時間：2023-03-20 16:23:32
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國際刑法是一門邊緣學科。它在國際法方面，含有國際人道法、國際人權法的基本原則，以及國際法下的國際罪行部分，如侵略罪、反人道罪、戰爭罪和種族滅絕罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的實體法和訴訟法以外，還有比較法，如普通法系和大陸法系的比較，以及各國的司法制度的比較，等等。此外，國際刑法在其實踐的過程中還時時刻刻涉及到國際關系中最重要、也是最為敏感的問題，即國家問題。比如：國際刑庭為了索取證據和查清案子而向有關國家或政府官員送達傳票或命令；國際刑庭要求有關國家提供線索合作，以鎖定和抓獲被法庭的嫌疑犯，并在將其抓獲了以后押送到法庭；為了審理案子的需要，國際刑庭必然要求將出庭證人所在地的國家當局同意他（她）出來、又要求法庭所在地國家同意他（她）入境；以及當被告被定有罪后，國際刑庭又需要有國家自愿同意、將其關押在該國的監獄里服刑，等等。
聯合國成立了國際刑事法庭
1993年，聯合國安理會成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在聯合國的范圍內將有關國際刑法的原則和理論付諸實施。
第二年11月，又成立了盧旺達國際刑事法庭。盧旺達是一個有著800萬左右人口的國家，1994年4月和7月，占全國人口總數80％的胡圖族對占人口總數14％的圖西族進行了大屠殺。被屠殺的盧旺達人總共達到了80萬左右，連德國法西斯在第二次世界大戰中屠殺猶太人也沒有那么快。這一事件在國際社會上引起了非常大的震動。盧旺達政府自己要求成立國際刑事法庭，以通過懲治罪犯來達到民族和解的目的。這樣，聯合國安理會先后成立了兩個國際刑事法庭。以后，聯合國又成立了東帝汶國際刑事法庭、塞拉里昂特別刑事法庭等。去年，聯合國還就成立柬埔寨刑事法庭問題與柬埔寨政府簽定了備忘錄。
人們可能會聯想到第二次世界大戰后成立的紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭。這兩個軍事法庭在性質上雖然也是國際法庭，但它們與聯合國的前南法庭和盧旺達法庭有很大的不一樣。主要的區別在于它們成立的機制不同。紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭是由第二次世界大戰的戰勝國成立的，審判的對象是二次大戰中的德國和日本的反和平罪、戰爭罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫戰爭罪犯。檢察官在狀中都采用“代表某國政府對某某的”的措辭，因此在學術界和國際法上時常被稱為“戰勝國對戰敗國的審判”。而前南斯拉夫國際刑事法庭以及盧旺達國際刑事法庭不是這樣。它們是聯合國安理會通過決議成立的，不是一個戰勝國的法庭。所以，聯合國前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭是代表整個國際社會的。
除了聯合國成立的刑庭以外，近年來與國際刑法發展有關的，還有英國法庭對皮諾切特引渡一案的審理，以及安排在荷蘭審理的洛克比案等等。
“普遍管轄原則”在歷史上的第一次運用
談到國際刑法的新發展，值得一提的是比利時在2001年6月18日作的一個判決，這是國際法歷史上、或國際關系史上第一次適用“普遍管轄原則”。這個案例在國內幾乎不為人所知，但它在國外傳得很歷害，其在國際法和國際關系上的意義也很深遠。
普遍管轄權，是指每個國家都有權根據國際法，對違反國際法的罪行，特別是對構成危害人類共同利益的少數特定的國際犯罪，行使管轄權和予以懲罰。所以，普遍管轄權與刑法上傳統的領土管轄、保護管轄或國籍管轄原則，在性質上有很大的區別。由于普遍管轄權突破了地域、利益保護和國籍這三種傳統管轄的因素，在國際法上歷來受到嚴格的限制。
“普遍管轄原則”在國際法和國際關系領域中，很長一段時間里只是一種理論，這個從來沒有的歷史，在去年6月被打破了-6月18日，比利時由其國內刑事法庭下了一個判決，裁定被的4個盧旺達人犯了戰爭罪。
事情的背景是這樣的：1993年，比利時國內立法機構通過了一個法律，授權比利時國內司法機構可以對違反1949年關于國際人道法四個公約的事件進行。盧旺達種族滅絕事件正發生在1994年。事發后，很多盧旺達人逃亡國外。比利時以前是盧旺達的殖民國家，逃亡到比利時就有這個案子里的4個被告。他們是教父和修女。盧旺達是一個很濃厚的國家，教堂被公認為庇護所。但1994年大屠殺發生時，人們往往對教堂也實施進攻。這4個被告把那些被追殺的圖西族人引進教堂里，然后馬上又去報告當地的武裝部隊和胡圖族的人，把教堂包圍了起來，并往里面扔手榴彈等，結果里面避難的人死得非常慘。當時，我作為盧旺達國際刑事法庭的檢察官，到盧旺達當地去調查過。只見教堂里的尸體是一堆堆堆起來，真是慘不忍睹。這4個人就是因為這個原因被，其中兩人被判有罪。
比利時的判決打破了國際刑法上一貫采用的屬地管轄權和屬人管轄權原則-這個罪行發生地在盧旺達，被的四個人國籍又是盧旺達，被他們殺害的是盧旺達人，與比利時一點關系也沒有。但比利時的法庭實踐普遍管轄權的原則，用本國的法律審理與自己國家或國民沒有任何聯系的案子，這在國際法和國際關系史上還是第一次。
前南國際刑事法庭是聯合國安理會成立的，聯合國安理會的權力又是從《聯合國》來的。《聯合國》可以說是現代國際社會的根本大法。當然，聯合國安理會作為一個機構，本身也不能凌駕法律之上。聯合國安理會要成立國際刑事法庭或采取其他措施，也必須遵守《聯合國》的規定。實事求是地說，《聯合國》里并沒有明確授權安理會可以成立國際刑事法庭。但是，國際刑事法庭對此的解釋是，雖然聯合國里沒有明確規定，但是它在第41條規定了聯合國安理會為恢復世界和平與安全可以采取的一些制裁措施。雖然這些措施中沒有成立國際刑事法庭一條。然而，規定中用了“包括”（including）這個詞，表示這里的措施沒有詳盡的意思，因此，從邏輯上分析，在必要的時候，聯合國安理會可以采用“包括”中沒有列舉到的措施。這沒有明確的措施也可以理解為包括成立國際刑事法庭。
《聯合國》第25條還賦予聯合國安理會一個很大的權力，即對于聯合國安理會在《聯合國》第七章下通過的決議，所有聯合國成員國必須接受并履行。這一條很厲害。由于前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭是聯合國安理會根據《聯合國》第七章成立的，所有聯合國的成員國都必須予以合作。這為國際刑事法庭的運作提供了非常方便的條件。
關于常設國際刑事法院的建立
成立國際刑事法院最初是1989年由兩個國家在聯合國大會提出來的。當時的初衷是為了禁毒。但提出以后，聯合國接了過去，準備成立一個對違反國際人道法罪行的自然人進行審判的常設國際刑事法院。1994年，聯合國國際法委員會提出草案，交給聯合國第六委員會進行審議。同年的聯大會議上討論并成立了關于“成立國際刑事法院預備委員會”機構。以后，在1998年7月，在意大利羅馬召開了關于成立國際刑事法院外交會議。我作為前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭的正式代表，作為國際刑法的專家，參加在美國紐約和意大利羅馬的會議，從法律技術的角度（不是政策的角度考慮）幫助各國代表團起草國際刑事法院的《規約》。
根據國際刑事法院規約的規定，有60個國家批準這些規約，它就能生效。經過國際上的一些非政府組織、西方國家紛紛做工作，到去年底今年初，有57個國家批準了。以后的幾個月，就一直停留在57個國家這個數字上。但到了今年4月11日這一天，一下子就有9個國家批準，因此，7月1日這天，世界上出現一個新的國際組織，即國際刑事法院。該法院的屬事管轄權方面，和前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭幾乎一樣，涉及戰爭罪、反人道罪和種族滅絕罪。成立以后，如果絕大多數締約國同意，還會加上侵略罪。但在某些方面，國際刑事法院和聯合國目前的兩個國際刑事法庭有很大的不同。
首先，聯合國前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭，在性質上屬于臨時性的。它們的成立就是為了分別審理與前南斯拉夫和盧旺達有關的案子，審完以后它就解散了。而今年7月1日開始運作的國際刑事法院是一個常設的機構。一旦設立，它就將一直存在下去。
另外，在它們有關屬地、屬時管轄權方面，也有很大的區別。前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭在管轄權方面，是都有一定的限制的。這從它們的名稱就可看出來。前南斯拉夫國際刑事法庭的全稱很長，叫“聯合國1991以來在前南斯拉夫國家領土內犯下嚴重違反國際人道法行為的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管轄權限定得清清楚楚。盧旺達國際刑事法庭也一樣，它的全稱叫做“聯合國1994年以內在盧旺達境內所發生的或者由盧旺達國民在鄰國境內所發生的有關嚴重違反種族滅絕罪行以及其他國際人道法罪行的刑事法庭”。所以，盧旺達國際刑庭的管轄權，也僅限于1994年之內，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后發生的，法庭管不了；罪行發生地被局限在盧旺達和鄰國以內；犯罪的自然人，只能是在盧旺達領土內的或鄰國的盧旺達公民；而所審理的罪行，則和前南國際刑事法庭一樣，被限制在國際人道法的范疇內。
所以，國際刑事法院與現有的兩個國際刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，對全世界范圍內的罪行都有管轄權。另外，它是永久性的。
1998年7月份，國際刑事法院的《規約》在意大利羅馬被通過后，開始開放給各國簽字、批準。規約通過以后，簽署的就有130多個國家。當時的美國總統克林頓簽了字。以色列也簽了字。我們中國從維護自己國家利益的考慮出發，暫時還沒有批準《規約》，也沒有簽字。
從理論上講，通過懲治來制止國際犯罪，是世界所有國家義不容辭的責任。然而，一個國家是否加入國際刑事法院的《規約》，則要根據自己國家的具體情況來定。各國的法律文化也不盡相同。在有關重要的問題達成共識之前，每個國家自然都有選擇是否加入、或在什么時候加入《規約》的權利。我在前南國際刑事法庭工作中經常切切實實地感受到，西方對我國抱有偏見。所以，在環境不合適時，我們不一定非要急著進去。
內容提要:當今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現狀,因而區際刑事法律沖突不可避免,中國區際刑法應運而生。中國區際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權沖突,并有效地開展區際刑事司法協助。中國區際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規定、刑事管轄權沖突、刑事司法協助五個方面的內容,因而具有獨立的對象、內容。關于中國區際刑法的研究也具有獨立的方法,中國區際刑法具有獨立學科的屬性。
一、中國區際刑法問題的產生
區際刑法的問題既可以產生于某一個聯邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產生于分裂的國家,如未統一前的德意志聯邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區際刑法的主要兩種模式。當然,這并不是說在香港、澳門兩地區未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區與大陸刑事法律的沖突與協調問題,而是說,這種沖突與協調問題并不是很突出和明顯。其實,由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀90年代中期發生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區之間的法律沖突是客觀存在的。
隨著香港、澳門以及臺灣地區與中國大陸之間經濟文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區之后,在中國范圍內,一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關注,因為刑事犯罪對當地的社會秩序有著嚴重乃至根本性的侵犯,當地司法部門通常都會給予充分的重視和嚴厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務和負擔,乃至會涉及政治上的責任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學者的積極關注與認真研究。這也是當前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權沖突等司法實務面臨的急切任務,中國區際刑法問題由此產生。
二、中國區際刑法研究狀況
大陸地區對區際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀70年代末,而起點就是對海峽兩岸法律問題的研究。經濟與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經濟、文化交流從無到有,并發展至繁榮。最早研究中國區際法律問題的是韓德培、黃進兩位教授,其成果就是《中國區際法律沖突問題研究》(載《中國社會科學》1989年第1期)。就刑法學而言,最早對臺灣與大陸刑法沖突與協調問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學位論文《犯罪主體論》中對臺灣居民在大陸地區犯罪、港澳居民在大陸地區犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺灣地區刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區犯罪的角度進行的研究,開始于1997年。④
當時,從各個方面的法律門類對司法協助問題集中進行研究的著作是黃進、黃風兩位教授主編的《區際司法協助研究》(中國政法大學出版社1993年版)。而直接研究港澳臺與大陸地區跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會科學出版社1995年版)。
總體上看,在中國范圍內,對區際刑法研究的活動與兩岸四地本身的政治經濟活動有著緊密的聯系,表現為如下三個方面:(1)在20世紀80年代末90年代初,兩岸之間發生多起大陸居民劫持飛機到臺灣的嚴重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區要求嚴厲懲治此類犯罪,但臺灣當局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進行深入研究。此方面,代表性的學者有大陸地區的高銘暄教授、趙秉志教授與臺灣地區的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實施,建立香港和澳門兩個特別行政區的政治藍圖在1997年、1999年分別實現。大陸地區與香港、澳門的法律學者就區際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權沖突、刑事司法協助問題進行了深入的研⑥究。當跨境犯罪出現后,對香港與內地在刑事管轄權沖突、刑事司法協助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發生張子強世紀大劫案后兩地學者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強案件有了最終判決、全國關注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內地之間的經濟、文化、政治交流活動不斷平穩和加深,學者們對區際刑法問題的研究也就表現出持續、平穩的態勢。
就區際刑法方面的研究活動來看,主要的特點有:(1)重視和強調對港澳臺刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺灣刑法典的相關規定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學出版社1996年版)、《香港刑法導論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強主編,澳門基金會1998年版)、《中國內地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會1999年版)、《中國內地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會2000年版)、《中國內地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進行比較研究的是謝望原主編的《臺港澳刑法與內地刑法比較研究》(中國人民公安大學出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權沖突與協調的理論研究,對司法實踐有著重大的推動作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權研究》對該問題作了一定的專門分析,時延安副教授的《中國區際刑事管轄權沖突及其解決研究》(中國人民公安大學出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協助問題的研究,受到國家有關機關的重視和肯定。前述黃進、黃風兩位教授主編的《區際司法協助研究》(中國政法大學出版社1993年版)對區際刑事司法協助有所涉及。而集中研究澳門與內地刑事司法協助問題的是《中國內地與澳門司法協助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區際刑事司法協助進行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區際刑法與刑事司法協助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區際刑事司法協助探索》(中國人民公安大學出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區際刑事司法協助初論》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中國區際刑法的概念
