時間：2023-03-22 17:43:26
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關鍵詞：物權；船舶物權；物權法
船舶物權屬于物權的一種，與一般財產物權具有共同的特性。目前我國學界對物權的研究多集中于一般物權。專門針對船舶物權的研究卻較為薄弱。大多數(shù)海商法書籍中沒有船舶物權的專章論述。而是將其并入到船舶的有關內容中。相關論文又多針對實踐中的具體問題進行個案探討，缺乏系統(tǒng)性，更無從物權法整體框架下論及船舶物權及與物權法的銜接，不能給實務提供理論上的支撐。目前我國《物權法》已經(jīng)出臺，除確立了物權的一般規(guī)則外，第24條和第188條更涉及到船舶物權，為我們進一步研究船舶物權提供了良好的契機。本文旨在對船舶物權特殊屬性進行分析的基礎上，在物權法的整體框架下對船舶物權進行梳理，并針對理論和實踐中存在的問題，提出完善船舶物權的立法建議。
一、船舶物權及其特殊性
船舶物權是船舶物權人對船舶所具有的不受他人干涉的支配權，與一般物權相同，屬于對物權利。雖然人們至今對權利內涵有著各種各樣的解釋。但通常認為權利是法律為了滿足某人需要而賦予他的意思之力或者法律之力。船舶物權正是物權人為實現(xiàn)其利益而對船舶行使的權利，其實質在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通過船舶物權各項權利的行使而得以體現(xiàn)。
我國學界對船舶物權所采用的界定方式并不相同。有人認為船舶物權是法律確定的主體對船舶享有的支配權利，采用的是界定物權的一般方式，強調船舶物權人對船舶的支配性。有人從船舶物權的法律定位上對其進行界定，認為海商法是民法的特別法，船舶物權作為海商法所規(guī)定的物權，是以船舶為客體的物權，具有特別法物權性、客體單一性、公示方法的特殊性和優(yōu)先順序的多重性等特點。
筆者認為船舶物權既具有物權的一般屬性，又具有特殊性。作為物權，船舶物權與其他物權相同，具備對世性、支配性、排他性、追及性和優(yōu)先性等物權的一般屬性。但同時船舶物權又是以船舶為客體的物權，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考慮。首先，船舶物權的標的特殊。船舶價值較大，具有流動性甚至跨國航行的特點，各國法律在對待船舶物權時，多按照不動產規(guī)則處理船舶物權關系，以登記而非交付/占有作為物權變動以及船舶物權狀態(tài)的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物權的法律適用上具有不同的安排。海商法船舶首先要適用海商法，遵循海商法關于船舶物權變動、船舶優(yōu)先權、抵押權和留置權等所作的特殊規(guī)定，只有在沒有相應規(guī)定時才適用《物權法》關于物權的一般規(guī)定。而非海商法船舶則應按照《物權法》的一般規(guī)則處理船舶物權的相關問題，并按其動產的固有屬性，在物權變動上遵循動產物權變動規(guī)則。第三，船舶在不同狀態(tài)下存在著屬性的轉化，對船舶物權有一定的影響。如船舶建造時，從建造開始到建造完成，為由建造中船舶向海商法船舶的轉化過程，建造中船舶歸屬于建造人。船舶建造完畢后依交付轉移給船東。而船舶沉沒或被強制報廢后，船舶可能轉為沉船、廢鋼船，由海商法船舶變?yōu)榉呛Ｉ谭ù埃暗怯洷蛔N后，作為一般財產，其得喪變更依動產而為之。第四，船舶擬人化使船舶登記有別于不動產登記。船舶登記除物權登記外，還包括國籍登記，兩者登記的性質和條件不同，且船舶物權登記受船舶國籍登記的影響，在程序設置上無法完全照搬不動產登記，應作特殊的考慮。第五，相比于一般財產，船舶上常設有負擔。除船舶抵押權外，還有船舶優(yōu)先權和船舶留置權。優(yōu)先權具有秘密性和隨船轉移性，不宜把握，船舶物權發(fā)生變動時，比其他財產更迫切地面臨著船舶物權人與船舶所有人的其他債權人、受讓人等當事人之間的利益分配等問題。法律在制度設置上通常要比一般物權更需要考慮當事人與船舶其他權利人的利益協(xié)調和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他財產。人類社會進入21世紀以來，海洋在人類生存和可持續(xù)發(fā)展中占據(jù)愈來愈重要的地位，合理地利用海洋成為許多國家謀求生存和發(fā)展的國策，船舶航行安全和海洋環(huán)境保護成為各國關注的問題。國際社會和各國均對船舶航行安全和避免船舶污染海洋環(huán)境采取了相應的措施，通過限制船舶所有人所有權，船舶強制報廢等制度，強制消滅船舶所有權等，以維護航行安全和保護海洋環(huán)境。
可見，船舶物權既與一般物權相互關聯(lián)，又有別于一般物權。作為物權法律制度的組成部分，對船舶物權的研究不可能完全脫離物權法的基本理論。同時，又要針對船舶物權的特殊性，考慮其無法為一般物權包容的成分，在船舶物權的制度建構上做到在物權法整體協(xié)調下符合其特有屬性。
二、我國現(xiàn)有立法中的船舶物權和《物權法》頒行后所面臨的問題
《海商法》第二章規(guī)定了船舶物權的相關內容，但并沒有采用船舶物權的稱謂，而是以“船舶”代之，這種立法體例存在很大的問題。船舶作為物，可以是某些權利的客體，但它并不是權利本身，以權利客體說明權利本身不僅存在邏輯上的矛盾，而且存在著概念上的混淆。之所以出現(xiàn)上述問題，是因海商法頒布時我國物權法理論研究尚處于薄弱的階段，民法理論和立法排斥使用物權造成的。
大陸法系國家一直尊崇物權法定原則。物權的種類皆由法律規(guī)定，當事人不能任意創(chuàng)設物權，船舶物權亦遵循相同的原則。我國《海商法》在第二章僅規(guī)定了船舶所有權、船舶抵押權、船舶優(yōu)先權和船舶留置權。由于我國屬于大陸法系國家，按照物權法定原則衡量，我國現(xiàn)有的船舶物權即應當包括自物權——船舶所有權，擔保物權——船舶優(yōu)先權、抵押權和留置權。在船舶物權中，除船舶所有權和抵押權外，較有特色的當屬船舶優(yōu)先權和船舶留置權。船舶優(yōu)先權是海商法特有的一種權利，它形成于長久的航運實踐并為各國海商法和國際公約所確認。它主要針對特殊的海事債權，如工資請求權、船舶噸稅和港口規(guī)費請求權、救助報酬請求權、與船舶營運有關的人身或財產損害請求權等。立法基于社會、經(jīng)濟以及人道考慮，通過船舶優(yōu)先權所具有無需公示的秘密性、隨船轉移性等一般擔保物權所不具備的特點。以保護特定債權人的利益。船舶留置權僅限于造船人、修船人對船舶的留置權。它按照船舶優(yōu)先權和抵押權國際公約的模式進行設置。該類船舶留置權的順位在船舶優(yōu)先權之后、船舶抵押權前。海商法中船舶留置權范圍較為狹窄，目的是限制位于抵押權前的船舶擔保物權所擔保的債權種類，保障船舶抵押權人的受償順位。以滿足現(xiàn)代社會船舶融資的發(fā)展需要。
我國《海商法》中有關船舶物權的規(guī)定并不完善，《物權法》頒布后，雖然對船舶物權變動模式進行了一般規(guī)定，但并沒有就該模式下船舶登記的作用、登記效力和是否具有公信力以及相應的登記制度等作具體規(guī)定，因而，也未能解決海商法中船舶物權制度上的缺失，無法使船舶物權與《物權法》有機銜接。主要體現(xiàn)在：
1、船舶物權一般制度的缺失。船舶物權變動是船舶物權體系的基礎，《海商法》第9條和第13條規(guī)定了我國船舶物權變動模式為意思主義的立法模式，即船舶物權依雙方當事人的合意而發(fā)生變動，但未經(jīng)登記不能對抗第三人。但《海商法》并沒有第三人范圍的明確規(guī)定，從而導致學界對第三人范圍的不同認識和海事司法實踐中對此不同的認定。而新頒布的《物權法》雖然統(tǒng)一了船舶物權變動模式，遺憾的是也沒有界定第三人范圍。第三人范圍為意思主義立法模式本身所固有，它必然會產生可以對抗或不能對抗第三人等理論問題。這也是采意思主義立法模式各國共同面臨的難題。
在日本，它一直困擾著學界和司法界。早期日本判例采用無限說，明治41年(1908年)大審院的判決，改用限制說，以后又有有效交易說、信賴登記說等，對第三人界定的標準仍未能統(tǒng)一。而我國《物權法》對意思主義物權變動立法模式只有原則性的規(guī)定，沒能從制度上對其進行全面建構，理論上對對抗要件下第三人范圍的研究僅限于表面，缺乏在體系上的深入探討，司法實踐又多以廣義說界定第三人范圍。法律規(guī)定缺失，勢必會阻滯其貫徹，帶來法律適用的混亂以及司法實踐中的標準不統(tǒng)一。
2、與船舶物權變動意思主義模式相對應的登記實體規(guī)范和程序規(guī)范的缺乏。《海商法》沒有在實體上就船舶物權變動模式對船舶物權登記進行制度上的安排，而《物權法》將有關船舶登記的規(guī)定放在“動產交付”中，將其作為動產登記看待，對此，船舶物權登記能否直接適用不動產登記的相關規(guī)定。如登記效力、預告登記、異議登記和更正登記等成為懸而未決的問題。在登記程序上，雖然我國《船舶登記條例》對船舶物權登記程序進行了規(guī)定，但它僅規(guī)定了船舶所有權、船舶抵押權和光船租賃登記以及變更登記、注銷登記等，因將船舶登記界定為具體行政行為，從而對船舶登記錯誤采用行政救濟途徑予以解決。⑥缺乏與船舶物權登記私法行為屬性相對應的救濟程序。從而造成《物權法》和《海商法》船舶物權變動立法模式無法得以落實，海商法與物權法的不銜接，進一步帶來相應的實踐問題。
三、在物權法整體框架下考慮船舶物權的制度建構
在物權法框架下考慮船舶物權的制度建構，就是要解決船舶物權特殊性及與物權體系的銜接。鑒于船舶物權立法目前存在的問題，應當在以下方面進行制度建構。
1、對未經(jīng)登記不得對抗善意第三人中的“第三人”范圍進行明確的界定
筆者認為法律對第三人范圍的界定不能離開意思主義立法模式所包含的理念和理論基礎。作為意思主義立法模式的構成部分，第三人范圍理應在模式的整體上與其他部分協(xié)調一致。我國海事司法實踐中“廣義第三人說”擴大了第三人的范圍，其結果是未經(jīng)登記，船舶物權變動只存在于當事人之間，模糊了物權和債權之間的界限，導致物權與債權不分，破壞和動搖了財產法基礎。《物權法》規(guī)定的“善意第三人”雖然在一定程度上克服了廣義第三人的弊病，使一部分未登記的船舶物權變動亦能對抗第三人，符合當事人意思亦能產生完全所有權的意思主義模式的立法目的，但它還是使第三人某些債權具有了優(yōu)先于所有權的特性，也有一定的局限性，對此需要進一步界定。解決的途徑是在《物權法》框架下，另行增加船舶物權一般制度的相關規(guī)定，尤其需對“未經(jīng)登記不能對抗第三人”中的“第三人”范圍給予明確。理論上。基于船舶物權因雙方合意而產生，對“第三人”較為合理的解釋應當是與船舶有系爭關系的善意第三人，他們是具有船舶物權或類似權利的人。包括：(1)船舶物權取得者。1)船舶的受讓人。主要發(fā)生在船舶二重買賣中，取得他人船舶而沒有登記的人，不能以船舶所有權對抗在同一船舶上的其他受讓人。2)船舶抵押權人。即在該船舶上具有抵押權的人。3)因法院拍賣而取得船舶所有權的人。即法院依一定程序對船舶強制拍賣時，經(jīng)競買而取得該船舶所有權的人。4)未進行份額轉讓的共有船舶的共有人。(2)因法定程序而直接取得對船舶支配關系的債權人。指因扣押、參與分配和進入船舶拍賣與受償程序等取得對船舶支配的債權人。
