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【關鍵詞】股東派生訴訟；訴訟費用；訴訟激勵
一、股東派生訴訟制度的概述
股東派生訴訟，是指當公司的董事、監事或者高級管理人員等侵犯了公司利益，而公司怠于追究其責任時，符合法定條件的股東以自己的名義代表公司提訟。股東派生訴訟制度是公司經營監督機制的重要組成部分?，F在已經被大多數國家采用。其在規范公司高管人員的行為、維護中小股東合法權益方面起著特殊的作用。隨著公司制度的發展，我國也在不斷的發展股東派生訴訟制度。于2005年我國公司法明文確定了股東派生訴訟制度。
二、訴訟中的費用削弱原告提訟
由于我國股東派生訴訟的立法準備時間短、立法內容簡略、司法實踐經驗不足以及研究的力度和深度不夠，導致我國在實施的過程中面臨重重困難。其中首要問題便是訴訟費用負擔重，削弱了股東提訟的積極性。根據現有法律，我國沒有對股東派生訴訟費用進行單獨規定，因而，在我國提起的股東派生訴訟的費用適用《訴訟費用交納辦法》（《辦法》）的規定，由原告股東個人承擔。但是從此制度的規定來看，股東后勝訴的結果歸公司，全體股東受益。這樣一來對原告股東就顯得不公平。也會造成搭便車的現象泛濫。再者，股東派生訴訟的訴訟標的額通常數目很大，依照現行的相關規定，原告股東必須支付相當高的訴訟費用，這對于中小股東而言，大多都無力承擔。從而將會使的一些中小股東因高額的訴訟費用而放棄通過訴訟來維護自身的合法權益。
三、完善股東派生訴訟費用制度
股東派生訴訟是一個或者幾個股東提訟，維護的是公司全體股東的利益。（1）按件收取訴訟費用。股東派生訴訟不像普通的財產案件，其原告勝訴后的利益獲得者是公司，并且訴訟標的額不確定。依舊適用《辦法》的規定，將增加原告的負擔，即不管是高額訴訟成本的勝訴還是高額賠償的敗訴都將嚴重阻礙股東提訟的積極性。為了激勵股東在其合法權益受到侵害的時候，勇于提訟。1993年日本《商法典》第267條第4項規定：“應當將訴訟請求看成是非財產權上的請求。”可見，將派生訴訟案件收取成為多數國家激勵股東提訟的措施，但是單靠此措施并不能完全解決派生訴訟制度在實踐中的問題，但可以在此基礎上，配套其他措施，減少原告股東的負擔。（2）實施訴訟激勵措施。當股東派生訴訟勝訴時，公司將得到被告的賠償，利益獲得維護。原告股東間接的從公司獲得賠償。再者，除了《辦法》中規定訴訟費用，原告還需支付訴訟過程中的律師費以及其他的費用，勝訴后，獲得的賠償還需要歸公司所得。對此問題，美國司法判例首創了訴訟費用補償制度，即只要訴訟結果給公司帶來了實質性的財產利益或者成功地避免了公司所可能遭受的損失，原告股東就其訴訟行為所支付的包括律師費用等在內的合理費用可以請求公司給予補償。可見，在我國可以分情況建立訴訟補償制度和獎勵制度：第一，設定訴訟提起的補償費額。當確定股東是為了公司利益而善意提訟，只要提起了訴訟，不管結果如何，公司都要給與股東一筆補償費用。第二，設定獎勵費用。當股東提訟，并且獲取勝利的時候，給與股東一定的費用。此費用因案而異，是訴后獲取賠償金的一定比例數額。當出現股東起初是為了公司的利益提訟，并且按照訴訟激勵得到了補償費用。在訴訟過程中，現實證據證明并不存在的事實，可股東為了勝訴得到另外的獎勵費用，而在訴訟中摻雜使假，故意拖延訴訟時間，讓被告深受損害的。總之，在解決股東派生訴訟的訴訟費用問題上，不能單一的規定按件收取和補償。對于每一個股東派生訴訟制度，只要不是股東濫訴，公司就應該給與原告股東一定的補償。以防止“搭便車”的現象和鼓勵股東提起派生訴訟。
股東派生訴訟制度自產生以來，已經有一百多年的歷史了。股東派生訴訟已經被世界上大多數的國家接受，成為維護中小股東權利的重要手段之一。我國在2005年修改公司法，確立股東派生訴訟制度。然而，由于我國缺乏在此方面的實踐基礎，沒有相關的配套措施，導致我國的股東派生訴訟制度在司法實踐中出現了很多急需解決的問題。訴訟費用的完善將可以打開原告提訟的大門。期待我國法律今后在這方面能夠更進一步的完善。
參 考 文 獻
[1]夏毅.論我國公司法上的股東代表訴訟制度[N].長江師范學院學報.2010（4）
[2]許美麗著.日本商法上股東代位訴訟之和解[M].財經法專論：賴源河教授六十華誕祝壽論文集.臺灣五南圖書出版公司.1997
論文關鍵詞 刑事被害人 民事訴訟 權利
犯罪分子被依法追究刑事責任，并不免除其對刑事被害人的民事賠償責任。根據“有損害，即有救濟”的原則，刑事被害人有權依法要求刑事被告人承擔相應的民事賠償責任。刑事被害人既可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟，也可以另行提起民事訴訟，即被害人在刑事判決生效后另行提起民事賠償訴訟（以下簡稱另行民事訴訟）。
一、另行民事訴訟在賠償履行方面的風險
（一）被告人財產較少時被害人另行民事訴訟的風險
當被告人的財產較少時，另行民事訴訟的風險較大。我國《刑法》第三十六條規定“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。”該規定確立了民事賠償優先原則。因此，當被告人的財產較少時，不足以同時承擔罰金（或者其他財產刑）和民事賠償，刑事被害人在刑事判決生效后另行提起民事訴訟就可能遭遇這種情況：勝訴后被告已經無財產或者財產不足以執行的情況。這時其可以通過何種途徑將被告人承擔財產刑的財產追回用以執行民事判決呢？對此，目前的法律未規定相關的救濟途徑，被害人對于法院是否已經對被告人執行財產刑以及執行情況等信息也無法掌握。這就可能導致被害人要求執行時投訴無門，執行法官要追回財產也缺乏相應的程序規定，相關部門（主要指收取罰金的單位）是否配合也難以確定。
（二）賠償履行作為量刑考量的政策在另行民事訴訟中無法貫徹
2000年頒布的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》（以下簡稱《刑附民范圍規定》）第四條規定“被告人已經賠償被害人物質損失的，人民法院可以作為量刑情節予以考慮。”①因此，當刑事被害人提起附帶民事訴訟，刑事被告人在刑事判決作出之前主動賠償損失，則其被判處的刑罰將可能有所減少。而倘若刑事被害人是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟，即使刑事被告人在民事訴訟過程主動賠償損失，由于刑事判決已經生效，其無法在量刑上得到相應減少，已經生效的刑事判決也不會因此而啟動再審程序對原來的量刑予以修正。刑事被告人基于對其有利量刑的趨利考慮，在刑事訴訟或附帶民事訴訟過程主動賠償損失的積極性會較高。而在刑事訴訟結束后的另行民事訴訟中，刑事被告人（此時可能已經被確認是犯罪分子）主動賠償對其量刑不再具有影響，其賠償的積極性會降低。即刑事被告人或者在刑事訴訟過程就主動賠償損失，或者在刑事訴訟結束后就不主動賠償損失。這也是附帶民事訴訟執行率低的原因之一。
二、另行民事訴訟的時間和費用成本
（一）另行民事訴訟在費用上的成本
與刑事附帶民事訴訟不同的是，另行民事訴訟需要交納訴訟費用的差異。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第一百零二條規定：“人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費?！倍凇对V訟費用交納辦法》中卻未規定刑事被害人另行提起民事訴訟無需交納訴訟費用。因此，當事人提起刑事附帶民事訴訟與在刑事判決生效后另行起訴的訴訟成本不同，提起附帶民事訴訟，無需交納訴訟費，即使全部或部分民事訴求被駁回也無需承擔訴訟費，而另行起訴依據《民事訴訟法》以及《訴訟費用交納辦法》的規定需要預交相應的案件受理費，并在全部訴求或部分民事訴求被駁回需要承擔相應訴訟費。
刑事附帶民事訴訟不收取訴訟費用的立法初衷是減少附帶民事訴訟原告的經濟負擔，或者同時具有鼓勵當事人以附帶民事訴訟方式主張民事訴求的作用。但是根據訴訟費用由敗訴方負擔的原則，這種鼓勵效果是需要打折扣的。附帶民事訴訟不收取訴訟費用表面的受益者是附帶民事訴訟原告，而實際上真正受益的是刑事被告人，因為根據訴訟費用實行的“原告預交、敗訴方承擔”原則，往往是敗訴方的刑事被告人才是訴訟費用的最終承擔者。因此，附帶民事訴訟不收取訴訟費用的初衷難以實現。
（二）另行民事訴訟提起時間上的成本
《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第八十九條規定“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告以前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟?！笨梢?，單獨的民事訴訟只能在刑事判決生效后才能提起。當被害人錯過附帶民事訴訟提起時間時，其只能等待刑事判決生效才能提起另行民事訴訟。這樣的規定對被害人的民事訴權產生了不當的影響，在刑事判決生效后被告人可能轉移關押到異地的監獄甚至被執行死刑，被害人另行起訴的成本和風險將增加。最高院可能注意到這樣的影響，因此在《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第84條規定，“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質損失的被害人（公民、法人和其他組織），已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定人，有權提起附帶民事訴訟。”但這種關于可提起附帶民事訴訟的告知或釋明并不能從根本上保護刑事被害人提起另行民事訴訟的訴權。
