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第1篇

公共文化服務(wù)體系則是指為了滿足社會公眾的文化需求，由政府作為主要力量所舉辦的非營利性的公共文化服務(wù)的制度和系統(tǒng)的總和。由此可見，公共文化服務(wù)體系在內(nèi)容上需要包含幾個要素：可行的政策和制度建構(gòu)；公共文化基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)；豐富多彩的公共文化產(chǎn)品；經(jīng)驗豐富的梯隊專業(yè)人才；足夠的資金支持。隨著“公共文化服務(wù)”的發(fā)展變化，現(xiàn)在公共文化服務(wù)體系在功能和屬性上也表現(xiàn)出自身的特點。一是共享性，所有提供的公共文化產(chǎn)品及其相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施必須為每一個公眾共同享有，能夠獲得同等的服務(wù)；二是基礎(chǔ)性，即公共文化產(chǎn)品僅僅是滿足公眾對于文化需求的最低要求，如果需要更高層次的文化需求，公眾只能向市場文化進(jìn)行消費；三是公益性，政府所提供的公共文化產(chǎn)品均不以贏利為目的；四是便捷性，即公共文化服務(wù)產(chǎn)品在時間和空間上要能夠為公眾所易于獲得。

二、公共文化服務(wù)體系存在的問題

在我國，正式提出“公共文化服務(wù)體系”建設(shè)時間并不長，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對于如何更好地建設(shè)公共文化服務(wù)也都處在不斷地摸索之中，因此在建設(shè)過程中不免存在著許多問題。

（一）公共文化服務(wù)法律法規(guī)不健全

當(dāng)前我國關(guān)于公共文化服務(wù)方面并沒有專門的統(tǒng)一立法，只是在相關(guān)法律中有一些關(guān)于公共文化服務(wù)的條款，或者是位階較低的法規(guī)、規(guī)章中有相關(guān)規(guī)定。前者比如《文物保護(hù)法》中規(guī)定政府有職責(zé)保護(hù)文物，并且提供設(shè)施進(jìn)行展覽以供公眾欣賞；后者如文化部頒布實施的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合文化站管理辦法》、國務(wù)院頒布的《公共文化體育設(shè)施條例》等。應(yīng)該說，《文物保護(hù)法》是我國目前文化領(lǐng)域效力層級最高的法律，但是該法的內(nèi)容主要著重點在于對文物的保護(hù)，更多的涉及到行政機(jī)關(guān)的審批和監(jiān)管，真正規(guī)定將文物作為公共文化服務(wù)產(chǎn)品供給公眾的條文并不多，比較典型的就只有第40條第1款“：文物收藏單位應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮館藏文物的作用，通過舉辦展覽、科學(xué)研究等活動，加強(qiáng)對中華民族優(yōu)秀的歷史文化和革命傳統(tǒng)的宣傳教育。”隨后的第2款則又是關(guān)于文物收藏單位舉辦展覽應(yīng)該如何報行政機(jī)關(guān)審批的規(guī)定，可見這樣的規(guī)定，其著重點還是在于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管，而非公共文化服務(wù)產(chǎn)品的提供。單純依靠如此孤立的條文，而缺乏相關(guān)配套保障措施的法律規(guī)定是難以支持公共文化服務(wù)體系的建設(shè)。相反，位階較低的《公共文化體育設(shè)施條例》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合文化站管理辦法》的法規(guī)規(guī)章對于公共文化服務(wù)所需的各項要素規(guī)定較為完善，但是由于效力較低，覆蓋范圍有限，難以發(fā)揮足夠的作用。因此，目前我國關(guān)于公共文化服務(wù)法律建設(shè)還是比較滯后，與當(dāng)前我國正在積極發(fā)展公共文化產(chǎn)品無法相適應(yīng)。尤其是，無論是法律，還是法規(guī)規(guī)章，規(guī)定內(nèi)容的側(cè)重點更多地是硬件設(shè)施的建設(shè)和保護(hù)，對于如何鼓勵各方力量參與公共文化服務(wù)建設(shè)仍然處于法律空白地帶。然而，能否激勵各方力量共同參與公共文化服務(wù)建設(shè)對于該項工作的成效有著至關(guān)重要的作用。

（二）公共文化服務(wù)供給制度不完善

隨著人們?nèi)找嬖鲩L的文化需求，各級政府也都加大力度建設(shè)文化基礎(chǔ)設(shè)施，努力為公眾提供更為豐富的文化服務(wù)和產(chǎn)品。然而目前的供給現(xiàn)狀卻存在著兩大問題：一是有效產(chǎn)品供給不足；二是產(chǎn)品供給不均衡。公共文化服務(wù)是否真正起到應(yīng)有作用，是否能深入公眾心中，其有效性是最為核心的衡量指標(biāo)。換言之，政府在努力建設(shè)創(chuàng)造的公共文化產(chǎn)品能否契合公眾的真實需求關(guān)系到公共文化服務(wù)體系建設(shè)的成敗。然而，我國當(dāng)前的公共文化產(chǎn)品在此方面卻還有很多需要改進(jìn)的地方。有學(xué)者曾對此進(jìn)行問卷調(diào)查并且最終得出結(jié)論：農(nóng)村各類文化資源整合利用不夠，村文化活動室的總體利用率不超過30%。一方面，政府在努力積極投入資金建設(shè)相關(guān)文化設(shè)施；另一方面卻是相關(guān)設(shè)施并沒有真正讓老百姓受益，或者沒有契合百姓需求。雖然說公眾的需求是多元而又富有個性的，眾口難調(diào)，政府很難完全滿足。但是政府還是應(yīng)當(dāng)多一些實際調(diào)查，盡量提供一些一般性的而且公眾參與熱情較高的文化產(chǎn)品。