1．關于中國區際刑法之概念的爭議
理論上對區際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認識:(1)區際刑法,是指在一個多法域的國家內部,為協調不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應的法律融通機制的法律規范的總稱。區際刑法既包括實體性的法律規則,也包括程序性規范。區際刑法不一定要表現為成文法(有時可能是習慣法),而主要是一套解決一國之內不同法域之間刑事司法管轄權沖突以及相應的法律適用問題的規則⑨。(2)區際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區際刑法,即指在一個多法域的國家內部,為協調不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機制11。
從表面來看,上述概念的內涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應該結合區際刑法的意義與任務來分析。在中國的領域內,客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現狀迫使我國的四個法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協助問題。但是,每一個法域不可能拋開本地區的實際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區刑事法律之上的共同刑事法律規定,相反,都是在經過充分考慮本地區實情與利益后,才相互妥協地制定某些共同的規則。由于本地區的實情與利益最充分的體現就是該地區已經制定并處在實施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協助有關規則方面,各個法域勢必會考慮自身的刑事法律規定。當然,各個法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規則,乃是其中非常重要的內容,需要各自結合不同地域的政治經濟政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規則還是根據共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規則,有著很大的區別。相對而言,各個法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導下在自己內部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關規則。在這個問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規則還是分別制定體現共同法律原則的規則,因而比第二種概念更為現實。
第一、三種概念的主要區別在于對區際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機制,即認為區際刑法還包括并非法律規范的部分。可以說,第一種概念有將所有解決沖突或協助事宜的方法、手段、機制予以刑事法律規范化的努力,而第三種概念則沒有體現出這層意思,當然,可能會顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。
根據上述分析,可以看出,區際刑法不管是要解決刑事管轄權沖突問題,還是要解決刑事司法協助有關事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動具有跨境因素;在解決刑事司法協助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執行也同樣具有跨境因素,如調查取證需要在其他法域進行,被判刑人需要在其他法域執行刑罰等。跨境因素的不同,影響乃至決定了如何解決刑事管轄權沖突以及進行刑事司法協助事宜。因而區際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。
2．確定中國區際刑法之概念的要素
綜上分析,筆者認為,在確定中國區際刑法的概念時,應注意如下問題:
(1)中國區際刑法的對象。中國區際刑法所針對的是發生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個危害行為在某一個地區被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區際刑法與各個地區內部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評價的犯罪有無跨境的特點。在這樣的情況下,應該闡明中國區際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中國區際刑法的基礎。中國區際刑法不是憑空產生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實際規定。因而盡管屬于刑事法律規范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時間效力的規范進行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規范。在這樣意義上講,各個地區自身的刑法規定是中國區際刑法的基礎,有必要分析和研究各個法域在刑事管轄、刑事司法協助方面的不同法律規定。
(3)中國區際刑法的核心。對于實際發生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個法域的實際管轄權,還是有效地展開區際刑事司法管轄,都是中國區際刑法的必要內容。正是為了完成這樣的任務,各法域需要在自身刑法規定的基礎上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區際刑事司法協助的法律原則與具體規則。其中的邏輯關系表現為:在區際刑事管轄權歸屬規則確定的情況下,應該解決如何實現實際刑事管轄權的問題,即按照何種手續、程序、方式來落實某個法域司法機關的實際管轄權。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據材料的移交、協助調查取證、被判刑人的移管等刑事司法協助的各種問題。若不為上述任務而做出努力,中國區際刑法也就失去了意義。因而區際刑事管轄權沖突的解決是中國區際刑法的核心問題。
(4)確定中國區際刑法之概念的關鍵。解決刑事管轄權沖突以及開展刑事司法協助事宜,
都需要各個法域做出必要的妥協,積極承擔對其他法域追究跨境犯罪應進行的義務。因此,中國區際刑法應該遵循哪些法律原則,就是中國區際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現出各個法域在政策、實情、利益方面的沖突、糾合、妥協、融合過程與結果。可能正是因為這個原因,很多刑法學者在分析研究刑事管轄權、刑事司法協助有關問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學者首先分析政治原則,然后分析法律原則。
結合上述分析,筆者認為,中國區際刑法是指在當前中國存在“一國、兩制、三法系、四
法域”的情況下,為有效地懲治和預防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規定的基礎上,確定解決區際刑事管轄權沖突以及開展區際刑事司法協助的法律原則與規則,而逐步形成的法律規范的總稱。
在此需要注意,應當明確地區分區際刑法與區域刑法。區域刑法是局部國際區域內不同國家之間調整有關事項的刑事法律12,因而其在實質上屬于國際刑法。而區際刑法主要是一個國家內部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關刑事法律規范。因此,區際刑法在根本上不同于區域刑法。
四、中國區際刑法的內容與范疇
1．中國區際刑法的基本范疇
按照前述不同的概念界定,中國區際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區際刑法在內容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權限;第二,建立全面、高效的區際刑事司法互助制度;第三,建立機構穩定、富有效率的刑事司法合作工作機制;第四,繼續加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區際刑法僅包括各法域之間進行刑事司法協助的協議14。按照第三種概念,區際刑法包括的內容則有中國區際刑事管轄權沖突問題、中國區際刑事司法互助、中國區際統一刑事法15。
從近二十年來對中國區際刑法的研究來看,中國區際刑事管轄權沖突及其解決、中國區際刑事司法協助歷來就是中國區際刑法的重要內容,因而這兩者屬于中國區際刑法的范疇,應該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認為還應該注意如下內容:
(1)中國區際刑法的調整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內的跨區域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區際刑法的調整對象。所謂的區際刑事管轄權沖突其實是不同法域對同一犯罪或者同一個犯罪人依據其本地刑事法規定都有管轄權而產生沖突;區際刑事司法協助則表現為不同法域對跨越多個法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執行乃至刑罰消滅等方面的相互協助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區際刑法得以存在的根本原因與發揮作用的對象。對中國區際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區際刑法就成了無本之木、無源之水。
(2)中國區際刑法的基本原則。對中國區際刑事管轄權沖突及其解決的研究,以及對中國區際刑事司法協助的探討,都要對基本指導思想予以必要的闡述16,因而準確地界定相關的原則就成為確定中國區際刑事管轄權沖突解決規則、中國區際刑事司法協助程序的基本前提。關于具體區際刑事司法協助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關法律原則這一基本問題17。而關于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關的原則進行深入的分析與相應的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進行專門的分析與研究,同樣也是中國區際刑法所必須應對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區際刑法的基本內容。
(3)各法域刑事法與區際刑法的關系。在中國范圍內,不同法域本身所擁有的司法權,是各個法域之間出現刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規定以及在內容上的區別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權沖突的方式以及需要開展的區際刑事司法協助的具體形式。基于此,對各法域的刑事法與區際法律沖突直接相關的內容進行深入分析,顯然屬于中國區際刑法的重要方面。
所以,在筆者看來,中國區際刑法應該包括如下五個方面的內容:(1)各法域刑事法律與區際刑法的關系;(2)區際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區際跨境因素問題;(3)區際刑法的基本原則;(4)區際刑事管轄權沖突及其解決規則;(5)區際刑事司法協助機制。
2．中國區際統一刑事法之否定
對于有論者上述關于建立中國區際統一刑事法,并將其作為中國區際刑法重要內容的觀點,筆者持否定意見,主要理由有:
(1)不易確定中國區際統一刑事法的法律地位。不管是現在的香港和澳門特別行政區,還是未來統一于祖國的臺灣地區,都會有自己的獨立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區際統一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產生沖突關系,該如何處理此種關系就是更為復雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導致大量爭執,反而導致其不容易問世。
(2)中國區際統一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴重侵犯某各或多個法域的基本社會秩序和法益,因而各個法域對發生在本地的刑事犯罪往往會嚴厲打擊。但對各個法域來說,因在此方面涉及很復雜的政治、經濟以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務,就需要充分地考慮統一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權和實際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區際統一刑事法的頒布制定面臨諸多變數,舉步維艱。其實,從根本上講,我國的統一只是在“一個中國”層面上的民族統一,在“一個中國”的政治意義之下各個法域在一定時期內并存,不是某各法域將其他法域統一到自己內部中,各個法域在政治制度、法律機制、社會文化生活方面都有相對的獨立性,因而這種統一其實是一種特殊形式的統一,無論是自覺協調單獨立法,還是平等協商制定區際協議,或者借助國際條約推動區際法律沖突的緩和,都要注重法律內容的實質融合,盡量避免中央統一立法。18
(3)各法域難以切實地適用中國區際統一刑事法。區際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機動地處理各法域之間的刑事管轄權沖突和刑事司法協助事宜。在已經制定了區際統一刑事法的情況下,如果內容過于抽象,那么,在實踐中出現區際刑法沒有涉及到的問題時,各法域還要進行必要的協商,區際統一刑事法其實并無實際作用;如果內容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會認為約束了自己的司法權和相關利益要求,甚至認為區際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認真地施行,反而繼續在具體問題上根據自己利益要求進行協商。這同樣造成該部法律的虛置。總之,在中國區際統一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經制定出來的中國區際統一刑事法被虛置的情形。
因此,筆者認為,中國區際統一刑事法成為中國區際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實踐價值,并不切合實際。既然如此,沒有必要將其視為中國區際刑法的基本內容。
五、余論:關于中國區際刑法學的學科性質
基于上述分析,可以認為中國區際刑法具有自己獨立的范疇。但能否將中國區際刑法(學)作為一個獨立的學科,則還需要給予必要的分析。科學與學科是兩個完全不同的范疇。其內涵而言,科學是指由認識主體、認識活動和認識結果有機組成的統一體。因此,通常所說的一門科學,主要是指對事物規律性認識的科學研究結果的真理性知識體系;所說的科學研究,主要是指科學的認識過程或探究活動;所說的科學領域,則主要是從社會分工的角度將科學看作是一項社會事業和組織建制。而學科概念有四個要義:其一,一定科學領域或一門科學的分支;其二,按照學問的性質而劃分的門類;其三,學校考試或教學的科目;其四,相對獨立的知識體系①。可見,科學與學科是既有區別,又有聯系的兩個概念,在不同的語境中有著不同的關系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準確地理解兩者的關系。
法學具有科學的特征,但在社會科學的范疇中又可指的是學科。但對于區際刑法來說,其中是否包含規律性認識,是值得思考的。就其基礎來說,各個法域關于刑法效力的規定、關于司法協助的規定,與其說是規律性認識,倒不如說是基于本地區特殊利益而做出的特殊安排;而關于解決刑事管轄權沖突、進行刑事司法協助活動的規則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎的法律原則同樣是各個法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經過妥協、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復雜的各種政治、經濟利益。在這樣的情況下,很難確定中國區際刑法本身屬于一門科學。
但是,這并不能妨礙區際刑法成為一門學科。理由有三:第一,中國區際刑法具有獨特的研究對象,即主要解決中國區際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權沖突以及順利開展區際刑事司法協助活動提供必要的理論依據。第二,中國區際刑法具有獨立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區際刑法研究活動并不具有較強的規范分析特征,相反,其主要是結合實際情況就區際刑事法律沖突進行原則和溝通機制的分析。第三,中國區際刑法具有獨立的研究內容。根據前述關于中國區際刑法基本范疇的分析,中國區際刑法主要以區際刑事法律沖突的解決為主要內容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內容上要借鑒國際刑法的相關原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區別于國際刑法。因此,筆者認為,中國區際刑法具有獨立的研究對象,研究的方法和基礎也較為獨特,能夠形成相對獨立的知識體系.