三、另行民事訴訟制度的完善
（一）從制度上落實民事賠償優先原則
《刑法》第36條規定的民事賠償優先原則，在另行民事訴訟中落實的難點在于：“先刑后民”導致刑事中的財產刑優先執行，后進行的民事訴訟中的民事賠償就難以實現優先受償。從制度上克服該難點，主要應從規范財產刑的執行、退還制度入手。目前財產刑的執行機構不明確，各地法院的做法不一，有的甚至出現執行機構缺位，因此，首要的問題是確立財產刑的執行機構，可以由執行局作為財產刑的執行機構，先進行的刑事訴訟判處罰金等財產刑后，刑事審判庭移送執行局執行后，執行局對執行情況統一登記造冊。一旦后進行的民事訴訟作出的民事賠償判決無足夠財產可供執行，則賠償權利人可申請查閱之前刑事判決的財產刑是否已經執行到位。如果經查閱證實同一犯罪的刑事判決財產刑已經全部或部分執行，則賠償權利人可向執行局申請將財產刑所執行到的財物移轉給民事判決的執行，由執行局根據賠償權利人的申請，進行核查，并作出相應裁決。
（二）將另行民事訴訟的賠償履行情況納入減刑、假釋考察因素
賠償履行作為量刑考量的政策在另行民事訴訟中無法貫徹的現狀不能通過審判監督程序予以解決，因為原刑事判決的量刑作出是以當時的情況作出的，被告人在其后對賠償的履行不能推翻原判決。
從激勵機制的設計上來看，不僅應當賦予刑事訴訟過程被告人主動賠償的激勵機制，也應當制定在刑事訴訟結束后被告主動賠償的激勵機制，這樣才能從更大程度上解決執行難的問題。對此，可通過將民事訴訟中的賠償履行情況納入減刑、假釋的考察因素之中。據筆者了解，目前有的法院在審查減刑、假釋時已經將被告人是否已交納罰金作為考察因素之一，但卻未將履行民事部分賠償作為考察因素，這種做法有失偏頗。從民事賠償優先原則角度來看，也應當優先將履行民事賠償作為減刑、假釋考察因素，而不只是將罰金履行情況作為考察因素。
必須注意的是，為平衡量刑和減刑、假釋的適用，民事賠償履行情況對刑事判決量刑影響程度和對減刑、假釋影響程度應當相當，履行時間在先可比履行時間在后的影響程度略大些。
（三）在刑事附帶民事訴訟和另行民事訴訟中均應收取訴訟費用
訴訟費用的收取在避免原告方濫訴和提出過高訴求以及激勵被告人訴前主動履行上具有引導作用。具體而言，如果不收取訴訟費用，則原告可能會隨意提起訴訟或者提出天價賠償請求，此外，如果收取訴訟費用，則敗訴方負擔訴訟費用的法律規則可在一定程度上促使被告于訴前主動履行。鑒于此，在刑事附帶民事訴訟和另行民事訴訟中均應收取訴訟費用，而不是目前法律所規定的只對另行民事訴訟收取訴訟費用。至于附帶民事訴訟原告或者另行民事訴訟的原告經濟苦難的，則可依法對其實行減、免、緩交訴訟費用的政策。
（四）應當廢除對被害人另行民事訴訟的時間限制
有人可能認為，如果不將單獨提起民事訴訟限制在刑事判決生效之后，則民事訴訟的審理會妨礙刑事訴訟的審理。事實上在司法實踐中，除非集團犯罪等個別案件外，刑事被告人到庭參加訴訟的時間也就半天至一天。如果刑事訴訟與民事訴訟并行，刑事訴訟與民事訴訟時需要被告人參與訴訟基本不會產生沖突。而且在民事訴訟過程中，被告可以委托人參與訴訟，無需親自參與訴訟。因此，以民事訴訟的審理會妨礙刑事訴訟的進行為由限制被害人另行民事訴訟提起時間缺乏足夠的依據。
[論文摘要]：現實中屢屢發生行政機關的行政行為侵犯公共環境利益的情況，環境行政公益訴訟的建立在我國有著必要性和緊迫性。但目前立法規定卻與環境行政公益訴訟的要求格格不入，環境行政公益訴訟在原告資格、受案范圍、訴訟費用和獎勵機制、審查方式、訴訟時效及申訴不停止執行原則等方面對我國行政訴訟法提出了新的挑戰。應在改革現有規定的基礎上構建新的環境行政公益訴訟制度。
環境行政公益訴訟是指特定當事人認為行政機關的行政行為侵害或威脅到環境公益，依法向人民法院提起行政訴訟，要求行政機關履行法定職責或糾正、制止損害環境公益的行政活動的制度。
誠然，建立環境行政公益訴訟制度在我國有著現實的必要性和緊迫性，但是目前我國相關的行政訴訟法律制度卻在有些方面與環境行政公益訴訟的要求格格不入，環境行政公益訴訟在以下方面對我國相關行政訴訟法律制度提出了新的挑戰：
一、對行政訴訟原告資格的挑戰
我國行政訴訟法有關原告資格共有三方面的立法規定：一是行政訴訟法第二條關于行政訴權的規定，二是第24條關于原告范圍的規定，即確定原告的不同情形，三是第37－41條關于起訴、受理條件的規定。[1 ]﹝p502﹞依據上述規定，人們習慣于以行政相對人作為標準來判定原告資格，即受行政行為直接影響的行政相對方。在隨后的最高人民法院行政訴訟法司法解釋第12條中，又進一步規定了確立原告資格的新標準，即“與具體行政行為有法律上厲害關系的公民法人和其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。” 司法解釋的這一規定擴大了原告資格的范圍，賦予了諸如相鄰權人、公平競爭權人，復議決定中的厲害關系人，治安管理處罰中的受害人，與撤銷或變更具體行政行為有法律上厲害關系的人等社會成員的原告資格。其進步意義勿庸置疑，但其卻遠遠不能適應環境行政公益訴訟的要求，因為其最大弊端只在于個體利益的救濟，而忽視了公共利益的存在，將公共利益推向司法救濟缺失的空白地帶。筆者認為，在今日之中國，生態環境問題日趨嚴重，違法行政普遍存在，民眾普遍參與意識較差的大環境下，要在我國引入環境行政公益訴訟制度，就應該改變相應的立法規定。我國可以效仿歐美發達國家，規定只要能夠證明環境公益受到行政行為的侵害，任何單位或個人都可以提起行政訴訟，即采用“與自己無法律上的厲害關系”的標準。
二、對行政訴訟受案范圍的挑戰
我國行政訴訟法關于行政訴訟受案范圍的規定，大體上采用三種方式，即列舉式、概括式和折中式。行政訴訟法第2條是對受案范圍的總體劃定，第11條是對行政訴訟受案范圍的正面列舉，共列舉了8種具體行政行為，第12條是對不可訴行政行為的反面排除，將國家行為，抽象行政行為，內部行政行為和由行政機關做最終裁決的行為排除在了行政訴訟之外。除此之外，最高人民法院的行政訴訟法司法解釋第1條又增加了5種不屬于行政訴訟受案范圍的行為，包括公安，國家安全機關依刑事訴訟法授權實施的行為，調解行為和仲裁行為，行政指導行為，重復處理行為和對相對人的權利義務不產生實際影響的行為。[2 ]﹝p469﹞以上關于行政訴訟受案范圍的規定總體思路清晰，在司法實踐中操作性強，但是其卻不利于對公眾環境權的保護。在前述的普遍存在的行政機關的行政行為侵害環境公益的情形中，有一類情形就是抽象行政行為侵害環境，抽象行政行為針對不特定的多數人并且可以反復適用的特點決定了當某一行政機關通過做出某一抽象行政行為而損害到環境公益時，其影響的范圍比具體行政行為更深更廣，為了保護環境公益，必然要求將抽象行政行為納入司法審查的范圍，而我國相關的行政訴訟法律規定卻是將其排除在外的。另外，公眾環境權的預防性還要求受案范圍應包括尚未實際損害環境公益但卻有損害之危險的行政行為。在環境司法實踐中貫徹預防為主的原則尤為重要，因為環境一旦被破壞，短時間內想要恢復十分困難，或者要付出更為昂貴的成本，所以必須在行政違法行為造成實際損害之前，將其消除在“萌芽狀態”。所以，從立法層面，公眾環境權的主體不特定性要求受案范圍擴大到危害環境公益的抽象行政行為，公眾環境權的預防性要求受案范圍應該包括尚未實際損害環境公益但有損害之危險的行政行為。[3 ]轉貼于
三、對訴訟費用的承擔及獎勵機制的挑戰
我國現行行政訴訟法第七十四條規定：人民法院審理行政案件，應當收取訴訟費用。訴訟費用由敗訴方承擔，雙方都有責任的由雙方分擔。而環境行政公益訴訟是為了公眾的利益和長遠的利益，由于其公益性的特點，牽涉面廣，專業技術性強，由原告來承擔舉證責任上的花費和敗訴的訴訟費用無疑會打擊原告提起環境行政公益訴訟的積極性，無異于強迫原告放棄訴訟。但是又不能免收訴訟費用，這樣會造成原告濫訴。對此，筆者認為，可以規定讓原告交納部分訴訟費用，經審查屬合理合法起訴時，無論勝訴還是敗訴，這部分訴訟費用全數退還。但是，如果經審查屬故意捏造事實，無禮取鬧，訴訟費用不予返還，以達到懲戒得目的。此外，我國現行行政訴訟法尚無對于原告提起訴訟的獎勵機制，筆者認為，提起環境行政公益訴訟可能要花費大量的時間、金錢和精力，加之行政機關的優勢地位壓力，一般民眾是不愿提起的，為了鼓勵原告敢于同破壞環境的勢力做斗爭，應在原告勝訴后由國家給予其適當的獎勵。[4]這種獎勵，可以從對被告的經濟制裁中提取。
四、對行政訴訟中“申訴不停止執行”原則的挑戰
筆者認為，在環境行政公益訴訟案件中，“申訴不停止執行”原則將受到挑戰。環境總是經過長期的自然選擇才最終形成的，它的徹底恢復絕不是一年半載的事情，所以環境公益一旦遭到環境執法行為的破壞，往往難以再挽回。因此，在有人提起環境行政公益訴訟之后，為了環境公益，應該讓違法的行政行為暫停執行。
五、對訴訟時效的挑戰
我國行政訴訟法第三十九條規定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道做出具體行政行為之日起三個月內提出，法律另有規定的除外。筆者認為，由于公益訴訟是基于保護國家利益、社會公共利益所需的，應該不受訴訟時效的限制，以使侵害國家利益和社會公共利益的不法行政行為在任何時間都能夠受到法律的追究。
參考文獻
[1][2]姜明安，行政法與行政訴訟法「M，北京，北京大學出版社，高等教育出版社.2005.