“可以對抗”的第三人包括：(1)惡意第三人。即以不公正手段，妨礙真權利人取得登記的人或者為他人申請登記義務的人。(2)對船舶沒有實質權利的人或者其受讓人。即無效的登記名義人及其受讓人、受讓人的扣押債權人；因無效行為而取得船舶所有權的所有權人或惡意受讓人：因擔保的債權消滅后的抵押權受讓人等。(3)不法行為人。即對船舶實施了損害并應當承擔賠償責任的人。(4)不法占有人。既沒有合法依據(jù)而占有船舶的人。(5)一般債權人。即船舶所有人的債權人。
2、另行規(guī)定船舶物權登記的實體和程序規(guī)范并建立配套的登記制度
新頒布的《物權法》雖然對不動產登記進行了實體規(guī)定，但該規(guī)定是建立在形式主義物權變動立法模式之上的，與意思主義模式的船舶物權變動并不匹配。原因在于形式主義和意思主義物權變動模式下所要求的登記配置并不相同，表現(xiàn)在：(1)登記屬性上。前者登記是強制行為，不登記，對當事人和第三人均不能產生船舶物權變動；后者則為自愿行為。(2)對登記的審查。前者登記機關對物權登記進行實質審查，并承擔登記錯誤的賠償責任：后者登記機關僅對登記進行形式審查，無須查明物權的真?zhèn)巍?3)對錯誤登記的補救。前者因登記具有公信力而需運用異議登記和更正登記：后者則因登記無公信力可以直接撤銷錯誤登記。(4)預告登記的作用。前者適用于對未來取得物權的債權請求權的保全；后者則針對未完備登記程序條件的物權保全和附加條件、期限的債權保全。可見，不同的物權變動立法模式對登記制度設置是存在很大差異的，船舶物權登記不能直接適用《物權法》中有關不動產登記的規(guī)定，如果不加分析地一概適用，勢必無法實現(xiàn)船舶物權變動立法模式的功能和目的，并最終無法落實該模式下的物權變動。
筆者認為考慮到立法的確定性、規(guī)范指引的明確性和立法成本的節(jié)約等因素。鑒于船舶物權的特殊性，我國應當針對《物權法》、《海商法》船舶物權變動模式，進一步完善船舶物權登記的實體和程序規(guī)范。并建立相應的配套制度。在實體規(guī)范上，主要是明確船舶物權登記的法律效力和公示作用，建立船舶預告登記制度。在程序上主要是修訂《船舶登記條例》，在現(xiàn)存船舶登記程序的基礎上，完備船舶預告登記程序，以應對現(xiàn)代船舶交易中大量存在的船舶所有權保留、船舶租購或者船舶融資租賃的交易方式，在協(xié)議成立后至船舶物權變動前的階段中，船舶所有人可能對船舶進行處分，或者船舶所有人破產、船舶被扣押、被強制執(zhí)行等情形。在船舶物權登記程序中直接救濟權利人，有效地減少船舶交易成本。
四、關于是否存在船舶用益物權的問題
對于船舶物權，海商法學界目前比較一致的觀點是船舶物權包括船舶所有權、共有權以及船舶擔保物權，@在船舶上不存在船舶用益物權。也有人對此持有不同的看法，認為我國船舶物權在理論上，除應存在船舶所有權和船舶定限物權外。也應當存在以船舶為客體的用益物權和擔保物權的劃分。根據(jù)海商法第144條，光船承租人就承租船舶所取得的權利已經(jīng)具備船舶用益物權的基本特征，完全可以被定義為或規(guī)定為一種船舶用益物權。
筆者認為在船舶上是否存在船舶用益物權或者光船承租人對船舶的權利是否為用益物權，除了考慮大陸法系物權法定原則以甄別我國現(xiàn)行法律下船舶用益物權的現(xiàn)實存在外，尚需考慮在理論上是否確實有建立船舶用益物權的必要性和可行性。
1、從大陸法系物權法定原則考慮，我國現(xiàn)行法律下并不存在船舶用益物權。從一般用益物權角度，新頒布的《物權法》完善了我國物權法體系，確立了用益物權法律制度，在第三編中明文規(guī)定了土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權和特許物權等用益物權類型，但沒有船舶用益物權和一般用益權的規(guī)定。從船舶物權作為民法特別物權的角度，我國《海商法》明文規(guī)定的船舶物權也不包括船舶用益物權(如上所述)。可見。我國現(xiàn)有立法并沒有將光船承租權作為用益物權看待。
2、從用益物權的歷史沿革和各國立法例上看。用益物權并不包括基于租賃關系承租人對承租財產具有用益物權。羅馬法的用益物權包括役權(人役權和地役權)、永佃權和地上權。法國民法規(guī)定了用益權、使用權及居住權、地役權四種用益物權。德國民法規(guī)定了地上權、役權(包括地役權、用益權和人的限制役權)、土地負擔三類用益物權。瑞士民法規(guī)定了役權(包括地役權、用益權、居住權和建筑權)、土地負擔二類用益物權。日本民法規(guī)定了地上權、永佃權和地役權三類用益物權。我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定了地上權、永佃權、地役權和典權四種用益物權。均沒有將基于租賃而產生的租賃權作為用益物權。
3、從用益物權的客體上，用益物權的標的大多限于不動產。從各國的上述規(guī)定上看，用益物權多基于不動產對土地或者房屋的利用而發(fā)生。臺灣學者王澤鑒認為臺灣地區(qū)民法所規(guī)定的四種用益物權的標的物，僅以不動產為限。我國《物權法》雖然將動產作為用益物權的標的，但實際上并沒有動產用益物權的類型規(guī)定。雖然一些國家，如法國、德國和瑞士的用益物權類型中包括了用益權，并且其標的不限于不動產。也包括了動產，但作為用益物權中的用益權與基于租賃所產生的對承租財產的利用權不同。用益權即在保持物的本質情況下對他人之物使用和受益的權利。在德國，用益權是指不可轉讓、不可繼承的使用他人之物的權利。用益權雖然有對他人之物加以利用之義，但其產生較為獨特并具有特殊的功能，并非所有的利用他人之物產生的權利皆能成為用益權。用益權具有極強的人身性。其最初產生的目的是以遺囑將某項遺產的使用受益權遺贈給他需要照顧的人，而保留虛有權給其繼承人，在受照顧的人死亡后，繼承人再恢復其完全的所有權。在德國，用益權主要功能在于：(1)供養(yǎng)和撫養(yǎng)。物的所有人可以用自己的某一制定的物或者財產，為與自己有某種身份關系的人設定一項用益權，使后者能夠在其有生之年獲得供養(yǎng)或者撫養(yǎng)。(2)擔保。債權人可以要求債務人將其土地交付給自己占有作為擔保，同時允許自己使用其土地和獲得收益。(3)為自己養(yǎng)老。不動產所有權人可以在自己的不動產上為自己設定用益權。而基于光船租賃產生的承租人權利不具有用益權的特殊屬性和功能，因而，不能列入用益權的范疇而成為船舶用益物權。
4、現(xiàn)代社會通過二元結構對財產實行有效的利用，光船租賃權實際上是對船舶的債權利用權。隨著社會的發(fā)展和人口激增，資源有限性、稀缺性要求對物要盡最大可能地進行利用，以實現(xiàn)物的最大價值。法律的任務即是合理設置和安排各利益方的利益，協(xié)調財產歸屬與利用間的關系。在現(xiàn)有法律下，各國對所有人之外的人對物的使用、收益形成了兩種不同的制度，其一為用益物權制度，主要通過法律明確規(guī)定不同類型的用益物權。以實現(xiàn)非所有人對他人之物的利用。其二為債權制度。主要通過租賃、借用等債權，實現(xiàn)對特定財產的使用。兩者對物的利用方式不同，并形成不同的法律效力和救濟體系。體現(xiàn)在：(1)用益物權屬于物權體系中的一部分。受類型強制和內容固定等限制，當事人間自由的余地較小。而基于租賃而產生的債權利用權則為債權的一種，當事人對此有著較為廣泛的自治空間，可以自由設定。(2)用益物權具有對外的效力，可以對抗第三人和財產所有人。而債權利用權則并不完全具備該屬性。雖然承租人的租賃權具有在租賃物買賣時對抗受讓人的效力。但該對外效力受到一定的局限，它只是租賃權物權化的結果，并沒有改變其本身的債權屬性。(3)兩者的救濟方式不同。用益物權在受到侵害時，可以通過物上請求權的物權救濟或者采用侵權損害賠償?shù)葌鶛嗑葷６白赓U權受到侵害時，則僅能通過債權方式進行救濟。
我國船舶登記條例第6條“船舶抵押權、光船租賃權的設定、轉移和消滅，應當向登記機關登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人”的規(guī)定，將光船租賃權與船舶抵押權放在一起。按照物權公示的方式對光船租賃權進行設計，對此，該規(guī)定是否將光船租賃權納入了船舶用益物權的范疇。值得考量。筆者認為應當針對該規(guī)定設置光船租賃權登記的目的和法律整體對此加以考慮。首先，該規(guī)定中關于光船租賃權登記的設置缺乏相應的實體法依據(jù)。《船舶登記條例》是關于船舶登記包括國籍登記和船舶權利登記的規(guī)定，主要是基于實體法律規(guī)范如《物權法》、《海商法》的相應要求而對船舶登記所作的程序上的規(guī)定。應當有實體法上的依據(jù)。但不論是《物權法》，還是《海商法》均沒有將光船租賃權規(guī)定在船舶物權中，也沒有關于光船租賃權設定、轉移和消滅的登記規(guī)定。因而，《船舶登記條例》中的該條規(guī)定缺乏實體規(guī)范的基礎。其次，光船租賃進行登記在某種意義上說是基于以光船租進或者租出我國境內時船舶換旗的需要。在此，懸掛我國國旗或者懸掛他國國旗，均需要借助于船舶登記完成。
可見，光船租賃權雖然具有某些對外擴張的效力，但歸根到底，它仍然屬于一種債權，光租人通過光船租賃合同對船舶的占有、使用甚至營運的權利并沒有超越債權利用權的范疇，它不具備大陸法系國家用益權的屬性，不應當為船舶用益物權。因而，我國船舶物權的體系僅包括船舶所有權和船舶擔保物權，并不包括船舶用益物權。
為推進林業(yè)市場機制建設和林業(yè)產業(yè)發(fā)展開創(chuàng)有利局面
2007年肥西縣開始開展林業(yè)產權制度的改革，截至2008年底，肥西縣因林權流轉變更集體林權30起，流轉集體林權面積490.4hm2，待流轉的有近666.67hm2。隨著林權流轉步伐的加快，大量民間資本涌向林業(yè)產業(yè)，投入資金逾3000萬元，改變了過去一直是政府辦林業(yè)的傳統(tǒng)局面，打破了傳統(tǒng)的集體林權所有權結構，大幅提高了林地利用率，給林業(yè)產業(yè)的發(fā)展注入了無限的生機和活力，困擾肥西縣林業(yè)發(fā)展多年的銘傳鄉(xiāng)荒山基本消滅。
為切實保護廣大山區(qū)農民的基本利益奠定堅實基礎
充分地對廣大的山區(qū)農民所擁有的私有財產尤其是新增的財產進行保護，其可以對林農私有財產的保有狀況進行改善，對林農進行林業(yè)生產的積極性和主動性產生了較大的提高。物權法設定了相關的法律，對公民的私有財產進行相應的保護，并設定了相關的法律責任，對嚴重違反公民私有財產的違法行為進行打擊，以最大限度地對廣大山區(qū)農民的基本利益進行保護[4-6]。對加快社會主義新農村建設的步伐、構建和諧社會意義重大。
1保護林地承包經(jīng)營權
《農村土地承包法》頒布實施后，社會上對于農村土地承包經(jīng)營權的權利性質一直存在較大的爭議。物權法對此進行了明確的界定，將其界定為用一類益物權，以對其基本的法律地位進行確定，以促進土地承包經(jīng)營人的物權更全面地得到保護。在農村經(jīng)濟體制改革積累了大量的基本經(jīng)驗的基礎上進行集體林權制度的改革，即將林地的所有權與使用權進行分離，目前對此予以確認的方式為家庭聯(lián)產承包制。此種農地使用關系主要以承包合同作為依據(jù)，受到法律的保護。
2完善農村集體成員的決策權
