大公司來說它可能是一個(gè)重要的數(shù)量。

作者指出在一般對破產(chǎn)成本問題的實(shí)證研究中，Warner的著作常常被引用。但是Warner

由于對破產(chǎn)成本概念的狹義定義和所選取樣本的特殊性，得出的是破產(chǎn)成本不重要的結(jié)論。本篇文章的主要目的也就是對破產(chǎn)成本問題增加一些實(shí)證研究來說明它的重要性的。

這篇文章的第一大部分主要是引導(dǎo)我們對破產(chǎn)成本問題進(jìn)行了一些概念性的認(rèn)識(shí)，指明破產(chǎn)成本的問題已被不少人所意識(shí)到，也有一些學(xué)者對它進(jìn)行了實(shí)證性的研究。但是由于認(rèn)識(shí)的不充分和研究的不嚴(yán)謹(jǐn)，作者才有必要做進(jìn)一步的實(shí)證調(diào)查來對破產(chǎn)成本的問題進(jìn)行分析。以上讓我們了解到當(dāng)時(shí)由于資本結(jié)構(gòu)決策的MM模型中并沒有考慮到破產(chǎn)成本和個(gè)人所得稅的問題，就引發(fā)了不少關(guān)于這方面的的研究，其中考慮了破產(chǎn)成本的問題就是對它進(jìn)行了進(jìn)一步的拓展研究。

二、以前實(shí)證研究的發(fā)現(xiàn)

對破產(chǎn)成本問題有了一個(gè)概念性的認(rèn)識(shí)后，作者進(jìn)一步向我們展示了關(guān)于這方面的以前

已有的研究成果。由于以前對破產(chǎn)成本所做的研究除了Warner的研究以外都缺乏實(shí)證的調(diào)查，所以本文主要就Warner的研究發(fā)現(xiàn)進(jìn)行比較說明。雖然Warner的研究結(jié)果是建立在對破產(chǎn)成本狹義的定義和以破產(chǎn)的鐵路公司為對象的小樣本的基礎(chǔ)上，存在不少的局限性，但是他的論文畢竟是對與破產(chǎn)相關(guān)的成本進(jìn)行測量和評價(jià)的方法上邁出的重要的第一步。

（一）實(shí)證方面的研究

Warner使用的是11個(gè)破產(chǎn)鐵路公司的樣本并調(diào)查了它們的“直接破產(chǎn)成本”，用這些成本與破產(chǎn)前七年的市場價(jià)值的比率進(jìn)行分析。Warner研究發(fā)現(xiàn)成本與前七年市場價(jià)值的比率只有1%，破產(chǎn)成本與申請破產(chǎn)當(dāng)年市場價(jià)值的比率也只上升到5.3%，因此他推斷這些比率相對較小所以對最佳資本結(jié)構(gòu)決策沒有幫助，但他也強(qiáng)調(diào)在決策中并不能怱略破產(chǎn)成本。從他的研究發(fā)現(xiàn)中我們好像也能得出期刊網(wǎng)，這些公司的破產(chǎn)成本要清楚地低于債務(wù)的稅收節(jié)省。

Warner所做的分析也存在不少的問題，在他之后的研究都是對這些問題進(jìn)行的分析。Warner的研究主要存在以下三個(gè)缺點(diǎn)：①缺乏對間接成本的計(jì)算②樣本只限于鐵路公司并不能代表大量的其它破產(chǎn)公司的情況③沒有對資本結(jié)構(gòu)決策中的破產(chǎn)成本和稅收利益的性質(zhì)進(jìn)行分析，也沒有考慮時(shí)間價(jià)值的因素。

另外Castanias對小公司的破產(chǎn)率和破產(chǎn)成本和稅收利益的杠桿衡量間的關(guān)系進(jìn)行了調(diào)查，發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)成本與資本結(jié)構(gòu)不相關(guān)的假設(shè)與他的研究結(jié)果不一致。通過對破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)和杠桿進(jìn)行非參數(shù)檢驗(yàn)，Castanias還指出那些有高破產(chǎn)率的公司傾向于有更少的債務(wù)。但他的研究也只是集中于工業(yè)公司的數(shù)據(jù)上并沒有考慮到其它具有獨(dú)特特性的公司的數(shù)據(jù)，而且也沒有考慮間接破產(chǎn)成本但是承認(rèn)了間接成本的重要性。

（二）間接破產(chǎn)成本

Warne沒有對破產(chǎn)的間接成本進(jìn)行度量，他把這種經(jīng)營機(jī)會(huì)成本當(dāng)作直接成本看待。作者Altman則把公司失去經(jīng)營能力的機(jī)會(huì)成本看作間接成本的一部分，間接成本被認(rèn)為包括失去的銷售、失去的利潤、較高的貸款成本和公司獲得貸款或發(fā)行證券融資的不可能性。不少學(xué)者對此進(jìn)行了研究，公司投資不足的問題與貸款成本的增加沒有關(guān)系，股東-債權(quán)人-銀行間的利益沖突和成本問題可能增加了破產(chǎn)的間接成本。作者舉出了一些公司關(guān)于這方面的例子，其中Chrysler公司臨近破產(chǎn)情況下，它的管理層花費(fèi)大量的時(shí)間和費(fèi)用來支撐公眾的信心以維持公司繼續(xù)作為一個(gè)實(shí)體存在。

間接成本也發(fā)生在公司已經(jīng)宣布破產(chǎn)和正試圖經(jīng)營和管理對財(cái)務(wù)健康有利的回報(bào)以后。作者列舉了當(dāng)時(shí)（1983年）美國在線公司的例子來說明間接破產(chǎn)成本對公司經(jīng)營的影響。間接破產(chǎn)成本并不只是存在于那些實(shí)際破產(chǎn)的公司中，不論最后破產(chǎn)與否那些有很高破產(chǎn)可能性的公司仍然會(huì)發(fā)生這種成本。當(dāng)時(shí)的International Harvester危機(jī)就是這樣一種情況。除非有相當(dāng)嚴(yán)格的限制條件和較高的成本條件，生產(chǎn)材料的供應(yīng)商一般也不愿意繼續(xù)賣他們的商品給這些高風(fēng)險(xiǎn)公司，這也是間接成本的一種情況。后來也有兩個(gè)文獻(xiàn)討論成本的問題，成本和與債務(wù)有關(guān)的用來保護(hù)貸款人優(yōu)先權(quán)的成本可能抵銷債務(wù)的稅收優(yōu)惠，從而導(dǎo)致最佳資本結(jié)構(gòu)的選擇。

盡管以上所有討論都說明應(yīng)把間接成本納入到總的破產(chǎn)成本的計(jì)算中來，但在當(dāng)時(shí)還沒有人對間接成本的計(jì)量進(jìn)行研究。主要是因?yàn)楹茈y這樣做，而且由于機(jī)會(huì)成本的性質(zhì)也使得很難對它單獨(dú)測量。作者提出需要一個(gè)變量來對間接成本進(jìn)行測量期刊網(wǎng)，本到了這一點(diǎn)，這也是本文研究的一個(gè)主要目的。

這篇文章的第二部分主要向我們介紹了對破產(chǎn)成本問題的以前的一些研究成果，能讓我們清楚地看到目前理論界對破產(chǎn)成本的研究到了什么程度，存在什么空白點(diǎn)，于是本文就能進(jìn)行進(jìn)一步的調(diào)查研究。

三、破產(chǎn)成本的測量

破產(chǎn)成本(BC)包括直接破產(chǎn)成本(BCD)和間接破產(chǎn)成本(BCI)。直接破產(chǎn)成本是債務(wù)人

在重組或清算過程中支付的具體成本，這種成本保存在公司的破產(chǎn)記錄中。但是合計(jì)的破產(chǎn)記錄沒有被保存，作者指出這就需要在美國地區(qū)破產(chǎn)法院里查找大量的文件得出。作者使用了12個(gè)零售公司和7個(gè)其它工業(yè)公司的樣本來進(jìn)行測量。對間接成本主要是用破產(chǎn)前三年的預(yù)期利潤和實(shí)際利潤之差（未預(yù)期利潤或損失）來測量的。預(yù)期利潤的估計(jì)使用兩種方法：①回歸方法②證券分析師的預(yù)測。

回歸的方法

首先，用預(yù)測年度前10年的行業(yè)銷售數(shù)量進(jìn)行回歸，得出估計(jì)式然后，代入預(yù)測期前三年的行業(yè)銷售額來計(jì)算預(yù)測期前三年的公司銷售額；再通過式，代入求得的前三年的公司銷售額和已知的平均利潤率來計(jì)算估計(jì)的預(yù)測利潤。最后，將實(shí)際利潤與預(yù)計(jì)利潤相減得出未預(yù)期的利潤（損失）。

對12家零售公司作者是使用百貨公司、食品公司和折扣商店的系列來估計(jì)行業(yè)的銷售額的；對7家工業(yè)公司的樣本則利用每一系列中最大的10家公司的銷售額來進(jìn)行估計(jì)的。分別運(yùn)用4年和10年的平均利潤率都能得出相似的結(jié)果。

回歸的平均擬合優(yōu)度：12家零售公司，7家工業(yè)公司的。其中有一些公司的擬合優(yōu)度很好，達(dá)到0.9以上；有少量的公司擬合度在0.5以下，這說明我們的估計(jì)式還是比較好的，對于后一種情況可能用二次方程式會(huì)有所改善的。

作者對求出的非預(yù)期利潤（損失）也即間接破產(chǎn)成本再加上直接破產(chǎn)成本與公司破產(chǎn)前三年的總價(jià)值相比得出的比率進(jìn)行分析說明。作者在這里論述了一下的就是，他所使用的公司總價(jià)值=股票的市場價(jià)值（優(yōu)先股和普通股）+債務(wù)的市場價(jià)值（可獲得的）+債務(wù)的賬面價(jià)值（不可獲得的）+資本化的租賃費(fèi)；而Warner在計(jì)算公司市場價(jià)值時(shí)則沒有包括資本化的租賃費(fèi)。因?yàn)閃arner所調(diào)查的鐵路公司證券的市場價(jià)值在總價(jià)值中所占的比例要大于大部分的其它公司，而作者發(fā)現(xiàn)租賃費(fèi)在所調(diào)查的零售公司的總價(jià)值中占35%，在工業(yè)公司中占20%，說明它是很重要的不能夠忽略。所以作者計(jì)算所使用的公司價(jià)值要大于Warner計(jì)算所使用的價(jià)值期刊網(wǎng)，因此得出的比率值就要小于Warner的計(jì)算的比率值。