（三）公共文化服務(wù)專業(yè)人才匱乏

結(jié)構(gòu)合理的人才隊伍是支撐公共文化服務(wù)事業(yè)發(fā)展的重要環(huán)節(jié)，我國文化產(chǎn)業(yè)人才隊伍建設(shè)較為落后，無論是質(zhì)量上還是數(shù)量上，都難以滿足當(dāng)前公共文化服務(wù)事業(yè)發(fā)展的需求。長期以來，我國都較為忽視文化產(chǎn)業(yè)專業(yè)人才的培養(yǎng)，尤其是高端復(fù)合型人才，比如既懂中國傳統(tǒng)文化知識，又懂市場運作規(guī)律的文化資本運營人、文化產(chǎn)業(yè)經(jīng)營管理人等。不僅如此，我國文化事業(yè)人才管理機(jī)制缺乏創(chuàng)新，導(dǎo)致隊伍建設(shè)不合理等問題。在我國，文化服務(wù)單位一般都是事業(yè)單位，而受制于編制、待遇等因素，許多單位吸引不到需要的人才，甚至還造成了人才隊伍的流失。另外，由于受到編制、經(jīng)費的限制，有些傳承傳統(tǒng)文化的機(jī)構(gòu)亟需建立可是卻無法建立，比如戲曲研究機(jī)構(gòu)等，這對于具有特色的文化產(chǎn)業(yè)以及特色人才的培養(yǎng)產(chǎn)生了很大的影響。

三、完善公共文化服務(wù)法律保障機(jī)制

物質(zhì)水平的提高會不斷催生人們對于文化消費的消費欲望。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提高，人們的物質(zhì)生活水平得到很大的改善和提高，不管是在城市地區(qū)，還是在農(nóng)村地區(qū)，民眾的文化消費欲望正不斷地被激發(fā)出來。因此，加快推進(jìn)我國公共文化服務(wù)體系的建設(shè)已經(jīng)迫在眉睫，而該體系有序推進(jìn)并取得成效必須有賴于健全、合理的制度做支撐。

（一）制定《公共文化服務(wù)保障法》，完善文化法律法規(guī)建設(shè)

公共文化服務(wù)體系建設(shè)是一項系統(tǒng)性建設(shè)工程，在這個龐大的體系下又可以細(xì)分成圖書館、博物館等相對獨立的子系統(tǒng)。反觀我國目前的立法現(xiàn)狀更多的便是基于各個子體系進(jìn)行單獨規(guī)定，各自為戰(zhàn)，彼此之間缺乏共享合作機(jī)制，致使資源無法得到充分整合利用。同時，當(dāng)前這些法律法規(guī)效力層次普遍較低，不利于進(jìn)行全國性的推廣運用。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制定一部全國性的法律———《公共文化服務(wù)保障法》，將公共文化提供服務(wù)的各個環(huán)節(jié)、各項制度統(tǒng)一納入給予規(guī)范調(diào)整。制定統(tǒng)一的法律能夠?qū)Ω骷壵ㄔO(shè)公共文化服務(wù)給予更多的約束，尤其是在經(jīng)費的投入以及資源的配置方面能夠更加趨于合理。與，同時，必須要有獎勵性規(guī)范相匹配的健全的監(jiān)督評估機(jī)制。完善的公共文化服務(wù)評估機(jī)制能夠有效地監(jiān)督各主體積極實施履行職責(zé)，尤其是能夠加強(qiáng)對服務(wù)型政府的監(jiān)督，促進(jìn)政府打造的公共文化產(chǎn)品能夠更為有效地同公眾的需求進(jìn)行銜接。評估制度能否真正發(fā)揮功能很大程度取決于評估報告的效果，因此確立獨立、公正的評估主體尤為關(guān)鍵。對此，筆者認(rèn)為可以由高校或者科研機(jī)構(gòu)來承擔(dān)相關(guān)的評估事項，同時嚴(yán)禁政府或者其他團(tuán)體進(jìn)行不正當(dāng)?shù)母深A(yù)。

（二）完善公共文化服務(wù)供給制度，提高服務(wù)質(zhì)量

目前我國公共文化服務(wù)供給制度主要存在著有效供給不足和供給不均衡兩大問題。出現(xiàn)有效供給不足情形很大一部分原因在于有些地方政府缺乏實證調(diào)研，只是一廂情愿地提供文化服務(wù)，沒有切實考慮到當(dāng)?shù)孛癖姷恼嬲枨蟆６斐晒┙o不平衡的原因主要在于地區(qū)經(jīng)濟(jì)水平的差異。據(jù)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)要從以下兩方面加以改進(jìn)。首先是健全公共文化投入機(jī)制，優(yōu)化財政支出的結(jié)構(gòu)。政府財政部門嚴(yán)控“錢袋子”，對每項文化事業(yè)經(jīng)費的支出應(yīng)當(dāng)做到物盡其用，項目要在充分調(diào)研論證的基礎(chǔ)上實施，同時對于經(jīng)費開支必須公開透明，接受公眾的監(jiān)督。例如，清理并整合重疊、交叉的補(bǔ)助項目；將長期固定的、年度間補(bǔ)助額度不變的項目列入中央財政對地方財政的體制性補(bǔ)助。其次要統(tǒng)籌協(xié)調(diào)地區(qū)、城鄉(xiāng)差異，促進(jìn)公共文化服務(wù)的均衡。在支持農(nóng)村公共文化服務(wù)體系建設(shè)中，除了還應(yīng)繼續(xù)加大資金投入外，關(guān)鍵還要加強(qiáng)對已投入資金建造設(shè)施的評估和維護(hù)。

（三）引入市場競爭機(jī)制，通過合約予以設(shè)計與規(guī)范

第2篇

礦產(chǎn)資源生態(tài)補(bǔ)償是生態(tài)補(bǔ)償理論在礦產(chǎn)資源領(lǐng)域的具體運用，有狹義和廣義之分。本文所講的生態(tài)補(bǔ)償主要是對環(huán)境自身的補(bǔ)償，根據(jù)生態(tài)修復(fù)治理成本確定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)相對明確，可操作性強(qiáng)，也是修復(fù)生態(tài)環(huán)境的迫切需要；廣義的生態(tài)補(bǔ)償是對環(huán)境的理論價值進(jìn)行補(bǔ)償，這種補(bǔ)償涉及的范圍太廣泛，責(zé)任主體所跨區(qū)域較廣，總的來說可操作性較小，也并非一時能夠解決的。所以我們探究的是礦產(chǎn)資源生態(tài)補(bǔ)償?shù)莫M義層面。