對于集體所有權的權利性質，物權法第1次進行了確定，其提出將“集體所有權”更新為“集體成員集體所有權”。對一些集體財產相關的事項處置進行規(guī)定，主要包括土地承包、調整及補償?shù)龋?guī)定其處置決定必須由集體成員進行。在制度上堵住了侵害農民“成員”權力的行為，對進行集體林權制度的改革作用較為明顯，進而保護集體林權經(jīng)營模式轉變的成果。
3健全林地征收征用補償制度
物權法健全和完善了集體土地征收征用補償制度，詳細規(guī)定了征收征用土地的補償原則，強調對于土地的征收征用必須足額地進行補償。尤其要注意的是，物權法還規(guī)定了若對農民使用的土地進行了征收，則必須補償農民因此而產生的損害；國家對土地的征收應排除商業(yè)目的的征收形式。對于企業(yè)來說，為了取得商業(yè)用地，其必須與土地的使用權人進行談判簽約，且一定按照合同法的規(guī)定進行；對于侵犯農民合法權益的行為，如強行攤派、任意撕毀承包合同等，物權法也有明確的救濟措施。這些都對農民的合法權益的保護發(fā)揮著重要的作用。
[關鍵詞]所有權保留所有權轉移非典型擔保
我國對所有權保留制度沒有詳細的規(guī)定，只在1999年《合同法》第134條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。”在2007年《物權法》中既沒有將所有權保留作為動產交付轉移所有權的例外進行規(guī)定，也沒有將其作為債權擔保規(guī)定在擔保物權中，由此可見，立法者對所有權保留的認定仍然停留在債權領域，沒有將其放在物權領域中思考，有待于未來在物權法的修訂中逐步完善。本文擬從物權法的角度解讀所有權保留制度，以期對未來物權法的完善產生一定的作用。
一、所有權保留的含義及性質
所有權保留制度是是指在商品交易中，根據(jù)法律規(guī)定或當事人的約定，出賣人移轉財產的占有于買受人，而仍保留對該財產的所有權以作擔保，待買受人交付價金或完成特定條件時，該財產的所有權始發(fā)生移轉的一種法律制度。在所有權保留下，標的物的所有與占有相分離，出賣人以保留所有權作為其價金債權的擔保方式，通過取回占有及再行出賣和破產取回權等手段來保障價款的清償；買受人則可于首付一定價款之后便占有利用標的物，盡早地從中獲得利潤或享受，而無須勞煩他人或另行提供擔保物作為償債擔保，同時，還能通過時間差增加償債能力。所有權保留制度不僅能起到保障債權實現(xiàn)的擔保目的，同時能最大限度、最快速度實現(xiàn)物盡其用從而促進社會的經(jīng)濟發(fā)展。從其內容來看，所有權保留制度之核心是所有權的附條件轉移，并同時以延緩所有權轉移這一方式而對債務清償產生實際的擔保效用。故從性質上看，所有權保留實質為一種權利移轉型的非典型擔保。因此，有學者稱之為附條件買賣或者所有權保留擔保。在現(xiàn)實生活中主要體現(xiàn)為分期付款買賣、賒銷與試用買賣。出賣人可在受讓人不依約定償還價款、不依約定完成特定條件或將標的物出賣、出質或為其他處分時行使取回權以維護自己的擔保利益，督促受讓人積極履行債務，能夠很好的平衡雙方當事人的利益。
二、所有權保留的設立與公示
所有權保留是一種特殊的擔保物權，與抵押、質押、留置相比較，手續(xù)更為簡便，效率更高。由于標的物在所有權轉移之前，已經(jīng)由出賣人交付給受讓人直接占有，第三人極有可能與受讓人進行交易，第三人能否取得標的物的所有權，如何平衡出賣人與善意第三人的利益？這就涉及對所有權保留的設立與公示問題。
所有權保留的設立原則上沒有形式上的要求，各國規(guī)定不一，有的較為寬松，雙方意思表示一致即可，口頭形式也可以，但非經(jīng)登記不得對抗善意第三人；各國一般規(guī)定采用書面形式，以方便取證。我國司法實踐亦認為采用書面方式更有利于減少糾紛。
一般所有權變動的公示方法，如果是不動產采取登記，動產則采取交付。公示的效力，歷來有意思表示主義、公示要件主義、公示對抗主義。意思表示主義是指當事人之間的約定即可產生公示效力；公示要件主義是指當事人僅有約定不能產生公示效力，必須采用法定的公示方法，所有權變動的法律效果才能產生；公示對抗主義是指當事人意思表示一致即可產生所有權變動的法律效果，但若沒有采取法定的公示方法，則不能對抗善意第三人。如何取舍，取決于立法者的價值判斷以及實踐中的可操作性。按照我國《物權法》的相關規(guī)定，不動產與一般的動產采取公示要件主義，船舶、航空器、機動車等特殊動產采取公示對抗主義。公示能產生相應的公信力，善意第三人可以基于善意取得制度取得標的物的所有權或期待權。
不動產和特殊的動產所有權保留采取登記的方式就能產生較好的公示效力，問題是動產所有權保留的情形下，其最大缺陷正是所有權人缺乏占有的公示性，第三人很難知曉所有權的真實情況，如果買受人違反約定與善意第三人進行交易，如何保護出賣人與善意第三人的利益？因此，對于這種特殊的所有權變動方式，建議采取登記對抗主義，即雙方當事人的約定能夠產生所有權保留的法律效果，但非經(jīng)登記不能對抗善意第三人。
三、所有權保留中在物權法中的效力
所有權保留是一種通過延緩所有權移轉的方式來擔保出賣人貨款債權獲償?shù)膿７绞健?/p>
關于所有權轉移時間的規(guī)定，我們先搜索我國相關立法規(guī)定：
1.《民法通則》第72條第2款：按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。
2.《合同法》第133條：標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。
3.《物權法》第23條：動產物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。
為了很好的分析所有權保留在所有權轉移法律適用上的矛盾，下文僅以動產為例來進行剖析。
動產所有權的變動時間，依據(jù)《民法通則》和《合同法》規(guī)定，以交付為原則，以法律特別規(guī)定和當事人約定為例外；而根據(jù)《物權法》規(guī)定，以交付為原則，以法律特別規(guī)定為例外。交付是指受讓人直接占有的情形，不包括占有改定、指示交付等間接占有的情形。對于占有改定和指示交付，我國《物權法》第26、27條以例外規(guī)定了其所有權轉移的時間。但是，對于所有權保留而言，物權法并沒有明確規(guī)定其所有權轉移的時間；只是在合同法第133條、第134條規(guī)定可以通過約定來規(guī)定所有權轉移的時間。可見，此次《物權法》與《合同法》產生了適用上的矛盾。如果按照物權法規(guī)定，在法律沒有有明確規(guī)定的情形下，動產所有權的轉移必須以交付（即轉移占有）為所有權轉移的時間；而在所有權保留情形下，標的物已經(jīng)轉移占有，但所有權卻沒有轉移。這一規(guī)定是通過當事人約定產生的，但當事人的約定并不能成為物權法動產所有權轉移時間的例外。如果按照合同法規(guī)定，則當事人可以通過約定的方式來約定所有權轉移的時間，不受法律規(guī)定的限制。對此，我們在司法實踐中該如何適用法律。我們都知道，合同法遵循合同自由原則，大多數(shù)都是任意性規(guī)范，允許當事人通過約定排除規(guī)范的適用；物權法遵循法定原則，物權的種類、內容、所有權轉移的時間都遵循法律的規(guī)定。我們來考察一下所有權轉移究竟是物權問題還是債權問題，所有權轉移從法律效果來看顯然是物權行為，合同僅是產生所有權轉移的原因行為。既然是物權行為，就應該以《物權法》的規(guī)定為準。現(xiàn)行《物權法》規(guī)定只能在法律有明確規(guī)定的情形下才能不以動產交付的時間作為所有權轉移的時間，不能以約定來排除物權法的強行性規(guī)定。對此問題，我個人認為應當在物權法第第一編第二節(jié)“動產交付”中增加所有權保留的規(guī)定，以法律的形式作為物權法第23條規(guī)定的的例外情形。建議如此規(guī)定：“動產所有權轉讓時，雙方約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人時，動產所有權自買受人履行支付價款或其他義務時轉移。”
四、總結
通過對所有權保留的含義、性質、公示和效力的分析，并對其所有權變動時間的法律適用問題進行探討，從而得出所有權保留制度在物權法領域的重要價值：一是其是所有權變動的一種特殊方式；二是其是一種特殊的債權擔保方式。
所有權保留已經(jīng)在賒購、分期買賣、試用買賣等情況下廣泛采用，是出賣方最為有效的擔保方法，《物權法》應當將其規(guī)定在擔保物權中規(guī)定其設立、公示、對內與對外效力，并明確規(guī)定其擔保效力，從而超越其停留在債權領域的立法現(xiàn)狀。而且，作為一種特殊的所有權變動方式，在所有權變動中，需要對其進行明確的規(guī)定，從而保持與現(xiàn)行《物權法》的協(xié)調一致。所有權保留制度涉及的許多問題，本文還未詳細探討，留待更多的學者繼續(xù)思索和研究。
參考文獻：
所謂物權法定原則,是指物權的種類和內容由法律統(tǒng)一的規(guī)定,不允許根據(jù)當事人的意思自由創(chuàng)設。隨著社會的不斷發(fā)展,物權法定原則的局限性引起了很多學者的爭論。筆者認為,雖然物權法定原則確實有其僵化的一面,但不能因為其僵化而徹底否定了該項原則存在的必要性。物權法定原則是在羅馬法中就已經(jīng)確立的法律原則,對于實質意義上的物權,法律均規(guī)定了明確的物權類型和取得方式,非以法定方式取得這些物權,法律不予保護。
一、物權法定原則的現(xiàn)狀
眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結合必然存在與現(xiàn)實生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發(fā)展,新的物權類型不斷產生,另一方面舊有的物權類型也在不斷消亡。世界各國的物權立法都遇到了新的物權與舊的物權相互碰撞的情況,像所有權保留、最高額擔保等新的物權類型在現(xiàn)實生活中不斷產生,如何處理這些新的物權類型的效力便成了一大問題,如果固守物權法定原則,這一新的物權類型得不到承認和保護,而物權的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產生的,這樣就必然產生了矛盾,社會的發(fā)展的物權法定原則的滯后性的矛盾。所以學者界便出現(xiàn)了許多反對物權法定原則的學說。
二、反對的觀點
筆者統(tǒng)計了一下主張我國物權立法應放棄物權法定原則的觀點,他們的理由主要有三:一是物權法定原則過于僵化,與現(xiàn)實脫節(jié),一定程度上阻礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展。二是認為物權法定原則是概念法學派的產物,具有一些比較偏激的觀點,如強調法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認為概念法學表現(xiàn)在物權法定上就是要求所有的物權種類、內容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結論認為羅馬法中根本就沒有物權法定的規(guī)定,那只不過是概念法學派的提法。三是我國一直沒有成文的物權法甚至民法典,那些如所有權、用益物權、擔保物權的概念從何而來?