四、結(jié)果

（一）直接破產(chǎn)成本

作者在表一和表二中給出了這19個(gè)樣本公司的結(jié)果。從表一中我們可以看出零售公司平均的直接成本/公司價(jià)值的比率與Warner在他的報(bào)告中得出的很相似。但是作者得出破產(chǎn)前五年的平均比率為2.8%及破產(chǎn)當(dāng)年的平均比率為4.0%，這兩個(gè)數(shù)與Warner報(bào)告的1.4%和5.3%的比率有一些不同可能是因?yàn)閮扇擞?jì)量公司價(jià)值方法上的不同。若使用比率的中位數(shù)來比較，作者的比率要稍低于Warner的結(jié)果。從表二中我們可以看出破產(chǎn)前五年的平均BCD/Value值很穩(wěn)定，在6.2%-11.1%之間變化，其中有一些公司的單個(gè)比率達(dá)到17%以上。以上數(shù)據(jù)說明了破產(chǎn)成本在公司價(jià)值中不是占一個(gè)不重要的百分比的，破產(chǎn)成本與公司價(jià)值是有關(guān)系的。

作者還計(jì)算出全部19個(gè)樣本公司的總平均BCD/Value值，發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)當(dāng)年的比率值與破產(chǎn)前五年的比率值相等都等于6.0%，高于Warner的結(jié)果（分別為5.3%，1%）。作者就指出即使在不包括間接破產(chǎn)成本的情況下，也能看出破產(chǎn)成本對公司價(jià)值是重要的。

最后作者又指出它的樣本中公司的市場價(jià)值很穩(wěn)定，并不像Warner報(bào)告在破產(chǎn)臨近時(shí)市場價(jià)值持續(xù)下降，作者分析這可能是因?yàn)閃arner所用的樣本都是公開交易的債務(wù)，他的樣本則不是，所以他的研究結(jié)果可能有點(diǎn)偏差，如果把這個(gè)因素考慮進(jìn)來，BCD/Value的比率值可能更高。

（二）間接破產(chǎn)成本

從表一和表二中，我們可以看出間接成本在公司價(jià)值中所占的比例是很高的，所以我們也不能認(rèn)為它是不重要的。將這19個(gè)公司的樣本總合計(jì)起來看，總破產(chǎn)成本占公司價(jià)值的比例在破產(chǎn)前三年是12.4%期刊網(wǎng)，在破產(chǎn)當(dāng)年是16.7%。

（三）用分析師的估計(jì)來測量間接破產(chǎn)成本

間接破產(chǎn)成本=非正常利潤(損失)=分析師估計(jì)的盈余－實(shí)際的盈余

由于所用的數(shù)據(jù)只能來自那些被華爾街的專業(yè)分析師關(guān)注的破產(chǎn)公司，因此大部分破產(chǎn)公司不能被包括進(jìn)來，所以作者就只選用了7家公司作為樣本進(jìn)行研究。而且由于這些公司中的大部分還處在重組進(jìn)程中，它的直接破產(chǎn)成本還不能估計(jì)出來，所以作者就只用間接成本的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析。

表四中給出了這7家公司在破產(chǎn)前1、2、3年的分析師估計(jì)的每股盈余中位數(shù)值和實(shí)際的每股盈余值。表五中給出了這7家公司間接成本的值和提出破產(chǎn)申請前1、2、3年的公司總價(jià)值。我們可以看出7家公司中有5家公司的BCI/Value的值是非常高的，7家公司提出破產(chǎn)申請前3年平均的BCI/Value的值接近20%，如果加上表三中給出的直接破產(chǎn)成本的值計(jì)算總破產(chǎn)成本的話，則提出破產(chǎn)申請前3年平均的（BCI+BCD）/Value的值高于26%，提出破產(chǎn)申請前1年平均的（BCI+BCD）/Value的值大約是24%。

以上得出的結(jié)果與用回歸方法得出的結(jié)果是一致的，而且用分析師的估計(jì)值來計(jì)量間接破產(chǎn)成本得出的BCI/Value的值更顯著。這都說明了破產(chǎn)成本對公司價(jià)值的重要性。

作者隨后又對不同破產(chǎn)概率的公司用Zeta分?jǐn)?shù)分成高Zeta值（Zeta＞=10）、低Zeta值(-0.5=＜Zeta＜=0.5）和相當(dāng)?shù)蚙eta值（Zeta＜=-3），分別對應(yīng)于低風(fēng)險(xiǎn)、高風(fēng)險(xiǎn)、相當(dāng)高風(fēng)險(xiǎn)的三組。表六中給出了這三組平均的每股盈余實(shí)際值與估計(jì)值差異的數(shù)值，作者又對它們進(jìn)行了分析。從中我們也能看出那些經(jīng)營業(yè)績比分析師的預(yù)測要低的高破產(chǎn)概率的公司不只限于是那些實(shí)際上已經(jīng)破產(chǎn)的公司，同我們前面論述一致的是，間接破產(chǎn)成本可能發(fā)生于任何公司里，而不論公司最終是否破產(chǎn)。

（四）破產(chǎn)后的比較

表七給出了公司在提出破產(chǎn)申請以后分析師估計(jì)的每股盈余和實(shí)際的每股盈余、分析師估計(jì)的凈利潤和實(shí)際的凈利潤以及分別的差異值，表中五個(gè)樣本公司的實(shí)際盈余明顯低于分析師的估計(jì)盈余。二者的差異與公司市場價(jià)值的比率都在11%以上，它們的平均BCI/Value比率為17.3%；表五中同樣樣本公司破產(chǎn)前一年平均BCI/Value比率為17.7%，這兩個(gè)比值很相似都是非常的高的。以上也說明了間接破產(chǎn)成本在破產(chǎn)以后對公司總價(jià)值影響也是很重要的。

五、預(yù)期破產(chǎn)成本和稅收利益的權(quán)衡

作者在文章開始的部分已經(jīng)提出通過比較破產(chǎn)成本的預(yù)期現(xiàn)值和稅收利益的預(yù)期現(xiàn)值的方法可以對資本結(jié)構(gòu)進(jìn)行選擇。本部分則進(jìn)行了的說明：

上式中，破產(chǎn)的概率P主要使用Zeta模型(Altman最早提出 期刊網(wǎng)，Scott后來又從理論和和實(shí)踐上進(jìn)行了驗(yàn)證)來計(jì)算。表八中給出了作者在前文中所用的7個(gè)工業(yè)公司和12個(gè)零售公司破產(chǎn)概率的Zeta估計(jì)值，用破產(chǎn)的概率P來調(diào)整破產(chǎn)成本，并用不破產(chǎn)的概率(1―P)來調(diào)整稅收利益，然后將這兩個(gè)調(diào)整過的值分別與公司市場價(jià)值相除，最后對所得的兩個(gè)比率進(jìn)行比較。

（一） 破產(chǎn)成本和稅收利益的計(jì)算。

上式主要是對分別用破產(chǎn)成本和稅收利益概率的現(xiàn)值與公司的市場價(jià)值相比得出的比率進(jìn)行分析，來判斷公司預(yù)期的破產(chǎn)成本的現(xiàn)值是否超過了稅收利益的現(xiàn)值。如果超過則說明公司在它的資本結(jié)構(gòu)中過多地使用了財(cái)務(wù)杠桿，至少要是按照破產(chǎn)成本和稅收利益權(quán)衡的方法，它的最佳資本結(jié)構(gòu)可能存在于比現(xiàn)在低一些的負(fù)債/權(quán)益比率的點(diǎn)上。

破產(chǎn)的間接成本和直接成本可能發(fā)生于破產(chǎn)前的每一時(shí)期和提出破產(chǎn)后的時(shí)期里，但作者在文中假設(shè)破產(chǎn)的直接成本是在提出破產(chǎn)申請后的12個(gè)月內(nèi)發(fā)生的成本。預(yù)期稅收利益的現(xiàn)值則是分別按單獨(dú)由債務(wù)帶來的利益和由債務(wù)和租金合并帶來的利益二種情況計(jì)算得來。由于邊際分析不容易計(jì)算，作者指出目前更多的是對破產(chǎn)成本/稅收利益進(jìn)行絕對量的分析。

（二）實(shí)證結(jié)果

表九和表十分別給出了破產(chǎn)前二年和破產(chǎn)前一年的14個(gè)樣本公司的值，從表九中可以看出14個(gè)公司中有8個(gè)公司的預(yù)期破產(chǎn)成本的現(xiàn)值超過了單獨(dú)由債務(wù)帶來的稅收利益；有6個(gè)公司的預(yù)期破產(chǎn)成本的現(xiàn)值超過了由債務(wù)和租金合并帶來的稅收利益。從表十中可以看出破產(chǎn)前一年破產(chǎn)的概率要大于破產(chǎn)前二年破產(chǎn)的概率，這也說明了隨著破產(chǎn)的臨近，破產(chǎn)的可能性增加。表十中的14個(gè)公司中有12個(gè)公司的預(yù)期破產(chǎn)成本/單獨(dú)由債務(wù)帶來的稅收利益的比率大于1；有10個(gè)公司的預(yù)期破產(chǎn)成本/由債務(wù)和租金合并帶來的稅收利益的比率大于1。

從上面的分析中我們能看出，14家公司中的大部分公司都過度地使用了財(cái)務(wù)杠桿。

六、結(jié)論

這篇文章主要是對破產(chǎn)成本（包括直接成本和間接成本）問題進(jìn)行了進(jìn)一步的實(shí)證調(diào)查。作者認(rèn)為本文出于以下三個(gè)目的應(yīng)該引起大多數(shù)分析師的關(guān)心：①需要給破產(chǎn)成本是否是不重要的看法提供進(jìn)一步的證據(jù)；②第一次指定并使用一個(gè)變量來計(jì)算間接破產(chǎn)成本；③使用一個(gè)簡單的方法來測量預(yù)期破產(chǎn)成本的現(xiàn)值，并用它與預(yù)期的由財(cái)務(wù)杠桿帶來的稅收利益進(jìn)行比較。這種比較就給關(guān)于是否存在最佳資本結(jié)構(gòu)的辯論提供了一個(gè)重要的暗示。

作者從前文的分析中得出，實(shí)證調(diào)查的結(jié)果很強(qiáng)地表明破產(chǎn)成本不是不重要的。在許多事件中，破產(chǎn)成本超過了破產(chǎn)前一年公司價(jià)值的20%；平均看來，破產(chǎn)成本占到破產(chǎn)前三年公司價(jià)值的11%-17%。不論是用回歸的方法還是用證券分析師估計(jì)的方法來計(jì)量間接破產(chǎn)成本，我們得到的結(jié)果都表明破產(chǎn)成本是重要的。