注釋：
①不過,并非分裂的同一個民族國家都會產生區際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。
②趙秉志教授最早發表的關于區際刑法的論文是《論現階段港澳臺人犯罪的刑事責任問題》(載《法學評論》1989年第2期)。
③趙秉志教授最早發表的關于香港與內地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區與內地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學》1993年第2期)。
④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。
⑤在兩岸特殊的情勢下,臺灣當局出于政治上的需要,拒不遣返劫機者,甚至對一些劫機來臺人士給予變相獎勵、支持,同時不惜以犧牲兩岸同胞的基本權益為代價,利用這個問題來強調其所謂的“司法管轄權”,在事實上形成了對欲鋌而走險劫持民航飛機者的縱容和鼓勵,以至于臺灣成為劫機者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時間內,海峽上空出現了令整個世界都為之瞠目的劫機潮,僅1993年就發生了10起成功劫機飛往臺灣事件。一時間,臺灣被外界稱為“劫機者天堂”。后來,臺灣當局才改變了政策,對劫機去臺灣的犯罪分子進行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。
⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區與內地間的刑事法律關系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學出版社1989年版,第64頁),而公開發表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區際刑事司法協助初探》(載《法學評論》1990年第5期)。
⑦集中見于趙秉志主編《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考———中國內地與香港刑事管轄權沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。
⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社2001年版。
⑨參見趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,“前言”第1頁。
⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區域刑事法律及刑事司法協助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區域刑事法。他指出,在刑事法制領域中,作為國內法意義上的區域刑事法律,指的是一個國家內部彼此獨立的法域(即具有獨立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權的地區)間地位和效力對等的刑事法律的總稱。
11參見時延安《中國區際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。
12參見趙永琛《區域刑法論———國際刑法地區化的系統研究》,法律出版社2002年版,第2頁。
13參見趙秉志、時延安《正確解決中國區際刑事管轄權沖突之制度構想》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第1—2頁。
14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區域刑事法律及刑事司法協助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第76頁。
15參見時延安《中國區際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。
16參見馬進保《我國內地與港澳的區際司法協助與機制構建》,《河北法學》2008年第3期。
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建立一個永久性的國際刑事法院的提議可以追溯到二戰后對軸心國的主要戰犯進行審判的那段時期。紐倫堡審判和東京審判向人們發出了一個明確的信號：為了避免滅絕種族罪、反人類罪和戰爭罪再次發生，我們有責任將這些罪犯繩之于法。20世紀50年代，聯合國在其框架內起草了一份關于國際刑事法院的規約，以及一部關于反人類戰爭罪的法典，并對其進行了深入的討論。但非常遺憾的是，冷戰的開始將這一進程帶入了暫時的停滯。
冷戰結束后，啟動這一進程又看到了新的發展希望。發生在前南斯拉夫和盧旺達令人發指的事件，使國際社會確信：開展國際刑事審判的時機已經成熟。前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭的成立為建立一個常設國際刑事法院這一宏偉目標奠定了基礎。1998年的夏天，來自160多個國家及250多個非政府組織的代表聚會羅馬，商討關于國際刑事法院羅馬規約的有關內容。1998年7月17日羅馬會議表決通過了該規約，其中120票贊成，7票反對，21票棄權。
令人驚喜的是，締約國的總數很快就達到了《羅馬規約》第一百二十六條規定的60個國家批準的規定。在該規約表決通過后的第四個年頭，也就是2002年7月1日它正式生效了。由此，國際刑事法院正式成為一個獨立的國際機構。到今天為止，《羅馬規約》一共有103個締約國。
二、國際刑事法院的機構設置
國際刑事法院主要由四大部門組成：院長會議、分庭、檢察官辦公室和書記官處。我所在的分庭是最主要的部門，包括預審庭、審判庭和上訴庭，由18位庭審法官組成。第二個部門是負責管理國際刑事法院行政事務的院長會議，由院長、第一、第二副院長三位法官組成。第三個部門是檢察官辦公室，主要負責對本法院管轄權范圍內的犯罪進行調查和。書記官處則負責非司法方面的行政管理和服務。
三、國際刑事法院行使的司法管轄權
國際刑事法院的管轄權限定在整個國際社會共同關注的最嚴重的犯罪：滅絕種族罪、反人類罪及戰爭罪。這些罪行在國際法和國際慣例中都有明確的定義。國際刑事法院現行的管轄權只涉及規約生效后實施的有關犯罪。因此，國際刑事法院的管轄不具有追溯力。罪行發生地或犯罪被告人的國籍國是締約國，國際刑事法院就可以行使管轄權。聯合國安理會根據《聯合國》第七章行事，也可以向法院提交案件。在這種情況下，由于安理會根據第七章行事具有強制性質，即使犯罪發生地國或被告人國籍國都不是締約國，法院也可以行使管轄權。
檢察官可以根據締約國或安理會提交的案件情勢來啟動案件調查。至今為止，檢察官辦公室已經收到了三份締約國提交的案件，涉及到幾個非洲國家。實踐證明，國際刑事法院在很短的時間內已經成為了一個發揮作用的、有效的國際機構。
四、國際刑事法院的獨立性
排除政治因素干擾，維護司法獨立，這對任何一個法院來說都是非常重要的。只有在法官獨立審判的前提下，司法部門才能正常地行使其職權，司法部門管轄下的其他政府部門才能公正地運作。1985年聯合國大會簽署的《關于司法機關獨立的基本原則》對此就作出了相關規定。《公民權利與政治權利國際公約》和《歐洲人權公約》等國際人權公約規定了嫌疑犯有權由一個獨立的法庭受審。而且司法機關也只有以保持其獨立性來贏得社會對它的尊重。
司法獨立對于國際刑事法院和國內法院同等重要，但國際刑事法院的獨立性似乎面臨著比國內法院更嚴峻的挑戰。國際刑事法院有權行使管轄權的犯罪通常都是有國家支持的大規模犯罪。這些犯罪將會隨著武裝沖突的爆發而不斷升級，并帶有極高的政治風險。從以往國際刑事法院的審判經驗來看，被帶到國際刑事法院受審的嫌疑犯極有可能是國家前內閣領導。由此看來，國際刑事法院運作于一個高度政治化的環境中。因此，抵御政治壓力，尋求司法獨立對于國際刑事法院就顯得尤為重要。
我們不得不問，國際刑事法院能否抵御政治壓力而完整獨立地進行司法審判呢？回答是肯定的，因為《羅馬規約》為我們提供了健全的機制來充分保護法院的獨立性，并提供了使它排除政治干擾的安全措施。
五、國際刑事法院調查取證和選擇案件的獨立性
當涉及到檢察官辦公室選擇調查對象以及之后的審判案件時，國際刑事法院作為一個組織機構，它的獨立性就顯得尤為重要。《羅馬規約》規定了相關機制來確保國際刑事法院以及它的檢察官不受政治因素的影響。正如之前提到的，國際刑事法院的締約國以及聯合國安理會有權向國際刑事法院提交顯示一項或多項犯罪發生的情勢。這樣看來，國際刑事法院勢必在很大程度上會受到政治因素的影響，因為不論是締約國還是安理會，很有可能會出于政治目的的考慮而向國際刑事法院提交。這種擔憂并不是沒有根據的。但是，檢察官在接到提交情勢時并不是馬上對其展開調查。相反，檢察官要分析資料，認定是否存在調查的合理根據。只有在檢察官認定確實存在調查的合理依據，才會對該情勢啟動調查。其中需要指出的是，這里由締約國或安理會向檢察官提交的僅僅是“情勢”，也就是定義為暫時的、地區性的，包含人口因素在內的一種沖突，而不是針對某個特定的嫌疑犯的具體案件。因此，提交的情勢不能指向某個特定的個人。之后由檢察官來決定誰是嫌疑犯，誰該被審判。
如果是出于政治目的，締約國或安理會都沒有將那些明顯需要得到國際刑事法院關注的情勢提交上來，這又該怎么處理呢？在《羅馬規約》的談判過程中，就曾對此問題展開了激烈的討論。一些國家認為，檢察官只能在接到國家或安理會的指控或提交的情勢后才可以開始或進行調查，否則有可能會給法院帶來負面的政治影響。因為，如果締約國或安理會不希望對該提交進行調查，那么檢察官的調查工作將會受到來自這些國家或安理會的阻撓。令人慶幸的是，我們最終并沒有采取上述方案，而是規定：不需要任何國家的指控或安理會的提交，只要檢察官認定有合理的調查依據就可以自行開始或進行調查。這樣一來，檢察官就可以不受政治因素的干擾獨立地開展工作。需要指出的是，《羅馬規約》還對檢察官的情勢調查權作了限制規定：檢察官只有在獲得預審庭的授權后才可以進行調查。由此三位法官將會仔細地審核檢察官辦公室的決定以避免其不合理性或避免出于政治考慮而作的決定。
需要特別提到一個在適用《羅馬規約》時出現的例子，以此表明政治實體可以對檢察官的調查產生直接的影響：根據規約第十六條的規定，聯合國安理會可以在聯合國的第七章的規定下行事，要求檢察官在一定時間內(最長可達十二個月)停止調查工作。設立這個條款是考慮到國際刑事法院在一定時期展開的調查有可能會對聯合國安理會在該地區建立和平局勢造成不利影響。當然，一旦形勢有所改變，檢察官的調查還將繼續進行。某些時候，人們更愿意通過政治途徑來解決戰爭沖突，而不是將其交給法庭受審。因此，延緩調查的規定不會導致負面的政治影響，而是對上述事實的妥協。
六、國際刑事法院的財政獨立