三、我國物權法對這一原則的采用
物權法定作為一項基本法律原則,對社會生活產生了巨大的影響。各法學家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權法》中,認為物權法定的主要功能有:發(fā)揮物之經(jīng)濟效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權。王澤鑒《民法物權》中,提出物權法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權適應社會需要的功能。
綜括各家學者的論述,筆者認為物權法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現(xiàn)出來:
(一)物權制度是和一個國家的經(jīng)濟體制緊密相關的。
如果允許物權任意創(chuàng)設,任意創(chuàng)設物權的人必然會對他人享有的所有權產生種種限制或者是負擔,這樣對于保護物權人的利益是非常不利的。物權的創(chuàng)設主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項基本的政治制度,如果取消了物權法定原則,整個土地制度體系的根基將不復存在,從而導致該體系的土崩瓦解。我國是實行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯(lián)系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經(jīng)濟體制的沖擊之大不言而喻。
(二)體現(xiàn)法律的價值。
法律是社會生活的行為規(guī)范。近代以來,民法一直極力捍衛(wèi)主體人格的獨立和自由,高揚人權旗幟,尊重個人權利,將人的財產和人格尊嚴緊密聯(lián)系。傳統(tǒng)民法有一句很經(jīng)典的諺語:“無財產,無人格。”在民法的視角領域,財產權是一個人人身權的延伸,如果侵犯了主體的財產權也就是侵犯了主體的人格尊嚴。同時,民法講究個人主義,物權法定主義就是從滿足了這個要求,明確規(guī)定了物權的種類和內容,使物權法律關系明確化,這樣就很好的保護了物權所有人的財產利益,從而體現(xiàn)了民法的價值。如果取消物權法定,任何一個第三人可以隨意對權利人的財產進行處分,這樣就是對所有人權利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。
(三)保障完全的契約自由。
契約自由是市場經(jīng)濟的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強行法對私的交易秩序的介入,這就需要預先確定交易的物權的內容。在不采納物權法定的情形,為防止在一物上任意創(chuàng)設不相容的數(shù)個物權,對合同進行外部的控制是不可避免的,從而只能導致合同自由被否定的結局。因此,只有堅持物權法定原則,才能使合同自由得以實現(xiàn)。
(四)為物權的公示制度奠定基礎。
物權不同于債權,它是一種絕對權、對世權,而債權只是一種相對權。債權的內容由雙方當事人協(xié)商達成合意即可,因為只在該雙方當事人之間發(fā)生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內容,當事人的權利義務關系就非常明了。但是物權則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權利,除了該權利人,其他的人均是義務人,均
負有不得侵犯該項物權的義務。所以作為物權,是很有公示的必要的。只有將物權加以公示,使人人得以知曉該項權利內容,才可以要求他人不得侵犯該項權利。公示的前提則是必須將物權的內容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當然,從可能性上考慮,這種對物權內容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權予以歸類體系化,然后進行公示,這才是有可操作性的。因此將物權的種類和內容進行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產領域,各項權利紛繁復雜,如果逐一進行登記,這將會造成多么復雜混亂的場面。而通過物權法定,則使公示制度得以完滿確立并且發(fā)揮了其應有的作用。同時,公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產領域則只有登記,如果沒有物權法定,所有的人都可以自由的去創(chuàng)設物權,這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。
(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。
在市場交易的談判中,談判者的權利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風險。因而確定一個明確又簡單的所有權規(guī)則,成為財產法的中心目標。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費用:信息傳遞費用、監(jiān)督費用及對策費用。財產法正是通過減少費用,從而有助于私人協(xié)議的達成,這就是規(guī)范的科斯定理:建立法律以消除私人協(xié)議的障礙。
現(xiàn)代社會講究的是效率。物權是一項對世的權利,義務人是不特定的。保證物權的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權法定的情況下,物權的種類和內容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費周章的調查,浪費人力物力以及財力,很方便的就得知了該物權的種類和內容、有無轉讓、有無抵押等等。《中華人民共和國物權法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農村土地承包經(jīng)營權的物權性質。第131條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權人可以依照法律規(guī)定將土地承包經(jīng)營權轉包、出租、互換、轉讓等。”這里就十分明確了土地承包經(jīng)營權人的權利內容。第133條也規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權人將土地承包經(jīng)營權互換、轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權登記。不經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。”由草案可以很明顯看出,物權法定原則使土地承包經(jīng)營權的流轉法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。
(六)有助于建立一套完整的物權體系。
由于多年以來,我國的物權立法相對比較滯后,物權的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權利歸屬不明、內容不清的現(xiàn)象。實踐中出現(xiàn)的眾多的產權糾紛也與之有關。所以我們應當以物權法定為契機,對我國的物權的類型進行認真的整理、仔細的研究,哪些物權類型需要保留,哪些需要增補,在此基礎上建立比較完善的物權法體系,從而為界定產權、維護交易安全和秩序發(fā)揮重要作用。例如我國的典權制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規(guī)定了典權制度,是至今日,學者還在對典權制度的存廢爭論不休。筆者認為,法律是為社會服務的,既然與典權有關的問題在中國這幾十年來已經(jīng)少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構建一個非常完善的典權制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權制度的立法應盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權制度,目前只有日本還在立法中明文規(guī)定該項制度,我國學者有主張復活永佃權的稱謂的,也有否定該項制度的,學術界探討的很熱烈。既然在物權法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權法定,整個物權體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序將不復存在,社會經(jīng)濟的發(fā)展則更是舉步唯艱。
(七)最后一個理由:習慣的就是最好的。什么東西我們習慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經(jīng)形成物權法定的傳統(tǒng)觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續(xù)貫徹并發(fā)揚物權法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權法》第五條:物權的種類和內容,由法律規(guī)定。我們可以看到我國對物權法定原則的體現(xiàn),也是整個物權法體系得以建立的基礎。
四、結論
我們必須堅持物權法定原則。物權法定本身所涵蓋的內容構成了現(xiàn)代物權法的骨架體系。如果我們放棄了物權法定原則,就等于放棄了整個物權體系。將一個已經(jīng)習慣了的、比較完善合理的制度原則完全重新建立一種新的制度,實在是沒有必要。
關鍵詞：物權法所有權用益物權擔保物權會計準則
我國物權法以財產權利與義務為內容，秉承物權法定的原則，規(guī)定了所有權、用益物權與擔保物權。其中，權利人占有、使用、收益、處分自己的動產、不動產的權利，稱為所有權。權利人占有、使用、收益他人不動產的權利，稱為用益物權。企業(yè)向銀行借款，用自己的不動產、動產或者有價證券擔保，銀行占有、處分屬于該企業(yè)的不動產、動產或者有價證券的權利，稱為擔保物權。
會計學上的資產、負債來源于法律上的有關概念。現(xiàn)代會計雖然已經(jīng)將“資產”與“負債”的內涵外延都進行了拓展，但是權利與義務仍然是其主要內容。這些法定物權種類的確立，以及動產和不動產物權取得和變動規(guī)則的發(fā)展，直接決定了企業(yè)資產與負債的內容與形式，進而必將影響會計核算。筆者分別從所有權、用益物權以及擔保物權入手，進一步研究物權法對會計確認和計量的影響。
企業(yè)法人所有權為貫徹會計主體理論提供制度保障
會計主體理論是會計核算工作的前提和出發(fā)點，是會計學的基本假設之一。會計主體是指會計所服務的特定單位或組織，即指企業(yè)會計確認、計量和報告的空間范圍。企業(yè)本身發(fā)生的各項經(jīng)濟業(yè)務，應獨立于其他經(jīng)濟組織或個人、企業(yè)所有者及經(jīng)營者自身與企業(yè)本身無關的經(jīng)濟活動。