作者在這篇文章的結(jié)尾也指出了使用變量來測量間接破產(chǎn)成本的這種方法也存在一些潛在的缺陷，因此他的結(jié)果也不是嚴(yán)密的期刊網(wǎng)，他也會(huì)接受其他人的辯論和評論。

第6篇

關(guān)鍵詞：資產(chǎn)證券化中國障礙

一、資產(chǎn)證券化概述

(一)資產(chǎn)證券化的意義

資產(chǎn)證券化是指金融中介機(jī)構(gòu)將流動(dòng)性較低的資產(chǎn)，例如：不動(dòng)產(chǎn)貸款、汽車貸款及信用卡應(yīng)收賬款等轉(zhuǎn)換為證券形式，再轉(zhuǎn)賣給投資者，使得資金得以流通。由于被轉(zhuǎn)換的資產(chǎn)項(xiàng)目多為放款，屬于信用創(chuàng)造，故又可稱之為信用證券化。

資產(chǎn)證券化是一種新的融資方式，其起源可追溯到20世紀(jì)70年代美國政府不動(dòng)產(chǎn)貸款協(xié)會(huì)(GovernmentNationalMortgageAssociation，簡稱GNMA)所發(fā)行的不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款證券(Mortgage-BackedSecurities，簡稱MBS)。發(fā)展之初，證券化只用于不動(dòng)產(chǎn)貸款，到80年代中期，已經(jīng)擴(kuò)展到其他資產(chǎn)，諸如：汽車貸款、信用卡應(yīng)收賬款等業(yè)務(wù)。隨著金融全球化和自由化的發(fā)展，這種信用體制逐漸在全球范圍內(nèi)確立起來，正在改變著全球的金融機(jī)構(gòu)和信用配置格局。

因此，資產(chǎn)證券化是一種信用體制的創(chuàng)新，其意義在于：資產(chǎn)證券化是間接融資的直接化，它打通了間接融資與直接融資的通道，構(gòu)建了金融體系中銀行信用與市場信用之間的轉(zhuǎn)換機(jī)制。資產(chǎn)證券化是對傳統(tǒng)信用交易基礎(chǔ)的革命，它把信用保證具體落實(shí)在信用因素中最客觀的部分，完成了從整體信用基礎(chǔ)向資產(chǎn)信用基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)化。資產(chǎn)證券化綜合了兩種傳統(tǒng)信用體制的優(yōu)勢，表現(xiàn)在把市場信用的資產(chǎn)組合功能與中介信用的投資者組合功能有利地結(jié)合在一起，形成體制上的雜交優(yōu)勢，降低信用交易的成本。

(二)資產(chǎn)證券化的操作原理

資產(chǎn)證券化作為一種新興的金融工具，由于它具有比傳統(tǒng)融資方式更為經(jīng)濟(jì)的優(yōu)點(diǎn)，因而近年來發(fā)展迅速，被證券化的金融資產(chǎn)種類越來越多，證券化交易的組織結(jié)構(gòu)也越來越復(fù)雜。一般來說，資產(chǎn)證券化過程的主要參與者有：發(fā)起人、特設(shè)信托機(jī)構(gòu)(SPV)、承銷商、投資銀行、信用提高機(jī)構(gòu)、信用評級機(jī)構(gòu)、托管人、投資者等。資產(chǎn)證券化揭示了資產(chǎn)證券化的基本結(jié)構(gòu)是發(fā)起人將交易的金融資產(chǎn)組合與發(fā)起人完全剝離，過戶給特設(shè)信托機(jī)構(gòu)進(jìn)行運(yùn)作，信托機(jī)構(gòu)將金融資產(chǎn)經(jīng)過信用評級后在資本市場上發(fā)行資產(chǎn)支持證券，確保有關(guān)資產(chǎn)現(xiàn)金流收入在不太理想的情況下向投資者的本息回報(bào)的流向仍然暢通。資產(chǎn)證券化的基本運(yùn)作程序主要有以下幾個(gè)步驟：

1.確定資產(chǎn)證券化目標(biāo)，組成資產(chǎn)池。發(fā)起人一般是發(fā)放貸款的金融機(jī)構(gòu)，首先分析自身的資產(chǎn)證券化融資要求，根據(jù)清理、估算、信用考核等程序決定借款人信用、抵押擔(dān)保貸款的抵押價(jià)值等，將應(yīng)收和可預(yù)見現(xiàn)金流資產(chǎn)進(jìn)行組合，根據(jù)證券化目標(biāo)確定資產(chǎn)數(shù)，最后將這些資產(chǎn)匯集形成一個(gè)資產(chǎn)池。

2.組建特設(shè)信托機(jī)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)真實(shí)出售。特設(shè)信托機(jī)構(gòu)是一個(gè)以資產(chǎn)證券化為唯一目的的、獨(dú)立的信托實(shí)體。注冊后的特設(shè)信托機(jī)構(gòu)的活動(dòng)必須受法律的嚴(yán)格限制，其資金全部來源于發(fā)行證券的收入。特設(shè)信托機(jī)構(gòu)成立后，與發(fā)起人鑒定買賣合同，發(fā)起人將資產(chǎn)池中的資產(chǎn)出售給特設(shè)信托機(jī)構(gòu)。這一交易必須以真實(shí)出售(TrueSale)的方式進(jìn)行，即出售后的資產(chǎn)在發(fā)起人破產(chǎn)時(shí)不作為法定財(cái)產(chǎn)參與清算，資產(chǎn)池不列入清算范圍，從而達(dá)到“破產(chǎn)隔離”的目的。破產(chǎn)隔離使得資產(chǎn)池的質(zhì)量與發(fā)起人自身的信用水平分離開來，投資者就不會(huì)再受到發(fā)起人的信用風(fēng)險(xiǎn)影響。

3.完善交易結(jié)構(gòu)，進(jìn)行信用增級(Creditenhancement)。為了吸引更多的投資者，改善發(fā)行條件，特設(shè)信托機(jī)構(gòu)必須提高資產(chǎn)支持證券的信用等級，使投資者的利益能得到有效的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)。因?yàn)橘Y產(chǎn)債務(wù)人的違約、拖欠或債務(wù)償還期與SPV安排的資產(chǎn)證券償付期不相配合都會(huì)給投資者帶來損失，所以信用提高技術(shù)代表了投資銀行的業(yè)務(wù)水平，成為資產(chǎn)證券化成功與否的關(guān)鍵之一。

4.資產(chǎn)證券化的評級。資產(chǎn)支持證券評級為投資者提供證券選擇依據(jù)，因而構(gòu)成資產(chǎn)證券化的又一重要環(huán)節(jié)。資產(chǎn)證券化的評級與一般債券評級相似，但有自身特點(diǎn)。信用評級由專門評級機(jī)構(gòu)應(yīng)資產(chǎn)證券發(fā)起人或投資銀行的請求進(jìn)行。評級考慮因素不包括由利率變動(dòng)等因素導(dǎo)致的市場風(fēng)險(xiǎn)，而主要考慮資產(chǎn)的信用風(fēng)險(xiǎn)。被評級的資產(chǎn)必須與發(fā)起人信用風(fēng)險(xiǎn)相分離。由于出售的資產(chǎn)都經(jīng)過了信用增級，一般資產(chǎn)支持證券的信用級別會(huì)高于發(fā)起人的信用級別。資產(chǎn)證券的評級較好地保證了證券的安全度，這是資產(chǎn)證券化較有吸引力的一個(gè)重要因素。

5.安排證券銷售，向發(fā)起人支付購買價(jià)格。在信用提高和評級結(jié)果向投資者公布之后，由投資銀行負(fù)責(zé)向投資者銷售資產(chǎn)支持證券(ABS)，銷售的方式可采用包銷或代銷。特設(shè)信用機(jī)構(gòu)(SPV)從投資銀行處獲取證券發(fā)行收入，再按資產(chǎn)買賣合同中規(guī)定的購買價(jià)格，把發(fā)行收入的大部分支付給發(fā)起人。

6.證券掛牌上市交易，資產(chǎn)售后管理和服務(wù)。資產(chǎn)支持證券發(fā)行完畢后到證券交易所申請掛牌上市，從而真正實(shí)現(xiàn)了金融機(jī)構(gòu)的信貸資產(chǎn)流動(dòng)性目的。但資產(chǎn)證券化的工作并沒有全部完成。發(fā)起人要指定一個(gè)資產(chǎn)池管理公司或親自對資產(chǎn)池進(jìn)行管理，負(fù)責(zé)收取、記錄由資產(chǎn)池產(chǎn)生的現(xiàn)金收入，并將這些收款全部存入托管行的收款專戶。托管行按約定建立積累金，交給特設(shè)信托機(jī)構(gòu)，由其對積累金進(jìn)行資產(chǎn)管理，以便到期時(shí)對投資者還本付息。待資產(chǎn)支持證券到期后，還要向聘用的各類機(jī)構(gòu)支付專業(yè)服務(wù)費(fèi)。由資產(chǎn)池產(chǎn)生的收入在還本付息、支付各項(xiàng)服務(wù)費(fèi)之后，若有剩余，按協(xié)議規(guī)定在發(fā)起人和SPV之間進(jìn)行分配，整個(gè)資產(chǎn)證券化過程即告結(jié)束。

二、中國資產(chǎn)證券化發(fā)展障礙分析

中國的資產(chǎn)證券化實(shí)踐先于理論的探索。早期的資產(chǎn)證券化實(shí)踐可以追溯到1992年三亞市丹洲小區(qū)將800土地作為發(fā)行標(biāo)的物，以地產(chǎn)銷售和存款利息收入作為投資者收益來源而發(fā)行的2億元地產(chǎn)投資券。在此以后，資產(chǎn)證券化的離岸產(chǎn)品取得了很大成功。中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸總公司、中集集團(tuán)、珠海高速等離岸資產(chǎn)證券化項(xiàng)目為中國資產(chǎn)證券化實(shí)踐提供了成功經(jīng)驗(yàn)。

近年來，中國資本市場上盡管還沒有出現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的資產(chǎn)證券化操作，但各方面都密切關(guān)注著這一廣闊市場，紛紛推出資產(chǎn)證券化方案和產(chǎn)品構(gòu)想。最引人注目的是在信托產(chǎn)品創(chuàng)新、房地產(chǎn)抵押貸款證券化、不良資產(chǎn)的證券化處理等領(lǐng)域的準(zhǔn)備和開拓工作。這些產(chǎn)品的創(chuàng)新和開拓為資產(chǎn)證券化在中國的進(jìn)一步發(fā)展創(chuàng)造有利條件。與此同時(shí)，必須看到在現(xiàn)有的法律制度下，資產(chǎn)證券化實(shí)踐依然面臨著諸多障礙。資產(chǎn)證券化實(shí)踐在過去十年多中所遇到的問題和困難可以歸納為法律制度和實(shí)施環(huán)境兩方面的障礙。