二、我國礦產(chǎn)資源生態(tài)補(bǔ)償制度的立法不足

以礦產(chǎn)資源的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償代替礦產(chǎn)資源生態(tài)補(bǔ)償。在我國的立法當(dāng)中規(guī)定的礦產(chǎn)資源的補(bǔ)償，大都是經(jīng)濟(jì)性的補(bǔ)償。例如《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》第9條分別規(guī)定，探礦權(quán)使用費和采礦權(quán)使用費都是由取得探礦權(quán)、采礦權(quán)的權(quán)利人根據(jù)其申請得到的礦區(qū)范圍的面積按照一定的標(biāo)準(zhǔn)逐年繳納的。由此可見，補(bǔ)償只是限于使用費，而使用費的用途是用來彌補(bǔ)國家礦產(chǎn)資源的損失和消耗，并未對礦產(chǎn)資源開采造成的生態(tài)環(huán)境的破環(huán)給予補(bǔ)償，甚至只是象征性的補(bǔ)償。生態(tài)補(bǔ)償責(zé)任主體范圍狹窄。《環(huán)境保護(hù)法》和《礦產(chǎn)資源保護(hù)法》規(guī)定對于開采自然資源造成嚴(yán)重生態(tài)破壞的應(yīng)按照刑法有關(guān)罪名的規(guī)定定罪處罰。一般都是對直接責(zé)任人進(jìn)行處罰，通常也就是采礦者。這種補(bǔ)償?shù)姆秶ǔ］^窄，補(bǔ)償主體的能力也有限。由于補(bǔ)償主體的單一性，對礦產(chǎn)資源城市的開采和生產(chǎn)往往會產(chǎn)生消極影響。并且法律通常以罰款或者吊銷許可證等處罰方式。罰款的金額較小，對開發(fā)者起不到震懾的作用，因為開發(fā)者獲利遠(yuǎn)高于罰款金額。

三、構(gòu)建我國礦產(chǎn)資源生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制的對策

立法明確補(bǔ)償主體和對象。從立法上明確礦產(chǎn)資源的生態(tài)補(bǔ)償主體不僅僅限于礦產(chǎn)資源的開發(fā)者,還應(yīng)該包括政府和社會。補(bǔ)償?shù)膶ο髴?yīng)該是對礦產(chǎn)資源開發(fā)造成破壞給予治理和恢復(fù)的環(huán)境建設(shè)者和利益受損者。一方面，如果僅僅讓采礦者承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，那么其投入的補(bǔ)償成本會較高，在一定程度上可能會打擊采礦者的積極性。另一方面，礦山區(qū)的城市的生態(tài)環(huán)境成本太大，影響后續(xù)的發(fā)展，這不是采礦者所能補(bǔ)償?shù)摹６芤嬲咦鳛橐粋€群體和礦產(chǎn)資源的最終受益方是有必要向礦業(yè)城市給予補(bǔ)償?shù)摹！伴_采的生態(tài)完好性”認(rèn)證制度。生態(tài)產(chǎn)品認(rèn)證計劃。歐盟生態(tài)標(biāo)簽制度，生態(tài)產(chǎn)品認(rèn)證或生態(tài)標(biāo)記計劃，即消費者可以通過選擇，為經(jīng)由獨立的第三方根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證的生態(tài)友好型產(chǎn)品提供補(bǔ)償?shù)挠媱潯Ｋ鼘嶋H上是對生態(tài)環(huán)境服務(wù)的間接支付方式。歐盟生態(tài)標(biāo)簽制度就是這類生態(tài)補(bǔ)償。從這一認(rèn)證計劃中，我們可以借鑒它的核心內(nèi)核。例如，我們可以實行“開采的生態(tài)完好性”認(rèn)證制度，設(shè)立專門的監(jiān)查檢測部門，在開發(fā)者開發(fā)利用礦產(chǎn)資源過程中，監(jiān)查開采者開采礦產(chǎn)是否保護(hù)了生態(tài)環(huán)境，是否在開采后為生態(tài)的修復(fù)做出了積極的補(bǔ)償。檢測礦產(chǎn)資源開發(fā)者是否在加工的過程中實行清潔生產(chǎn)和有效利用。然后根據(jù)監(jiān)查檢測的結(jié)果，開據(jù)證明，若沒有證明則要求其礦產(chǎn)資源產(chǎn)品以高于市場的價格出售。那么消費者從經(jīng)濟(jì)性角度出發(fā)，則會考慮擁有此項證明單據(jù)的企業(yè)或開發(fā)商。這樣就能通過市場手段要求開發(fā)者在開發(fā)利用礦產(chǎn)資源的過程中擔(dān)起自己的生態(tài)保護(hù)責(zé)任和提高自己的責(zé)任意識。引入環(huán)境影響評價制度。引入環(huán)境影響評價制度。在采礦活動前，對該活動可能造成的環(huán)境影響進(jìn)行分析、預(yù)測和評估，并且提出相應(yīng)的預(yù)防或者減輕不良環(huán)境影響的措施和對策。適用《環(huán)境影響評價法》第3條的相關(guān)規(guī)定中規(guī)劃環(huán)境影響評價中的自然資源開發(fā)的有關(guān)專項規(guī)化的規(guī)定。最后根據(jù)受償主體需要，結(jié)合不同種類補(bǔ)償方式的特點，審慎確定補(bǔ)償方式。