[3]計紅，言靖，環境行政公益訴訟制度略論[J]，黃河科技大學學報第6卷第1期.2004.3
[論文關鍵詞]環境公益訴訟 現狀 完善建議
一、環境公益訴訟概述
（一）公益訴訟的概念
研究發現學術界對公益訴訟的定義較為模糊，學者們持各種不同的觀點。其中大部分學者將其界定為依據相關法律，特定的機關、組織或個人對違反國家法律法規、侵害社會和多數人利益的現象進行起訴的行為。公益訴訟的實施主要包括兩方面內容：一是以國家機關的名義進行公訴，二是以個人名義提起訴訟。
（二）環境公益訴訟的概念及其分類
環境公益訴訟是公益訴訟的一種，具體針對損害公共環境利益的違法行為或潛在違法行為的訴訟。國家機關、個人和社會團體等均可根據國家法律，對上述行為向法院起訴。訴訟的對象可以是政府機構、企業、公司和個人等。環境公益訴訟包括環境民事公益訴訟和環境行政公益訴訟兩部分：前者是對造成環境污染和潛在環境污染主體的訴訟，后者是對政府環境管理和監督部門在其職責履行中疏忽的訴訟。
二、環境公益訴訟制度的必要性
（一）國際發展形勢的需要
在國際層面，我國參與了多數關于環境保護的國際公約。聯合國《氣候變化框架公約》第6條教育、培訓和公眾意識中規定，各締約方應：在國家一級并酌情在次區域和區域一級，根據國家法律和規定，并在各自的能力范圍內，促進和便利；擬訂和實施有關氣候變化及其影響的教育及提高公眾意識的計劃；公眾獲取有關氣候變化及其影響的信息；公眾參與應付氣候變化及其影響和擬訂適當的對策。本公約不得作任何保留。
此外，聯合國大會的《公民權利和政治權利國際公約》中規定每一締約國均應承擔：（1）保證任何一個被侵犯了本公約所承認的權利或自由的人，能得到有效的補救，盡管此種侵犯是以官方資格行事的人所為；（2）保證任何要求此種補救的人能由合格的司法，行政或立法當局或由國家法律制度規定的任何其他合格當局斷定其在這方面的權利，并發展司法補救的可能性；（3）保證合格當局在準予此等補救時，確能付諸實施。
再者，環境工作做得好的很多國家和地區的公民的消費綠色化的意識不斷提高，我國商品欲保持競爭優勢而不敗于世界民族之林，也不得不提高對環境的重視。
（二）公眾的環保意識要求對環境公益進行保護
近年來，沙塵暴、泥石流、大氣污染和土壤破壞等生態環境惡化現象尤為嚴重，影響到了人類正常的生活和生產活動。而且現在人民不僅局限于物質生活的豐富，也追求良好、健康和安全的生活環境。公民的環保意識逐漸增強，使環境保護成為共同關注的一個熱點問題。但是，當人們針對損害公共環境利益的行為進行維權時，現有的制度無法滿足相應的需求。因此，建立環境公益訴訟制度的必要性凸現出來。
（三）有關部門管理環境的機制存在局限性
1.政府失靈。由于環境污染和生態破壞問題較為廣泛和復雜，有關部門的力量不足以涉及全面的環境公益問題。因此，僅依靠有關部門進行環境公益保護存在局限性。
2.受地方利益限制。由于傳統的發展模式，一般將經濟的快速發展作為主要目標，而經濟的飛速增長經常會伴隨有環境污染問題。當環境污染問題發生時，一些地方政策往往會做出犧牲環境或后治理污染的決策。這種只顧及短期利益的決策會加速生態環境的破壞。
3.管理方式不當。一直以來，我們對環境管理多采取“突擊檢查”的方式，這就導致污染制造者有機可乘，從而也使得我國的治污工作出現治時好、不治時壞的現象。
三、我國環境公益訴訟制度的現狀
（一）我國現存訴訟制度對環境公益訴訟沒有針對性，不利于保護環境公益
我國的實體法對環境公益保護做了明確的規定。例如，《憲法》第2條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民……人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務?！薄稇椃ā返?6條規定：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。”《環境保護法》第6條規定：“一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告?！背绦驒嗬菍嶓w權利得以實現的根本保障，沒有完善的程序予以支持，實體權利沒有任何意義。
1.環境公益訴訟有關原告的規定存在欠妥當之處
從以上有關環境公益訴訟的分類可知，根據環境公益訴訟對象的不同，所適用訴訟法亦不相同。但無論是適用《民事訴訟法》，或者是《行政訴訟法》，對原告資格的要求都過于嚴格，以致環境公益訴訟起訴主體的范圍過窄。例如，《民事訴訟法》要求原告必須與訴訟案件有直接的利害關系；《行政訴訟法》規定，只有行政相對人認為行政機關的具體行政行為侵犯了其利益時才具備提起行政訴訟的主體資格。
不可否認，如此規定對民事訴訟和行政訴訟而言是極其合理的，但對環境公益訴訟而言，多數情形下原告與本案沒有直接的利害關系，具體的行政行為也沒有直接侵害其利益。按照《民事訴訟法》和《行政訴訟法》對起訴主體的要求，大多數情況下人們是不能夠為環境公益而起訴的。
2.訴訟費用的承擔方式不利于開展環境公益訴訟
《訴訟費用交納辦法》第29條規定：“訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外?！辈⑶乙坏┨崞瓠h境公益訴訟涉及到的不僅僅是訴訟費用，還有律師費用和專家作證等其他費用，再者就是與環境公益訴訟相關的費用相當高。對于原告來說，即使勝訴自己獲得的利益都不及此等費用，甚至會傾家蕩產。所以訴訟費用的負擔方式挫傷了原告提起環境公益訴訟的積極性。
3.訴訟時效短暫
《環境保護法》第42條規定：“因環境污染損害賠償提起訴訟的時效期間為3年，從當事人知道或者應當知道受到污染損害時起計算。”雖然該訴訟時效的起算點是從當事人知道或者應該知道時開始起算，但由于環境污染的潛伏期較長，即使當事人知道遭受侵害，在侵害的效果沒有顯現或者尚不明顯情況下，此時的賠償并不能對將來的侵害后果加以補足，甚至只能起到預防侵害后果的作用?？赡茉诤芏嗄旰螅趾πЧ棚@現出來，但已不能得到相應的賠償。
另外，有諸多論文還提到了舉證責任倒置亦有不合理之處，應該將部分舉證責任分配給原告。筆者不太同意此類觀點。舉證責任倒置的原因是侵害方的各方面能力往往要比受害方強，而且舉證責任倒置的前提是原告要對損害事實予以舉證，如果后面還有很多需要由原告承擔舉證責任的地方，環境公益訴訟就變成無人訴訟了。因為承擔舉證責任需要大量的信息和財力，受害方是無能力承受的。所以，不宜再把更多的舉證責任轉移到原告身上。
（二）直接提起環境公益訴訟不是保護環境的有效方法
環境公益訴訟具有復雜性、長期性的特點，所以對司法系統人力和財力的消耗是巨大的，而且對于雙方當事人來說損失也都很大。所以設置一個前置機制，適當削減那些不必提起訴訟就可以解決的糾紛，不但可以緩解司法工作量大的問題，而且對于當事人來說也是解決糾紛的好辦法。
四、我國環境公益訴訟制度的完善建議
（一）完善與環境公益訴訟相關的訴訟制度
由于環境公益訴訟自身的特殊性，在原告資格、訴訟費用以及訴訟時效等方面需要對《民事訴訟法》和《行政訴訟法》進行變通使用。
1.擴大原告的范圍
由于環境公益訴訟沒有直接的利害關系人，它侵害到的是國家環境利益、社會環境利益以及不特定多數人的環境利益，所以為了使環境公益訴訟工作能夠順利展開，需要將“直接利害關系”和“直接受害人”改成“與本案有直接或間接利害關系的公民、法人和其他組織”，這也是很多國家的成功做法。
2.制定有利于原告的訴訟費用承擔制度
在環境公益訴訟中，原告并不是為了自己的利益而戰，而是為了多數人的利益，所以不能由于訴訟費用的緣故而打擊其保護環境公益的積極性。在訴訟費用的負擔上實行有利于原告的原則極其必要。首先，在原告雖然沒有勝訴，但提出合情合理的請求對保護環境公益有貢獻時應判訴訟費用由被告承擔。其次，在律師和專家方面，可以由國家派遣法律援助中心的律師進行辯護，提供免費咨詢的專家團隊對其進行幫助。再者，在原告勝訴時，應給予其適當的獎勵。與環境公益的損害后果相比，國家機構為環境公益訴訟付出上述人力、財力是相當值得的。
3.適當延長訴訟時效
現今我國規定的環境公益訴訟的訴訟時效為3年，時間過于短暫，應該延長到一個合理的期限。但也不能規定過長的時間，甚至不受訴訟時效限制。因為如果規定的訴訟時效時間過長，有些人可能會覺得還有時間，一直沒有提起訴訟，導致侵害范圍擴大。加之社會發展如此迅速，到原告打算起訴維權的時候，侵害主體可能早不復存在了。這樣規定過長的訴訟時效有時反而害了受害一方的當事人，不能達到訴訟時效內保護受害人的目的。
（二）設置事先告知義務程序
關鍵詞：環境公益訴訟；原告；訴訟費用；舉證責任；前置程序
中圖分類號：DF7 文獻標識碼：A
文章編號：1009-0118（2012）04-0088-03