1.法律制度障礙

我國資產(chǎn)證券化的徘徊、間續(xù)發(fā)展進(jìn)程在很大程度上反映了法律制度在資產(chǎn)證券化實(shí)踐中的地位、變化和發(fā)展。資產(chǎn)證券化是以能在未來產(chǎn)生穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)為基礎(chǔ)，以規(guī)定各方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的合同為載體，形成一個(gè)以SPV為核心的環(huán)環(huán)相扣、嚴(yán)密而又完整的融資結(jié)構(gòu)。我國目前在資產(chǎn)證券化實(shí)踐中的法律制度限制主要表現(xiàn)在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中優(yōu)先權(quán)益的確定和真實(shí)銷售的鑒定;在資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的證券定義、稅收、會(huì)計(jì)、產(chǎn)品交易、信息披露等方面的法律政策不夠完善。

2.實(shí)施環(huán)境方面的障礙

資產(chǎn)證券化的實(shí)施環(huán)境在這里指資產(chǎn)證券化運(yùn)作所必需的、除了法律制度以外的實(shí)施條件。從我國資產(chǎn)證券化實(shí)踐至今的歷程看，主要的實(shí)施環(huán)境障礙在以下幾個(gè)方面。

(1)標(biāo)的資產(chǎn)的數(shù)量和質(zhì)量問題

海外資產(chǎn)證券化的標(biāo)的資產(chǎn)非常廣泛，包括房地產(chǎn)抵押貸款、銀行信貸、信用卡貸款、學(xué)生貸款、汽車貸款、設(shè)備租賃、消費(fèi)貸款、房屋資產(chǎn)貸款等資產(chǎn)。而我國目前資產(chǎn)證券化實(shí)踐中有可能被證券化的資產(chǎn)不僅種類相對有限，而且尚不成規(guī)模。

個(gè)人消費(fèi)貸款、學(xué)生貸款、租賃、證券組合等，雖然有一定規(guī)模，但現(xiàn)金流的穩(wěn)定性和剝離性都比較低，限制了在這些資產(chǎn)上的證券化運(yùn)作。目前，在我國比較有可能被證券化或正在進(jìn)行證券化嘗試的資產(chǎn)主要有房地產(chǎn)抵押貸款，基礎(chǔ)設(shè)施收費(fèi)，出口應(yīng)收款，不良資產(chǎn)，銀行信貸。盡管資產(chǎn)管理公司對不良資產(chǎn)的處置和銀行信貸的CDO嘗試已經(jīng)向證券化操作邁進(jìn)了一大步，但從下表所列的資產(chǎn)對比可以看出，不良資產(chǎn)和銀行信貸資產(chǎn)的現(xiàn)金流穩(wěn)定性和信用能力離資產(chǎn)證券化要求還是有很大距離。相對而言，房地產(chǎn)抵押貸款，基礎(chǔ)設(shè)施收費(fèi)，出口應(yīng)收款的資產(chǎn)性質(zhì)比較符合證券化操作對標(biāo)的資產(chǎn)的要求。但是，這些資產(chǎn)對全面開展資產(chǎn)證券化的要求而言，在種類和數(shù)量上都非常有限。

(2)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記問題

資產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)益登記是中國資產(chǎn)證券化實(shí)踐中遇到的一個(gè)實(shí)際問題。由于缺乏一個(gè)中央優(yōu)先權(quán)益登記系統(tǒng)，因此無法確認(rèn)和監(jiān)管被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)上已有的優(yōu)先權(quán)益。受讓方?jīng)]有客觀的途徑確知該資產(chǎn)以前是否曾經(jīng)被轉(zhuǎn)讓給第三方，在以后轉(zhuǎn)讓中的受讓人也無法知道第一次轉(zhuǎn)讓的情況。這樣，以“真實(shí)出售”為基礎(chǔ)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無法對資產(chǎn)的抵押權(quán)有客觀的和法律意義上的確認(rèn)，這已成為資產(chǎn)證券化實(shí)踐中的一個(gè)重要難題。

(3)證券化產(chǎn)品的金融服務(wù)問題

金融服務(wù)機(jī)構(gòu)的障礙主要是在中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的專業(yè)服務(wù)不夠，尤其是信用評級專業(yè)服務(wù)的缺乏。資產(chǎn)證券化產(chǎn)品是屬于信用敏感(credit-sensitive)的固定收益產(chǎn)品，產(chǎn)品的信用評級是產(chǎn)品的重要特征之一，而且信用評級機(jī)構(gòu)對產(chǎn)品的信用評級報(bào)告是資產(chǎn)證券化產(chǎn)品信息披露的重要組成部分。由于資產(chǎn)本身歷史記錄原因和對資產(chǎn)信用評級標(biāo)準(zhǔn)的缺乏，信用評級服務(wù)目前不能滿足資產(chǎn)證券化發(fā)展的要求。

(4)二級市場和流動(dòng)性問題

2001年以后信托業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新是資產(chǎn)證券化實(shí)踐的催化劑，也是資產(chǎn)證券化實(shí)踐突破現(xiàn)有法律制度限制的重要途徑。目前，信托產(chǎn)品發(fā)展所面臨的一個(gè)重要限制是信托產(chǎn)品發(fā)行后的流動(dòng)性問題。由于缺乏有效的二級市場，所以絕大多數(shù)的投資者只能在認(rèn)購后一直持有信托產(chǎn)品到產(chǎn)品的到期日，二級市場的不足嚴(yán)重限制了信托產(chǎn)品的發(fā)展。

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第7篇

論文摘要：提高公民的納稅意識(shí)，營造良好的稅收環(huán)境，是推進(jìn)我國依法治稅乃至依法治國的關(guān)鍵。而研究納稅與受益之間的內(nèi)在聯(lián)系性，是提高公民納稅意識(shí)的核心問題之一。

如何通過提高公民的納稅意識(shí)，來營造良好的稅收環(huán)境，進(jìn)而推進(jìn)依法治稅乃至依法治國的進(jìn)程，是我國稅收理論與實(shí)務(wù)工作者近年來一直探索的問題。對這一問題加以論證的文章時(shí)常見諸于報(bào)刊。在這些著述中，作者們可謂見仁見智，其中獨(dú)樹一幟、已在實(shí)踐中發(fā)揮重要指導(dǎo)作用者，也不在少數(shù)。筆者認(rèn)為，已有的著述在闡釋如何提高公民納稅意識(shí)這一問題時(shí)大多忽略了納稅與受益之間的內(nèi)在聯(lián)系性，而這恰恰是進(jìn)一步提高我國公民納稅意識(shí)所必須向廣大公民曉示的理之要義。那么納稅與受益之間的關(guān)系該如何理解呢?

一、納稅與受益的先和后

這里首先要弄清楚的問題是公民為什么要納稅?對該問題的回答，不同時(shí)期、不同國家的學(xué)者及政治家們站在不同的角度，基于不同的考慮，有不同的答案。大致說來，主要有互利關(guān)系說、隸屬關(guān)系說、國家政治權(quán)力說這樣三種學(xué)說。存在即合理，這三種學(xué)說在不同時(shí)期被不同群體的人不同程度地接受，應(yīng)該說都有其合理成分在內(nèi)。但從稅收向來是國家稅收，國家不僅是征稅的主體，在稅法制定中處于主導(dǎo)一方，而且稅收不論在時(shí)空、范圍、活動(dòng)方式上怎樣地變化，其永遠(yuǎn)不會(huì)脫離國家而獨(dú)立存在這一屬性來看，依附于國家應(yīng)該說是其存在的永恒特性。然而，國家的職能屬性卻是變的。譬如，最初的國家稱其為“夜警國家”，而現(xiàn)在我們則認(rèn)為是朝著“福利國家”的方向發(fā)展。國家的職能屬性變了，依附于國家的稅收活動(dòng)無疑會(huì)相應(yīng)地變動(dòng)。就各國普遍地實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制且趨向福利國家而言，解釋公民向國家納稅最具現(xiàn)實(shí)性、說服力的學(xué)說，應(yīng)該是互利關(guān)系說中的交換說。依此學(xué)說，公民之所以向國家納稅，是因其在生產(chǎn)、生活中消費(fèi)了國家提供的諸如國防事務(wù)、法律事務(wù)、公共工程與公共事業(yè)、安定和公平競爭的環(huán)境等形式表現(xiàn)的公共產(chǎn)品。公民從公共產(chǎn)品的消費(fèi)中獲得了利益，而公共產(chǎn)品的提供者即國家其本身卻是不創(chuàng)造財(cái)富的。國家為維持其存續(xù)及有效運(yùn)作，實(shí)現(xiàn)其提供公共物品的職能，通過某種形式回收其提供公共產(chǎn)品的成本與費(fèi)用也就勢所必然。國家在權(quán)衡其可資利用的多種方式后，最終將憑借政治權(quán)力，規(guī)范地獲取收人的方式作為其提供公共物品的主要資金來源，這個(gè)方式就是我們通常所說的“稅收”。

在向福利國家邁進(jìn)并奉行立憲征稅原則的情況下，導(dǎo)致國與國之間稅收差別的稅收的階級屬性可以說是日漸式微。若撇開稅收的階級屬性，就稅收的本質(zhì)而言，不同國家的稅收是沒有差別的，即人們納稅的根本理由，是由于其享用了國家提供公共物品帶給他們的利益。而且，國家愈是發(fā)展，公共物品在一國財(cái)富中所占的份額就愈大，受益與納稅之間的這種對應(yīng)關(guān)系也就愈明顯。我國之所以在今天著力構(gòu)建公共財(cái)政體制，就是因?yàn)樯鐣?huì)主義國家及其財(cái)政的公共性更明顯，更強(qiáng)調(diào)代表最廣大人民群眾的根本利益，就是為了更好地實(shí)現(xiàn)納稅與受益之間的對接。

從邏輯上講，政府征稅以向公眾提供利益(公共產(chǎn)品)為前提，公眾是受益在先，納稅在后。但從稅制的確立來看，并不一概惜守這一準(zhǔn)則。因?yàn)橛行├娴南碛檬怯美U稅來換取或者說是以納稅為前提條件的。譬如社會(huì)保障稅，就是政府為了籌集支付國民安全、保障所需資金，同時(shí)為避免以普通稅收的形式把人民的錢集中起來再以財(cái)政撥款的方式安排失業(yè)、疾病、養(yǎng)老等支付，可能導(dǎo)致的因稅負(fù)的不斷增加而引起國民的不滿，實(shí)行“專款專用”，強(qiáng)制征收的一種社會(huì)繳款制度。再如印花稅，表面上看好像納與不納對立合同人的利益沒有什么影響，但實(shí)際上并非如此。因?yàn)槔U納了印花稅的合同因其受保護(hù)的程度增強(qiáng)，立合同人會(huì)因有關(guān)部門的加強(qiáng)控管而從高的合同兌現(xiàn)率與低的合同執(zhí)行成本中享受到未稅合同無法享受的利益。