四、結(jié)語

第3篇

股東強(qiáng)制性退出是指股東因股權(quán)強(qiáng)制注銷、多數(shù)股東采取排擠式合并、股權(quán)被強(qiáng)制執(zhí)行等原因喪失股權(quán)，從而被動退出公司的一項法律制度。在公司的運行過程中，股東的強(qiáng)制性退出總是與某種具體的法律制度相聯(lián)系的，這些法律制度本身可能并非專為股東的強(qiáng)制性退出公司而設(shè)立，但客觀上卻產(chǎn)生了股東被動退出公司的實際效果。股東強(qiáng)制退出與股東的退股權(quán)關(guān)系密切，但兩者不能等同，目前各國法律都沒有承認(rèn)股東的一般退股權(quán)，德國聯(lián)邦法院承認(rèn)的股東退出權(quán)也是以特殊事由為基礎(chǔ)的特殊退股權(quán)，而非一般退股權(quán)。在股東的被動退出中，股東的退出并非基于自愿，而是法律或公司章程規(guī)定的事由或條件出現(xiàn)時，股東必須退出公司。股東在退出公司的過程中處于被動地位，股東一旦退出公司，只享有獲得股權(quán)補(bǔ)償或?qū)r的權(quán)利，但無權(quán)要求繼續(xù)持有股權(quán)。股東強(qiáng)制退出公司有利有弊，從積極意義的角度分析，股東強(qiáng)制退出公司主要意義有以下幾方面。

（一）保障資源優(yōu)化配置的功能

公司不僅僅是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中最重要的市場主體，更是最重要的商事組織，公司法是規(guī)范公司組織形式的法律，促進(jìn)投資興業(yè)是公司法的一項原則。公司法通過規(guī)范、促進(jìn)和保障公司的健康發(fā)展，推動、促進(jìn)和服務(wù)于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。資本在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中擔(dān)當(dāng)著絕對重要的角色，促進(jìn)社會投資是公司法應(yīng)有的功能。促進(jìn)投資包含著兩方面的意義，一方面是將社會上的閑置資本吸引到社會經(jīng)濟(jì)運行中來，為社會經(jīng)濟(jì)活動注入源源不斷的資本血液；另一方面是促進(jìn)資本的合理流動和優(yōu)化配置，讓投入到經(jīng)濟(jì)運行中的資本發(fā)揮最大效用。其中，第二個目的的實現(xiàn)有賴于股東退出法律制度的建設(shè)，在股東的資本不適合公司的發(fā)展需求時，強(qiáng)制性要求股東退出既可以保證公司的健康、穩(wěn)定的繼續(xù)發(fā)展，又可以使股東拿到相對應(yīng)的股權(quán)對價，從而投資于其他公司，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。

（二）保障股東利益的功能

公司是社會經(jīng)濟(jì)活動中最重要的經(jīng)濟(jì)組織形式，有了股東的投資，公司才得以存續(xù)和發(fā)展。公司組織形式的健康發(fā)展和股東利益的有效保護(hù)能夠有效促進(jìn)社會投資和市場活躍，或許在表面上看來，強(qiáng)制性要求股東退出公司并不能保護(hù)股東的利益，但這只是片面的、錯誤的認(rèn)識。股東出現(xiàn)被強(qiáng)制性退出的情形時，已經(jīng)說明其不適合繼續(xù)投資于該公司，繼續(xù)保持其股東地位不僅對其本身沒有益處，更會對公司的其他股東權(quán)益造成一定的影響，在一定情況下還有可能影響公司的繼續(xù)發(fā)展和存續(xù)。所以，在客觀上講，股東被迫退出公司是保障股東的利益，促進(jìn)公司更快、更有效的發(fā)展。

（三）提高公司經(jīng)營效率的功能

股東愿意并樂于投資于公司，其目的在于追求股東利益最大化，為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，公司必須有序而高效的運行。古今中外，公平都是永恒的價值，但在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的公司體制下卻不是唯一的價值，在不影響公平的前提下，效率才是公司運營的不變追求。例如，封閉性公司是兼具人合與資合特性的經(jīng)濟(jì)組織，股東之間具有緊密的關(guān)系并享有信賴?yán)妫挥泄蓶|之間保持信賴與合作，公司才能正常而有效的運行，公司才能保持并提高經(jīng)營效率。然而，業(yè)已存在的股東信任和合作關(guān)系可能因個別股東的原因而遭到破壞或破壞威脅，而妨礙信任關(guān)系和破壞信賴?yán)娴男袨楸仨毜玫蕉糁疲虼耍鲇趯竞推渌蓶|利益的考慮，發(fā)生特定事由時，個別股東必須退出公司。

二、國外關(guān)于股東強(qiáng)制退出公司立法

在許多國家的公司法及相關(guān)法律中對股東強(qiáng)制性退出公司均有規(guī)定，其中，德國的股東強(qiáng)制注銷退出和美國的股東排擠式合并退出制度具有典型代表意義，對我國股東強(qiáng)制性退出公司制度的構(gòu)建具有一定的借鑒價值。