盡管我國《環境保護法》第六條規定一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告，但未進一步設計出一套針對性強、程序合理、具有可操作性的制度去解決環境公益訴訟問題。鼓勵公眾參與保護環境不僅僅是人們道德上的善良愿望，同時也是每個人在實際環境保護行動中勇于參與、相互協助的積極行為。為切實實現公眾維護環境的參與性，希望在立法時對環境公益訴訟的原告、訴訟費用、舉證責任和建立訴訟前置程序四方面予以明確。
一、環境公益訴訟的原告
（一）適格原告的理論依據——訴權理論
任何權利都應有相應的司法救濟制度，而提訟的前提就是提訟者應享有訴權。訴權是基于民事糾紛的發生，公民請求法院行使審判權解決民事糾紛或民事權益的權利。訴權的內涵具有雙重性，即程序內涵和實體內涵。訴權的程序涵義即在程序上請求法院行使審判權，這種意義上的訴權的行使，旨在啟動訴訟程序和從程序上請求法院行使審判權，具有將民事糾紛或爭議引導到民事訴訟中的程序功能。訴權的實體涵義是指保護民事權益和解決民事糾紛的請求，是審判權保護的核心對象。二者是手段和目的的關系，并相輔相成共同構成訴權的完整內涵。從權利的角度看，一般情況下，訴權主體即為民事實體爭議主體，此種主體擁有的訴權必然具有完整的雙重涵義，但在特定條件下，訴權的雙重涵義有可能分離，因為如果絕對地把訴權主體界定為直接利害關系人即民事實體爭議主體，就必然會導致大量的民事權利得不到民事司法審判權的救濟，民事糾紛得不到及時合理的解決，這無疑背離民事訴權的宗旨。因此，出于權利必須救濟和解決民事糾紛等民事訴訟目的的考慮，賦予非實體爭議主體的第三人以程序涵義訴權來維護實體爭議主體的權益，從而擴大訴權主體范圍，這種情況不構成對他人訴權的侵犯，這就解決了為他人利益而進行的客觀訴訟主要是公益訴訟所存在的理論難題。當今“訴權”的賦予，很大程度上是為了維護公益的需要。凡是涉及面廣、影響重大、但非具體影響到特定公民的案件就必須擴大訴權的主體范圍，以維護公共利益。如果公益和私益并存，法律不僅要保護公益，而且同時要保護相關私人利益，即在賦予私人訴權的同時，賦予環保組織、公民、檢察官等以維護公益為目的的“訴權”。這里“擴大訴權主體范圍”、“賦予訴權”實質上就是變訴權當事人的單一化為多元化。
（二）適格原告的分類及制度構建
根據訴權理論和民法上對民事主體的分類，一般認為環境公益訴訟原告分為以下幾種：公民，民間環境保護組織，檢察機關，環保行政部門。但是行政機關應該予以排除，因為按照《環境保護法》規定，國家已經賦予了有關環境保護機關以管理和監督的職責，如果在這樣的情況下還產生了環境污染事件，行政機關是要擔負起行政不作為的責任，更不能提訟。
1、環保組織
環保組織不僅具備參與相關活動的能力，而且基于其成員的要求與組織宗旨，理所當然應成為環境公益訴訟的原告。環保組織作為公益性組織，其成立的目標就是保護環境，和一切破壞環境的行為斗爭，改善公民及其后代的生活環境是民間環境保護組織的宗旨。在它們成立的目的和宗旨的激勵下，在環境事業熱愛者的帶動下，必然會產生強大的內在動力，從而更好地保護環境。由于受害人利益社團利益與社會利益具有相當突出的一致性，這些社會團體作為民事公益訴訟適格的當事人有助于解決社會公益糾紛和實現社會公益目的。民間環境保護組織由于其專業性使其成為提起環境民事公益訴訟的最佳人選。但是民間環境保護組織也有自己缺點，我們可以通過一些制度的構建盡量避免這些缺陷。
首先是資金問題。民間環境保護組織的優勢，很大程度上是因為其具有專業的人員和技術。民間環境保護組織作為一個非營利性團體，沒有雄厚的資金很難充分發揮作用。因此，法院應該建立獎勵機制，在污染企業繳納的罰款里面拿出一定比例給提訟的民間環境保護組織，具體的比例可以以司法解釋的方式予以明確，可以借鑒司法實踐中有益的做法，如5％比較合理，不僅可以激發他們的積極性，而且還能夠緩解組織運轉資金緊張的問題。
其次要限制其庭外和解的權利。發生環境污染事件以后，很多企業為了挽救自己的名聲，為了減少經濟損失，也許會和組織的主管人員進行私人交易。為了不讓環境保護組織成為謀取私利的工具，我們應該盡量禁止庭外和解的行為。但是為了節約司法資源，加強辦案效率，在法官審查同意，不損害社會公共利益的前提下，允許達成調解協議，而且法院有職責去監督調解協議的執行。
2、公民
公民可就已侵犯自己合法的私人利益同時又侵害了公共利益的行為，以原告身份向法院。這是因為環境侵權案件必然或多或少、或遲或早地會波及到公民個人的利益。因此，公民在純粹的公益訴訟中是具有訴的利益的，只要公民個人在訴訟中能夠有充分證據證明自己所主張的利益具有社會公共性，并且正在受到侵害，他就應該具有原告資格。
按照環境權理論，似乎每個公民都有權對損害環境的行為提訟，可是放在現實的司法程序中，公民訴訟的積極性問題則突出的顯現出來。從公民訴訟的本質上來看，存在著一對不可調和的矛盾：首先，訴訟的目的是保護公共利益。其次，訴訟需要付出高昂的代價。“利他”和“高成本”帶來的矛盾是阻礙公民積極訴訟的一道屏障。為了激勵公民個人提訟，應建立起來相應的支持機構，如環保組織在物質上支持個人環境公益訴訟；媒體上應在在輿論上支持，對此訴訟進行全程報道，避免一部分企業為了經濟利益而進行的暗箱操作和打擊報復；政府應該對于這類訴訟給予鼓勵和物質支持，法院在可以在判決中拿出一定比例的罰款獎勵原告。
3、檢察機關
檢察機關參加民事訴訟肇始于法國。無論是大陸法系或英美法系檢察機關都作為“最高法律秩序和道德秩序的代表者”，以保護公益和維護法律為依據，對民事爭執和經濟糾紛進行干預。隨著民法的基本原則由個體本位向社會本位轉化，在私法領域，國家干預民事活動日益加強。雖然現行的《民事訴訟法》還沒有做出檢察機關可以提起民事公益訴訟的規定，但實踐中，檢察機關作為原告提起民事公益訴訟不在少數，并且取得了相當成效。因此結合我國司法實踐的具體情況，借鑒國外的立法經驗，充分行使檢察機關的法律監督權，賦予檢察機關在民事公益訴訟中的原告資格是必要的，使其能代表民事公益權利主體對侵害民事公益的行為提起并參與民事公益訴訟，維護廣大公民的民事權利。
二、環境民事公益訴訟的訴訟費用及其承擔
民事公益訴訟訴訟費用的承擔對民事公益訴訟影響重大，它直接影響了民眾提起民事公益訴訟的熱情。其中法律規定訴訟費用一般由敗訴方承擔，但為了避免濫訴的出現，一般要求原告預交訴訟費用，而且除個別類型的案件按件收費外，其他案件都是以訴訟標的額為依據來確定訴訟費用的。這種規定不利于激發公民提起民事公益訴訟的熱情。若要在中國建立環境民事公益訴訟制度，應從以下幾個方面確定訴訟費用收取方法：
（一）民事公益訴訟中免予預先收取訴訟費用
環境民事公益訴訟一般涉及的標的額很大，訴訟費用也非?？捎^。如果要求原告預先支付訴訟費用，無疑會給原告造成巨大的負擔，造成原告被迫放棄進行訴訟。但是為了防止濫訴的發生，需要收取原告一部分保證金，這個數額應當參考當地經濟發展水平和人均收入適當收取。在經過法院審查之后，合理的訴訟應當受理并返還保證金；若不合理，不但駁回而且應當沒收保證金以示懲罰。
（二）按件收取環境民事公益訴訟的訴訟費用
中國按標的額收費在一定范圍內是合理的，但對于環境民事公益訴訟則不合理。因為人是為了公益而提訟的，環境公益訴訟由于涉及到一定的技術問題，本來所需要的費用就比較大，而且案件的標的額通常都比較高，如果還按照傳統的方法以標的額收費則會打消人的積極性，不利于環境公益的保護，為此科學合理的訴訟費用承擔方式就十分重要。因此可以使用按件收取訴訟費用的模式，這樣可以做到以最小的成本換取最大的訴訟效果。
（三）合理分配訴訟費用
對于訴訟費用的承擔，首要原則當然是敗訴方承擔。但如果是原告方敗訴，對于在訴訟過程中花費的訴訟費用可以以以下幾種情形負擔：1、由國家財政負擔一部分，因為環境民事公益訴訟不是私益訴訟而是公益訴訟，為了不特定多數人的利益，這應當是國家的職責，但是由公民個人代行，故國家財政應當予以支持；2、進行訴訟費用保險。國家在保險公司益訴訟保險，根據投保人與保險人的約定為民事公益訴訟提起人支付訴訟費用。適當引入訴訟保險機制不僅可以減輕國家財政的負擔，而且還利用商業資本大大降低了風險。
三、環境民事公益訴訟的舉證責任分配
（一）一般民事案件舉證責任的分配
《民事訴訟法》第64條規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，這就是普通民事案件中所實行的“誰主張誰舉證”規則。那么主張權利或法律關系存在、變更和消滅的當事人，對存在、變更和消滅該權利或法律關系的要件事實負證明責任。在大多數案件中，按照上述標準分配證明責任能夠獲得公平合理的結果，但有時難免也會出現少數與公平正義要求相悖的例外情況，對少數例外情況的案件則需要對證明責任的分配標準進行修正。