需要說明的是，雖然稅收活動(dòng)蘊(yùn)含著等價(jià)交換的規(guī)則，稅收關(guān)系是一種信用關(guān)系，但納稅與受益究竟誰先誰后，卻難以定論;或者說其本身就是你中有我，我中有你。此外，我們講納稅與受益的交換關(guān)系，是站在國家與全體納稅人的角度而言的，因?yàn)椴⒉皇敲總€(gè)單個(gè)稅種或是每個(gè)納稅人身上都具有這種明顯的交換性。這也就是我們通常講的從納稅人的角度而言，稅收是無償?shù)?但從國家的角度而言，稅收是有償?shù)摹边@句話的含義。當(dāng)然，有些稅種的這種交換性是比較明顯的，譬如我們上面提到的社會(huì)保障稅以及我國現(xiàn)行稅制中的車船稅、城建稅等。

二、納稅與受益的寬和窄

稅收活動(dòng)作為受益人給付費(fèi)用與供應(yīng)者以規(guī)范方式收取并用于彌補(bǔ)其供給成本的一種交換活動(dòng)，在橫向上表現(xiàn)為二者活動(dòng)范圍的一致性，即:受益的面愈寬，應(yīng)納稅的人就愈多;受益的面愈窄，應(yīng)納稅的人就愈少，反之則相反。而且，這種對應(yīng)關(guān)系在各級次的層面上也都是如此

從一國行使征稅權(quán)的范圍看，受益人的范圍有多大，該國行使的征稅范圍相應(yīng)地就有多寬。譬如美國，由于其實(shí)行“福利跟人走”政策，在世界各地的美國人仍可享受到美國政府提供的福利，但這恰恰是以世界各地的美國人都需向美國政府繳稅為前提的。

從一國對其管轄下的納稅人征稅的限界范圍來看，受益的范圍寬，征稅的范圍相應(yīng)地就大。譬如，居民納稅人之所以承擔(dān)比非居民納稅人廣的納稅義務(wù)，是因盡管有國民待遇原則的約束，居民納稅人仍然在補(bǔ)貼、生計(jì)扣除方面比非居民納稅人享受較多益處所致。若再進(jìn)一步地分析不同居民納稅人、不同非居民納稅人之間的納稅義務(wù)，情形依然如此。如我國現(xiàn)行個(gè)人所得稅稅法，就是根據(jù)納稅義務(wù)人是否在我國有住所、在我國停留時(shí)間長短等享受我國政府服務(wù)及從我國獲益的情況將其分為永久居民、非永久居民與一般非居民、特殊非居民四種，而使其相應(yīng)地分別承擔(dān)無條件的無限納稅義務(wù)、有條件的無限納稅義務(wù)與無條件的有限納稅義務(wù)、有條件的有限納稅義務(wù)的。

從具體稅種來看，納稅與受益在活動(dòng)范圍上的一致性也很明顯。當(dāng)然，最具有代表性的稅種首推前面提到的社會(huì)保障稅。因?yàn)樯鐣?huì)保障稅實(shí)行專款專用，社會(huì)保障覆蓋的范圍是寬還是窄，與其稅種的范圍選擇、征收率直接相關(guān)。其一般規(guī)律是:征收率的提高與社會(huì)保障范圍的擴(kuò)大保持同步(或社會(huì)保障范圍的擴(kuò)大與征收率的提高保持同步)。譬如瑞典，其之所以被視為是“福利國家”的代表，是因其向國民提供的福利幾乎是“從搖籃到墳?zāi)埂保搰摱惣{稅人之普遍、納稅人承受稅率之高也是世界上其他國家少有的。

進(jìn)一步地講，如果某人(自然人或法人)沒有從某一特定的領(lǐng)域明顯地獲取收益，那么，政府針對該領(lǐng)域主要受益人所征之稅一般是不需要這個(gè)人繳納的。如人人都從政府提供的公路建設(shè)支出中受益，但每個(gè)人究竟從中受益多少卻很難說得清。有鑒于此，各國政府一般都只對公路建設(shè)支出中的主要受益者征稅。我國現(xiàn)行稅種中的車船稅、車船使用牌照稅、車輛購置稅以及其他國家征收的汽車駕駛執(zhí)照稅、汽油消費(fèi)稅、汽車輪胎稅等就屬于該種性質(zhì)的稅種。

總之，受益的范圍寬，征稅的范圍就廣;征稅的范圍廣，受益的范圍也就大。一般說來，在發(fā)展水平高的國家，國民享有比較多的社會(huì)福利，但與此相對應(yīng)，這些國家征收的稅種數(shù)量也多，而且其稅收的覆蓋面也廣。在發(fā)達(dá)國家，凡是收人、經(jīng)營所得、租金、股息、產(chǎn)品、行為等都屬于課稅范圍。事實(shí)上，正是這廣的征稅范圍(當(dāng)然，發(fā)達(dá)國家的宏觀稅負(fù)普遍較發(fā)展中國家高)為發(fā)達(dá)國家實(shí)施寬覆蓋面的社會(huì)福利奠定了財(cái)力基礎(chǔ)。

三、納稅與受益的量和質(zhì)

納稅與受益作為一種交換活動(dòng)，二者不僅在范圍上具有一致性，而且在量上也具有明顯的對應(yīng)關(guān)系。納稅與受益的這種對應(yīng)關(guān)系可以通過多個(gè)層面來加以驗(yàn)證。

從國家這一層面來看，公民受益多，應(yīng)納的稅款就多，二者在量上具有一致性。眾所周知，發(fā)達(dá)國家比發(fā)展中國家而言，公民普遍地享有較多的社會(huì)福利，而這恰恰是以比發(fā)展中國家高得多的稅收水平作為支撐的(以非稅收人為主要收人來源的國家除外)。譬如，北歐國家因向國民提供比世界上其他國家和地區(qū)高得多的社會(huì)福利而贏得了“福利國家”的美稱，但與此相適應(yīng)，主要借稅收來籌集收人的這些國家的宏觀稅負(fù)水平也是世界上最高的。以瑞典為例，其之所以能以“高福利”雄居福利國家之首，是因沒有任何一個(gè)西方國家的公共部門在國民生產(chǎn)總值中所占的比重像瑞典那樣大。由于瑞典的公共收人絕大部分來自稅收，其成為世界上稅負(fù)最重的國家也就勢所必然。

納稅與受益在具有獨(dú)立的財(cái)政決策權(quán)力的地方政府中同樣是存在等量關(guān)系的，關(guān)于這一論斷，我們可從公共選擇學(xué)派論證財(cái)政聯(lián)邦制有助于提高經(jīng)濟(jì)效率的論述中找到答案。公共選擇學(xué)派認(rèn)為，由于每個(gè)居民都傾向于選擇稅收盡可能低而公共物品盡可能多且好的社區(qū)居住，所以各社區(qū)會(huì)競相滿足這些要求，否則會(huì)導(dǎo)致居民外流。如果某社區(qū)征稅太高而公共物品太少或財(cái)政現(xiàn)狀不令人滿意，原居民就會(huì)遷出，這又減少了該社區(qū)稅收收人。這樣，財(cái)政聯(lián)邦制與以足投票促成了各地方政府之間或各社區(qū)之間的相互競爭，從而迫使其競相降低公共物品生產(chǎn)成本，生產(chǎn)出更符合居民要求的公共物品。由此可見，社區(qū)居民之所以會(huì)有以足投票之舉，乃是其追求納稅與受益更為一致的原由所致，也正是這一原由最終促進(jìn)了各地方政府經(jīng)濟(jì)效率的提高。

盡管納稅與受益在量上具有一致性，但二者是在政府介人的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)對接的。由于政府在對接過程中發(fā)揮了再分配作用，因而單個(gè)納稅人或納稅人在單個(gè)稅種上的付出與受益并不一定存在量上的對等關(guān)系。即便如此，在一些目的性稅種中，這種對應(yīng)關(guān)系還是相當(dāng)?shù)孛黠@的。筆者在前面已提到過社會(huì)保障稅、車船使用稅，茲再舉一例予以佐證。城市維護(hù)建設(shè)稅是我國現(xiàn)行稅種中的目的稅之一，其計(jì)稅依據(jù)是增值稅、消費(fèi)稅、營業(yè)稅三稅的稅額，所征稅款專門用于城鎮(zhèn)的維護(hù)和建設(shè)。其征收率之所以依納稅人所在市區(qū)、縣城和鎮(zhèn)、市區(qū)與縣城或鎮(zhèn)以外所在地區(qū)的不同，分別采用7%,5%,1%的稅率，是因城建稅是專款專用性質(zhì)的稅種，是按照城建資金的需要量及納稅人從城建設(shè)施中受益多少的客觀實(shí)際情況來征收的。由于在城市的納稅人比在縣城的納稅人多享受了市政建設(shè)的好處，因而所在地為城市的納稅人就應(yīng)比所在地是縣城的納稅人繳納更多的城建稅。

此外，我國現(xiàn)行稅種中的資源稅、土地使用稅、耕地占用稅等稅種的這一特性也很明顯。但需要指出的是，納稅與受益的這種對應(yīng)性在奴隸社會(huì)、封建社會(huì)和資本主義社會(huì)主要地是表現(xiàn)在二者的總量方面(不同階層所享受的利益份額極不相同)，而在社會(huì)主義社會(huì)，代表最廣大人民群眾根本利益的財(cái)政運(yùn)行模式，則使納稅與受益在總量與個(gè)體上都具有了這種明顯的對應(yīng)性。

納稅多者多受益，受益多者多納稅。從表面上看，納稅與受益好像只是一種量上的對應(yīng)關(guān)系，其實(shí)則不然，因?yàn)榧{稅會(huì)給納稅人帶來質(zhì)上的改變。北京市地稅局為加強(qiáng)對個(gè)人所得稅重點(diǎn)稅源的控管，針對個(gè)人所得稅的重點(diǎn)納稅人(年收人10萬元以上的個(gè)人及符合其他條件的個(gè)人)所采取的一些做法就是一個(gè)較為直觀的例子。因?yàn)橹攸c(diǎn)納稅人在依法履行其應(yīng)盡納稅義務(wù)的同時(shí)也享受到一些一般納稅人暫時(shí)無法享受或享受不到的利益，如電子申報(bào)、網(wǎng)上辦稅、與稅務(wù)機(jī)關(guān)零距離接觸等。