（一）德國股東強(qiáng)制注銷退出公司立法

德國《有限責(zé)任公司法》第三十四條第一款規(guī)定，只有在公司章程中作出了相應(yīng)規(guī)定才可以實施股權(quán)注銷；第二款規(guī)定，只有在股權(quán)權(quán)利人獲得該股權(quán)之前公司章程已經(jīng)規(guī)定了股權(quán)強(qiáng)制注銷的條件，才可以不經(jīng)權(quán)利人同意而注銷股權(quán)。這是德國規(guī)范有限責(zé)任公司股權(quán)注銷及強(qiáng)制注銷最直接的和最終的法律淵源。該條第一款是對股權(quán)注銷做出的普適性規(guī)定，無論是注銷已經(jīng)取得的股權(quán)，還是股權(quán)的強(qiáng)制注銷都受該條款規(guī)定的約束；該條第二款則是針對股權(quán)強(qiáng)制注銷作出的特別規(guī)定，即未征得相關(guān)股東同意或違反其意愿的股權(quán)強(qiáng)制注銷以在該股東獲得股權(quán)之前公司章程規(guī)定了足夠明確的注銷條件為必要前提，這里的條件僅指原因條件，補(bǔ)充條款或支付條件的有無及其效力對能否實施股權(quán)強(qiáng)制注銷沒有決定性影響。這些條件可以在實施股權(quán)強(qiáng)制注銷時事后確定。德國《股份公司法》同樣規(guī)定了股權(quán)強(qiáng)制注銷制度，作為公司減資的法定形式，股權(quán)注銷的首要和一般目的在于公司減資。同時，股權(quán)注銷還有開除特定股權(quán)的特殊目的。通過這種減資方式，在嚴(yán)格限定的條件下，公司還可以開除某一股東的成員資格并消滅其股權(quán)。該法第二百三十七條第一款規(guī)定，股權(quán)可以以強(qiáng)制方式或在由公司取得后注銷，強(qiáng)制注銷只有在原始章程中或者通過在股權(quán)認(rèn)購或發(fā)行前變更章程而有規(guī)定或許可時，才是準(zhǔn)許的。根據(jù)德國《有限責(zé)任公司法》第四十七條第一款，簡單多數(shù)就可以通過股權(quán)強(qiáng)制注銷決議，但實踐中公司章程通常會對此規(guī)定四分之三甚至更高的加重多數(shù)，門檻的提高使股權(quán)強(qiáng)制注銷更加慎重，絕大多數(shù)股東的一致意見使決議更具有代表性和說服力。另外，德國《股份公司法》第二百三十七條第四款規(guī)定，以股權(quán)注銷的方式減資只能由股東大會決議；對于決議，以簡單多數(shù)票通過即可；章程可以規(guī)定一個較大的多數(shù)和其他條件。同條第六款規(guī)定，以所涉及的由章程規(guī)定的強(qiáng)制注銷為限，無須股東大會作出決議。在德國法上，對于有限公司的股權(quán)注銷，公司欲注銷的股權(quán)本身還必須滿足一定的條件，否則亦不可為股權(quán)注銷，即只有已經(jīng)完全繳納出資的股權(quán)才能被注銷。法律雖然沒有對此作出直接的規(guī)定，但從資本籌集規(guī)則中毫無疑問可以引申出這樣的要求。然而，在股份公司中，德國《股份公司法》第二百三十七條第二款規(guī)定，對于在強(qiáng)制注銷時或在以注銷為目的的取得股票時支付給股東的報酬，以及對于這些股東繳納出資義務(wù)的免除，準(zhǔn)用《股份公司法》第二百二十五條第二款，在削減基本資本的基礎(chǔ)之上給這些股東的支付款，只有在登記公告之日起六個月后，并且已經(jīng)給及時申報的債權(quán)人提供了補(bǔ)償或者保證金之后才能進(jìn)行。同樣，免除股東支付投資款的義務(wù)，不得在上述提到的時刻之前生效，也不得在給已經(jīng)及時申報的債權(quán)人提供補(bǔ)償或保證金之前生效。可見，股份公司的可注銷股權(quán)并不限于已經(jīng)完全繳納出資的股份。

（二）美國排擠式合并強(qiáng)制退出公司的立法

在美國聯(lián)邦及多數(shù)州的公司法中規(guī)定了公司排擠式合并制度，是股東強(qiáng)制性退出公司方式之一。這一制度經(jīng)歷了多次的變革得以漸漸完善，其大致經(jīng)歷了四個階段：一是既得權(quán)理論階段。19世紀(jì)的美國公司法規(guī)定，公司所經(jīng)營的事業(yè)或章程做基礎(chǔ)性變更時須經(jīng)全體股東的同意。這里的基礎(chǔ)性變更，包括：全部資產(chǎn)的讓渡、合并、解散等。既然公司的基礎(chǔ)性變更需要全體股東的同意，那么公司并購中對少數(shù)股東股權(quán)的購買由于影響到公司主體的變化，因此從理論上說也需要征得全體股東的同意。這一規(guī)定是基于全體股東都對公司擁有一定的既得權(quán)而得出的必然結(jié)論。二是彈性化萌芽階段。到20世紀(jì)初期，人們廣泛認(rèn)識到公司組織上的基礎(chǔ)變更如需全體股東的一致同意，其結(jié)果必然會阻礙商事交易的進(jìn)行及妨礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。所以美國多數(shù)州的立法者從實際出發(fā)回應(yīng)其增大并購條件的彈性要求，即規(guī)定如果董事會承認(rèn)和過半數(shù)或特別多數(shù)的股東承認(rèn)，公司毋須經(jīng)過全體股東的一致同意，仍然可以實現(xiàn)各種基礎(chǔ)性的變更。但是，在這個階段，美國各州的立法者對繼續(xù)中的公司并沒有明確給予公司和多數(shù)股東強(qiáng)迫少數(shù)股東讓渡或放棄其所持股權(quán)的權(quán)限，擠出式的合并并不明確。三是略式合并階段。1936年紐約州公司法率先制定了略式合并規(guī)定。略式合并是指母公司持有子公司的股權(quán)達(dá)到一定比例以上時，如90％或95％，只需通過母公司的董事會決議就可以對子公司進(jìn)行吸收合并。由于在略式合并中并不需要合并雙方的股東大會決議和子公司的董事會決議，因此這一點上它比通常合并程序更為簡略化。然而略式合并的意義并不止于此，在略式合并中作為合并的對價并不限于存續(xù)公司的股權(quán)，還允許以現(xiàn)金等方式進(jìn)行交付，這就為排除少數(shù)股東提供了充分的可能。四是兩段式合并階段。自20世紀(jì)80年代起開始的并購熱潮中，并購者并不是簡單為了取得一家公司的經(jīng)營權(quán)，如何通過公司并購行為取得最高利潤，成為并購者的首要任務(wù)。因此，通過公開收購股權(quán)取得公司的控制權(quán)成為這一階段公司并購的主要方法。為了使公司并購過程簡單化，以及排除許多不必要的障礙，公司并購所采取的方式也朝著多元化方向發(fā)展，其中兼具公開收購股權(quán)與合并的兩段式公司并購越來越受到人們的青睞。收購者在以公開收購股權(quán)方式收購目標(biāo)公司的股權(quán)后，又將目標(biāo)公司與自己公司合并，或者并購者在發(fā)出收購股權(quán)的要約中即已表明，如其順利取得目標(biāo)公司的控制，將于要約收購?fù)瓿珊髮⒍竞喜ⅰ＿@一做法不但可以兼取公開收購股權(quán)的優(yōu)點，而且也可避免直接合并時可能引起的困擾，特別在敵對式并購中由于達(dá)成合并協(xié)議相當(dāng)不容易，因此更有采此法之必要。并購者通過兩段式公司合并，間接地將部分股東擠出公司，以最終達(dá)到公司合并的目的。