（二）環境公益訴訟案件舉證責任的分配
現行法律對環境污染案件的舉證責任有著許多規定，如：根據《最高人民法院關于民事證據的若干規定》第三條規定因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；《侵權責任法》第六十五條規定因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任；第六十六條規定因污染環境發生糾紛，污染者應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。
上述兩個法律條文的基本精神和原則沒有改變。環境侵權行為的間接性、潛伏性和復雜性特點決定了難以證明環境侵害行為與損害后果之間存在直接因果關系。污染和破壞后果的存在需要技術手段加以辨明。因此，因果關系乃至污染者之故意過失，往往需要專業知識和高科技為基礎，甚至需要專業人才加以鑒定是否存在。對被害人而言，要其舉證證明因果關系與故意過失之存在，無疑有事實上的困難，甚至不可能。實踐中，原告大多數是普通居民，雖然他們對侵權事實感觸最深，對其生產生活的影響也比較大，但是由于環境侵權案件的專業知識要求很高，需要很多的檢測設備，同時他們也沒有相應的時間和精力去調查取證，提不出可靠的證據，負有此種“不可能完成的任務”。最終會因舉證不力而敗訴，無法實現救濟之目的。這就要求環境公益訴訟制度必須打破傳統訴訟“誰主張誰舉證”的原則，采取舉證責任倒置，以減輕受害者的舉證負擔。所謂舉證責任倒置，指基于法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人就某種事由不負擔舉證責任，而由另一方當事人就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。況且在環境公益訴訟中，企業一般都擁有強大的實力，雙方地位并不平等，原告一方掌握證據較少且收集證據能力較弱，因此更應適用舉證責任倒置。
在環境污染引起的民事責任一般屬于無過錯責任，因而被告是否存在故意或者過失不再是訴訟中的證明對象。（下轉第91頁）（上接第89頁）按照證明責任分配的原則，原告須對損害事實的存在承擔證明責任，被告須對有污染行為、污染行為與損害之間有因果關系承擔證明責任。根據上述分析，環境公益訴訟按照上述規定的舉證責任分配的標準是比較合理的。
四、建立環境公益訴訟前置程序
由于企業在市場經濟中的競爭壓力增大，出于降低成本的考慮，偶爾會發生排污事件。當出現環境污染問題時，環保組織就需要首先與企業協商，要求停止排污，并給予幾天的時限去自我發現和治理。如果企業發現問題并自我整改，那么就沒有的必要了；如果企業對于環保組織的通知置若罔聞，那么在前應當通知環保行政部門運用行政手段要求企業停止排污并且按照法律規定進行罰款。因為在我國，法律規定公民有向行政機關控告、舉報和申訴的權利，而行政機關都必須切實履行其職責，如果公民越過行政程序直接訴諸法院，可能會造成行政機關執法的懈怠，導致環保行政部門的懶政思維，只有對于行政機關在履行期限內不作為或者作為效果不理想的情況下，才應當進行訴訟。但有些情況下的環境污染案件在較短時間內會造成不可挽回的損失，因此環保組織在這種情況下可以免除先行告知的義務而直接提訟。
隨著經濟的發展，重大環境污染案件頻發，這不得不讓人反思。環保問題在國內越來越引起重視，各種有志于公益事業的公民、各種各樣的民間環境保護組織和某些檢察院紛紛為環保事業而努力。盡管我國法律并未規定環境公益訴訟，但是對于環境這種公共領域，擴大訴的主體范圍。將環境公益訴訟納入司法程序，對環境公共利益的維護和促進無疑會產生巨大而深遠的影響。為了能夠全面地保護環境，國家應該修訂法律，給環境公益保護事業更大的發展空間。
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[論文摘要]英關法與大陸法中訴的表征存在著巨大差異，移植于英關的股東代表訴體現著這種差異，而這種差異所帶來的問題正是我國學者面臨的問題。如股東代表訴中公司的地位、訴訟中前置程序、股東代表訴產生的既判力問題等，這些完全從公司的視角是很難得到解決的，而從訴的視角也許能對問題有更清晰的認識。
一、我國股東代表訴面臨的問題
股東代表訴是英美的舶來品，大陸法系引入股東代表訴是近幾年的事情。但是從訴形態看，大陸法系中的訴，程序與實體幾乎完全分離，而英美法系中，程序與實體并未完全分離。中村宗雄教授認為，一國法制處于訴的分解階段決定一國法律體系的存在方式及其構造，因此不能將訴的分解處于此階段的法律體系及其理論移植到處于彼階段的法律體系之中。骰東代表訴訟來自于英美判例法，程序與實體處于一種混沌狀態。因此，我國《公司法》的股東代表訴訟與我國民事訴訟法顯得不相配套，表現在司法實踐中，我國的股東代表訴缺乏可訴性。有學者對北京2006、2007年度司法領域涉及公司訴訟的案件做過實證研究，在460件案件中，屬于代表訴的僅僅11件，而在這ll件案件中僅1件勝訴。如此低的涉案律，如此低的勝訴率，與新公司法設計之初期望以此措施保障小股東的利益的設計初衷不符合。法律移植中如何引入英美法系處于未完全分離訴，使之能適應大陸法系的民事訴訟法這是訴訟法學者感到長期困惑的一個問題。從大陸法系商法視角去看待股東代表訴的問題，我們發現當事人的問題(公司的地位)、訴訟動因不足的問題、前置程序的問題，均由法系間訴構造上的差異引起的。所以我們在引人股東代表訴的同時，必須結合大陸法系傳統的訴訟法理念解決這些問題，才能真正提高我國股東代表訴訟的可訴性。
二、我國股東代表訴問題產生的原因分析
英美訴訟是一種發現型訴訟，訴訟的目的在于糾紛的解決，即“有社會即有法”。當社會的正義遭受破壞時，法院所做的就是發現事件中應當適用的法，借此來恢復這種平和。盡管英國也有判例法，但是它只是作為裁判的基準。因此，裁判的基本內容就是事件發生后當事人向法院提訟，由法院發現事件中所適用的法。
在股東代表訴訟中，英國Foss·V·Harbottle一案確立的商業判斷規則，其中包含了兩個原則：多數絕原則和正當原告原則。正如JameWigram法官在本案的論述中那樣：“公司應當以自己的名義，以公司的身份提出訴訟，或以法律指定的代表人的名義訴訟?！钡峭耆袷剡@一規則并不利于公平，由此衍化出了一系列的“例外規則”，從而確立了股東代表訴。在PrudentialAssuranceCo．Ltd．V NewmanIndustriseLtd．一案中闡述了這樣一個觀點，當不當行為構成欺詐，并且不當行為人自己控制了公司時，應當在“Foss規則”適用例外。在這種情況下，為了受到侵害小股東的利益，“Foss規則”應當放寬，小股東可以代表自己和其他股東提訟。產生該例外的原因是，如果沒有此種權利，他們的委屈將永遠到不了法庭，因為控制公司的不當行為人不會允許公司提訟。由于以發現正義恢復平和為目的，英美訴訟的程序與實體往往是同時存在于一個訴中，在這種混沌狀態下，訴訟對象、訴訟當事人、舉證責任、既判力與我們民事訴訟有著極大的區別。我們以法律規范出發的訴訟中，實體法上的權利義務者是訴訟的當事人，實體法把所有的法律關系都規定為權利義務的關系，而在事實出發型訴訟中，所有與事件有關的人都是當事人。在《公司法》中，公司地位的爭議實際上就是由于大陸法系與英美法處于不同分解階段造成的爭議。
同樣的還表現在既判力上，一名股東提訟，判決的結果對所有的股東產生既判力，這樣的既判力后果是我國學者長期爭論不休的一個問題，因此才產生了股東代表訴的代表權說。實際上，規范出發型訴訟中，判決的既判力只及于后成為裁判對象的法律關系的權利與義務人，即使同一事件涉及數人，只要不是原告、被告就不受既判力的約束。相反，則是從事實出發考慮問題，因此與事件有關的人都是當事人，而且當事人可以在法院提出充分的攻擊與防御方法，所以判決的既判力范圍及于所有事件相關人。由于股東代表訴訟來自于英美法系，因此所表現出的既判力就與我們傳統理念產生了差異。
我國股東代表訴還出現了動因不足的問題，其問題也出現在訴的構造上的差異，英美法系國家推動股東提訟的動因是律師制度與訴訟費用的分配制度，這種程序實體混同的狀況更能反映訴構造上的差異所帶來的影響。
三、對我國股東代表訴爭議問題的探討
如前所述，中村宗雄教授認為，對于實體與程序處于不同分離階段的訴是不能進行移植的。但是，英美法中先進的制度，如果棄之不用豈不可惜?且中村宗雄教授時代，大陸法系的訴還處于單一的形態，而在今天大陸法系訴的程序與實體的合一并非新鮮的制度，且大陸法系相當多的訴訟制度正朝著英美訴訟的方向發展。在公司法制定之初，我們給予了股東代表訴在公司治理中高度的地位。因此，股東代表訴對我國公司治理具有很高的價值。
(一)公司法律地位的探討