人們往往忽視了另一個涉及到國際刑事法院獨立性的問題——法院的財務狀況。對于任何一個司法機構，它的財政開支和來源對于它的獨立性也是非常重要的。政治家可以通過減少對司法機構的財政分配來達到對其施加影響的目的。試想，沒有資金支持，那么調查和審判又從何而談呢？資金不足的確給國際刑事審判工作帶來了很大了困難。
《羅馬規約》尋求解決這一問題的方案是：各規約締約國必須向法院交納一定的費用為其財政預算提供資金。法院借鑒聯合國的資金估算方式對締約國上交的費用進行估算。這種透明的、預先制定的財政體系可以排除其政治影響。法院每年都會提交一個財政預算報告，該報告經預算和財務委員會討論，最終由締約國大會通過，整個過程是透明公開的。
國際刑事法院獨立性所面臨的另一個挑戰就是締約國對法院的自愿捐助問題。能否通過對法院的捐助來對其施加影響？締約國對這一點已經留意，并且在2002年通過了一個決議，要求那些愿意提供自愿捐助的締約國作出聲明，表明他們不是出于影響法院的獨立性的目的對其捐助。書記官員負責確認，接受任何自愿捐助都不會影響法院的獨立性。如果對捐助目的有任何懷疑，法院即拒絕接受資助。書記官員還負責在締約國大會上報告所有的自愿捐助資金來源，不論法院是否已經接受。由此我們才能夠保證法院財政的透明度，從而排除任何不利的政治干擾。
同時，國際刑事法院的信托基金也給法院的獨立性帶來了挑戰。根據《羅馬規約》的規定，信托基金可以向法院管轄范圍內的犯罪受害人及其家屬提供援助。一旦對被指控方定罪，審判庭將要求向該案件中的受害者支付賠償。在一些特殊的情況下，該基金也可以用來支付賠償審判案件之外的受害者。該基金的主要資金來源于締約國或其他組織的自愿捐助。為了免受政治影響，該信托基金的規章中規定當締約國向基金提供捐助時，不得指定款項的用途，不論是出于任何特殊的目的或是針對某個特殊的受害者。
七、法官的獨立性
毫無疑問，審判的獨立性是最重要的。只有當法官可以進行獨立審判時，國際刑事法院作為一個整體才能體現出它的真正獨立性。
對于國際刑事法院的審判獨立性有多個方面需要討論。首先是法官選舉和任期的法律規定。國際刑事法院的法官是通過締約國大會選舉產生的，每個締約國擁有一票。競選者必須在選舉前提交個人申請，這樣締約國才有時間認真審核每個競選者的資歷和條件。競選成功需要得到締約國大會三分之二多數票的支持。由此，法官們將不再是代表他們自己的政府，而是要得到整個國際社會的支持和信任。
通過選舉任命的法官任期九年。從原則上說，一旦當選，就不存在再次參加選舉的可能，這在一定程度上也加強了法院的獨立性。法官在任職期間是全職工作，不能在法院以外的機構任職。法官的工資由締約國大會決定，并且在其任職期間不得削減。這有效地避免了因財政壓力給法官帶來的不利影響。總而言之，《羅馬規約》提供了一切必要的手段來保護法院審判的獨立性，同時與之前提到的聯合國基本原則充分一致。
國際刑事法院的法官們在工作中一直堅持獨立性的原則。國際刑事法院的建立被認為是近代國際關系中的一個重要發展歷程。國際社會對它寄予高度的期望，希望它能夠為飽受沖突之苦的國家建立法治以及持續的和平而作出貢獻。非常值得欣慰的是，各國政府、國際性組織以及非政府組織對法院的每一步發展都報以極大的關注。但是法院及其法官都不能留下這樣的印象，就是他們要被外部的輿論所影響。如果國際刑事法院讓步于外界的任何壓力或者只是有這樣的印象，都不利于法院今后的工作。法院在未來采取的一些措施可能并不總是受到大眾的歡迎，但最終不是出于短期的政治考慮來評判法院，而是以它的工作質量來評判。
在《法官職業道德基本準則》中，法官再次重申了他們對于堅守最高的職業標準和獨立性的決心。該準則也再次闡明了保證司法獨立的章程，如準則規定，法官不能夠行使任何政治職能，不能夠接受任何旨在影響司法職權和工作的禮物或利益。
關鍵詞：國際貿易WTO國際貿易行政法院
1建立中國國際貿易行政法院的必要性
1.1履行我國入世承諾的需要
我國在加人WTO的法律文件中承諾:“中國應設立或指定并維持審查庭，聯絡點和程序，以便迅速審查所有與《1994年關稅與貿易總協定》("GATT1994")第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，井獨立于被授權進行行政執行的機關，且不應對審查事項的結果有任何實質利害關系。”“審查程序應包括給予須經審查的任何行政行為影響的個人或企業進行上訴的機會，且不因上訴受到處罰。如初始上訴權需要向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對該決定提出上訴的機會。關于上訴的決定應通知上訴人，作出該決定的理由應以書面形式提供。上訴人還應被告知可進一步上訴的任何權利。”
1.2當前我國國際貿易發展的需要
中國現在在世界貿易進出口總額中位列第三，對世界貿易的影響舉足輕重。隨著中國貿易實力的增強，中國和別國的貿易摩擦也隨之增加。針對中國的貿易保護措施從傳統的反傾銷發展到反補貼、安全標準等技術貿易壁壘以及衛生、防疫等其他非關稅壁壘。對于進口貿易摩擦，我國國際貿易救濟立法與實踐成績斐然。現在基本上建立了以《外貿法》為核心，以《反傾銷條例》、《反補貼條例》、《保障措施條例》為基礎的國際貿易救濟法律體系。這對維護我國公平的貿易秩序，保護本國產業安全等方面發揮了積極的作用。然而，這些法律法規都是國際貿易行政救濟措施，但司法救濟措施卻只有2003年實施的最高院的三個司法解釋:《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》、《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》和《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》為我國法院開展反傾銷、反補貼案件的司法審查提供了法律依據。這遠遠不能滿足我國司法審查的需要。
1.3我國現行的法院體制不能充分滿足變化了的涉外行政訴訟需要
人世以后，我國行政訴訟工作將日趨復雜而嚴峻，主要表現有:
(1)人民法院受案范圍的不斷擴大。根據我國的人世承諾，凡是與國際貿易有關的抽象行政行為、行政終局等原來不屬于司法審查的行政行為最后都要納人到司法審查的范疇。
(2)涉外行政訴訟的增多。人世后，進出口貿易額大增，大量的外國企業、公民涌人國內市場進行經濟貿易活動。國際貿易數量和范圍的擴大，這使得涉外行政訴訟案件數量日趨增多，案件類型五花八門，訴訟當事人更為復雜，涉及的法律法規更加復雜。
(3)涉外行政訴訟的法律適用復雜化。我國承諾國內法律要與WTO規則保持一致，所以大量的法律、法規、規章將被清理、修改、廢除，如果是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時法律適用上的模糊和混亂，由此也必然造成我國行政訴訟的錯綜復雜。
2中國國際貿易行政法院之管轄權
中國建立國際貿易行政法院是出于中國國際貿易的發展的需要，因此，將來建立的中國國際貿易法院的受案范圍應以中國在國際貿易過程中所產生的貿易爭議為限，但并非一切的貿易爭議均由中國國際貿易行政法院所管轄。具體來說，就是在國際貿易過程中，由于政府行政行為所引起的貿易爭議交由國際貿易行政法院所管轄，而把因合同爭議所引起的糾紛排除在國際貿易行政法院管轄之外。這是因為第一，我國2007年的進口貿易總額達到21738億美元，同時我國也成為全球與別國貿易摩擦最多的國家之一。如果將外貿合同案件也交由國際貿易法院管轄，那么國際貿易法院就會因案件過多而無法承受;第二，我國已實行統一的合同法制度，若將內貿合同案件與外貿合同案件交由不同的法院去審理判決，可能會影響合同法的統一貫徹執行。因此，由外貿合同爭議所產生的糾紛仍應歸由普通法院所管轄，而應把在國際貿易過程中由于政府行政行為所產生的案件歸由國際貿易行政法院管轄。具體來說，人世以來，雖然中國努力把命令干預型政府轉變為服務引導型政府，但是在國際貿易過程中，政府干預的痕跡依然很明顯，這顯然與中國的人世承諾不符。如果單靠政府自身意識之轉變來兌現人世承諾，沒有外在的監督力量，這個轉變的過程將會是非常漫長而且缺乏效率的。因此，通過建立國際貿易行政法院，對政府行政行為行使司法監督權將會極大的促進這一轉變的過程。
德國行政體制改革的主要內容
（一）精簡機構，建設“小政府”，構建以“顧客”為導向的行政理念
1.聯邦政府專門成立了“小政府審議院”，作為推進改革的中間力量，負責向政府提供行政改革的政策報告。1996年，審議院在向聯邦政府提交的中期報告中，提出要按照建立“小政府”的要求削減政府管理事務，實現聯邦政府小型化并確立行政服務目標等內容。報告要求各部門，要對所管理的事務進行全面的審核、清理，將可以委托給民間機構或下級部門的管理事務全面下放。同時，聯邦政府還圍繞政府的核心任務，對各部門的職責進行了重新編制，以明確政府各部門的具體職責。2.在機構設置方面，聯邦政府根據新形勢將原有的具有重疊職能的部門進行了合并，整合成了新的部門，比如，新設的社會問題部就是負責管理涉及社會各方面關系事務的部門。另外，合并了一些職能不同但業務具有相關性的部門，如將交通部和郵政部合并。3.在行政理念方面，聯邦政府引入了企業服務理念，將全體公民看作是政府的顧客，政府是為顧客提供服務的機構.政府各部門要以客戶為導向，以提高客戶滿意度為目標，注重實踐成本意識、質量意識和形象一致等管理理念。
（二）改革公務員制度，管理規范化
1.削減聯邦政府公務員數量。1992年兩德統一后，聯邦政府公務員人數為38萬人，雖然在1995年末減少到32.5萬人，但要想恢復到統一前暨1989年的公務員數量（30萬），聯邦政府還需要進一步削減公務員人數，同時每年要按1%的比例削減行政機關的職位數。2.公務員錄用程序規范化。一是提前幾個月向社會公務員招考信息；二是對報考信息審核嚴格，通過率控制在80%，同時，在考試中要求考生的書寫、表達等方面要100%準確；三是考生在筆試、面試和體檢都通過之后，要進入公共管理學院，進行時間不等的職業培訓以適應工作需要。3.建立了績效管理體制。聯邦政府針對公務員的晉升制定了包括溝通能力、人際能力、組織和領導能力等10個方面的《公務員考核及晉升條例》，對公務員的工作績效進行考核。對于考核成績優秀的公務員，將有機會進入正軌院校深造；對于考核成績不佳的公務員，嚴重的會被辭退。4.重視對公務員的培訓，提升公務員能力。一是采取長期培訓和短期輪訓的相結合的方法，使公務員能在具體崗位上根據工作的需要，不斷地補充新的知識和技能，拓寬知識面和提高行政水平；二是聯邦政府規定，公務員的錄用、調任或晉升等，都需要經過一定時間的培訓，進入機關后也要不斷接受培訓，形成了“培訓—就職—再培訓—晉升”的良性循環機制。[2]
（三）積極推進國有企業改革，建立社會市場經濟體制
二戰以后，原西德建立了市場經濟體制，而原東德則建立了計劃經濟體制。所以，研究德國的國有企業改革，應考慮西德和東德不同的經濟體制。
1.原西德國有企業的改革