三、我國股東強(qiáng)制性退出公司立法現(xiàn)狀分析

我國現(xiàn)行《公司法》對股東強(qiáng)制退出公司規(guī)定涉及不多，主要包括：第七十三條，人民法院依照法律規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿20日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)，股東退出公司后，公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書；第一百七十三條、第一百七十四條及第一百七十五條規(guī)定的合并制度；第一百七十八條規(guī)定的公司減資制度等。雖然公司合并與減資制度中未明確規(guī)定股東強(qiáng)制性退出公司，但條文中已包含部分股東在公司合并與公司減資等情況下股權(quán)必須予以注銷的意思。縱觀我國公司法對股東強(qiáng)制性退出公司立法，不足之處主要表現(xiàn)為以下幾個方面。

（一）對股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行退出公司規(guī)定過于原則

股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行是指法院根據(jù)債權(quán)人的申請依據(jù)生效的法律文書，依照法定的程序，行使司法強(qiáng)制權(quán)，對被申請執(zhí)行人作為強(qiáng)制股權(quán)（投資權(quán)益）的持有人或所有人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)所采取的一種強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓措施。依據(jù)《公司法》第七十三條規(guī)定，人民法院強(qiáng)制執(zhí)行股東全部股權(quán)，股東退出公司，但此條只是原則地對強(qiáng)制執(zhí)行中其他股東優(yōu)先購買權(quán)做了規(guī)定，而對股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行中公司和退出的股東權(quán)利如何保護(hù)沒有規(guī)定。對公司而言，股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行之后，如果公司接受債權(quán)人作為新股東，對公司影響不大；如果公司不接受債權(quán)人作為新股東，公司就要將被執(zhí)行的股權(quán)通過拍賣、變賣或以其他方式變現(xiàn)支付給債權(quán)人，這意味著公司資本減少，與公司資本維持原則不符，如何解決這一問題沒有規(guī)定；再就是對退出的股東而言，股東原持有的股權(quán)如何折價缺乏依據(jù)，很難保護(hù)退出股東的合法權(quán)益。

（二）對公司股權(quán)強(qiáng)制注銷退出沒有明確規(guī)定

股權(quán)強(qiáng)制注銷是指未征得相應(yīng)股東的同意或者違背其意愿，強(qiáng)制注銷持有的公司股權(quán)，并向該股東支付合理補(bǔ)償，被注銷的股權(quán)歸于消滅的制度。我國現(xiàn)行《公司法》對股權(quán)的強(qiáng)制注銷只是作了間接規(guī)定：（1）現(xiàn)行《公司法》一些條文為股權(quán)的強(qiáng)制注銷間接留有余地。我國《公司法》第七十二條第三款規(guī)定“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”這為公司通過章程在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的場合設(shè)定股權(quán)強(qiáng)制注銷制度留下了空間。鑒于此，公司就可以在章程中規(guī)定，如果股東向公司以外的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，公司就有權(quán)利強(qiáng)制注銷該股權(quán)，以此作為限制股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的手段。（2）《公司法》第七十六條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”在這種情況下，公司可以通過公司章程的規(guī)定限制繼承人成為公司股東或者向第三人轉(zhuǎn)讓其可以繼承的股權(quán)，所以在股權(quán)的繼承人得不到公司的認(rèn)可時，公司就有權(quán)利強(qiáng)制注銷該股權(quán)。從我國《公司法》中關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)繼承的規(guī)定可以看出，強(qiáng)制注銷股東的股權(quán)只是間接地作了規(guī)定，這兩款的規(guī)定只是給司法實踐中法官的自由裁量留有空間，缺乏明確的法律規(guī)定。基于公司實務(wù)中強(qiáng)制注銷股權(quán)的必要，公司完全可以在公司章程中規(guī)定在特定事由發(fā)生時可以強(qiáng)制注銷相應(yīng)的股權(quán)，以保護(hù)公司利益相關(guān)者的合法權(quán)益。

（三）對合并強(qiáng)制退出公司缺乏法律依據(jù)

我國《公司法》規(guī)范了公司合并制度，但對因合并股東強(qiáng)制性退出公司制度沒有明確的法律規(guī)定。我國與美國排擠式合并退出公司制度類似的是《證券法》第八十七條第一款，該款規(guī)定：收購人持有的被收購公司的股權(quán)達(dá)到該公司已發(fā)行上市股權(quán)總額的90％以上時，其余仍持有被收購公司股票的股東，有權(quán)向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應(yīng)當(dāng)收購。從條文規(guī)定來看，似乎是股東具有選擇出售與否的權(quán)利，實際上遇到此種情形，剩下的持股10％的股東為了避免持股的更大的風(fēng)險，一般還是按照收購方的條件出售股票，這是不得已而為，是變相的強(qiáng)制性將股東擠出公司的行為。