會計主體與法學上的法人概念雖然并不完全重合，但是會計主體問題的核心，是如何正確劃定主體權利和義務的邊界。傳統(tǒng)會計主體理論奉行的是投資者本位理論，雖然也承認企業(yè)在會計上是一個獨立的主體，但是卻認定企業(yè)的全部財產歸投資者所有。這樣就使企業(yè)成為了投資者的傀儡，毫無財產的自主處分權，形成了企業(yè)自主經(jīng)營的桎梏。事實上，國家對其出資設立的企業(yè)所享有的權益的性質一直以來也都是制約國企改革進程的關鍵問題之一。隨著現(xiàn)代企業(yè)組織形態(tài)的發(fā)展與經(jīng)濟生活的變革，財務會計開始強調企業(yè)的主體觀念，認為在財產權的分配上，投資者一旦將其財產投入公司，就應該喪失了對其財產的所有權，轉而擁有的是股東權利。而企業(yè)在取得了投資者投入財產的所有權后，依法對該財產行使權利、承擔義務。但是對于這一會計認識的進步一直未有充分的法律支持。對于企業(yè)法人所有權的會計研究，在我國物權法頒布之前，就有學者在積極討論。為了正確界定投資者與企業(yè)之間的權利義務，我國于2005年10月修正的公司法第3條規(guī)定：公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。第4條則規(guī)定：公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。
物權法則是在公司法的基礎上進一步為這種新的企業(yè)會計主體觀念提供了法理支持。其第39條明確規(guī)定“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利”。它明確揭示出了所有權的四項積極權能，即占有、使用、收益、處分。從本質上看，所有權是所有人對于物產全面支配并排除他人干涉的權利。也就是說，國家、集體和私人所有的動產與不動產，一旦經(jīng)過投資投入企業(yè)，原所有人即喪失所有權，就不能夠再繼續(xù)對原屬于自己的不動產或者動產享有占有、使用、收益和處分的權利，轉而行使的是股東權或出資人權利。企業(yè)法人依法成為其所有權人，行使占有、使用、收益和處分的權利。物權法的這一規(guī)定更加具體和明確地確立了企業(yè)法人所有權，為貫徹會計主體理論提供了制度保障，為正確區(qū)分會計主體的邊界提供了法理基礎，有利于杜絕股東以各種非法方式干涉公司經(jīng)營管理和侵占公司財產。如果沒有物權法的這一規(guī)定，企業(yè)將無法清楚地核算其資產、負債、所有者權益以及收入、費用和利潤。用益物權的會計核算處理
用益物權是指以支配他人之物的使用價值為內容的物權。用益物權的客體為他人之物，其中的他人，原則上為對物享有所有權的人，也可以是對物享有用益物權的人；他人之物，主要為不動產和不動產權利，也包括自然資源，但不能是動產。用益物權的內容，為對物使用價值的支配，可以具體化為占有、使用、收益權能。物權法規(guī)定的用益物權主要有地役權、海域使用權、探礦權、采礦權、取水權、漁業(yè)權等。
國際會計準則根據(jù)用益物權的種種特性，將用益物權排除在固定資產或無形資產以外予以單獨規(guī)范，但我國會計準則卻未能將大部分用益物權從無形資產或固定資產會計標準（包括企業(yè)會計制度及會計準則）中排除，這樣就造成原來實務中只能生搬硬套會計標準中的無形資產或固定資產規(guī)定核算用益物權，帶來了用益物權會計核算的失真。因此，也有學者提出為了規(guī)范用益物權會計，在會計標準的制訂方式上與國際慣例接軌，應對用益物權進行單獨規(guī)范。
對于上述各種用益物權，隨著物權法的實施以及新企業(yè)會計準則的具體規(guī)定，在會計上我們應該根據(jù)其權利的內容和特點，進行適當?shù)拇_認和計量，不可簡單地歸類。如路橋收費權、公路經(jīng)營權是依托在公路實物資產上的無形資產，是指經(jīng)省級以上人民政府批準，對已建成通車公路設施允許收取車輛通行費的收費權和由交通部門投資建成的公路沿線規(guī)定區(qū)域內服務設施的經(jīng)營權。其作為無形資產還是固定資產一直以來在實務界與學術界都存在著爭論，但是隨著2006年《企業(yè)會計準則第6號-無形資產》中一些新規(guī)定出臺，某種程度上解決了路橋收費權和公路經(jīng)營權作為無形資產在初始計量、攤銷與后續(xù)支出上的技術障礙，從理論上就可以把它作為無形資產進行核算。最值得注意的是，物權法繼承和發(fā)展了我國現(xiàn)有的國有土地使用權制度，將《土地管理法》確立的“國有土地使用權”發(fā)展成了“建設用地使用權”。我國會計準則規(guī)定，企業(yè)取得的土地使用權，除作為投資性房地產核算外，符合無形資產定義，應作為無形資產核算。國際會計準則一直認為土地是一種標準的不動產。然而隨著物權法的實施，我國物權法所規(guī)范的建設用地使用權，已經(jīng)完全符合國際會計準則對于“不動產”定義。從會計角度分析研究，建設用地使用權作為具備自物權特性的高級用益物權，具備了權利人能夠擁有或者控制、權利客體有形、使用期限超過一個會計期間等三大特點，在學理上，其實是可以作為固定資產入賬的。這實際上消除了我國企業(yè)會計準則與國際會計準則的差異，有利于準則趨同。
擔保物權對會計確認和計量的影響
我國物權法中的擔保物權就是指在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形下，依法享有就擔保財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬Ｎ餀喾ㄐ聞?chuàng)立了動產浮動抵押與應收賬款質押制度。從這兩個新制度分析，動產抵押擔保即經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產優(yōu)先受償。從會計學上看，動產浮動抵押屬于或有事項，應該按照或有事項的會計準則進行相關確認與計量。而物權法明確將應收賬款列入可抵押資產的范圍，這也是我國擔保融資制度的突破性改革，將大大惠及中小企業(yè)、農民和銀行，有力促進中國商業(yè)信用和銀行信用的發(fā)展。應收賬款雖然是會計學上的概念，但在這賦予了法律的內涵，由物權法加以規(guī)范，其概念中就包括了“公路、橋梁等收費權”，第一次從法律層面上明確了包括公路、橋梁、電網(wǎng)等收費權在內的應收賬款可以質押。可以看到其內涵與外延范圍更加寬泛。根據(jù)會計準則，應收賬款質押，從擁有應收賬款的企業(yè)角度來看，不符合金融資產終止確認的條件。
此外，擔保物權的共同特點是對資產的權利進行限制，這一限制具有特定的會計含義。當資產的權利受到限制時，從會計角度出發(fā)，其確認和計量也將會受到影響。資產的權利限制，首先應當按照或有事項會計準則的規(guī)定，考慮擔保物權人行使擔保物權的可能性以及其金額能否可靠計量，分別進行確認和計量。如果擔保物權人很可能行使權利，并且由于其行權企業(yè)的損失是可以合理估計的，則應確認為一項負債。如果擔保物權人僅是有可能行使擔保物權或雖然很可能行使權利，但其行權企業(yè)的損失無法合理估計，企業(yè)就不用確認負債，但是要進行相關披露，提高會計信息的可靠性和相關性。
參考文獻：
1.理念滯后，物管行業(yè)被扭曲。
表現(xiàn)在物管公司就是“重管理輕服務”，認為物業(yè)管理就是“管”，把物業(yè)公司等同于計劃經(jīng)濟時代的房管部門，工作多采用行政手段，動輒罰款、斷電斷水，以罰代管、以管代服務，沒有樹立行業(yè)服務理念，工作安排多站在管理立場，不考慮業(yè)主利益，長而久之形成與業(yè)主對立的局面，不利于工作開展。表現(xiàn)在業(yè)主方面，尤其是老舊小區(qū)年老居民，由于長期享受單位免費或低檔次、低價位物業(yè)服務，對于改造后新區(qū)高層次、高收費的物業(yè)服務不好接受，存在抵觸情緒，不交物業(yè)費，也不要求高端服務的現(xiàn)象時有發(fā)生。兩種落后的理念使物業(yè)管理行業(yè)被扭曲，不能發(fā)揮應有的功能。
2.服務方式單一陳舊，不能適應新時期多元化生活方式的需求。
由于物業(yè)管理服務理念沒有完全確立，導致服務功能的老套和陳舊，沒有創(chuàng)新和發(fā)展，服務只限于保潔、保安、保綠，對于多元化、多層次的服務沒有考慮。如空巢老人的監(jiān)控服務，臨空置住戶的安保服務，有償?shù)募艺盏取?/p>
3.法律意識淡薄，侵權現(xiàn)象時有發(fā)生。
我國《物權法》明確規(guī)定了業(yè)主對建筑物內的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有專有所有權。全體業(yè)主對建筑物內的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分以外的共有部分享有共有所有權和共同管理權。所有以上法律賦予業(yè)主的權力不可侵犯。但在實踐中，由于部分物管公司缺乏法律知識，常常出現(xiàn)占用公共綠地改建收費停車位、違章建設經(jīng)商用地等侵害業(yè)益的違法行為。個別業(yè)主在樓前樓后私自占用公共用地，侵害全體業(yè)主的公共權益。
4.物管公司員工素質良莠不齊，影響了物業(yè)管理質價比。
物業(yè)管理在我國雖不算新興行業(yè)，但也算不上成熟行業(yè)，受過物業(yè)高等專業(yè)培養(yǎng)的高端人才奇缺，各物業(yè)公司的管理人員多是在實踐中成長起來的，員工多是農民進城務工人員，這其中雖不乏優(yōu)秀人才，但也有素質不高者，再加上近期用工荒，員工隊伍難免良莠不齊，對管理、服務質量的影響顯而可見。
二、搞好物業(yè)管理的對策
1.轉變觀念，更新理念，確立全程物業(yè)管理服務新概念。
轉變觀念就是要徹底貫徹“重管理強服務”的思想觀念，切實樹立服務為主的新觀念，找準物管服務行業(yè)的定位。更新理念就是要確立全程物業(yè)管理服務新概念，即物業(yè)管理服務不僅是強調物業(yè)前期介入，更是明確物業(yè)管理服務應該介入房地產規(guī)劃、設計、施工、營銷策劃、銷售及售后服務的全過程。其本質是針對物業(yè)管理的兩大類客戶，即房地產開發(fā)商與置業(yè)業(yè)主，將兩大客戶的需要實行交集式需求整合，并充分考慮到兩客戶需求個性，以地產項目發(fā)展為線索，以客戶需求價值分析為手段，構筑前后連貫一致的服務價值鏈。具體運作就是與開發(fā)商提前結合，就業(yè)主的需求、房屋的修繕、服務設施的建設做到提前謀劃，從開發(fā)商處及早得到業(yè)主信息，了解業(yè)主情況，建立業(yè)主檔案，有針對性地主動提供服務，做到全程、全面服務。
2.創(chuàng)新服務模式，實施多元化需求服務。
適應人們生活水平和生活質量的提高，在原有傳統(tǒng)服務項目的基礎上，根據(jù)需求開發(fā)新的服務項目，提高業(yè)主生活質量，增強公司競爭力。一是建立業(yè)主檔案，完善小區(qū)內部信息網(wǎng)絡系統(tǒng)，實行菜單式差異化服務。制訂不同檔次的有償服務項目，適應不同層次的家庭需求，進行差異，如空巢老人監(jiān)控服務、有償家政服務、類似酒店式公寓的附加服務、迷你管家的服務等。二是利用公共用房有償開展文化娛樂健身等精神方面的服務，使業(yè)主生活舒適愉快。
3.加強法制宣傳，推進依法治理。
物管公司要利用各種方式在業(yè)主和員工中進行普法知識宣傳，特別是《物權法》有關業(yè)益和義務的普及宣傳，使業(yè)主明確自己的權益和應該承擔的義務，使物管人員明確依法管理的原則、方法和必要的法律知識，形成業(yè)主依法維權、物管依法治理的的法制局面，促進小區(qū)的和諧和物管工作的開展。
4.加強隊伍建設，培養(yǎng)知識型員工。
物業(yè)管理要創(chuàng)新服務，提高服務質量，向業(yè)主提供質價相符的服務。首先要借鑒國外先進的理念和模式，培養(yǎng)知識型員工。知識型員工不僅要求掌握專業(yè)服務技術，還要求有先進的理念，處理解決問題的價值取向永遠是雙贏、多贏、不傷害別人，在服務的高層次上與業(yè)主建立良好的業(yè)務關系和人情關系，把物業(yè)管理的理念帶給業(yè)主，實現(xiàn)心里共同，工作共贏。培養(yǎng)知識型員工要采取派出去、請進來方法，組織強化培訓，建立學習制度和考核淘汰制度，促使員工不斷學習、不斷提高，始終走在行業(yè)前列，以此保證公司服務質量的上乘，保持強大的行業(yè)競爭力。