在國外，重點(diǎn)納稅人是被視為對國家做出重要貢獻(xiàn)的人，他們因此而倍受社會(huì)各方的尊重。重點(diǎn)納稅人會(huì)以“納稅人的名義”理直氣壯地行事，而政府在利益享受及參政、議政等方面也會(huì)格外地關(guān)注重點(diǎn)納稅人。在我國，重點(diǎn)納稅人在人們心目中地位也正在發(fā)生變化。現(xiàn)在，重點(diǎn)納稅人與一般納稅人相比已在辦稅通道、獲取貸款、參政議政等方面開始享有一定程度的優(yōu)先權(quán)。

如果我們從納稅有利于人類健康這個(gè)角度來審視納稅的話，納稅給人類帶來的益處就更大了。一方面，社會(huì)公共衛(wèi)生、醫(yī)療服務(wù)、大眾文化及娛樂的支出依賴于稅收;另一方面，稅收本身也在維護(hù)著人類健康。因?yàn)閷τ泻θ祟惤】档奈锲泛臀：θ祟惿姝h(huán)境的行為征稅已是世界各國的普遍性做法。當(dāng)然，在這方面，應(yīng)該說美國是走在最前列的，因?yàn)楫?dāng)今還沒有一個(gè)國家像美國那樣對減肥給以減稅照顧(因多種疾病與肥胖有關(guān)，美國國稅局已視肥胖為一種疾病)。

對納稅給納稅人帶來的益處遠(yuǎn)大于稅額本身這一問題，我們也可以從反面的角度加以驗(yàn)證，即倘若納稅人沒有按稅法的要求去履行納稅義務(wù)，其因此而造成的損失也并不僅僅是相當(dāng)于稅額的部分，多數(shù)情況卜可能是無法估量的。理由是:納稅人實(shí)施逃避稅活動(dòng)，表面上看好像是納稅人占了國家的便宜，實(shí)際上真正遭受損失的還是納稅人自己。因?yàn)椋{稅人逃避稅要花費(fèi)時(shí)間、精力及金錢，逃避稅未成功會(huì)受到懲罰，此其一:為了逃避稅，納稅人會(huì)把相當(dāng)?shù)木τ迷谧聊叶惙ǖ募埪┥希瑥亩鴾p弱其發(fā)展生產(chǎn)的后勁兒，此其二;逃避稅行為一旦被揭穿，納稅人會(huì)因信用危機(jī)而難以立足，此其三;財(cái)富可給納稅人帶來快樂，但想擁有本屬于國家的財(cái)富卻讓納稅人不快樂，此其四。

上述分析表明，稅收活動(dòng)是國家和納稅人之間的一種利益交換，這種交換不僅在范圍上具有一致性，而且在量上還具有對應(yīng)性。納稅與受益之間的這種相互關(guān)系，如果廣大納稅人能夠理喻的話，他們就會(huì)清楚納稅是用來購買公共物品和服務(wù)了，并且曉得納稅這種給付實(shí)則是國家和納稅人之間的一種信用活動(dòng)。即公民之所以納稅，是因其享用政府提供公共物品和服務(wù)所帶來的利益，作為交換，公民向國家繳納稅款，是在履行公法上的一種“金錢債務(wù)”。納稅人明確其與國家之間的這種信用關(guān)系，對形成納稅人與國家之間良好的互動(dòng)關(guān)系是極為重要的。

權(quán)利和義務(wù)的相對性，一方面決定了公民在享受政府提供的公共物品和服務(wù)所帶來的利益的同時(shí)，必須依法履行其納稅義務(wù);另一方面，也決定了政府在依法享有對公民行使征稅權(quán)利的同時(shí)，必須擔(dān)負(fù)起提供滿足公民公共需要的物品和服務(wù)的職責(zé)。無論是國家還是納稅人，享有權(quán)利就必須履行其相應(yīng)義務(wù)，履行義務(wù)就應(yīng)享有其相應(yīng)權(quán)利，此乃天經(jīng)地義!

第8篇

[論文關(guān)鍵詞]銀行 浮動(dòng)抵押制度 貸款 風(fēng)險(xiǎn) 對策

我國《物權(quán)法》在立法過程中，對于是否應(yīng)規(guī)定浮動(dòng)抵押存有爭議。正是基于方便農(nóng)業(yè)戶和中小企業(yè)貸款的現(xiàn)實(shí)需要，最終在《物權(quán)法》第181條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。”絕大多數(shù)著作包括立法機(jī)關(guān)編寫的著作，將本條視為動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押制度在我國的首次確立，并認(rèn)可其為中小企業(yè)打開了一扇新的融資渠道的大門。但浮動(dòng)抵押對我國而言畢竟是一種新型的擔(dān)保方式，其抵押物“浮動(dòng)性”的特點(diǎn)不妨礙企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，但立法的不完善和“浮動(dòng)性”的制度頑疾卻為適用浮動(dòng)抵押擔(dān)保方式辦理貸款業(yè)務(wù)的銀行帶來了較大的風(fēng)險(xiǎn)。

一、銀行適用浮動(dòng)抵押制度貸款時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)

浮動(dòng)抵押制度起源于英國，指抵押人在其現(xiàn)在和將來所有的全部或部分財(cái)產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保，在行使抵押權(quán)之前，抵押人對抵押財(cái)產(chǎn)保留在正常經(jīng)營過程中的處分權(quán)。目前，我國銀行在辦理浮動(dòng)抵押貸款時(shí)主要會(huì)遇到以下三個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)：

（一）來自中小企業(yè)自身的風(fēng)險(xiǎn)

在我國，絕大部分的中小企業(yè)是民營企業(yè)，這些民營企業(yè)是在傳統(tǒng)體制的邊緣和夾縫中艱難成長起來的，長期只被當(dāng)作公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充，普遍經(jīng)營規(guī)模小、技術(shù)水平低、資金實(shí)力差，銀行不愿與之打交道。部分民營中小企業(yè)還存在內(nèi)部管理不夠規(guī)范，財(cái)務(wù)制度不健全，為逃避稅收甚至存在多本賬現(xiàn)象。并且我國缺乏普遍的市場誠信環(huán)境，也沒有完善的市場信用體系建設(shè)，中小企業(yè)一旦陷入債務(wù)危機(jī)，很有可能在封押前抽逃資產(chǎn)使銀行債權(quán)落空。這些問題的存在無疑加大了銀行信貸的風(fēng)險(xiǎn)。即使銀行對中小企業(yè)采用固定抵押擔(dān)保的貸款方式，也存在較大的風(fēng)險(xiǎn)，更不愿輕易采用浮動(dòng)抵押，任由抵押物自由流進(jìn)流出的擔(dān)保方式。

（二）來自我國浮動(dòng)抵押制度本身不健全的風(fēng)險(xiǎn)

我國的浮動(dòng)抵押制度是從英美國家舶入而來，僅在《物權(quán)法》第181條、第189條、第196條有規(guī)定，雖彰顯了我國政府為中小企業(yè)增加融資渠道的決心，但對浮動(dòng)抵押制度的運(yùn)行方式、銀行的抵押權(quán)如何實(shí)現(xiàn)、債務(wù)人的自由處分權(quán)如何限制、抵押物價(jià)值評估標(biāo)準(zhǔn)和統(tǒng)一規(guī)范的評估程序等法律都沒有作出明確規(guī)定。與歐美國家歷時(shí)百年、內(nèi)容細(xì)致、設(shè)計(jì)精巧的浮動(dòng)抵押制度相比，我國的立法顯得過于粗糙而使這項(xiàng)新制度缺乏可操作性。并且，與歐美國家將浮動(dòng)抵押的主體限定為公司（主要是股份公司）不同，我國浮動(dòng)抵押制度的主體范圍過寬，擴(kuò)大至眾多中小企業(yè)和農(nóng)業(yè)戶。但這些主體的持續(xù)經(jīng)營能力普遍較弱，在資產(chǎn)運(yùn)作和財(cái)務(wù)制度方面缺乏必要的約束和監(jiān)督機(jī)制。我國的浮動(dòng)抵押制度客體范圍又較窄，僅為“現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品”，未像國外立法那般將權(quán)利（知識(shí)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、賬債）納入其中，也沒有不動(dòng)產(chǎn)。這些都使浮動(dòng)抵押制度的效用大大受限，并導(dǎo)致了銀行適用浮動(dòng)抵押制度辦理貸款時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)增加。

（三）來自抵押物“浮動(dòng)性”的風(fēng)險(xiǎn)

在浮動(dòng)抵押設(shè)定后、抵押財(cái)產(chǎn)“結(jié)晶”前，抵押人仍可自由處分抵押物，這種抵押物“浮動(dòng)性”的特點(diǎn)使抵押財(cái)產(chǎn)一直處于動(dòng)態(tài)變化中。因抵押人的處分，脫離抵押人控制的財(cái)產(chǎn)自動(dòng)退出抵押物的范圍，這就為抵押人通過惡意處分財(cái)產(chǎn)逃避銀行貸款成為可能。但《物權(quán)法》并沒有規(guī)定抵押權(quán)人對抵押人及抵押財(cái)產(chǎn)相應(yīng)的監(jiān)督權(quán)，抵押權(quán)人無法掌握抵押人的生產(chǎn)經(jīng)營狀況及抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值變化，非常被動(dòng)，于抵押權(quán)保護(hù)非常不利，實(shí)踐中極易導(dǎo)致騙貸風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。也不排除抵押人在浮動(dòng)抵押之上繼續(xù)設(shè)定固定抵押，但《物權(quán)法》對浮動(dòng)抵押權(quán)人是否享有優(yōu)先權(quán)卻無規(guī)定，這些都導(dǎo)致了浮動(dòng)抵押權(quán)人的權(quán)益面臨較高的風(fēng)險(xiǎn)。

二、銀行適用浮動(dòng)抵押制度貸款時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)防范對策

盡管浮動(dòng)抵押制度在我國還是一種新型的擔(dān)保制度，立法上有欠完善，但畢竟為中小企業(yè)打開了一扇新的融資渠道的大門。實(shí)踐中中小企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)自身建設(shè)贏得貸款機(jī)會(huì)，銀行方面亦可通過謹(jǐn)慎選擇抵押合作人、完善抵押合同、設(shè)定限制性條款、并用其它擔(dān)保方式等降低風(fēng)險(xiǎn)。

（一）中小企業(yè)加強(qiáng)自身建設(shè)