（1）制定國企改革法律，保障國企改革順利進行。聯邦政府的任何行政行為都需要有針對這一行政行為的法律為依據。針對國有企業改革，在法律上主要是通過了私有化法，聯邦政府以私有化法為依據，大力推進國有企業私有化改革。（2）采用出賣股票的方法，逐漸推行國有企業改革。聯邦政府推進國有企業改革主要采取了“部分私有———完全私有”的逐漸出賣國有企業股票的方式。在這一過程中，政府會定期對國有企業進行審核，以確定政府參股的公司對于經濟社會發展是否是必要和必不可少的。否則，就必須將該公司的國有股份全部出讓，讓企業完全回歸市場。（3）實現對鐵路、郵電、航空等三大公共事業的私有化改革。在聯邦鐵路改革方面，聯邦政府首先整合了原來的德國聯邦鐵路和德意志帝國鐵路的相關資源，組建了新的德國聯邦鐵路公司。隨后將公司負責的鐵路線路建設管理、旅客運輸和貨物運輸的三個部門改造成三個股份公司，最后將公司出售給民間，實現民營化。郵政、電訊等公共事業改革的方法與鐵路系統基本上是相同的。對于航空業的改革，政府出資組建了航空管制公司，并吸引民間組織參與管理，具體負責航空管制業務。
2.原東德國有企業改革
原東德國有企業改革的目的是為企業“買回”投資者，通過投資者的投資，實現國有企業的改革。（1）制定法律，成立機構，保障國企改革順利進行。原東德地區進行國有企業改革的具體相關法律是《全民所有制企業的私有化和重組法》和《信托法》。同時，聯邦政府成立了托管局負責東德地區國企改革的具體事務。（2）多措并舉，全面推行國有企業改革。首先，對企業和不動產進行識別，將該退還的退還給原主；其次，對國有企業進行資產評估，繼而將企業出售給最強有力的購買單位；再次，對大型企業采取“化整為零”的辦法，將大企業分解成若干中小型企業，再將這些中小企業出售給投資者。（3）健全和完善社會保障體系，是國企改革順利進行的重要條件。在德國統一后，東德地區建立了同西德地區相同的社會保障體制。新的社保制度的建立，沒有使失業職工的生活水平受到太大的沖擊，保持了社會的穩定，為東德地區的國有企業改革和經濟復蘇創造了奠定了基礎。
（四）改革社會保障制度
70年代中期，隨著德國經濟增長放緩及世界金融危機的影響下，德國社會保障體制日益暴露出了一系列的問題，如：社保費用的增加影響了經濟的運行和發展；失業人員不愿再就業等。面對這些問題，歷屆德國政府都采取了多項措施對社保制度進行改革，取得了一定的成效。1.制定就業促進法，鼓勵就業。法案要求政府要對失業且不打算就業的人員征收保險費，以促進他們就業。政府還組織由政府、勞、資三方共同參加的“勞動聯盟”，通過協商確定了減緩工資上漲、靈活安排工作時間、降低稅收等促進就業的措施，為社會創造更多崗位。2.擴大社保收入。一是增加稅收種類，平衡社保支出。二是擴大社保稅征收的覆蓋面，以增加收入。主要是將原來不用繳納社保稅的低收入者有條件的逐步納入社保稅的征收范圍。3.減少社保支出。（1）科爾政府的改革政策。在養老保險方面，通過延長退休年齡，降低提前退休人員的退休金標準以及降低月養老金支出占工資的比重，延長支付年限等方式，減少養老保險支出。在醫療保險方面：一是控制簽約醫保醫生數量，防止醫生供給過剩；二是詳細規定藥品的費用和種；三是提高患者自己支付的比例；四是投保者可自由選擇保險機構以促進保險機構之間的競爭，達到提高資源配置效益的目的。[3]（2）施羅德政府的改革政策。1999年6月，政府向議院提交了以緊縮為基調的稅收和養老金改革方案，提出了養老金待遇調整不按凈工資增長，而是按照通貨膨脹核算，變相的對各類工作人員的待遇進行了削減[4]縱觀德國的行政體制改革，聯邦政府在行政管理、公務人員管理和開發、國企改革、社保制度改革等方面的一些做法，順應了西方發達國家行政改革的潮流，在實踐中取得了較好的效果，促進了經濟社會發展。雖然我國與德國歷史文化不同、政治制度和經濟制度不同，經濟發展水平不同，但德國聯邦政府在行政體制改革方面的一些成功經驗和做法，對于進一步推進我國的行政體制改革具有一定的啟示意義。
對我國推進行政體制改革的啟示
（一）健全和完善我國法律體系，堅持依法治國
在新時期新形勢下，我國各級政府應提高立法意識，積極制定“預防式”法律，使法律建設走在經濟社會發展的前面。同時，要讓法律成為政府制定政策的先導，使政府各項政策的制定始終以相關法律為依據，提高政策的合法性和權威性，減少了政策在執行過程中的阻力。
（二）深化行政體制改革，轉變政府職能
要積極轉變政府職能，將政府的工作的重心轉變到對經濟社會的發展進行統籌規劃、制定政策、檢查監督等“大”的方面來；同時，在行政管理體制方面，按照科學合理、機構精干、運轉高效、職責明確、服務社會的原則推進政府機構改革，建立現代行政管理體制。
（三）完善公務員管理制度，建立切實可行的績效管理體系
對于公務員的管理，一方面在公務員招考中進一步放松專業限制，提前招考信息，鼓勵報考，便擴大選材面，提高公務員隊伍質量；另一方面嚴格審核公務員的報考信息，并將審核結果進行公示，接受社會監督。同時，針對在崗公務員可以采取定期集中培訓和在崗培訓相結合，輪崗培訓和跨級培訓相結合等方式，培養提升公務員的綜合素質能力，以應對經濟社會發展需要。在公務員的績效管理方面，應建立切實可行的公務員績效管理體系，對公務員的綜合素質能力進行全面考核。同時，要將考核成績與公務員的薪酬發放、職級晉升緊密結合在一起，以激發公務員的工作熱情。
（四）深化國有企業改革，完善社會主義市場經濟體制
新時期推進國有企業改革。首先，建立現代企業管理法律體制，使國企改革依法進行，保障國有資產處置資金的全部回收。其次，建立國有企業改革的專門機構。國有企業改革是一場運動，必須有計劃有組織地進行。再次，采用出讓、重組、承包、合資等多種方式，推進國有企業改革，對于大型企業可以采取“化大為小”的方法進行分解，然后再進行股權改革。
關鍵詞：促進；促進型經濟法；發展
一、問題的提出
中國的改革開放不僅帶來了經濟社會的驚世巨變，也使中國的經濟法應運而生。30年來，經濟法通過改革開放的推進和保障，有力地促進了經濟和社會的快速發展。與此同時，促進發展的調整目標不僅已成為經濟法宗旨的核心內容，而且也逐漸與經濟法所內含的促進發展的規范結構和法律功能相得益彰。
從調整目的、調整手段、調整功能的角度，可以把經濟法規范分為兩類：一類以鼓勵和促進為目的，稱為“勵進型”或“促進型”經濟法；另一類以限制和禁止為目的，稱為“限禁型”經濟法。由于許多傳統法都更強調“限禁”，故相關的研究較多，而對于旨在“促進”的經濟法規范研究則相對較少，因此，促進型經濟法更值得重視和研究。
回顧中國經濟法30年的歷程，促進型經濟法對于促進中國經濟社會發展的巨大作用確實令人驚嘆。從研究價值看，提出和研究促進型經濟法，不僅有助于發現經濟法調整與其他傳統法調整的諸多不同，也有助于揭示經濟法在推動經濟社會發展方面的重要功用，有助于闡明經濟法調整目標和調整手段的重要價值，從而有助于推進經濟法的理論發展和制度完善。
此外，提出和研究促進型經濟法，既對總結回顧經濟法30年的歷程很有必要，同時對于明晰經濟法的研究方向也很重要。事實上，經濟法在過去有力地推動了中國經濟和社會的發展，成為人們努力深掘的重要法律領域；在未來，學界尚須研究如何通過經濟法制度的完善來促進經濟和社會的發展。故此，促進型經濟法定會成為未來研究的重要領域。有鑒于此，筆者在此特提出經濟法的一種重要類型——促進型經濟法，以期學界對經濟法進行深入的類型化研究。盡管限禁型經濟法也很重要，但由于促進型經濟法在經濟法中所占的比重更大，且整體上的研究尚闕如，因此，筆者擬在提出促進型經濟法概念的基礎上，具體分析其與相關要素的關聯性、主要類型以及中國的立法實踐，并進一步揭示其中國經濟社會發展的現實推進作用。
二、促進型經濟法的關聯性分析
所謂促進型經濟法，旨在通過法定的鼓勵性手段來促進經濟社會發展的經濟法規范的總稱。它與經濟法的特征、功能結構、制度設計原理等，都存在直接的關聯。
首先，從經濟法的特征看，經濟法與所有部門法相比，具有突出的經濟性、規制性特征。經濟法在制度構成上源于大量經濟政策及其經濟手段法律化(從而具有突出的經濟性)，因而能夠把積極的鼓勵促進與消極的限制禁止相結合(從而具有突出的規制性)，并且，鼓勵促進已成為經濟法調整的一類重要手段，這對于實現經濟社會發展的目標非常重要。此外，同傳統部門法相比，經濟法還具有現代性特征，它是為了解決現代國家經濟運行中的大量現代問題而產生和發展的。30年來，人們已認識到，經濟法是促進發展的現代法，具有突出的政策性，是國家用以促進經濟與社會發展的重要工具。經濟法的上述特征表明，經濟法具有內在的促進發展的功能，因而在經濟法中必然會存在大量的促進型經濟法規范。
其次，從功能結構看，當代世界至為重要的主題就是發展，包括經濟發展、社會發展、政治發展、法律發展等。圍繞這些發展問題，已形成了發展經濟學、發展社會學、發展政治學和發展法學的研究¨。通過研究，人們認識到：新興的法律需要具備促進發展的功能，調整宏觀調控關系和市場規制關系的經濟法，尤其要具備促進發展的功能。促進功能，離不開特定的規范結構，因為“特定的結構產生特定的功能”。只有在經濟法的體系構成中有一類旨在促進發展的規范，形成促進型經濟法，經濟法才能有效地促進發展。
從現實立法看，經濟法領域已形成了大量的積極的鼓勵性規范，其調整目標便是促進經濟與社會的發展。
這些促進型規范大量存在于經濟法的各個部門法領域，成為經濟法規范結構中的重要組成部分，并直接發揮著促進的功能。
再次，從制度設計原理看，要體現上述的促進功能，必須把“促進”的理念和精神融入相關經濟法制度的調整目標、基本原則、主體架構、權義安排、行為規則之中，使促進型經濟法規范與經濟法的宗旨、原則、調整手段等直接相關。因此，在經濟法的宗旨中，要強調對經濟社會發展的促進；在經濟法的原則中，無論是總體上的適度原則或績效原則，還是體現在具體部門法中的公平原則或效率原則，都要體現促進的精神；在調整手段或行為規制方面，無論是總體上的調控或規制，還是具體的財稅、金融等調控，以及反壟斷、反不正當競爭等規制，都要側重于促進發展，并通過各類法律的主體制度、權義結構、責任制度等方面的制度設計來加以體現，這樣才能形成一套內在協調、共促發展的制度。
促進型經濟法與經濟法的特征、功能結構、制度設計原理的上述關聯性表明：促進型經濟法的存在，是經濟法與其他部門法的重要不同，它突出地體現了經濟法的規制性等特征；同時，經濟法規范的特定結構，包括特定的主體結構、權義結構、責任結構、調制手段結構等，決定了經濟法具有特定的促進發展的功能。此外，從制度設計原理上看，促進的理念和精神，已經浸潤于經濟法制度的各個重要組成部分，從而使促進型經濟法普遍存在于經濟法的各個領域。
三、促進型經濟法的具體類別
促進型經濟法的具體類別，與促進方式的劃分是相對應的。依據方式的不同，可以將促進分為多種類型。如積極促進和消極促進。通過鼓勵性措施所進行的促進，是積極的促進；通過限制性措施所進行的反向推動，是一種消極的促進，它是一種廣義上的促進。在研究促進型經濟法時，尤其應關注狹義上的積極促進。
此外，促進還可以分為直接促進和間接促進、個別促進與整體促進。對于某類個體、行業、區域的促進，一般可以視為直接的個別的促進；而對于宏觀經濟和社會發展的促進，則往往是在直接的、個別的促進的基礎上實現的，因而對經濟社會發展的促進可以視為間接的整體的促進，這是一種更高層次的促進。