三、結束語
第一，區(qū)分了征收與征用。征收、征用都是國家基于公共利益的需要，通過行使行政權，對集體和私人財產權的限制，具有很多相似之處：一方面，征收、征用都是出于公共利益的需要，正是因為公共利益的存在，通過征收、征用而限制單位和個人的財產權，不需要與被征收征用人協(xié)商，從一定意義上講具有強制移轉所有權的特征。另一方面，征收、征用都應當依法對被征用人給予一定的補償。只有在作出補償?shù)那闆r下，征收、征用才具有正當性。但是，《物權法》中征收和征用是兩個不同的概念，由兩個條款分別加以規(guī)定，二者的主要區(qū)別表現(xiàn)在是否移轉被征收人的所有權。比較法上，征收(taking)的外延比較廣泛，其不僅包括移轉所有權的征收，還包括不移轉所有權的征收，即所謂對財產利益的征收。①但在我國《物權法》中，征收與征用的權屬變動和影響情況不同，征收將導致被征收人所有權移轉，引起被征收人所有權的相對消滅；而征用僅僅引起使用權的移轉，主要表現(xiàn)為對所有權的限制，而不發(fā)生所有權的移轉。征用是在緊急情況下才能適用。征收是在和平環(huán)境下基于公共利益的需要而采取的措施，不以緊急需要的存在為其適用的前提。還要看到，兩者在補償方面存在差異。一般來說，由于征收需要移轉所有權，對被征收人造成的損失更大，對其給予的補償也就更高一些。盡管征收在性質上不同于買賣，且征收也不以完全補償為前提，但由于征收要移轉所有權，征收后作出補償時應當充分考慮市場價格。而與征收不同的是，征用只是臨時使用，征用結束后如果沒有造成物的毀損滅失，通常需要將被征用物返還被征用人，并給予適當補償。政府在進行征用時，通常不需要按照市場價格作出補償。
第二，明確了征收征用權的主體為國家。一方面，征收征用是一種國家的強制行為，是政府行使征收權的行政行為，①因此，享有征收征用權的主體只能是國家，只有國家才能利用公共權力對集體或私人財產進行干預，甚至將其強制性地移轉給國家。除國家之外，任何組織和個人都不享有公共權力，因而也不享有征收征用權。另一方面，既然征收是基于公共利益而移轉公共財產權的行為，只能由政府代表社會公眾來行使征收權，實現(xiàn)社會公共利益。從物權法的規(guī)定來看，盡管《物權法》第42條和第44條并沒有明確征收征用行為的主體，但由于《物權法》有關征收征用的規(guī)定，本身就是對政府行使行政權的規(guī)范，因而并不妨礙我們將征收征用權的主體理解為國家。我認為，為了充分保障被征收征用人的財產權益，不僅要明確征收的決定應當由政府依法作出，而且還要強調的是，整個征收過程包括拆遷方案的制定、拆遷補償標準的確立應當有政府主導。有一種觀點認為，實踐中比較普遍的做法是，城市房屋拆遷由開發(fā)商主導并實施，因而有關房屋拆遷的補償標準應當由開發(fā)商確定。我認為這種觀點并不妥當，因為房屋拆遷行為具有一定的強制性，只能由政府來實施，而不能由開發(fā)商等民事主體來負責。《物權法》第44條明確將拆遷納入征收的范圍之內，由此表明，拆遷行為也應當納入到關于征收的法律制度內。
第三，明確了公共利益是征收征用追求的目的。比較法上，“征收”一般是圍繞“公共利益”(publicuse)和“正當補償”(justcompensation)這幾個概念來展開的。①征收征用“必須特別嚴格地遵守合法性的原則，也就是說，征用的種類和范圍是為了滿足公共利益而不可避免的，并且沒有其他較為溫和的手段”。②公共利益既是征收權行使合法性的基礎，也是征收權行使的目的。政府之所以可以將公民財產通過征收轉歸國家所有，是因為征收是為了實現(xiàn)公共利益。正所謂“公共之必要較個人之必要為大”。(publicnecessityisgreaterthanprivate)③我國《物權法》第41、42條都規(guī)定了，公共利益是行使征收權的目的。由于公共利益是征收征用權行使的目的，所以，不能單純?yōu)榱松虡I(yè)目標而行使該權力。因而，公共利益也是征收征用權行使的條件和限制，如果政府不是基于公共利益而行使征收權力，應當允許被征收人提出異議。
第四，明確了征收征用必須符合法定權限和程序。我國《物權法》特別強調征收補償必須依據(jù)法定的權限和程序開展，其不僅在第42條、第44條中要求，征收征用必須遵循法定的權限和程序，還在第43條進一步規(guī)定，“國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量。不得違反法律規(guī)定的權限和程序征收集體所有的土地”。法律之所以要將依照法律規(guī)定的權限和程序作為征收征用的條件，主要是因為：一方面，出于充分保護公民的財產權的需要。征收征用將永久性地或者在一段時間剝奪公民的財產權利，是對被征收征用人財產權的極大限制，為了防止一些地方政府及其工作人員以公共利益為名，濫用征收權力，損害被征收征用人的利益，必須強調要遵循法定的程序，通過程序來保障權利人的合法權益。另一方面，強調法定的權限和程序，有利于政府機關依法行政，彌補因公共利益的概念過于抽象而產生的缺陷。如前所述，對于公共利益作一個明確的界定是比較困難的，這就需要通過在法律上明確征收、征用的條件和程序來彌補公共利益概念抽象的缺陷。還要看到，由于我國征收征用制度尚不完善，各地征收征用補償制度也很不統(tǒng)一，這在一定程度上也影響了征收工作的順利進行。將依照法律規(guī)定的權限和程序作為征收征用的條件，也是為了減少不必要的糾紛，保障征收征用工作的順利開展。
第五，明確了被征收征用人獲得補償?shù)臋嗬Ｕ魇针m然是基于公共利益的目的而對個人和集體財產權所作出的限制，但這種限制并不是對財產的無償征收，而是強制性地以適當補償為前提的權利移轉。因而，征收補償不能完全等同于市場交易行為，但是，征收人和被征收人之間又形成了平等有償?shù)年P系。這就是說，即使政府基于公共利益行使征收權，也不能隨意將個人、集體的所
一、共有人優(yōu)先購買權的法律特征
所謂優(yōu)先購買權是指特定的民事主體依照法律規(guī)定享有的先于他人購買某項特定財產的權利①。而共有人優(yōu)先購買權是指共有人在共有財產被轉讓時，就可以轉讓的不動產或動產份額，作為共有人享有同等條件下優(yōu)先購買的權利。
（一）權利法定性
《民法通則》第七十八條第三款規(guī)定：“按份共有財產的每個共有人有權將自己的份額分出或轉讓，但在出售時，其他共有人在同等條件下有優(yōu)先購買的權利。”《民法通則若干問題意見（試行）》第九十二條規(guī)定共同共有財產分割后，一個或數(shù)個原共有人出賣自己分得的財產時，假如出賣的財產與其他原共有人分得的財產屬于一個整體或配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購買權的，應當予以支持。《物權法》第一百零一條規(guī)定：“按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權利。《民法通則》與《物權法》關于共有中的優(yōu)先購買權的規(guī)定內容具有一致性的。立法目的主要是為了保護已經(jīng)存在的共有關系，維護共有關系的穩(wěn)定和所有共有人的利益。同時，避免和減少共有人之間的糾紛的發(fā)生。
（二）權利物權性
共有中的優(yōu)先購買權是否具有物權性質存在不同觀點。一種觀點認為共有中的優(yōu)先購買權不具有物權性質。認為優(yōu)先購買權附隨于買賣關系，法律設定此項權利是應當視為買賣關系的組成部分，對出賣人設定附加的義務，是債權屬性，不是有物權性質。另一種觀點認為優(yōu)先購買是具有物權性質的債權②。第三種觀點認為，優(yōu)先購買權具有物權的效力，可以對抗第三人，屬于物權范疇，具有物權性③。筆者同意第三種觀點。理由是1、符合物權法定原則。《物權法》第五條規(guī)定：“物權的種類和內容由法律規(guī)定。”依法律規(guī)定共有關系的優(yōu)先購買權是法律對共有人的特定保護。2、共有關系的優(yōu)先購買權具有對抗第三人的效力。符合物權法律特征。3、若將共有關系的優(yōu)先購買權視為債權，當優(yōu)先購買權被侵害時，是權利難以實現(xiàn)，按照債權理論，共有關系的優(yōu)先購買權被侵害只能依債權被損害而要求合同責任、侵權責任、不當?shù)美颠€責任，而優(yōu)先購買權的違約責任、損害結果的不可確定性，在司法實踐中難以操作，使法律規(guī)定的優(yōu)先購買權不具有實際意義，不利于維護共有關系和保護被侵害共有人的權益。變向的鼓勵出賣人，不履行通知義務而擅自處分共有財產。
（三）共有關系中的優(yōu)先購買權是一種期待權
共有關系中優(yōu)先購買權并不是優(yōu)先購買權利人在任何時候都享有的一種現(xiàn)實權利。僅是出賣人在出賣自己份額時，優(yōu)先購買權利人在同等條件下有優(yōu)先購買的權利，其權利表現(xiàn)方式為可能性，其前提條件是出賣人出賣自己的份額。另外一個條件是“在同等條件下”。只有這兩個條件均滿足，這種可能性的權利轉變?yōu)楝F(xiàn)實的權利。因此說共有關系的優(yōu)先購買權是一種期待權，是一種具有物權性質的期待權。
（四）共有關系中的優(yōu)先購買權是一種附條件的形成權
所謂形成權，是指權利人可以自己一方的意思表示使法律關系發(fā)生變動的權利。④當優(yōu)先購買權人滿足了共有人出賣自己份額，具有“同等條件”，且沒有合同約定時，優(yōu)先購買權人在附加上述條件情形下可以完全排除出賣人與第三人簽訂合同的可能。也有觀點認為，共有優(yōu)先購買權不是形成權，因為該權利只是在某一共有人要出賣其份額時其他共有人較之有關系以外的第三人有優(yōu)先購買的權利，而不是直接使法律關系發(fā)生變動，直接與出賣人形成買賣關系。⑤筆者贊成第一種觀點共有關系若不附加上述條件，不符合形成權法律特征，即不能憑自己一方意思表示而直接發(fā)生法律關系發(fā)生變動，但附加條件成就時，其完全可以對抗共有關系以外的第三人，并完全可以形成與出賣人的轉讓共有財產份額的買賣合同關系。因此不是絕對的形成權而是附條件的形成權。
二、共有關系中優(yōu)先購買權的行使
由于共有關系中的優(yōu)先購買權是一種期待權和附條件的形成權，優(yōu)先購買權利人的行使條件也必然是嚴格和受到限制的，其具體條件為：
（一）共有關系存在。共有優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權時共有基礎存在，若不存在則不享有優(yōu)先購買權。另外出賣人的共有份額必須是明確無爭議的，若共有關系中的共有份額不確定，則應首先確定各自共有份額。其次，出賣人共有財產必須是沒有被司法機關和行政機關采取控制性措施和處分性措施的財產。如共有房屋中，出賣人的共有份額若被司法機關和行政機關查封或將被強制執(zhí)行。根據(jù)《中華人民共和國房地產治理法》第三十七條第二項的規(guī)定：“司法機關和行政機關依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產權利的不得轉讓”的規(guī)定。優(yōu)先購買權人在司法機關、行政機關對該項財產處置前不能行使優(yōu)先購買權。