四、我國公司股東強(qiáng)制退出公司法律機(jī)制構(gòu)建

（一）完善我國股東因股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行退出公司制度

在股東股權(quán)被全部強(qiáng)制執(zhí)行實施中，除了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益之外，還要考慮到保護(hù)公司和退出股東的合法權(quán)益。一是財產(chǎn)除盡原則。在股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行中，對股東不同類別的財產(chǎn)注意執(zhí)行順序的合理性，盡量減少執(zhí)行給債務(wù)人帶來的震蕩，減輕執(zhí)行行為對債務(wù)人正常生產(chǎn)、生活的負(fù)面影響。有限責(zé)任公司兼有資合與人合的雙重屬性，股東之間往往存在著一定的人身信賴關(guān)系，對股東股權(quán)的執(zhí)行可能使股東間的合作關(guān)系發(fā)生變化，給企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營帶來嚴(yán)重的影響。因而，被執(zhí)行人若有現(xiàn)金、存款、股息、紅利或其他財產(chǎn)可供執(zhí)行時，一般不應(yīng)執(zhí)行其股權(quán)。只有在無現(xiàn)金、存款、股息、紅利或其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，或上述財產(chǎn)不足清償債務(wù)時才考慮執(zhí)行股權(quán)。這是執(zhí)行工作中全面保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益原則的必然要求，也是執(zhí)行經(jīng)濟(jì)原則的重要體現(xiàn)。二是公司資本維持原則的維護(hù)。在股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行中為了維持公司資本，依據(jù)公司法相關(guān)理論，首先，應(yīng)當(dāng)將被執(zhí)行人所持有的股權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給其他股東，這是因為其他股東在同等條件下具有優(yōu)先購買權(quán)；其次，在其他股東不同意購買，但同意接受債權(quán)人作為股東的情況下，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人。這兩種路徑是為了確保被執(zhí)行人所持有股權(quán)的公司、企業(yè)的總股本不發(fā)生變化，不因被執(zhí)行人的股權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生波動，影響整個公司的正常經(jīng)營、運轉(zhuǎn)，也即維護(hù)公司資本維持原則。再次，在其他股東不同意購買且公司又不接受債權(quán)人作為股東的情況下，應(yīng)將股權(quán)折價支付給債權(quán)人，在價款支付后公司應(yīng)在10天內(nèi)辦理減資手續(xù)，這也是公司資本維持原則的要求。三是退出股東權(quán)利保護(hù)。股東股權(quán)被強(qiáng)制執(zhí)行也要考慮到退出股東權(quán)利的保護(hù)，主要是退出股東股權(quán)作價要合理。關(guān)于股權(quán)作價方法大致包括：（1）以股東出資時股權(quán)的價格作價；（2）以公司凈資產(chǎn)額作價；（3）以審計、評估價格作價；（4）以拍賣、變賣價格作價。這四種方法作價均有其一定的合理之處，但從保護(hù)退出股東權(quán)益角度考慮，首先允許退出股東與公司協(xié)商價格，協(xié)商不成，宜結(jié)合公司凈資產(chǎn)額，采取審計、評估以及拍賣、變賣等方式，進(jìn)行綜合作價。因為股權(quán)作為股東的一項長期投資，其價格是隨著公司的經(jīng)營狀況以及物價水平的變化而變化的，不能以出資證明書及股東名冊上記載的出資額作價。采用綜合作價，法院在強(qiáng)制股東股權(quán)時，應(yīng)通過審計、評估確定基準(zhǔn)價格，股權(quán)基準(zhǔn)價格即股權(quán)參考價格，可以是公司的凈資產(chǎn)額，在此基礎(chǔ)上再通過拍賣、變賣方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，這樣的價格更接近股權(quán)的實際價值。

（二）構(gòu)建股東股權(quán)強(qiáng)制注銷退出公司制度

從股權(quán)強(qiáng)制注銷制度產(chǎn)生的歷史來看，股權(quán)注銷最初是作為變更資本關(guān)系的工具，而并不在于變動公司的成員構(gòu)成。而現(xiàn)在精確的界定股權(quán)強(qiáng)制注銷的理由是控制公司股東結(jié)構(gòu)的一個最重要的手段。由于注銷將中止公司和股東成員之間的法律關(guān)系，所以它是將不受歡迎的股東開除出公司或者防止不受歡迎的人成為股東的最主要手段。我國《公司法》雖然間接涉及到股權(quán)強(qiáng)制注銷，但由于法律沒有明確規(guī)定，故在公司實務(wù)中還是難以適用，所以有必要在我國《公司法》中明確這一制度。一是股權(quán)強(qiáng)制注銷的事由規(guī)定。股權(quán)強(qiáng)制注銷的事由是指可以導(dǎo)致股權(quán)被強(qiáng)制注銷的原因。立法上可以采取列舉與概括相結(jié)合的方式對股權(quán)強(qiáng)制注銷事由進(jìn)行規(guī)定，在法律中具體列舉股權(quán)強(qiáng)制注銷適用情形，在符合法定情形的情況下可以強(qiáng)制注銷股權(quán)；此外，立法上在列舉之后附加一個“其他重要事由”這一概括性的表述非常有必要，因為如果沒有寫明這一概括性的表述，公司只能基于已經(jīng)明確的事由強(qiáng)制注銷股權(quán)，即使出現(xiàn)其他與強(qiáng)制注銷事由相當(dāng)?shù)脑颍疽膊坏靡源藶橛芍鲝埞蓹?quán)注銷。明確列舉的優(yōu)點在于，一方面可以為股東設(shè)定一個確定的行為標(biāo)準(zhǔn)，另一方面可以盡可能確保法院能夠認(rèn)可這些強(qiáng)制注銷的事由；概括性規(guī)定賦予公司章程加以原則規(guī)定。公司章程規(guī)定的強(qiáng)制注銷事由必須滿足兩項抽象條件：其一，必須是合法的事由，其二，必須是重要的事由或稱實質(zhì)性的事由。原則上滿足上述條件的在公司章程中規(guī)定的任何事由都可能導(dǎo)致股權(quán)的強(qiáng)制注銷。二是可強(qiáng)制注銷股權(quán)的界定。對于有限公司的股權(quán)注銷，公司欲注銷的股權(quán)本身需要滿足一定的條件，否則亦不能注銷股權(quán)，即只有已經(jīng)完全繳納出資的股權(quán)被注銷，這種條件下股東才退出公司。這是因為股東對公司存在著權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一原則，對沒有完全繳納出資的股東來講，雖未完全出資但在公司運行中卻享受著同樣的權(quán)利，若此時注銷其全部股權(quán)就有可能造成其應(yīng)盡的出資義務(wù)不履行，所以對沒有完全出資的股東可以就其已經(jīng)出資的部分注銷，這部分注銷后，如果股東在公司催繳出資的期限內(nèi)仍然不繳納出資，可以強(qiáng)制股東退出公司。在股權(quán)有限公司中，股權(quán)注銷是公司減資的一種方式，只要減資的數(shù)額高于或等于被注銷股權(quán)尚未繳納的出資額，強(qiáng)制注銷尚未完全繳納出資的股權(quán)就不違反資本籌集和維持原則。所以，股份有限公司股權(quán)強(qiáng)制注銷的股權(quán)既包括已經(jīng)繳納的出資也包括尚未繳納的出資。