我國對股東代表訴的理論分析，習慣于從程序與實體兩方面去理解，由此形成對股東代表訴的實體、程序兩方面理論。對于程序與實體相互交融的訴能否強制的剝離分別進行理論定位是一個非常值得考究的問題，這套用大陸法系的理論強制解釋英美訴的方法顯然是行不通的，表現于對公司地位上的分析。有人認為股東代表訴是法定的訴訟擔當，即原本不是民事權利或民事法律關系的主體的第三人，對他人權利或法律關系有管理權，以當事人的地位，就對該法律關系所產生的糾紛而行使訴訟實施權所受判決效力及于原民事法律關系的主體，被擔當者失去訴訟地位。有學者完全從實體出發認為，由于公司在訴訟中具有獨立的請求權，因此應當將其列為第三人。還有學者認為，公司與股東之間唯一的訴訟標的即是被告與股東之間產生的賠償請求權，因此公司不具備成為第三人的條件，因應作為共同原告參與訴訟。由于傳統大陸法系以權利義務來設置訴訟當事人的地位，這些看似合理的結論無非是將英美法系的股東代表訴生硬的套上大陸法系權利義務的枷鎖。因為股東代表訴的訴還處于程序與實體混沌的狀態，考慮當事人的列位不能僅從實體方面或程序方面，以大陸法系訴的視角考慮，而應該以發現真實為目的。由于發現真實現階段很難做到，我們可以參考一些成熟的訴來解決問題。事實上我國存在程序與實體合一的訴，債權人代位訴被認為是大陸法系程序與實體再次走向合一的標志。參考我國債權人代位訴的制度，也許會給我們解決股東代表訴的公司地位獲得一定的參考。我國《合同法》第16條第1款規定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人?！笨梢?，在我國解決程序實體未分離的訴中，將債務人列為有獨立請求權的第三人是比較成熟的做法。而在現今的司法實踐中，法院也更傾向于把公司列為第三人，實際上是有助于問題解決的。其實這樣的列隊也回歸了英美發現訴訟的本貌，即所有與事件相關的人就是當事人。
(二)舉證責任的適用
我國在提起股東代表訴訟時，發現在現有的“誰主張，誰舉證”制度下股東很難獲得足夠的證據，這也是我國股東代表訴勝訴率低的一個客觀原因。美國特拉華州最高法院有這么一個假定，公司董事在作出經營決策時是以透徹了解情況為基礎，懷有善意，并且真誠地確定采取的行動符合公司的最佳利益，如果董事們證明自己履行職責是滿足上述條件，法院就會支持公司董事的立場，這種假定的前提是原告承擔相反的舉證責任。這樣的制度設計與英美舉證責任制度有著很大的關系，由于英美的訴訟目的是在案件中發現正義，因此英美原則上由離證據近的當事人承擔舉證責任。而大陸法系“誰主張，誰舉證”的制度是很難適應于這類程序與實體相互膠著的案件。對之細化，不能窮盡且過于繁瑣，對之簡略規定，則救濟功能不足。讓其回歸本貌，給予法官自由裁量的權利才有可能徹底解決這一問題。
(三)既判力對股東代表訴的影響
在英美法發現訴訟中，既判力的對象是案件的本身，而并非當事人，因此產生的差異是股東代表訴的效果及于全體股東。這個問題是我們構建股東代表訴時所不能忽略的一個問題。來自于日本的權說雖然不能說明股東代表訴訟的本質。但是其中的一些觀點是可以借鑒的。日本學者認為，派生訴的理論基礎應該從其在訴訟中的必要性和時效性來解釋，當事人是否適格關系到代表訴行使是否正當。田中淳一教授從既判力擴張出發，以之為前提，得出結論認為，該種訴訟必須以具有全面利害關系人為原告，確認決議無效的訴訟之原告必須是股東或者是董事，但是代表訴訟的原告只能是股東。谷口安平教授則認為，股東與訴訟具有全面利害關系是看問題的出發點，具有全面利害關系的人參訴是判決擴張得以正當化的根據，以此為基礎，谷口安平教授指出，應當通過限制原告適格的方法使判決效力擴張得以正當化，但是他同時認為全面關系人的參與只是實現擴張的手段之一。大陸法系堅守對人的既判力，英美法系強調對事的既判力，整合兩者，為了讓股東代表訴的既判力在大陸法系國家從人擴展到事上，那么股東具有代表性那是解決問題的手段之一。
這樣就產生一個問題即如何對原告的資格進行限制。我國《公司法》第152條對原告的要求限制很簡單。有限公司的全體股東，股份有限公司連續180日持股l％的股東，并沒有與既判力相聯系。因此會產生訴訟法上的問題，持股是否就意味著與公司的全部活動有著利害關系。當然就封閉公司而言，這樣的理解是可行的，但是對于開放公司而言，股東所關心的是股票的收益，而并不關心公司的實際運作。一些達到要求的股東雖然不具代表性，有可能會利用代表訴來影響股價進行投機行為，發生道德風險的問題。而一些有代表性的股東，卻因為達不到要求得不到救濟。我國上市公司的市值非常巨大，而且區分流通股與非流通股，達到1％的標準十分困難。這也是我國股東代表訴在上市公司中難行其道的一個重要原因。臺灣地區也對股東代表訴的要求進行了多次修改，這是大陸法系的股東代表訴很難解決的一個問題，因此Hirt在對德國股東代表訴進行評論時認為，設置訴訟費用的資本門檻其實是不必要的，一方面不能有效地阻止干擾訴訟，另一方面將有價值的訴訟拒之。6德國股東論壇制度也許在這方面可以給我們一定啟示，通過一些高科技手段尋求代表性不失為解決問題的一個手段。
(四)前置程序的問題
英美法系訴訟以發現正義，解決糾紛為目的。因此，我們在考察英美關于前置程序的案例可以發現，案例非?；靵y。在一些判例中存在因為未履行前置程序而被駁回，而一些案例中卻又產生“請求徒勞的例外”規則，單單從實體法上去分辨二者很難得出準確的結論。我國學者在這方面的討論也眾說紛紜。窮盡公司內部救濟的標準如何?英美法系在這方面，實質是行使自由裁量權，通過訴訟發現正義，從而造出適合本案裁判的標準(這樣的標準既包括程序上的也包含實體上的)。而在我國法官并不存在這種裁量。我們與其通過不斷的制造司法解釋限制此原則的外延從而擴大其內涵，還不如將此原則作一個籠統性的規定，交由法官自由裁量。
(五)訴訟費用與律師制度對股東代表訴的影響
英美法在股東代表訴的推動依靠的是律師。在英國，股東代表訴很少被提及，因為傳統英國認為勝訴取酬制度是不道德的，由于股東代表訴的勝訴利益歸屬于公司，股東后利益期待只存在于股份價值上，卻要承擔敗訴的不利風險的高額訴訟費用，因此股東代表訴在英國很少被提及，英國當事人更喜歡提起不公平損害救濟(英國在封閉公司中存在不公平損害救濟的救濟方式，由于“Foss規則”的嚴格要求，在代表訴中很難勝訴，英國發展出不公平損害救濟渠道，勝訴股東可以要求公司購買其股份而退出公司)來退出公司。在美國，由于存在勝訴取酬制度，在敗訴時股東不需要承擔高額的費用，在勝訴時費用由對方承擔，律師獲酬是推動代表訴的直接動因。很多情況下，律師發現一個合適的案件，然后去尋找合適的股東進行訴訟，而訴訟大多以和解的方式結案，因為這樣律師可以獲得穩定的酬勞。雖然這樣的模式受到美國學者的廣泛批評，也因此產生了一定的規則限制這種行為，但是不可否認的是，其在客觀上推動了代表訴的進行。英國也在此方式上做出了努力，在Wallerteiner·V·Moir一案中確立了股東代表訴訴訟費用分擔規則，上訴法院認為股東代表訴中，原告股東可以要求公司對訴訟費用進行補償，該規則后來以成文法的形式確定下來。根據民事程序規則第19條第七款，如果原告股東合理，并誠實地提訟，即使原告敗訴，法院有權命令公司對原告股東在訴訟中的費用進行補償，原告可以再請求法院許可繼續進行代表訴訟的同時，提出訴訟費用補償的申請。
內容提要: 我國司法改革進程中，法院的財政保障構成了司法成本的主要問題。從長遠的觀點看應建立中央統一的司．法財政與決算制度。此外，為了有效遏制司法腐敗和從根本上提高司法公信力，通過漸進和配套的制度改革，將法官從一般公務員系列里獨立出來并給予相對高的報酬仍應作為司法改革的一個努力方向。
一、法院的財政保障問題
總之，從收入報酬的角度來考慮對法官激勵的話，無論依照的是“級別”還是“績效”，看來都存在某些難以和司法審判本身的性質特征相適應的難點或問題。但目前在 中國 的法院，短時期內要揚棄或者僅是弱化這兩種激勵機制，恐怕都還不具備條件?，F在的相關改革大都是在作為基本激勵方法的兩種機制之間選擇或是進行增減式的調整，或者突出某一機制，或者以其中一種為主再適當輔以另一種，等等。這些改革在當前的語境之下確實都是有意義的。但是，如果把眼光放得更加長遠就應該看到，把法官這個具有特殊性的職業群體從一般的公務員及行政級別中獨立出來并給予其相對較高的報酬，很有可能構成從根本上防治司法腐敗和提高法院公信力的一個不可或缺的重要環節。當然，要做到這一點必須有諸多條件的配合，或許需要經歷一段不會很短的過程。這些條件既包括法官從事的審判業務不僅是糾紛解決，還包含更多的創制規則或引導“秩序形成”等內容，⑩也包括法官在 法律 職業自尊感及職業操守或自律能力方面的建構，還包括法官資格及員額的限定等帶有可操作性的技術條件，不一而足。WWW.133229.CoM如果把上述每一條件的具備都作為某個特定改革之目標的話，對于法官的 經濟 性激勵又構成了達成這種目標的必要條件之一。盡管通向整個司法制度改革完善的道路還很曲折而漫長，但考慮到一個真正獨立的司法在中國社會轉型期的 政治 體制改革中可能具有的“平衡器”功能，或者，考慮到一個真正享有公信力的司法在遏制腐敗及社會不公正中可能發揮的“最后一道防線”作用，任何有益于建構這樣一種司法的努力——包括本文所關心的改善法院財政保障和對法官的經濟激勵機制在內——都是我們決不該輕言放棄的。