（二）共有優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權人必須受“同等條件”限制。“同等條件”必須是按照通常交易習慣的同等條件，有約定則遵從約定。如價格條件相同，優(yōu)先購買權人可行使優(yōu)先購買權。支付條件，如是即時支付還是分期支付，若是價格相同都是即時支付，共有人優(yōu)先購買權人則可行使優(yōu)先購買權，若分期支付，優(yōu)先購買權人與第三人分期付款期限相同則可行使優(yōu)先購買權，否則即不具備同等條件，即不能行使優(yōu)先購買權，另外優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權必須在合理期限內行使。我國法律現(xiàn)沒有對優(yōu)先購買權人的合理期限作出明文規(guī)定。但應根據(jù)出賣標的物的特點確定合理期限，給優(yōu)先購買權人以足夠的籌款等行使優(yōu)先購買權的必要預備期限，同時也要綜合考慮出賣其份額的具體客觀情形，不能使優(yōu)先購買權人無限制期限的行使優(yōu)先購買權。若是不需要登記的動產應以一個月以內酌定合理期限，若是不動產或需要登記的動產，可參照《民法通則意見》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”參照以上規(guī)定，綜合考慮出賣人的利益和享有優(yōu)先購買權人的優(yōu)先權的保護。
三、共有關系中優(yōu)先購買權的實現(xiàn)方式
（一）共有人內部優(yōu)先購買權的實現(xiàn)。
在共有關系中，某一共有人擬轉讓其份額時，其他共有人都要行使優(yōu)先購買權，其他共有人誰更有優(yōu)先購買權，法律沒有相關規(guī)定。一種觀點認為由擬出讓人決定誰更有優(yōu)先購買權。理由是為減少不必要的糾紛，充分尊重出讓人的所有權，應該由出讓人自己決定⑥。第二種觀點認為以抽簽方式?jīng)Q定。理由是法釋（2004）16號《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第十六條第二款規(guī)定“順序相同的多個優(yōu)先購買權人同時表示買受的，以抽簽方式?jīng)Q定買受人”。第三種觀點認為應在共有人中（包括擬轉讓人）三分之二以上同意的買受人行使優(yōu)先購買權，若不能形成三分之二的共有人同意，則采取抽簽方式。筆者同意第三種觀點。理由是《物權法》第九十七條規(guī)定“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或動產作重大修繕的，應當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共有人同意，共有人之間另有約定的除外”。若共有人為三人的，轉讓人與轉讓人決定的擬行使優(yōu)先購買權買受人必然會形成三分之二共有人的同意，充分尊重了出讓人的所有權。若全體共有人為四人以上的，僅就轉讓人與轉讓人決定的買受人二人同意，未經(jīng)得其他共有人同意，便應由形成三分之二以上的共有人同意的買受人行使優(yōu)先購買權。此種做法的優(yōu)點是轉讓人轉讓其共有財產份額后不再一般情形下都不再參與共有財產事務的治理，避免其主觀好惡而不考慮以后共有關系的穩(wěn)定和發(fā)展。假如共有人之間不能形成三分之二以上的共有人同意則采取抽簽方式。既體現(xiàn)了相對的公平，又避免和減少共有關系中的不必要糾紛。針對上述情形的應是共有人間的同等條件進行的優(yōu)先購買權，若存在共有關系之外的第三人競買，仍應遵守“同等條件”此項規(guī)定。只不過是在“同等條件”的前提下先共有內部而后第三人。
（二）共有人優(yōu)先購買權與承租人優(yōu)先購買權競合的處理。
共有人優(yōu)先購買權與承租人優(yōu)先購買權在同等條件下出現(xiàn)了競合，兩種優(yōu)先購買權的沖突，表現(xiàn)為誰更優(yōu)先。針對上述問題存在兩種不同觀點。一種觀點認為承租人更具有優(yōu)先購買權，另一種觀點認為共有人的優(yōu)先購買權優(yōu)先于承租人。筆者贊成后一種觀點。理由是1、從權利位階上看，共有人優(yōu)先購買權產生于共有人所有權關系之中，具有物權性質，而承租人優(yōu)先購買權是基于租賃關系，是債權派生出的物權化的債權。從物權優(yōu)于債權的理論，共有人的優(yōu)先購買權要優(yōu)于承租人的優(yōu)先購買權。2、從法律效果看，法律設定共有人具有優(yōu)先購買權其宗旨是維護共有關系的穩(wěn)定性，共有人對共有財產的利害關系較之于承租人更為密切，其所盡義務要高于承租人，從義務與權利相一致的原則，共有人優(yōu)先購買權也更為優(yōu)先。另外，承租人較共有人沒有優(yōu)先行使購買權，依“買賣不破租賃”的理論承租人不會因沒有行使優(yōu)先購買權而使原有租賃合同受到影響。其權利并沒有受到影響和損害。綜上，在同等條件下共有人優(yōu)先購買權要更優(yōu)于承租人。
內容提要：國家財產包括不能進入或者尚未進入民事領域的財產（包括為國家享有所有權的財產）與進入民事領域的財產兩部分。國家通過投資或者撥款而進入國有企業(yè)或其他企業(yè)以及行政機關、事業(yè)單位的財產，除公有物及公用物之外，國家即喪失其所有權，財產所有權歸國有企業(yè)等私法人或者行政機關等公法人享有，國家享有投資人或者設立人的權益。國家所有權或者由憲法或其他公法直接創(chuàng)設，或者關涉公共利益，故其性質為公權而非私權，不具備私權特征且基本不適用物權法的具體規(guī)則。民法為私法，重在保護私的利益，公法領域的國家財產應由公法加以規(guī)定和保護，“國家財產神圣”不應成為物權法的基本原則。
關鍵詞：國家財產國家所有權公權私權物權法
中國社會的和諧，必須建立于各種利益沖突的平衡基礎之上，其中，各種財產利益的平衡，是建立和諧社會最重要的基本條件。物權法的重要任務，就是要在憲法原則的指導之下，確認和保護民事領域中的合法財產權利，通過建立一整套有關所有權和其他物權的確認和保護的具體規(guī)則，使民事主體的合法財產能夠獲得法律上的穩(wěn)定和安全，使財產的交易安全能夠獲得保障，從而促進中國社會經(jīng)濟秩序的協(xié)調、鞏固和發(fā)展。為此，正在起草的物權法（草案）實行了對各種財產平等保護的原則。但是，這一原則受到某種尖銳的批評。有人認為，這一原則違反了我國憲法的基本原則，其基本論據(jù)和思路是：我國憲法第12條和民法通則第74條均規(guī)定了“國家財產神圣不可侵犯”，而物權法草案“刪除”了這一規(guī)定，主張對國家、集體和個人財產實行同等保護，由此否定和破壞了我國“以公有制為主體”的基本經(jīng)濟制度，妄圖“走資本主義道路”。
“國家財產神圣不可侵犯”應否寫入物權法并作為其基本原則？國家財產與集體財產及個人財產在物權法上是否具有平等地位？對這些問題的回答，直接關涉到對物權法乃至民法的基本性質的認識。
一、國家財產及國家所有權的性質及其法律特征
（一）國家財產的含義及其存在形態(tài)
首先必須明確“國家財產”、“全民所有的財產”以及“國家所有權”幾個概念及其相互關系。
國家財產即全民所有的財產，國家所有權即國家對于動產和不動產享有的直接支配權利。在此，“全民所有”的財產不等同于“國家所有權”。所謂“全民所有”，是一個政治經(jīng)濟學上的概念，用來描述一種公有制的高級形態(tài)（集體所有為低級形態(tài)），但全民所有的財產包括國家直接享有的一切財產權利（包括所有權、知識產權、股權等等），國家所有權僅為其中的一種。物權法僅對所有權及其他物權進行規(guī)定，并不涉及物權之外的財產權利，所以，物權法中所指的“國家財產”，僅是國家財產中的一部分，即國家享有所有權或者其他物權的財產。
國家財產可分為國家專屬財產與國家非專屬財產，前者指其所有權只能由國家享有的財產，包括國家對城鎮(zhèn)土地、河流、礦藏、海域、軍事設施等享有的所有權；后者指其所有權亦可為國家之外的主體所享有的動產或者不動產。
更為重要的是，國家財產還可分為進入民事生活領域的財產與不能進入或者尚未進入民事生活領域的財產。所謂“進入民事生活領域”，是指國家通過投資、撥款或者其他任何方式將其享有的所有權或者其他財產權利授予或者出讓給國家之外的第三人所涉及的財產。其中最為重要的，是國家通過投資設立國有獨資企業(yè)或者與他人共同投資設立公司的行為，將其貨幣或者其他資產的所有權以注冊資金的方式轉讓給國有企業(yè)或者其他企業(yè)，國家通過喪失其對財產的所有權而獲得其投資人權益（即股權）。此時，國家投資所涉及的國家財產，即屬進入民事領域的財產。此外，國家通過行政撥款或者其他
方式交給國家機關或者事業(yè)單位的資產，除公有物(為公眾服務的目的而由政府機構使用的物，如政府機關的建筑物、軍事設施等)，以及公用物（為一般公眾所使用的物，如公共道路、橋梁、公園等）之外，即被視為這些“公法人”的財產，為其進行民事活動的物質基礎。
在此，有以下三個誤區(qū)需要澄清：
1.“全民所有的財產是全體人民共同享有所有權的財產”。“全民所有”與“全民共有”不同，前者是所有制意義上的概念，后者是法律意義上的概念。全民所有的財產，其所有人只有一個，即國家。此為物權法知識的ABC。因此，認為代表國家進行國家行政管理的政府無權處分國有資產的觀點，是錯誤的。
2.“全民所有的財產為公有制財產，永遠只能屬于全民所有，不能轉讓給個人，否則，公有制就變成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一種生產資料全民所有的基本經(jīng)濟制度，并非具體財產歸屬之一成不變的狀態(tài)。在商品經(jīng)濟條件下，如果國家財產完全不進入交換領域，則其無法實現(xiàn)任何保值、增值，公有制所擔負的經(jīng)濟職能將無從實現(xiàn)。前述觀點根本不懂得國家財產存在的根本意義和運用的基本手段。
3.“國有企業(yè)的財產是國家享有所有權的財產”。民法上的企業(yè)法人制度，要求法人組織必須具備獨立財產，而國有企業(yè)要獲得民事權利主體資格，就必須擁有其財產的所有權，否則，國有企業(yè)無法成為獨立的權利義務載體，無法參與商品交換活動。因此，國家在投資設立國有企業(yè)時，即喪失其對投資財產的所有權，同時取得其投資人權利。對此，盡管物權立法中存在極大爭議，物權法草案也尚未明確承認企業(yè)法人的財產所有權，但如果承認國家對國有企業(yè)的財產享有所有權，則等同于承認任何公司的股東對公司的財產均享有所有權，其錯誤性顯而易見。因此，將國有企業(yè)的財產認定為國家財產的觀點，是錯誤的。國有企業(yè)的財產所有權應歸屬于國有企業(yè)法人，國家對國有企業(yè)享有的股權，才是國家財產。
如上所述，國家財產一旦進入民事領域，則轉化為國有企業(yè)等民事主體的財產，國家喪失其所有權，該部分財產本身在法律上即不再成為國家財產，也不再代表國家利益或者公共利益，而被視為一種私的利益。
（二）國家所有權的性質
法律部門的劃分有其特有的歷史沿革和科學依據(jù)。根據(jù)法律主要保護公權還是私權、法律關系是否為公權力所約束以及法律關系主體是否表現(xiàn)其作為公權力代表的身份為依據(jù)，法律被分為公法與私法。依據(jù)歷史傳統(tǒng)，用于主要調整民事生活領域的民法，屬于私法。而權利的性質也因其所依據(jù)創(chuàng)設的法律（公法或者私法）不同以及表現(xiàn)的利益性質不同（公的利益或者私的利益）而被分為“公權”與“私權”。民事權利屬于私權。
誠然，公權與私權的界分仍為學界存疑的基本問題之一，但依據(jù)主流學說（法律根據(jù)說），“凡根據(jù)公法規(guī)定的權利為公權，凡根據(jù)私法規(guī)定的權利為私權”。[1]換言之，公權與私權的界分標志之一，為權利創(chuàng)設所直接依據(jù)的法律的性質，雖然此一問題又關涉公法與私法的分界爭議，但其大致界限仍然是可以判明的。與此同時，另一種學說即“利益說”則認為，凡關涉私人利益者為私權，關涉公共利益者則為公權。
很顯然，公權與私權的劃分，與權利本身的內容（是否為財產權利）是毫無關系的，關鍵在于其權利創(chuàng)設所依據(jù)的法律性質以及其表現(xiàn)的利益性質如何。
國家所有權的性質如何？其究竟為公權亦或私權？
1.權利創(chuàng)設之依據(jù)
國家所有權中，首先包含國家專屬財產所有權。可以發(fā)現(xiàn)，在我國，這些權利是由憲法直接創(chuàng)設的。我國憲法第10條規(guī)定：“城市土地屬于國家所有。”第9條第1款規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有