另外，促進還可分為一般促進和專門促進。相應地，在立法上可以分為一般促進立法和專門促進立法。經濟法領域的一般促進立法往往規定較為原則或較為分散。例如，在財政法、稅法、金融法、競爭法、產業法等立法中，都會有一些鼓勵、支持、促進某個領域發展的規定，這些促進型的規范散見于經濟法的各個部門法中，這屬于一般促進立法。而針x．-l某個行業、地域、產業、群體等特定領域做集中的、綜合的、專門的規定則屬專門促進立法。在研究促進型經濟法時，既要關注專門促進立法中的集中規定，又要注意從分散的一般促進立法中提煉相關的問題。
一般說來，專門促進的立法，旨在促進重要產業，地區、企業的發展，以解決其發展的不平衡問題，更好地保障實質公平和整體效率，體現的仍然是經濟法中的差異性原理。其中，產業發展促進，包括對農業、汽車產業、第三產業的促進，以及對流通業的促進，對畜牧業的促進等；地區發展促進，包括對西部地區、東北地區、中部地區等大區域發展的促進，以及對沿海地區、經濟技術開發區、老少邊窮地區等特殊區域發展的促進；特殊企業發展促進，包括對中小企業的促進、對鄉鎮企業的促進、對國有企業的促進、對民營企業的促進等。值得注意的是，對于這三個方面的促進是緊密聯系的，如產業促進會直接影響產業所在地區及該地區的企業；對地區的促進直接影響該地區的相關產業和企業等。上述各種促進型經濟法，都是從不同的角度促進“城鄉二元結構”、“東西二元結構”、“大小二元結構”之類的二元結構問題的解決，都在促進二元結構產生的效率與公平等問題的解決。
在促進型經濟法中，促進手段非常重要，它通-g-是各類法律化的經濟政策T具，具體包括財稅促進手段、金融促進手段、競爭促進手段、產業促進手段、外貿促進手段等。多種法律化的促進手段，構成了促進型經濟法的核心內容。透過這些促進手段的規定，不僅有助于從一個側面來研究經濟法的特質，劃分促進型經濟法的類型，而且還能夠把經濟法的各個部門法串聯起來，提煉在促進法方面的共性內容。
上述各類促進手段，主要體現為各類鼓勵性的優惠制度。在各類優惠制度中，較為重要的有財政優惠(如財政補貼，專項轉移支付)、稅收優惠(如稅收減免)、金融優惠(如低息貸款)、競爭優惠(如適用除外)、產業優惠(如投資鼓勵)等。其實，各種優惠作為促進手段，一般都是基本制度的例外安排，可以在經濟法上集中進行研究。事實上，改革開放的30年，始終與大量促進手段的實施緊密相關，沒有大量的促進手段的有效運用，就談不上有效的宏觀調控和市場規制，就不會有經濟與社會的快速發展。
四、促進型經濟法的立法實踐
(一)分散立法與綜合立法中國的促進型立法但)，主要體現在經濟法和社會法兩個領域。30年來，促進型經濟法的發展非常迅速，從開始的重視分散立法，轉向同時也重視集中的、綜合的、專門的立法，從而不僅在財稅法、金融法、計劃法、競爭法等領域有大量的促進型經濟法規范存在，而且在一些冠以“促進”字樣的法律或法規中，也蘊含大量的促進型經濟法規范。
目前，中國以“促進法”命名的法律，主要有《中小企業促進法》、《農業機械化促進法》、《就業促進法》、《民辦教育促進法》、《清潔生產促進法》、《循環經濟促進法》等口)。這些法律雖然促進的領域不同，但都不同程度地包含著許多促進型經濟法規范。例如，《農業機械化促進法》在總則部分規定，“縣級以上人民政府應當把推進農業機械化納入國民經濟和社會發展計劃，采取財政支持和實施國家規定的稅收優惠政策以及金融扶持等措施，逐步提高對農業機械化的資金投入??促進農業機械化的發展”。這一條款同時涉及計劃法、財政法、稅法、金融法等多個經濟法部門法的規定。同時，該法還專門設第六章“扶持措施”，規定了旨在促進農業現代化的財政補貼、稅收優惠、貼息貸款等多種扶持鼓勵措施，很有典型意義。
在上述法律中，一般除在總則部分對促進措施做原則規定外，大都設專章規定“扶持措施”、“鼓勵措施”、“扶持與獎勵”等，對旨在促進發展的各類鼓勵措施做出具體規定，而這些規范又都可以歸屬于經濟法中的財稅法、金融法、計劃法等相關部門法。這是促進型立法的普遍做法。
除上述法律外，包含促進型經濟法規范的行政法規級次的規范性文件非常多。30年來，國務院的大量財稅、金融、產業、競爭等方面的法規中所包含的促進型經濟法規范自不待言，僅是國務院直接或轉發的規范性文件中包含“促進”字樣的規范性文件就超過40個，其中大部分都與經濟社會發展直接相關，涉及對多個行業、地區、市場等領域的“促進”。此外，與“促進”接近的，在形式或實質上旨在“推進”或“鼓勵”的規范性文件也不少。這些規范性文件大都是促進型經濟法的重要淵源。
上述國務院或轉發的各類規范性文件，在內容上主要涉及產業、企業，涉及地區、市場，以及外貿、價格等領域。其中，促進產業發展的規范性文件最多，從時間的早晚看，主要涉及汽車業、鋼鐵業、飼料業、農產品加工業、煤炭工業、流通業、畜牧業、奶業等，這些產業關系國計民生，具有基礎地位、支柱地位，但又大多比較薄弱，因此，需要通過法律化的經濟手段，予以有效促進。與此相關，國務院還專門制定了《促進產業結構調整暫行規定》。
此外，有關地區發展的規范性文件，主要涉及西部大開發、東北振興和中部崛起)。而一些關系國計民生的重要市場，如房地產市場、資本市場等，也需要促進其穩定、健康地發展。同時，中小企業、鄉鎮企業等，也是國家鼓勵促進其發展的企業形態，為此，國務院做出了促進地區、市場、企業發展的大量綜合性規定。
(二)立法的階段特點中國的經濟法發展，自1978年起至今，以1992年確立實行市場經濟體制為界，可以分成兩個階段。在第一階段，受改革的階段、經濟體制的變遷，以及法制不健全等諸多因素的影響，經濟法還很不完善，其功能定位、調整目標等都還不很明確，經濟法的立法數量和質量，特別是促進型經濟法的立法，也受到了影響。從總體上看，這一階段的促進型經濟法主要以分散立法為主，集中立法微乎其微。
考察上述“促進法”和國務院的規范性文件的制定和時間，所有的以“促進法”命名的法律，都是在實行市場經濟體制以后，甚至是進入21世紀后才出臺。此外，國務院的促進型經濟法的規范性文件也大都在1992年以后。這表明，在第一階段，促進型經濟法的集中立法或綜合立法較弱，而在第二階段，由于政府力推市場經濟，需要綜合運用各種手段實施來促進，從而使促進型立法發展迅速，并以政府利益的讓渡為重要特征。其實，政府的“放權讓利”作為一種促進發展的措施，不僅是改革開放初期的基本取向，對于促進型經濟法的立法也同樣重要。無論是作為鼓勵措施的財政補貼，還是稅收優惠、貼息貸款等，都與政府的利益讓渡直接相關。政府通過讓利來促進某個重要領域乃至整個經濟社會的發展，實際上是以形式上的不公平來換取實質上的公平，以政府的利益損失來保障總體的社會公共利益，從而促進經濟與社會的良性運行和協調發展。
盡管在中國確立實行市場經濟體制以前，專門的促進型經濟法的立法屈指可數，但對于實質上的促進型經濟法應在更廣的層面上來理解。事實上，在中國改革開放初期，雖然立法相對較少，但存在著許多政策性較強的實質意義上的經濟法規范。因此，對于經濟法不能僅看形式上的立法規定，還要看在實質上真正起作用的、體現經濟法宗旨和精神的那些制度，正是這些制度構成了廣義上的具有實質意義的經濟法。
例如，早期蘊含著“促進”理念、體現經濟法精神的那些制度安排，其實就是萌芽階段的經濟法。其中，較為典型的聯產承包責任制，就強調“交足國家的，留夠集體的，剩下的都是自己的”。這種鼓勵措施作為一種廣義上的財稅制度安排，屬于經濟法上的“促進型”安排。它克服了計劃經濟時期分配制度的一些弊端，極大地調動了農民的積極性，使中國的農村改革取得了最初的成功。同樣，在城市的企業改革過程中，“利改稅”的制度安排，也是對企業和個人在分配制度上的重要激勵，它使市場主體逐漸獲得獨立地位。上述萌芽階段或朦朧階段的經濟法上的安排，降低了交易成本，使整個國家的經濟運行更經濟，提高了社會福利，體現了促進型經濟法的重要功用。于此類促進功能，在未來的經濟法研究中尤其應當重視。
五、結論
仲裁機構是否具有認定馳名商標的權力或主體資格，歸根到底取決于法律如何規定，以及對這些規定如何理解和運用。我國作為保護知識產權國際公約的締約方，相關國際公約的規定毫無疑問對我國具有約束力。所以有必要考查這些公約對馳名商標認定機構的相關規定。
一、從有關商標的國際條約春仲裁認馳具有某種可能性
(一)國際公約的相關規定
《保護工業產權巴黎公約》是第一個明確規定保護馳名商標的重要國際公約。該公約對馳名商標認定的機構概括、模糊地規定為商標注冊國或使用國主管機關。而該主管機關毫無疑問由巴黎聯盟各個成員國國內法規定。由此，仲裁機構可否認定馳名商標取決于巴黎聯盟各個成員國國內法規定。
《與貿易有關的知識產權協議》( Agreement on Trade- Related As-peels o工Intellectual Property Rights簡稱TRIPS)是迄今為最具綜合性的知識產權多邊協議，是對知識產權保護水平最高的協議。該協議的第16條是有關馳名商標的規定。但該條只是強調確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度。而有意識地回避了馳名商標的認定機關實際上是將馳名商標的認定機構的確定問題交由各國立法所決定。搏。然而，該協議第41條之4確立了司法終局原則，即對于行政的終局決定訴訟當事人應有機會提交司法當局復審。如果該行政的終局決定涉及馳名商標認定與保護，司法機關有權依法進行司法審查，而該審查不僅包括法律問題而且還包括事實問題。由于某一商標是否馳名屬于事實問題，因而在司法終局或司法審查的范圍之內。由此可以認為TRIPS的司法終局原則實際上是要求各個成員賦予司法機關對馳名商標認定的司法審查權。2002年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》有關馳名商標司法認定及其司法審查的規定正是在這一背景下做出的。依TRIPS協議這些規定，我們可以得出這樣的結論:作為準司法機關的仲裁機關是否有權認定馳名商標、是否也擁有馳名商標認定的司法審查權，TRIPS協議并沒有給出結論，對這些問題的回答取決于WTO成員的國內立法。
1999年保護工業產權巴黎聯盟及世界知識產權組織大會通過的《關于馳名商標保護規定的聯合建議》則是一個就馳名商標保護做出專規定的重要國際公約，也是一個對馳名商標認定做出較為明確具體規定的國際公約。該公約規定成員國主管馳名商標認定事務的機關可以是行政、司法或準司法機關。仔細品味這一規定，我們可以得出這樣的結論成員國主管馳名商標認定事務的機關依舊須由成員國國內法確定，但其性質局限于行政、司法或準司法機關。泛因而作為準司法機關的仲裁機構是有可能因成員國國內法的規定而成為馳名商標認定。
可見，在保護知識產權的一系列重要國際公約中，對于馳名商標應當由誰來認定，大都有意采取了回避態度，沒有直接指明具體機構，而只是模糊、原則性的規定為商標注冊國或使用國主管機關或成員國國內法確定的機構。因此，我國并沒有因為參加保護知識產權的相關國際公約，而承受馳名商標必須有某一或某些特定機關來認定的約束。但是，從我國所參加的國際公約看，作為準司法機關的仲裁委員會是完全有可能因為我國國內法的規定，從而成為馳名商標的認定機構的。當然，這種可能性在我國能否轉化為現實，取決于我國國內法的相關規定。