中小企業(yè)向銀行申請貸款被拒絕的原因主要是中小企業(yè)自身財(cái)務(wù)指標(biāo)不達(dá)標(biāo)和缺乏信用擔(dān)保及信用評級不夠。因此中小企業(yè)首先應(yīng)積極完善內(nèi)部管理，嚴(yán)格執(zhí)行國家財(cái)務(wù)管理制度，會(huì)計(jì)報(bào)表信息真實(shí)準(zhǔn)確，堅(jiān)決杜絕多本賬、假賬現(xiàn)象。擺脫家族式、手工作坊式的落后管理模式，以先進(jìn)科學(xué)的現(xiàn)代方法管理企業(yè)，提高企業(yè)的透明度，便于銀行了解并予以評估。其次要加強(qiáng)誠信建設(shè)，誠實(shí)信用是企業(yè)應(yīng)該遵守的職業(yè)操守，是社會(huì)給予的最高道德評價(jià)，是企業(yè)的無形資產(chǎn)和品牌。良好的信用記錄能為企業(yè)的經(jīng)營和融資帶來積極影響，這是企業(yè)得以創(chuàng)造財(cái)富的前提。中小企業(yè)應(yīng)當(dāng)將誠信建設(shè)提高到企業(yè)生存和發(fā)展的高度，以良好的信用贏得市場和消費(fèi)者，不斷提高在銀行的信用等級，為順利適用浮動(dòng)抵押制度創(chuàng)造條件。

（二）銀行謹(jǐn)慎選擇浮動(dòng)抵押合作人

根據(jù)《物權(quán)法》第181條的規(guī)定，我國浮動(dòng)抵押的主體范圍為“企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者”，這與世界上多數(shù)國家將浮動(dòng)抵押主體范圍嚴(yán)格限定為公司制法人不同。浮動(dòng)抵押方式的標(biāo)的物具有“浮動(dòng)性”的特點(diǎn)，在生產(chǎn)經(jīng)營中可自由流進(jìn)流出。這種擔(dān)保方式本身就要求抵押人資力雄厚才能將“浮動(dòng)性”的風(fēng)險(xiǎn)降至最低。但我國現(xiàn)階段金融制度還不夠發(fā)達(dá)成熟，迫切需要改善各層次經(jīng)營者融資難的現(xiàn)狀，故而將浮動(dòng)抵押的主體擴(kuò)大，反映了我國迫切緩解貸款難問題的決心。但中小經(jīng)營者的信用度普遍不高，又造成浮動(dòng)抵押制度實(shí)行難、銀行風(fēng)險(xiǎn)高的問題。在目前我國信用體系不健全而抵押人主體范圍過寬的情況下，最佳的風(fēng)險(xiǎn)防范措施只能是在設(shè)定浮動(dòng)抵押時(shí)謹(jǐn)慎選擇抵押合作人。并且在設(shè)立浮動(dòng)抵押前，對債務(wù)人進(jìn)行實(shí)地考察，嚴(yán)格審查抵押物的所有權(quán)是否明晰、是否存在瑕疵，認(rèn)真分析抵押物的市場需求是否旺盛、是否供過于求，抵押物是否便于保存、價(jià)值是否相對穩(wěn)定、是否容易變現(xiàn)等問題。力求全面掌握貸款人經(jīng)營管理的實(shí)際情況、信用狀況和抵押人動(dòng)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值，最終選擇具有一定經(jīng)營規(guī)模、信譽(yù)良好、業(yè)績優(yōu)良、資產(chǎn)負(fù)債比例合理的個(gè)體作為適用浮動(dòng)抵押擔(dān)保方式的合作對象，并給予公平合理的貸款額度。

（三）完善抵押合同，加強(qiáng)對抵押物的監(jiān)管

《物權(quán)法》第189條規(guī)定：“企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動(dòng)中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人。”依本條規(guī)定，銀行在簽訂浮動(dòng)抵押合同后應(yīng)及時(shí)辦理登記，以防范未登記帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)。登記時(shí)，可要求明確記載抵押財(cái)產(chǎn)的種類和范圍，包括抵押財(cái)產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)或使用權(quán)歸屬，以便日后更好地實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。此外，還應(yīng)加強(qiáng)對抵押物的監(jiān)管。只有措施得當(dāng)、監(jiān)管到位，才能有效規(guī)避抵押物“浮動(dòng)性”的風(fēng)險(xiǎn)。目前實(shí)踐中可資借鑒的對浮動(dòng)抵押標(biāo)的物的監(jiān)管手段主要有兩種：第一種監(jiān)管方式是由抵押權(quán)人、抵押人和第三方簽訂三方協(xié)議，由第三方作為監(jiān)管人對抵押物承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任。實(shí)踐中第三方一般為具有資質(zhì)的金融、倉儲(chǔ)或物流公司。第三方提供貨倉，存放抵押財(cái)產(chǎn)，并對抵押財(cái)產(chǎn)登記入冊。如果抵押財(cái)產(chǎn)需要流出時(shí)，須取得抵押權(quán)人書面同意，并由監(jiān)管人做好登記。如果流出數(shù)量較多時(shí)，抵押人應(yīng)在一定時(shí)間內(nèi)補(bǔ)齊，如不能及時(shí)補(bǔ)齊，監(jiān)管人應(yīng)及時(shí)通知抵押權(quán)人。如因監(jiān)管人的責(zé)任導(dǎo)致抵押物減少或毀損，則由監(jiān)管人和抵押人對抵押權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。第二種監(jiān)管方式則是由抵押權(quán)人自己派專人進(jìn)行監(jiān)管。這種監(jiān)管方式一個(gè)明顯的優(yōu)勢就是可以減少債務(wù)人貸款成本。但抵押權(quán)人需要自行尋找倉儲(chǔ)場地，選聘保管人員，并對抵押物的毀損滅失承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。與第三方監(jiān)管方式相比，其劣勢是沒有第三方賠償責(zé)任做保障。從規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的角度來看，第一種監(jiān)管方式更有利于保護(hù)抵押權(quán)人的利益，但顯然會(huì)增加債務(wù)人的負(fù)擔(dān)。實(shí)踐中，采用第一種監(jiān)管方式一般需事前訂立一份完備詳細(xì)的監(jiān)管協(xié)議并約定好監(jiān)管規(guī)則，將監(jiān)管協(xié)議作為浮動(dòng)抵押合同不可撤銷的附件進(jìn)行登記，萬一將來有糾紛，可增大勝訴的幾率，最大限度確保權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)周密細(xì)致的監(jiān)管措施也是必不可少的，抵押權(quán)人至少應(yīng)做到，要求保管人定期提供關(guān)于抵押物的報(bào)告，定期或不定期到抵押物保管場所進(jìn)行檢查，此舉是為了了解抵押物的保管現(xiàn)狀、抵押財(cái)產(chǎn)目前的數(shù)量，有無重大變動(dòng)，及時(shí)與保管人提供的清單進(jìn)行核對。一旦發(fā)現(xiàn)異常，及時(shí)基于合同的約定，要求提前實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，必要時(shí)應(yīng)毫不遲疑地采取財(cái)產(chǎn)保全措施。

（四）設(shè)定限制性條款

浮動(dòng)抵押制度的優(yōu)勢和缺陷都在于抵押財(cái)產(chǎn)的“浮動(dòng)性”，設(shè)押期間抵押物的價(jià)值并非一成不變，抵押人在正常經(jīng)營范圍內(nèi)對抵押財(cái)產(chǎn)仍有很大的自由處分權(quán)，我國法律亦不禁止在浮動(dòng)抵押財(cái)產(chǎn)上設(shè)定固定抵押，這就意味著浮動(dòng)抵押權(quán)人可能面臨著同一財(cái)產(chǎn)上有兩個(gè)以上的優(yōu)先權(quán)人的情況。而我國《物權(quán)法》對浮動(dòng)抵押權(quán)的優(yōu)先權(quán)效力規(guī)定并不明確，這使浮動(dòng)抵押權(quán)人的權(quán)益面臨非常高的風(fēng)險(xiǎn)。如何降低風(fēng)險(xiǎn)對適用浮動(dòng)抵押方式辦理貸款的銀行而言是迫切希望解決的問題。實(shí)踐中可探索適用在浮動(dòng)抵押合同和監(jiān)管協(xié)議中增設(shè)限制性條款的方法來對債務(wù)人的自由處分權(quán)予以一定程度的限制，以彌補(bǔ)我國《物權(quán)法》。限制性條款的內(nèi)容通常有三類，一是在一定范圍類限制抵押人未經(jīng)銀行同意處分其財(cái)產(chǎn)；二是在浮動(dòng)抵押合同中約定禁止抵押人在已設(shè)押的財(cái)產(chǎn)上再設(shè)優(yōu)先于該浮動(dòng)抵押權(quán)的固定抵押；三是約定抵押權(quán)提前實(shí)現(xiàn)的具體情形。從性質(zhì)上講，限制性條款屬于抵押人與銀行之間的約定，當(dāng)?shù)盅喝诉`反限制性條款時(shí)，根據(jù)合同的相對性原則，僅對銀行負(fù)違約責(zé)任，對于第三人沒有約束力，銀行不能以限制性條款來對抗第三人，這就導(dǎo)致限制性條款的效力非常弱。為避免這一情況的發(fā)生，增強(qiáng)限制性條款的效力，應(yīng)對限制性條款進(jìn)行登記，以方便可能與抵押人就抵押財(cái)產(chǎn)發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人查詢。登記后的限制性條款便起到了公示的作用，具有了“對世”的效力，第三人不能再以“善意”為由對抗銀行。成功約定的限制性條款可較好地阻止抵押人出于非法目的將抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給后來的繼受人，防止債務(wù)人過度借貸，還有一個(gè)明顯的優(yōu)勢就是成本很低，只是登記一下，幾乎不發(fā)生擔(dān)保成本，能較大程度地保護(hù)債務(wù)人的資產(chǎn)，降低銀行的風(fēng)險(xiǎn)。