注釋:
⑴就我國一般的公共財政而言，可以說更加透明完整的國家及地方預決算體制也仍在改革和建設過程之中。關于中國公共財政制度的一般狀況及存在的問題，參見[美]勞倫•勃蘭特、托馬斯•羅斯基編：《偉大的中國經濟轉型》，方穎、趙揚等譯，格致出版社、上海人民出版社2009年版，第362-394頁。
⑵作為筆者對《訴訟費用交納辦法》的一個批評及有關該法規實施狀況的評論，參見王亞新：《〈訴訟費用交納辦法〉須有公共財政支撐》，載《法制日報》，2007年1月27日；《訴訟費用與司法改革——〈訴訟費用交納辦法〉施行后的一個“中期”考察》，載《法律適用》2008年第6期。
⑶綜合各種信息渠道得到的數據，中央財政轉移支付的這種專項資金2007年為30億元，2008年為40億元，2009年也為30億元。例如2007年的數據可參見高紹安：《〈訴訟費用交納辦法〉實施后的問題與對策》，載《中國審判》2007年第5期。
⑷近年來經過最高人民法院的爭取，中央出臺了為所有具有審判資格的法院工作人員發放“法官津貼”的政策。不過僅為一、二百元的這筆費用提高法官待遇的作用仍十分有限，且因還要看同級財政是否切實執行該政策而在不少地方處于不甚穩定的狀態。
⑸從比較法角度來看，在美國聯邦法院系統，從上個世紀開始逐漸建立司法會議、司法行政局和司法管理中心等機構，雖然有資深法官參加管理，但這些具體執行司法行政工作的機構都設置在法院之外。就大陸法系的一般情況而言，除了日本和韓國等少數幾個例子，大部分國家法院系統的司法行政都由法院外的機構（多為行政機關）行使管理權限。即便是司法行政管理由法院自身負責的日本和韓國，也都是最高法院統一對全國法院系統行使該項權限。參見蘇永欽：《司法行政組織的 發展 趨勢——從審判獨立與國家給付司法的義務的緊張關系談起》，載《法治與 現代 行政法學：法治斌教授紀念 論文 集》，元照出版公司2004年版。
⑹關于中國法院內司法行政管理與審判業務管理交織混合的狀況，參見賀衛方：《中國司法管理制度的兩個問題》，載《中國社會 科學 》1997年第6期；張衛平：《論我國法院體制的非行政化——法院體制改革的一種基本思路》，載《法商研究》2000年第3期。與上述兩位學者對這些所謂“法院行政化”的現象持尖銳批評的觀點有所區別，蘇力則對此類現實情況表示了更多“同情的理解”。不過他也指出，“法院的行政管理制度可能侵入、侵蝕審判制度，造成正式審判制度的變形”。參見蘇力：《論法院的審判職能與行政管理》，載《中外法學》1999年第5期。
⑺這種情況在當下的中國不僅為法院為所獨有，而是幾乎在所有公共權力機構都可看到的日常情形。關于這種量化目標或責任的指標體系在行政機關工作中起到的正面作用、負面影響以及二者之間的悖論，參見渠敬東、周飛舟、應星：《從總體支配到技術治理——基于中國30年改革經驗的社會學分析》，載《中國社會科學》2009年第6期。
⑻在中國這樣的情形同樣并不限于法院，不妨說法院只是“理所當然”或“不言而喻”地運用了通行于公共權力機構的一般管理模式而已。一些外國學者通過觀察中國改革開放時期地方政府行為而提出的“地方政府 企業 說”，也能夠被視為從一定側面反映了這樣的管理模型。參見jean oi，“fiscal reform and the economic foundations of local state corporatism in china”，45 world politics（1992）．
⑼“陽光工資”從2004年前后在北京和廣東等地開始推行。關于對這項改革內容更全面的介紹以及“陽光工資”推行以來的正面效果、可能伴隨的負面作用等，可參見祁光華、孫竹君：《北京市“陽光工資”實施效果的調查與分析》，載《國家行政學院學報》2006年第5期。
⑽目前法院正在推進的“指導性案例”制度，就可以理解為拓展司法審判在創制規則方面空間的一種改革。關于這項改革的內容、含義及進展情況，參見張騏：《論尋找指導性案例的方法——以審判經驗為基礎》，載《中外法學》2009年第3期。
[1]蘇永欽：《司法行政組織的發展趨勢——從審判獨立與國家給付司法的義務的緊張關系談起》，載《法治與現代行政法學：法治斌教授紀念論文集》，元照出版公司2004年版。
論文關鍵詞 新公司法 股東訴訟 股東派生訴訟
一、股東派生訴訟制度概述
（一）股東派生訴訟制度的定義
股東派生訴訟又稱股東代表訴訟，是指當公司的合法權益受到非法侵害而公司的董事監事高級管理人員卻怠于起訴時，適格的股東可以為了公司的利益，以自己的名義向法院提起訴訟，所獲得的賠償歸公司的制度。
（二）股東派生訴訟的特點
股東派生訴訟制度有以下幾個特點：
第一，股東提起訴訟的原因是為了公司的利益并不是為了自己的利益。
第二，訴訟中股東為原告，股東以自己的名義提起訴訟，所獲得的利益歸公司所有。并且股東資格也受到限制，股份有限公司的股東有資格條件的限制，包括：一是提起訴訟的股東須持有公司一定數額的股份，即單獨或者合計持有公司百分之一以上股份；二是提起訴訟的股東須達到一定的持股期限，即持股期限達到連續一百八十日以上。股東派生訴訟制度的被告為公司的董事、監事、高級管理人員。公司不是本訴訟的被告。
第三，適當的股東行使此制度時必須首先窮盡公司的內部救濟。根據《公司法》第152條規定，董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會和不設監事會的監事向人民法院提起訴訟，若監事會或不設監事會的監事對提起書面請求不提起訴訟，具有前述資格的股東可以以自己的名義提起訴訟。即股東代表訴訟的提起應先履行前置程序。窮盡內部救濟手段是股東提起派生訴訟的前置程序。
二、股東派生訴訟制度的作用
在我國，賦予股東派生訴訟的權利在現實生活中發揮著重要的作用。
首先，股東享有派生訴訟的權利有利于切實維護股東的合法權益。在現有的國情下給于股東訴訟的權利，能夠有效的監督公司的董事監事和高級管理人員濫用職權，能夠使公司的經營狀況得到良好健康的發展。給于股東訴權不僅能夠起到監督作用而且對于保護公司中的中小股東的利益也發揮著重要作用，當公司的股東或者公司的董事監事和高級管理人員損害了中小股東和公司的利益時，中小股東可以通過此項權利來維護公司和自己的利益。
其次，賦予股東訴權有利于強化公司的治理結構。在公司法實踐中，現代社會出現了許多皮包公司許多人員利用公司的有限責任設立公司后以公司的名義向銀行貸款甚至把財產轉移的現象時有發生。為了避免此種現象再次發生完善股東派生訴訟制度就顯得尤為重要，股東派生訴訟制度能夠敦促董事監事高級管理人員認真履行忠實義務和勤勉義務。
最后，股東享有派生訴訟的權利也起到一定的教育作用。提高了那些擁有少數股權的股東提起派生訴訟的積極性，切實維護了自己及公司的合法權利。同時，對于擁有多數股權的股東也起到一定得教育作用，要求他們在行駛權利時不僅要考慮公司的利益更要注意到維護中小股東的利益。
三、我國股東派生訴訟制度的完善及其發展
（一）建立激勵機制
1．訴訟費用的補償制度
我國公司法規定了符合法定條件的股東為了公司的利益可以提起派生訴訟，其勝訴所得的利益歸公司所有，但沒有明確規定股東提起派生訴訟的訴訟費用由誰來負擔。在這種情況下，少數股東寧愿自己的利益受到損失也不提起派生訴訟，他們不可能為了公司的利益在去損害自己的利益。
針對上述缺陷，我國的公司法對股東派生訴訟的訴訟費用的分擔并沒有明確的規定。根據現行立法，股東派生訴訟制度中的原告即中小股東和一般訴訟的原告資格相同。假如原告勝訴了則原告預交的案件受理費和其他的費用應該有被告方承擔。如果原告方敗訴則有原告承擔訴訟費用，但是這樣對原告又極為不公平，因為在股東派生訴訟制度中原告提起訴訟的目的是為了公司的利益和其他中小股東利益。這樣很難激勵中小股東維護公司的合法利益從而促使大股東和董事監事高級管理人員濫用自己手中的權利損害中小股東和公司利益，因此應該名確訴訟費用的分擔制度。具體來說，對于原告勝訴的案件，原告股東所支付的費用應當從被告中獲得補償，對于原告敗訴的，區別對待，如果是善意訴訟，應該允許股東向公司報銷包括案件受理費在內的訴訟費用；反之如果是非善意的訴訟則有原告自己來支付相應的費用。
2．降低股東提起代表訴訟的資格