二、從國內法有關規定看，既未明文禁又未明確授權仲裁認馳
2001年第二次修訂的《商標法》并沒有明確規定馳名商標的認定主體，而只是在第二條授權國務院工商行政管理部門商標局主管全國商標注冊和管理的工作，并規定國務院工商行政管理部門設立商標評審委員會，負責處理商標爭議事宜。依據該授權，國務院在2002年頒布實施的《商標法實施條例》中規定:在商標注冊、商標評審過程中，為解決相關爭議的需要，商標局、商標評審委員會可以應有關當事人的請求認定馳名商標。據此，商標局、商標評審委員會獲得了馳名商標的合法認定主體資格。
2013年8月新修訂的《商標法》在第十四條對馳名商標的認定主體做出了明確的授權性規定在商標注冊審查、工商行政管理部門查處商標違法案件過程中，當事人依照本 法第十三條規定主張權利的，商標局根據審查、處理案件的需要，可以對商標馳名情況做出認定在商標爭議處理過程中，當事人依照本 法第十三條規定主張權利的，商標評審委員會根據處理案件的需要，可以對商標馳名情況做出認定在商標民事、行政案件審理過程中，當事人依照本 法第十三條規定主張權利的，最高人民法院指定的人民法院根據審理案件的需要，可以對商標馳名情況做出認定。據此，商標局、商標評審委員會和最高人民法院指定的人民法院獲得了馳名商標的認定主體資格。所謂最高人民法院指定的人民法院，依2009年《最高人民法院關于涉及馳名商標認定的民事糾紛案件管轄問題的通知》的規定，是指省、自治區人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院，以及直轄市轄區內的中級人民法院。因此，學術界和司法實務界普遍認為，馳名商標的認定方式有兩種:行政認定與司法認定。那么，作為準司法機關的仲裁機構是否具有認定馳名商標的資格呢?考查我國現行的商標法上述規定，我們可以得出這樣的結論:法律既沒有明確授權，也沒有明文禁。
三、仲裁認馳合法性問題之探析
仲裁機構是否具有認定馳名商標的主體資格，取決于如何理解我國商標法的上述規定。對此，理論界、司法實務界存在激烈的爭論。 持否定觀點的學者認為公權力說認為:盡管我國法律沒有明文禁仲裁機構認定馳名商標，但認定馳名商標是一種公權力，應體現社會主體的綜合利益，在民主集中制國家，認定馳名商標須要有法律的授權。而仲裁機構是一種民間組織，對于平等主體之間因可以自行設置的權益而產生的糾紛，起到居間仲裁的作用，由這樣的民間組織行使認定馳名商標職能并不妥當。
持肯定觀點的學者則認為既然法律沒有禁仲裁機構認定馳名商標，加之法律也沒有規定認定馳名商標這一法律事實需要特別的授權，而仲裁機構在審理案件時又必須查清案件事實，所以，仲裁機構因審案需要而認定馳名商標是合情合理合法的產本 人認為，認定馳名商標不一定就屬于公權力的范疇。無論是上述國際條約還是我國商標法，都一致認為馳名商標在本 質上是指為相關公眾一為知曉的商標。因此，從理想主義出發，商標是否馳名，最有發言權的是相關公眾或其組成的民間組織，而不是行使公權力的官方機構。在實踐中也存在由民間組織直接或間接認定馳名商標的做法。如在美國、德國，一般是由權威的社會調查機構，采用向不同的消費群體發放問卷的民意測試方式認定馳名商標。我國在上個世紀90年度初，也曾經出現過由中國消費者協會、法制口報和中央電視合組織85萬消費者評選中國馳名商標的做法。這一做法后來盡管被否定，不是由于評選的民間性質，而在于資料的取舍和結果的產生實行暗箱操作。仲裁機構可否認定馳名商標，與其是否屬于民間組織沒有直接、必然的關系。
（一）國際慣例的形成與發展
國際慣例的形成與發展是一個循序漸進的過程。它植根于參與國際交往的行為主體的長期反復實踐。
早在現代意義上的民族國家尚未形成時的中世紀的歐洲，商人們在各地大的集市上進行交易的規則，在各種各樣的地方法中幾乎相同，久而久之，便形成了商人習慣法（LexMercatoria）。在民族國家形成以前，西方社會按社會等級而組成。而中世紀的商人習慣法，實際上是商人這個階層普遍適用的習慣性做法。它以雜亂無章的方式發展著，稱之為“法”，或許只是—種委婉的說法。[1]中世紀末，隨著民族國家的興起，各國通過不同的方式，紛紛將商人習慣法納入其各自的國內法：路易十四時期，法國率先進行了全國性的法典編纂，于是便形成了1673年的《商事條例》和1681年的《海商條例》；1834年，德意志關稅同盟主持制定了《德意志統一票據法》；英國則通過在倫敦市政廳主持法院工作的曼斯菲爾德（Mansfield）大法官及其同僚的努力，將商人習慣法并人了普通法的范疇。
19世紀以來，隨著資本主義生產方式的產生和現代商品經濟的發展，由于“不斷擴大產品銷路的需要，驅使資產階級奔走于全球各地”[2]，為其產品尋找市場。與此同時，為了確保本國技術及其產品的壟斷地位，許多國家先后建立了專利、商標和版權等知識產權制度。在此期間，為了避免由于各國法律規定不同而給國際商事交往帶來的不便，各國在制定各本國旨在解決不同國家的法律沖突的規范時，也開始尋求共同制定旨在避免法律沖突的國際統一實體規范，即國際雙邊和多邊條約中的規范。例如，英、法兩國于1860年簽署了規定相互賦予最惠國待遇及減免重要商品關稅的《科布頓條約》；一些國家還締結了《保護工業產權巴黎公約》（1883年），《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（1886年）、《商標國際注冊馬德里協定》（1891年）等。這些國際雙邊和多邊條約中的許多規范，都是由商人習慣法發展而來的。當世界進入20世紀后，隨著致力于協調國際政治和經濟關系的國際組織的出現，以往那些雜亂無章的商人習慣法經過這些國際組織的整理編纂，開始呈現成文的形式，如在國際商事交易中普遍適用并被公認為國際慣例的《國際貿易術語解釋通則》（1ncoterms，以下簡稱為《解釋通則》）、《跟單信用證統一慣例》（UCP，以下簡稱為《統一慣例》）、《華沙一牛津規則》等，就是由國際商會、國際法協會等國際組織編纂成文的。
二戰后，隨著科學技術、交通、通訊的迅速發展和電子計算機的問世，跨國公司進入世界經濟大舞臺，隨之而來的是資本輸出和技術貿易的空前發展，特別是60年代以來，其增長速度已大大超過了有形商品貿易。與此相適應，有關國際投資和技術貿易及其管理的一般做法，通過某些國家和企業的反復實踐，逐步形成為這些國家和企業的習慣性做法，同時也為越來越多的國家所效仿。其中許多做法已經或者正在轉化為國際慣例。
通過簡要回顧國際慣例形成和發展的歷史，我們可以得出如下結論：
1.國際慣例植根于國際交往實踐，是在長期反復實踐中逐步形成的某一特定領域內的習慣性做法或通例。
2.上述做法或通例是在各國法律所許可的范圍內發展起來的。經過有關國際組織的整理編纂，這些習慣性做法獲得系統有序的成文表現方式，進而大大方便了參與國際交往的當事人的適用。
3.國際慣例不是一成不變的。隨著科學技術的發展和社會進步，原有的慣例不斷地完善，新的慣例則在頻繁的國際交往中應運而生。
（二）國際慣例的含義
在實踐中，英文單詞“generalpractice”，“usage”和“custom”往往都譯為慣例。[3]在王鐵涯教授主編的《國際法》一書中，對國際法院規約第38條（一）款（丑）項的引用是“國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。”[4]而此項規定的英文原文是“internationalcvstom，asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw.”[5]該書認為，國際習慣與國際條約并列為國際法的主要淵源。[6]而“國際習慣是各國重復類似行為而具有法律拘束力的結果。[7]作者在此強調的”習慣“，顯然指的是custom，而不是usage.與此同時，作者也談到了”習慣“一詞常與”慣例“混用，并認為慣例有廣義與狹義之分：廣義的慣例包括習慣在內，外交文件上所用的”慣例“一詞，既包括具有法律拘束力的習慣，也包括尚未具有法律拘束力的”常例“，而狹義的慣例則僅指尚未具有法律拘束力的常例，即《國際法院規約》第38條（一）款（丑）項所指的通例。可見，作者在以上幾處所說的慣例，顯然又是指的”custom“，而不是”usage“。這一結論從上述”狹義的慣例指……“看得最為明顯，因為對此作出進一步解釋的是《國際法院規約》第38條（一）款（丑）項所指的”通例“（generalpractice）。而作為此條中的”通例之證明“，正是該書前面所述的國際習慣。[8]可見，”custom“一詞在此書中，有時指習慣，有時也指慣例。
那么，上面提到的三個英文單詞在含義和譯法上究竟有無區別呢？筆者認為，區別還是存在的。“generalpractice”可以譯為通例，也可譯為一般做法。以國際貨物買賣為例，當賣方報出某種貨物的FOB價格時，總是要求買方安排運輸和保險。如果買方要求賣方負責租船和投保，那么賣方在其原有報價的基礎上，還要再將保險費和運費的價格列人其報價、即CIF價。買方提出購買賣方的貨物時也是如此。這種不同報價反映買賣雙方承擔不同義務的一般做法，經過無數次的重復，便成了商人們進行貨物買賣的習慣（usage，也可譯為習慣做法）。俗話說，習慣或自然，久而久之，當賣方或買方報出FOB或CIF出售或購買某貨物時，由誰在此買賣中承擔安排運輸、保險等義務，就不言而喻了。而這時的習慣也就自然而然地轉化成為慣例（custom）。也就是說，當習慣轉化為慣例時，凡從事與此慣例有關的業務人員都知道或者理應知道他們各自應承擔的義務，并對此不會再產生什么誤解。例如，在以FOB成交時就不可能發生下列情況：買方在未能按合同約定的時間安排運輸和保險的情況下，反而指責賣方未在合同規定的交貨期內安排好載貨船舶，進而使買方蒙受損失，并要求賣方承擔違約責任。即使上述情況發生，當爭論提交法院或仲裁裁決時，法院或仲裁庭則會毫不猶豫地作出買方敗訴的判決或裁決。因為有關國際貨物買賣的慣例在國際貿易界是眾所周知的。
一般而言，某一特定領域內的慣例由習慣形成，而習慣又來源于一般做法。筆者贊同國際貿易法領域內一些學者的觀點：國際商業慣例“往往始于一些有影響的企業的商事經營活動，而后逐步形成建立在平等交易行為基礎上的特定貿易中的一般做法（generalpractice），再發展為貿易習慣性做法（usage），并最終取得具有穩定性的慣例（custom）的地位。[9]國際貿易法學的主要創始人之一——英國當代著名法學家施米托夫教授認為，國際商業慣例由”應用極為廣泛的，凡從事國際貿易的商人們期待著他們的合同當事人都能遵守的商業習慣性做法和標準構成。“[10]至此，仍然困擾著我們的問題是：通例在何時轉化為習慣？習慣又在何時取得慣例的地位？在實踐中，要對此問題作出明確回答是困難的。例如，《統一慣例》（1962）究竟是習慣性做法，還是慣例？施米托夫教授認為它”目前“（指1968年，筆者注）正處于從習慣性做法向慣例的過渡。這一結論所依據的事實是，它至少已為173個具有不同經濟制度的國家和地區的銀行所采納。[11]而《解釋通則》（1953年）則是名副其實的習慣性做法，它僅具有標準合同條件的性質，因為”這些條件只有被當事人列入特定合同時，才對他們有法律上的拘束力。“[12]國內學者對國際慣例也有不同的看法。[13]正因為如此，人們往往又很難把通例、習慣和慣例截然分開。