（五）采用混合擔(dān)保方式，重視應(yīng)收賬款質(zhì)押

根據(jù)《物權(quán)法》第181條的規(guī)定，我國可用來設(shè)定浮動(dòng)抵押的財(cái)產(chǎn)僅為“生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品”，不包括不動(dòng)產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、商標(biāo)權(quán)等企業(yè)無形資產(chǎn)。實(shí)踐中，可在設(shè)立浮動(dòng)抵押的同時(shí)，設(shè)立以不動(dòng)產(chǎn)、土地使用權(quán)等為抵押物的固定抵押，亦可結(jié)合實(shí)際情況設(shè)立動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押或權(quán)利質(zhì)押的擔(dān)保方式，以分擔(dān)浮動(dòng)抵押擔(dān)保方式的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，應(yīng)收賬款是經(jīng)濟(jì)生活中大量存在的一項(xiàng)債權(quán)，在我國，大約一半的中小企業(yè)資產(chǎn)是以應(yīng)收賬款和存貨的形式存在。在國外，應(yīng)收賬款、存貨等被看作是最有價(jià)值的擔(dān)保物。在美國，動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的70%是應(yīng)收賬款。因此，設(shè)立應(yīng)收賬款質(zhì)押是值得充分重視的一件事。我國法律亦提供了相應(yīng)依據(jù)。《擔(dān)保法》第75條規(guī)定：“下列權(quán)利可以質(zhì)押：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；（三）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)；（四）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。”應(yīng)收賬款是一種債權(quán)，應(yīng)收賬款質(zhì)押本質(zhì)上是一種權(quán)利質(zhì)押。擔(dān)保法第75條第四款關(guān)于“依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利”的規(guī)定，就給普通應(yīng)收賬款債權(quán)質(zhì)押的合法性地位留下了空間。

第9篇

論文關(guān)鍵詞：節(jié)能建筑,推廣政策,發(fā)展前景

1 教育政策

之所以把對人類的節(jié)能教育放在首位，是由于在推動(dòng)節(jié)能建筑的過程中必須重視市場的作用，而在節(jié)能建筑市場中消費(fèi)者起到了至關(guān)重要的作用。如果我國能做好節(jié)能教育工作，讓人民群眾清晰的認(rèn)識(shí)到節(jié)能的重要性，他們就會(huì)有購買節(jié)能產(chǎn)品的主動(dòng)性。據(jù)資料記載，密歇根州的凱迪拉克縣通過節(jié)能教育，在15個(gè)月的時(shí)間里就節(jié)約了超過16萬美元，而這個(gè)縣投入節(jié)能教育的費(fèi)用預(yù)算只有每年1.5萬美元。由此可見，節(jié)能教育具有很大的潛力。

我國應(yīng)該大力加強(qiáng)節(jié)能教育，教育是促進(jìn)節(jié)能工作推廣的既廉價(jià)又有效的途徑。通過實(shí)行節(jié)能教育，消費(fèi)者將會(huì)意識(shí)到節(jié)能建筑能夠帶給他們的益處，當(dāng)消費(fèi)者了解到這些的時(shí)候，他們會(huì)主動(dòng)購買節(jié)能建筑，由此促進(jìn)節(jié)能建筑的銷售。此外，通過節(jié)能教育的普及可以讓人們掌握更多有關(guān)節(jié)能的知識(shí)，這樣可以很好的解決節(jié)能建筑市場信息不對稱的問題，促進(jìn)節(jié)能建筑市場良性發(fā)展。節(jié)能建筑有了良好的市場，通過各利益相關(guān)方的努力，節(jié)能建筑會(huì)發(fā)展的越來越好。

2 經(jīng)濟(jì)政策

（1）財(cái)稅政策：我國有關(guān)節(jié)能建筑的財(cái)稅激勵(lì)措施尚未建立，由于財(cái)政補(bǔ)貼方式比較復(fù)雜，對于節(jié)能建筑，國家可以先從現(xiàn)有的稅種中選擇具有操作性的稅收減免措施來鼓勵(lì)節(jié)能建筑【7】。為了鼓勵(lì)開發(fā)商修建節(jié)能建筑，政府可以向開發(fā)節(jié)能建筑的項(xiàng)目提供貸款的優(yōu)惠，例如給予開發(fā)節(jié)能建筑貸款的優(yōu)先權(quán)、適當(dāng)降低開發(fā)商貸款的利率、減免節(jié)能建筑開發(fā)的某部分費(fèi)用等，這些財(cái)稅激勵(lì)政策可以從各方促進(jìn)節(jié)能建筑的發(fā)展。

（2）政府采購政策：國務(wù)院辦公廳2004年30號(hào)文件明確要求“要將節(jié)能產(chǎn)品納入政府采購目錄”，政府采購可以很好的進(jìn)行宏觀調(diào)控，通過強(qiáng)制性的購買要求促進(jìn)節(jié)能建筑的平衡發(fā)展。并且，有政府的公共購買做表率，也會(huì)在一定程度上促進(jìn)消費(fèi)者購買節(jié)能建筑。

此外，為了促進(jìn)節(jié)能建筑的發(fā)展，我國可以通過調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的方式提高低能耗產(chǎn)業(yè)的比重。對于高能耗的產(chǎn)業(yè)，國家應(yīng)制定強(qiáng)制性的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格控制高能耗的建筑項(xiàng)目。

3 技術(shù)政策

之所以要采用技術(shù)政策來推廣節(jié)能建筑，主要原因有兩點(diǎn)。①節(jié)能技術(shù)的提高可以使我國的節(jié)能建筑更加先進(jìn)化和專業(yè)化，提高其節(jié)能水平，使我國的節(jié)能建筑能夠做到高效節(jié)能。②節(jié)能技術(shù)的提高將在一定程度上降低節(jié)能建筑成本，成本是節(jié)能住宅發(fā)展的決定性因素，消費(fèi)者不購買節(jié)能建筑的首要原因是節(jié)能建筑相對于傳統(tǒng)建筑價(jià)格較高。節(jié)能成本的降低必然會(huì)刺激消費(fèi)者對節(jié)能建筑的購買，從而推動(dòng)節(jié)能建筑的發(fā)展。因此，政府應(yīng)鼓勵(lì)節(jié)能技術(shù)的開發(fā)和利用，并且加大對節(jié)能技術(shù)研發(fā)的資金投入。

4 針對消費(fèi)者的激勵(lì)政策

消費(fèi)者是節(jié)能建筑的最終使用者和受益者，同時(shí)也是節(jié)能建筑的購買主體。建筑節(jié)能市場的成熟，更依賴于消費(fèi)者購買節(jié)能建筑的主動(dòng)性。

因此，政府應(yīng)加大節(jié)能宣傳，讓消費(fèi)者清楚地意識(shí)到節(jié)能建筑的優(yōu)點(diǎn)與功效以及節(jié)能建筑可以帶給他們的收益，使廣大民眾有購買節(jié)能建筑的意愿。另外，政府可以從費(fèi)用優(yōu)惠方面提高消費(fèi)者的購買力度。政府可以對使用節(jié)能建筑的用戶進(jìn)行補(bǔ)貼，例如降低其采暖費(fèi)等。從這兩個(gè)方面，不僅從提高消費(fèi)者自身節(jié)能意識(shí)的角度促進(jìn)其購買節(jié)能建筑的主動(dòng)性，而且通過給予有效的費(fèi)用政策從外力入手激勵(lì)消費(fèi)者的購買。

5 利用清潔發(fā)展機(jī)制促進(jìn)建筑節(jié)能

清潔發(fā)展機(jī)制（CDM）是《京都議定書》中引入的靈活履約機(jī)制之一，根據(jù)“共同但有區(qū)別責(zé)任的原則”，發(fā)達(dá)國家應(yīng)對全球變暖承擔(dān)更多的責(zé)任。因此，《京都議定書》規(guī)定了發(fā)達(dá)國家有關(guān)節(jié)能減排的任務(wù)和標(biāo)準(zhǔn)，但并沒有對發(fā)展中國家做出規(guī)定。由于發(fā)達(dá)國家進(jìn)行溫室氣體減排的成本較高，發(fā)達(dá)國家可以在發(fā)展中國家實(shí)施具有節(jié)能減排效果的項(xiàng)目，把這些項(xiàng)目所產(chǎn)生的減排量也作為發(fā)達(dá)國家履行《京都議定書》所規(guī)定的一部分任務(wù)。這樣既給予了發(fā)達(dá)國家履行議定書的靈活性，也給發(fā)展中國家?guī)砹斯?jié)能減排的先進(jìn)技術(shù)和投資的資金，這是一個(gè)雙贏的選擇。

我國有很多CDM項(xiàng)目，但是多存在于電力、冶金等行業(yè)，在建筑行業(yè)卻少有，原因在于我國人民普遍對CDM項(xiàng)目認(rèn)識(shí)有限，并且由于缺乏經(jīng)濟(jì)規(guī)模，個(gè)別大廈從認(rèn)證的有關(guān)節(jié)能減排的項(xiàng)目所獲得的收入不足以抵消清潔發(fā)展機(jī)制的交易成本，節(jié)能建筑的業(yè)內(nèi)人員對于CDM項(xiàng)目信心不足。但是，我們應(yīng)該了解CDM項(xiàng)目具有很多優(yōu)點(diǎn)，利用清潔發(fā)展機(jī)制可以為發(fā)展中國家提供更多有關(guān)節(jié)能減排的信息、技術(shù)、范例，提高了發(fā)展中國家的參與程度，為發(fā)展中國家提供了一個(gè)國際性的交流平臺(tái)。我國應(yīng)在建筑領(lǐng)域加大CDM的項(xiàng)目的普及程度，這樣不僅有利于吸收國外的資金和引進(jìn)節(jié)能減排技術(shù)，增強(qiáng)我國的節(jié)能技術(shù)水平，而且對于本國來說，我們可以更好的推廣節(jié)能建筑，在與發(fā)達(dá)國家的合作下，促進(jìn)節(jié)能建筑的進(jìn)一步發(fā)展。

總之，建筑節(jié)能是貫徹可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的一件大事，也是世界建筑發(fā)展的大潮流、大趨勢。在當(dāng)前和今后的若干年內(nèi)，建筑節(jié)能的進(jìn)展主要依靠政府的強(qiáng)制推動(dòng)，依靠立法和執(zhí)法。未來我國節(jié)能建筑的發(fā)展趨勢主要有以下幾點(diǎn)：（1）制定更高的節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)，只有提高節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)，才能增強(qiáng)節(jié)能效果，由此更好的降低建筑能耗；（2）更廣泛的利用可再生能源，諸如太陽能技術(shù)、地?zé)峒夹g(shù)等，這些利用可再生能源的技術(shù)將在節(jié)能建筑中更多的運(yùn)用，為資源節(jié)約切實(shí)做出貢獻(xiàn)；（3）傳統(tǒng)建筑的節(jié)能改造工作將進(jìn)一步推進(jìn)，我國現(xiàn)階段傳統(tǒng)建筑數(shù)量龐大，僅僅依靠新建的節(jié)能建筑來承擔(dān)建筑節(jié)能的工作是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，傳統(tǒng)建筑通過裝修便可以利用多種節(jié)能技術(shù)，從而向節(jié)能建筑轉(zhuǎn)變。

參考文獻(xiàn)

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