的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”依上列規(guī)定，國家對于城市土地和其它自然資源的所有權系直接依據(jù)憲法（公法）取得，亦即憲法規(guī)定本身，即使國家直接成為上述財產的所有權，無需其他任何法律加以確定或者承認。由此可見，前述國家財產所有權性質上應屬公權而非私權。據(jù)此，那種批評物權法草案有關國有土地及其他自然資源之國家所有權的規(guī)定純系毫無意義地重復憲法規(guī)定的意見，是有道理的。事實就是，物權法并非前述國家財產所有權的創(chuàng)設依據(jù)。
2.權利所表現(xiàn)利益之性質
除土地及其他自然資源等重要財產之外，其他尚有未被憲法所規(guī)定的國家所有的財產，包括公有物和公用物等。這些財產由憲法之外的其他法律予以具體規(guī)定。但是，無論公有物或者公用物由民法或其他法律加以規(guī)定，因其權利所涉并非個人利益而系社會公共利益，其權利具有與一般私權完全不同的目的和性質。故依照公權與私權劃分的另一種學說即“利益說”，此等所有權仍應定性為公權而非私權。
由上可見，所謂國家財產應分為公法領域的財產與私法領域的財產兩部分。凡國家享有所有權的財產，因其處于國家之靜態(tài)支配狀態(tài)或者處于公法關系之領域，其所有權不能進入或者尚未進入民事流轉，故其權利性質應屬公權。凡進入民事領域即私法領域的財產，即成為政府機關等公法人或者國有企業(yè)及其他企業(yè)法人等私法人的財產，由經(jīng)濟學或者所有制的角度觀之，這些財產不妨稱為“國有資產”，但從民法的角度觀之，這些財產為民事主體享有所有權的財產，非為“國家所有”的財產。國家機關在運用這些財產參加民事活動時，不得依據(jù)其公權力載體的身份，只能依據(jù)其私法上主體的身份；而國有企業(yè)本身即非為公權力的載體，故其財產更不能代表社會公共利益。
（三）國家所有權的特征
國家所有權的公權性質，亦可通過分析其權利特征加以說明。
國家享有所有權的財產因其關涉公共利益，故因之而發(fā)生的法律關系應屬公法調整。就其所有權的特性而言，可以發(fā)現(xiàn)：
1.國家專屬財產所有權不具民事上的可讓與性。
2.國家所有的財產不得被強制執(zhí)行。例如，公有物以及公用物一律不得被納入破產財產。
3.國家所有權原則上不適用物權法的具體規(guī)則。例如，國家所有的土地等不動產所有權不適用物權變動的公示規(guī)則；國家所有權不適用共有、善意取得、取得時效以及占有保護規(guī)則，等等。
4.國家所有權與私人所有權不處于同一法律關系領域（一為公法領域，一為私法領域），故其相互之間不可能居于完全平等的相互地位。其表現(xiàn)為，國家所有權是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當然高于私人利益。據(jù)此，國家基于公共利益的需要，得強行將他人之所有權變?yōu)閲宜袡啵ㄈ缯魇占w所有的土地或者私人財產），或者基于國有土地所有權的行使需要而強制消滅他人之所有權(如強行拆遷私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有權的行使，即使他人之權利的行使完全符合通常的準則（如基于軍事設施使用的需要，限制其周邊的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。
很顯然，如果將國家所有權定性為“私權之一種”，則其在權利設定變動以及權利行使等諸方面即應與私人所有權適用相同的法律準則，但整部物權法所規(guī)定的有關物權設定變動以及物權行使的基本規(guī)則，幾乎均不適用于國家所有權，此足以表明國家所有權應屬公權無疑。
二、物權法與國家所有權
（一）物權法應否規(guī)定國家所有權
如前所述，公法與私法的劃分為法律部門設置的基本方法。依照一種并不絕對的劃分界限，公的利益主要由公法保護，私的利益主要由私法保護；公法的任務主要是防止個人對社會公共利益或者國家利益的侵害；私法的任務，則主要是防止國家公權力對私的利益的侵害
。因此，作為私法的物權法，應當對民事生活領域的財產權利（物權）之得失變更及其法律保護做出規(guī)定，但不可能也不應該擔負對一切財產利益的保護任務。公的利益或者國家利益，主要由憲法、行政法、經(jīng)濟法等公法加以規(guī)定和保護。據(jù)此，國家基本經(jīng)濟制度以及國家所有權的法律確認，應由憲法規(guī)定；國有資產的行政管理和保護，應當由行政法律、法規(guī)以及經(jīng)濟法規(guī)予以規(guī)定。簡言之，物權法應主要確認和保護私的利益。
但是，公法與私法的劃分從來都僅具相對性，亦即公法與私法、公權與私權的區(qū)分，只是對某類法律或者法律關系以及權利之基本屬性的揭示，“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開”，[2]即在公法中有可能包括私權的規(guī)則，在私法中亦不妨包括公權的規(guī)則。而各國法律何以“將各個具體的法律制度或者法律關系歸屬于這個法律領域或那個法律領域”，依據(jù)德國學者的觀察，“歷史原因的影響”發(fā)生了重要作用。[3]這就是說，各國的立法政策、立法傳統(tǒng)，均有可能是公法與私法的界限發(fā)生某種程度的模糊。而現(xiàn)代社會發(fā)生的所謂“公法私法化”（如在憲法或者行政法中更多地規(guī)定私權規(guī)則）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公權力的約束和影響），則是此種交叉和模糊因社會發(fā)展而不斷深化的具體表現(xiàn)。
縱觀大陸法系各國民法，可以發(fā)現(xiàn)，各國對國家所有權的規(guī)定模式并不相同：德國民法及其強調其民法的私法性質，未對公有物或者公用物作出規(guī)定，亦未對國家強制征收私人財產做出規(guī)定（此種規(guī)定交由德國基本法作出[4]）。但包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利在內的很多大陸法國家，則普遍在其民法典中對于公用物或者國家所有權作出某些基本規(guī)定乃至具體規(guī)定，不過，對于國家征收私人財產問題做出規(guī)定的，僅只法國和意大利兩國的民法典。[5]
為此，考慮到中國的國情，在物權法上可以規(guī)定公有物和公有物以及國家征收、征用的一般規(guī)則，其中，有關國家征收、征用的規(guī)定，應從限制公權力濫用的角度著手。但對于國家就土地及其他自然資源的所有權的創(chuàng)設，我國憲法已經(jīng)作了全面、具體的規(guī)定，故物權法不應予以規(guī)定。
需要特別指出的是，無論公法與私法的界限如何模糊，“民法與私法概念的合二為一”，[6]是一個不爭的歷史事實。民法中注入某些公法規(guī)則，并不影響其私法性質；物權法對于國家財產做出某些規(guī)定，也不能據(jù)此認定其變成了公法。換言之，如果物權法不規(guī)定國家所有權，只能說明民法的私法性質被立法者予以強調，但如其規(guī)定了國家所有權，只不過說明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物權法對于國家所有權的規(guī)定，并不能表明此種所有權即當然具有私權的性質，更不能表明物權法的立法原則和立法目的發(fā)生了根本的變化。
（二）物權法與“國家財產神圣不可侵犯”原則
我國憲法有關“社會主義公共財產神圣不可侵犯”的規(guī)定，毫無疑問表達了國家對公有財產的側重保護，但這一原則，卻不應寫進物權法并作為物權法的基本原則。
作為多元利益結構的社會中各種利益沖突的平衡器，法律的作用是確認不同利益的邊界，協(xié)調其利益沖突而非加劇其沖突。而公法與私法的劃分，其主要目的有三：
首先，從立法技術來看，公權與私權具有完全不同的性質和特征，公法關系中，一方（或者雙方）當事人系以公權主體的身份參加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主體間存在隸屬關系；而私法關系中，雙方當事人系以私權主體（民事主體）身份參加，涉及到的私的利益，其基本特征是主體間地位平等。這種根本差異，決定了公法與私法之完全不同的調整方法與基本觀念。如果諸法混雜，公私不分，則法律規(guī)則的設計和適用，將成一團亂麻，難以發(fā)揮法律的規(guī)范作
用。
其次，從法律的利益平衡功能來看，公權與私權分別代表了彼此不同且相互對立的利益。劃分公法與私法，不僅可以正確界定公權與私權之準確范圍，明確其權限邊界，而且可以確定公權與私權有可能發(fā)生沖突與碰撞的臨界點并予以整合，以此防止沖突的發(fā)生以及確定解決沖突的準據(jù)。
第三，在公權與私權之間，公權以國家為主體，私權以個人為主體；公權為強者，私權為弱者。為此，為防私權遭受公權之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）相分離，以民法規(guī)定私人生活的基本準則，奉行私權神圣、私法自治之原則，排除國家公權力的不當介入，以此達成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。
上述分析表明，公法與私法各有其調整對象、調整方法和價值追求目標。公法重在保護公的利益，私法重在保護私的利益。就財產權利而言，憲法和其他公法重在保護國家財產權利，而民法則重在保護私人財產權利。兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。與此相反，如果把國家財產的確認、管理和保護作為物權法的主要內容，無異于讓物權法代替了憲法、行政法、經(jīng)濟法等公法的職能。而大量公權力規(guī)范的進入，則會使物權法成為公法規(guī)范與私法規(guī)范相互交錯混雜的大雜燴，使物權法乃至民法喪失其排除公權力非法干預和介入的特定功能。
質言之，法律的原則和基本理念依法律的目的和功能而定，由此產生不同法律部門所遵循的不同基本原則和制度安排方式，如果公法的主要目的是保護公權（公的利益），私法的主要目的也是保護公權及公的利益；公法的基本原則是“國家財產神圣不可侵犯”，私法的基本原則也是“國家財產神圣不可侵犯”，那么，私權即成為公權的奴仆，公權與私權之間的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保護公的利益，其結果便是私法被公法所吞沒，由此，私法不復存在，私權保護亦不復存在。
為此，“國家財產神圣不可侵犯”不能作為物權法的基本原則，物權法乃至民法的基本原則只能是“私權神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據(jù)，是我國憲法第13條關于“公民的合法的私有財產不受侵犯”的明文規(guī)定以及其他相關規(guī)定。
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[1]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年第11版，第45頁。
[2]引自[德]卡爾。拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第7頁。
[3]參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第13頁。
[4]參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由：物權編》，法律出版社2004年12月版，第53頁。