依照我國《公司法》第一百五十二條的規定，中小股東提起訴訟中，有限責任公司的股東提起訴訟沒有持股限額的限制而顧飛有限公司的股東有嚴格的要求。在國外很多國家對股東提起的訴訟沒有持股限額的要求，有一些國家即使有持股限額的要求但也不像我國規定的那樣嚴格。在當代社會，股份有限責任公司股權的比例相當分散，對于股東提起代表訴訟愈加困難，當然由于股份有限公司具有資合性的特點，對于提起訴訟的股東資格進行限制是必要的，以防止股東濫用自己手中的權利影響公司的正常經營。但是有限責任公司和股份有限公司股東提起訴訟的資格不同有顯失公平之嫌，因此有必要降低股份有限公司股東行使訴權的資格，只要持有公司股份的股東就能夠提起訴訟，同時監事會要積極履行自己的職責和義務保障公司的正常運營。
（二）健全約束機制
1．加強監督機構的監督
監事會是公司的監督機關，在公司的運營過程中發揮著監督來規范公司的經營。我國公司法中規定了股份公司和有限公司中都規定了監事會的職權要求在公司的經營過程中加強對公司的監管。但是由于種種原因監督機構的監管有時是不到位的，出現了許多濫用其擁有的權力妨礙公司的正常經營的現象，從而損害了公司和少數股東的合法權益。因此少數股東提起派生訴訟制度時很有可能自己的權利的不到實現，這就要求我們在今后的發展中完善監督機構的監管，來保障股東派生訴訟的權利。
2．正確運用前置程序
股東派生訴訟制度制度在許多國家立法中都已明確規定，但有一部分股東或其他人可能會濫用自己手中的一些權利來損害其他股東的合法利益，這樣不僅起不到該制度應有的作用，反而使該制度成為一些人鉆法律空子的制度。為了更好的使該項制度發揮其應有的作用，作為公司的股東在提起派生訴訟使應該事先通知公司的相關機構，如果該機構在法定日期內不提起訴訟則股東可以以自己的名義代表公司提起訴訟。我國新公司法也做出了相應的規定。
（三）加強立法監督
[論文關鍵詞]社會管理；檢察機關；公益訴訟
社會管理工作與檢察工作有著密切的關系。2009年12月18日，在全國政法工作會議上將“深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法”列入全國政法機關三項重點工作。至此，推進社會管理創新被提升到一個新的高度，成為包括檢察機關在內的政法機關的三大職責任務之一。通常，承擔社會管理職能的主體是行政機關。但并不意味檢察機關在社會公共管理之中無用武之地。現代社會管理理念認為，檢察機關屬于廣義的社會管理主體，其執法辦案活動是廣義的社會管理活動。同時作為法律監督機關，檢察機關對部分社會管理活動負有監督職責，在刑事犯罪懲治方面發揮著重要作用，同時在國家和社會公共利益受到嚴重侵害時，檢察機關也可參與民事及行政訴訟，來維護國家及公共利益。因此檢察機關既是社會管理的的主體，又是監督促進其他社會管理主體行使社會公共服務的主體。檢察機關可通過公益訴訟的方式實現社會管理職能。
一、檢察機關參與公益訴訟的理論基礎及歷史傳統
《憲法》第一百二十九條規定，中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。因此檢察機關作為法律監督機關，參與社會管理的過程其實也是行使檢察權的過程。檢察權最基本的權能毫無疑問是刑事公訴權，但是隨著現實生活的復雜化和現代訴訟制度的完善，當國家及公共利益受到侵害時，應當追訴其民事責任時，檢察機關也可以參加訴訟。
雖然我國現行《民事訴訟法》目前還沒有作出檢察機關可以提起民事公益訴訟的規定，但我國檢查制度史上曾經有過檢察機關可以參與民事公益訴訟的制度規定?！?939年4月《陜甘寧邊區高等法院組織條例》中即規定，檢察員的職權之一是作為“訴訟當事人或者公益代表人”。1949年《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》賦予最高人民檢察署參與民事案件的職權：“對于全國社會與勞動人民利益有關之民事案件及一切行政訴訟，均得代表國家公益參與之”。1954年9月通過的《中華人民共和國人民檢察院組織法》也明確規定了人民檢察院有權對有關國家和人民利益的重要民事案件提起訴訟。”我們通觀大多數國家的檢察機關，雖然以刑事檢控為其一項主要職能，但為保證民事法律的正確實施，維護國家和社會的公共民事權益，各國一般都賦予檢察機關以提起民事訴訟的權利。
二、提起公益訴訟的條件
并非所有屬于公益訴訟案件范圍的民事違法行為都將被檢察機關以公益訴訟的方式提交法院審判。從河南省檢察機關的實踐看，公益訴訟案件的起訴一般都要符合以下兩個條件：
1.形式條件
“公益訴訟案件的形式條件，即案件的來源：一是黨委、人大和政府交辦的；二是群眾集體上訪的；三是檢察工作中發現的。”形式條件的設立可以將檢察機關提起公益訴訟案件的精力集中在重大案件上，這符合公益訴訟的目的，同時也防止檢察機關過多地行使公益訴訟權，導致公益訴訟權的濫用。
2.實質條件
公益訴訟的實質條件是違法情節惡劣，危害國家、社會公共利益后果嚴重。實質條件是認定一個案件是否能夠提起公訴的決定性條件。判斷是否達到實質條件的標準，應從違法手段和情節、財產損失數額、人員傷亡、致害程度和負面影響等方面綜合考慮。
因此要具備公益訴訟的形式及實質要件的案件，才在權益受損時由檢察機關提起訴訟，以維護其合法權益。
三、由檢察機關提起公益訴訟的優勢
需要指出的是，公益訴訟并非只有檢察院才有權提起，除檢察院外，任何公民、社會公益性組織以及行政機構等等，都有權依法提起公益訴訟。但檢察院提起民事公益訴訟具有以下優勢：
第一，檢察機關提起公益訴訟具有憲法上的最高依據。憲法規定，檢察機關是國家的法律監督機關。任何主體對于公益的損害，若對法益產生侵害，構成違法行為時，對此違法行為，檢察機關提起訴訟即為該監督權的行使形式之一。
第二，檢察機關提起公益訴訟，便于調查取證。其他主體在提起公益訴訟的問題上，通常會遇到調查事實的取證難的問題。但這一點對于檢察機關來說相對容易。在此意義上說，檢察機關提起民事公益訴訟，更容易克服訴訟中的技術性障礙，更容易獲得勝訴的結果，從而更有利于社會公益的司法保護。
第三，檢察機關提起民事公益訴訟，通常不會滋生其他主體提起公益訴訟時可能會產生濫用訴訟權的問題。公益訴訟其訴訟主體資格較為寬松，雖有利于公益訴訟的開展，但也容易滋生濫用公益訴權的問題。濫用公益訴權勢必走向該制度的初衷之反面。檢察機關作為公益訴訟的發動者不存在濫用公益訴權的動因。此外，檢察機關提起民事公益訴訟，無需考慮訴訟激勵機制的問題。
四、在檢察機關行使民事公訴權面臨的幾個特殊問題
由于檢察機關提起民事公訴不同于一般民事訴訟，因而在賦予檢察機關民事公訴權和建立我國民事公訴制度時，尚有以下幾個特殊問題需要解決。
（一）檢察機關在民事公訴中的訴訟地位問題
檢察機關在民事公訴中的訴訟地位是民事公訴人。一方面檢察機關作為民事公訴人提起訴訟可以采取兩種形式進行：一是對于雙方當事人惡意串通、損害國家利益或社會公共利益的行為，檢察機關以民事公訴人的身份提起民事訴訟，將雙方當事人列為被告，請求法院宣告雙方當事人之間的民事關系無效或者予以撤銷。二是檢察機關或獨立作為原告，或與有關單位和個人一起作為共同原告，以對方當事人為被告，向法院提起訴訟，請求法院依法判令對方當事人承擔民事責任。另一方面，檢察機關作為國家的法律監督機關，在民事公訴案件審判過程中，對法院的審判活動是否合法有權進行監督，因而不同于一般民事案件的當事人。
（二）被告可否提出反訴問題
反訴是指被告對本訴原告提起的、旨在抵消或吞并原告訴訟請求的反請求。根據該定義，只有與案件有直接利害關系的當事人才能作為反訴的被告?！岸诿袷鹿V案件中，檢察機關是作為國家的代表提起公訴的，它本身不是民事公訴案件的權利主體，而只是程序意義上的原告。因此，在民事公訴案件中，被告能否提起反訴，應視不同情況而定。”具體來說，對于僅有檢察機關提起的民事公訴案件，由于檢察機關僅是程序意義上的原告，只具有程序意義上的訴權，而不是民事權利的主體，不享有實體權利，因此在這種情況下，被告不得提起反訴。對于檢察機關提起的民事公訴案件，如果有其他當事人作為共同原告參加訴訟的，被告可以對其他當事人提起反訴，但不得對檢察機關提起反訴。
（三）訴訟費用的負擔問題
檢察機關作為公益代表人提起民事公訴，是在維護國家利益和社會公共利益，屬于“執行公務”的行為，應不繳納訴訟費用。費用承擔問題我們可以借鑒國外法律規定，如《日本人事訴訟程序法》第十七條規定：“在檢察官敗訴的情況下，訴訟費用由國庫負擔”。在法國，檢察官即使敗訴，也只承擔其為訴訟所支付的費用，其余一切費用由勝訴方承擔，等等。因此我國可規定：在檢察機關勝訴的情況下，法院可以判決由敗訴方承擔訴訟費用；在檢察機關敗訴的情況下，訴訟費用可由國家承擔。檢察機關僅負擔其為訴訟所支付的必要費用。
（四）訴訟后果的承擔問題