（三）小結
通過對國際慣例的含義及其形成與發展的分析，可以得出如下結論：
1.國際慣例必須是在世界范圍內廣泛適用的習慣或通例。如果某一通例或習慣僅在某些國家或地區廣為適用，則還不能稱之為國際慣例，而只能稱為地方性習慣做法。當然，隨著時間的推移，如果這類習慣性做法逐步擴及其他國家和地區，它們也可能轉化為國際慣例。后者往往是從前者發展而來的。
2.國際慣例不是法律。一國的國內法和國際條約，對于該制定法律的國家和國際公約的締約國而言，則其國內法及該國締結或參加的國際公約中的規范是法律而不是慣例。
3.國際慣例是被法律認可為對有關當事人具有相當于法律的效力的通例或習慣。這里的法律，既包括國際法，也包括國內法。對一國而言，國際慣例指為該國法律及該國締結或參加的國際公約所認可的具有相當于法律的效力的通例或習慣。
二、國際慣例的內容
國際慣例涉及的內容相當廣泛，可以從以下兩個方面進行探討。
（一）根據國際慣例所涉及的主體和范圍的不同，可以分為：
1.國家間交往的慣例。此類慣例是作為國際法主體的國家之間進行交往的規則和原則，如國家原則及由此而引申出的國家間交往的各項原則和制度，如相互尊重和、互不侵犯、互不干涉內政、平等互利、和平共處等五項原則。
2.不同國家的平等當事人之間進行的國際經濟交往的慣例。包括在世界范圍內廣為適用的由國際組織及特定行業及有關貿易協會制定的商事交易規則、標準合同共同條件等。
3.國家對國際商事交易進行管理與監督方面的慣例。如國家對進出口貿易的管理、稅收管理、企業管理，包括對外國私人投資者在本國境內投資及本國投資者在海外投資的管理等方面的原則和規則。
4.解決國家間爭議及不同國家國民間的民商事糾紛，以及國家與他國國民之間的國際商事爭議的慣例，如通過協商調解和仲裁方式解決上述爭論的規則。
（二）按照國際慣例表現方式的不同，可以分為：
1.不成文慣例。許多國際慣例都是不成文的，通常為國際社會普遍遵守的參與國際交往的原則和規則，如契約自由原則、有約必守原則、通過仲裁方式解決爭議、國家原則及由此而引申出來的原則和制度，如國家及其財產豁免原則、跨國公司或其他外國公司在東道國從事投資或其他跨國經營活動時必須遵守東道國法律的原則。
2.成文慣例。即由國際組織或學術團體對不成文的慣例進行解釋、整理編纂后的成文形式，它具有條理性、明確性和穩定性。隨著國際經濟交往的發展和科學技術的進步，這些成文的慣例也在不斷地修訂和補充，使之適合于現代社會的發展需要。如由國際商會主持制定的廣泛適用于國際貨物買賣當事人雙方權利與義務的《解釋通則》，最初公布于1936年，并分別于1953、1967、1976、1980和1990年進行了修訂和補充。該會于1933年制定的《統一慣例》，也進行了多次修訂。此外，國際商會還整理編纂了其他有關商事交易的規則和標準合同，如《托收統一規則》、《合同擔保統一規則》、商業示范合同格式等。除國際商會外，其他一些組織也整理編纂了若干規則，如國際法協會制定的《華沙——牛津規則》，國際海事委員會的《約克·安特衛普規則》，聯合國國際貿易法委員會主持制定的《仲裁規則》與《調解規則》，聯合國經濟及社會理事會主持制定的《跨國公司行為規則草案》以及聯合國貿易與發展會議經過多年努力整理而成的《國際技術轉讓行為規則草案》等。
三、國際慣例的效力及其適用
（一）國際慣例的效力
一般而言，國際慣例的效力通常可以分為規范性慣例的效力和合同性慣例的效力。
規范性慣例通常對當事人各方具有普遍拘束力，屬于強制性規范的范疇。此類慣例的特點是：無論參與國際交往的當事人是否愿意采納，這類慣例都對他們具有國際法上的拘束力，如國家及其財產豁免原則等。因為此類慣例已被國際社會多數成員普遍認為具有必須遵守的義務，不得隨意變更。另外，凡已被各有關國家接受為國內立法或為國際公約所采納的國際慣例，則對這些特定國家及有關當事人具有普遍約束的效力。當然，對這些特定國家而言，此時的慣例已轉化為法律了。
合同性慣例是國際商事交易領域內的主要慣例。此類慣例屬于選擇性或任意性慣例。其效力，取決于國際商事交易中當事人各方自愿采納，因為此類慣例的適用并非當事人各方必須遵守的義務，它們的適用以當事人各方的共同意思表示為前提。而一旦當事人各方明示或默示地表示關于他們之間的權利義務關系適用某慣例，該慣例即對他們具有法律上的拘束力。例如，在國際貨物買賣交易中的信用證安排上，如果開證行在開具信用證時注明適用《統一慣例》，則《統一慣例》即對各有關當事人（如開證行、議付行、通知行、付款行及與此交易有業務往來的銀行及其他有關當事人）具有法律上的拘束力，該信用證的運作程序必須嚴格按《統一慣例》中的有關規定辦理。又如一些特定行業的貿易協會和國際組織制定的標準合同格式，如倫敦谷物貿易協會制定的有關谷物交易的標準合同格式、國際工程師咨詢聯合會（FIDIC）制定的國際合同條件，國際運輸人協會聯盟（FIATA）制定的聯合運輸提單等，對采用上述各標準合同的當事人各方而言，也具有法律上的拘束力。
（二）國際慣例的適用
國際慣例多為任意性慣例，就其本質而言是供當事人在其所從事的特定交易中在法律允許的范圍內自愿適用的制度，盡管有少量的規范性慣例屬于各有關當事人必須遵守的規范。而平等當事人之間進行的國際商事活動所適用的慣例一般都屬于任意性慣例。當事人在選擇適用某一特定慣例時，通常還可以通過協議的方式，對其進行修改或補充。
另一方面，慣例對特定當事人的效力，不僅取決于當事人各方的明示同意。對于特定交易中當事人各方應該知道或理應知道的為該特定交易領域內的人們所廣泛了解的慣例，即便當事人各方未作出明確表示，也應視為他們已默示同意此慣例。例如，聯合國國際貿易法委員會主持制定的1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》[14]第9條規定：“雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法，對雙方當事入均有拘束力。除非另有約定，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例。而這種慣例，在國際貿易上已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守”。按照聯合國國際貿易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》第28條4款及《仲裁規則》第33條的規定，仲裁庭在處理國際商事爭議案件的過程中，無論當事人各方是否選擇了適用于爭議實體的法律，或經當事人各方同意按照公平合理的原則解決爭議，仲裁庭在作裁決時，“均應按照合同的條款作出決定，并應考慮到適用于該項交易的貿易慣例。”
四、關于我國經濟立法與國際慣例接軌的思考
（一）關于國際慣例的含義及其適用
我國現行國內立法尚未就國際慣例的含義作出專門規定，但我國法律承認國際慣例的效力并允許當事人適用。例如，《民法通則》第142條3款、《海商法》第286條2款等法律，都對國際慣例的適用作了明文規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”據此，在我國當事人參加的國際商事交易中，如果當事人之間另有約定或法律另有規定，則應適用當事人的約定和法律規定。另一方面，當事人也可以在我國法律允許的范圍內，選擇對國際慣例的適用。然而，對當事人選擇適用國際慣例也有一定的限制性條件，即國際慣例的適用不得違反我國的社會公共利益。這一限制性條件在《民法通則》第150條和《海商法》第276條中都有所反映。而這一做法本身，也是符合世界各國立法的一般做法（即公共秩序保留），或可稱之為國際慣例。
（二）關于我國經濟立法與國際慣例接軌的問題
現在，經濟立法應與國際慣例接軌、向國際標準看齊，似乎已成為一個時髦的口號，而對國際慣例和國際標準的具體內容，則缺乏進一步的調查研究。
且不談我國近年來締結或參加的雙邊和多邊國際條約，[15]僅我國近年來頒布的許多經濟法律法規，特別是有關涉外經濟合同、吸收利用外資、外貿、仲裁、股票交易管理、反不正當競爭、知識產權等方面的法律法規，許多都是在參考借鑒國際慣例和國外成功法制經驗的基礎上制定的。
筆者認為，作為法學工作者，當我們呼吁按國際標準和國際慣例完善經濟立法的同時，應從理論與實踐相結合的高度，對國際慣例和國際標準的具體含義和內容作較為深入的調查研究，以供決策部門參考。
在現代國際社會，國際標準和國際慣例是各種各樣的，并且由于各國經濟發展水平、社會政治制度和文化差異的不同導致對國際慣例和國際標準的看法和解釋不同，在實踐中的適用及其結果也不同。比如，一個世界上最發達的國家與一個最不發達的國家在相互給予國民待遇的條件下，在其經濟交往中就不可能有事實上的平等：前者的國民到后者去投資或從事貿易活動不會遇到太大的障礙，而后者連起碼的溫飽問題都沒有解決，哪有剩余資金投向前者或生產出足夠的產品供出品呢？在此條件下，即便給發展中國家在貿易投資等方面以最惠國待遇或國民待遇，發展中國家的國民又如何享受得了呢？正因為如此，《關貿總協定》不得不在1964年增加了一章專門適用于發展中國家的條款，給予發展中國家在關稅問題上非互惠的優惠待遇。在烏拉圭回合談判結束后簽署的有關減讓關稅、保護知識產權及與貿易有關的投資措施等文件上，也都毫無例外地考慮到發展中國家的現實情況。因此，我們在接受或采納向國際慣例和國際標準靠攏的立法觀念時，必須考慮到我國仍然是一個發展中國家的現實（也可稱為特色），多作一些深入的調查研究，緊密結合我國的具體實際，恰當地把握國際慣例和其他一些國家成功的法制經驗，防止一種傾向掩蓋著另一種傾向：或者以西方某些國家的法制模式作為檢驗我國法制是否符合國際標準的重要依據，或者完全排斥這些國家對我國具有借鑒意義的成功經驗，無視國際上通行的規則與慣例。
注釋[1]施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年，第179頁。[2]《馬克思恩格斯選集》第l卷，第254頁。
[3]例如，《統一慣例》的英文為“UniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits”；另參見程德鈞等編著：《國際慣例和涉外仲裁實務》第2頁上關于“usage”和“custom”的各種不同譯法。
[4]《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社，1981年版，第26頁。
[5]BasicDocumentsinInternationalLawandWorldOrder，SecondEdition，WestPublishingCo.，at36.[6]同注[4]，第38頁。
[7][6]同上，第29頁。
[8]同上，第26頁。
[9]參見前引《國際貿易法文選》，第205頁。[10][11][12]同上，第206頁。[13]《國際經濟法總淪》，高樹異主編，吉林大學出版社，1989年版，第64—65頁。