（三）構(gòu)建股東因公司合并強(qiáng)制退出公司制度

股東因公司合并強(qiáng)制退出公司主要針對公司排擠式合并。排擠式合并，也稱“現(xiàn)金逐出合并”或“強(qiáng)制出局式合并”，是指公司以現(xiàn)金作為合并對價，并利用股權(quán)多數(shù)決的強(qiáng)制性做法，令少數(shù)股東喪失其于合并后存續(xù)或新設(shè)公司的股東地位。排擠式合并是美國法中的一個很具特色的制度，從情理上講，僅僅因為控股股東擁有大部分股權(quán)的事實就可以在合并行為中將少數(shù)股東排擠出去的排擠式合并制度對少數(shù)股東顯然有失公平，然而從公司經(jīng)營角度考量，排擠式合并可以淘汰那些對公司不負(fù)責(zé)任的股東，便于公司經(jīng)營集中，更好地發(fā)展公司業(yè)務(wù)，提高公司的經(jīng)營效率。一是排擠式合并的優(yōu)點。排擠式合并可以借鑒美國兩段式并購方式達(dá)到排擠少數(shù)股東的目的。收購者之所以不直接進(jìn)行公司合并而是先采取公開收購股權(quán)的方式再通過二次并購的方式實現(xiàn)排擠少數(shù)股東，主要原因是這種收購方式既可獲得公開收購股權(quán)的優(yōu)點，并且還可以避免因為直接合并可能引起的困擾。（1）由于有公開收購股權(quán)的行為，因此收購人可以先參與公司運作。有意并購者常先向被收購對象的股東發(fā)出公開收購股權(quán)的要約，通過收購一定數(shù)量的股權(quán)后即可介入公司的經(jīng)營活動，在充分了解公司實際運作情況和經(jīng)營狀況后，再決定是否進(jìn)行合并。這樣一來就避免因直接進(jìn)行公司合并而必須概括承受目標(biāo)公司的權(quán)利義務(wù)，減少合并的風(fēng)險。（2）結(jié)果確定，簡便迅速。并購所花費時間越短則并購者的并購成本就越低。采用兩段式排擠合并的方式，由于收購要約期滿后就可知并購是否能夠成功，且這個收購要約期通常時間不長。這種做法較之于直接合并中往往要求董事會在完成合并協(xié)議后還必須召開股東大會且以多數(shù)決通過才能實施的方式合并要來得迅速。二是排擠式合并的適用條件。排擠式合并主要針對企業(yè)并購行為，在我國立法中引入這一制度必須明確使用的條件：（1）必須有公開收購目標(biāo)公司的行為發(fā)生。收購人收購目標(biāo)公司股權(quán)可以競價收購，也可以協(xié)議收購，達(dá)到符合《證券法》規(guī)定的收購達(dá)到目標(biāo)公司發(fā)行在外的股份30％時，必須要向全體股東發(fā)出收購要約。（2）收購目標(biāo)公司股權(quán)達(dá)到絕對控股地位。公司合并中收購人收購目標(biāo)公司股份只有達(dá)到絕對控股地位才可以控制公司，收購成功才有可能，否則無法排擠尚未收購持有股權(quán)的股東。（3）只能在股東不同意被收購情形下針對少數(shù)股東適用排擠式合并。公司合并原則上建立在公司合并協(xié)議基礎(chǔ)上，需要公司之間的協(xié)商，同時也要征得股東的同意，在絕大多數(shù)股東同意被收購，只有少數(shù)股東不同意被收購的情形下，收購方可以采取排擠式合并將少數(shù)股東強(qiáng)制排擠出公司。（4）對股權(quán)支付合理的對價。收購人完成排擠式合并后對被強(qiáng)制退出公司的股東股權(quán)以合理對價收購股權(quán)，如果造成退出股東損失的應(yīng)當(dāng)予以賠償。

五、結(jié)語

第4篇

我國土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。憲法規(guī)定:土地屬于國家和集體所有;土地使用權(quán)可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓。雖然我國法律體系上至憲法，下到地方法規(guī)都針對土地及土地管理進(jìn)行了系統(tǒng)的規(guī)定，但在現(xiàn)階段新型城鎮(zhèn)化過程中已經(jīng)顯得滯后和力不從心，我國農(nóng)村土地權(quán)益的現(xiàn)狀不容樂觀，具體表現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體不明確

財產(chǎn)權(quán)要求主體明確，即便是共有，也要求要有明確的主體。主體不明確，直接導(dǎo)致法律關(guān)系模糊，權(quán)利責(zé)任不清，造成剪不斷理還亂的混亂局面。比如“農(nóng)村集體”這個概念，“農(nóng)村集體”由誰來行使權(quán)利?是村委會還是本村農(nóng)民整體?現(xiàn)實的做法是由村委會代表“農(nóng)村集體”行使主體權(quán)利，但很少承擔(dān)責(zé)任。這樣的機(jī)制直接導(dǎo)致在城鎮(zhèn)化進(jìn)程中，本應(yīng)作為農(nóng)民的既得利益，卻被鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村組織侵占。我國農(nóng)村集體所有權(quán)主體的不明確，是立法上的缺失和法律解釋的模糊是造成的。

(二)農(nóng)村集體土地所有權(quán)權(quán)能不完整

土地權(quán)益作為物權(quán)的一種，享有絕對權(quán)力的主體只有國家和集體兩種，而廣大農(nóng)民和市民只享有土地權(quán)益中的用益物權(quán)，而沒有處分權(quán)。即用益物權(quán)人對土地依法享有占有、使用和收益的權(quán)利，比如土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)等等。集體土地所有權(quán)權(quán)能的不完整，直接導(dǎo)致集體土地流轉(zhuǎn)機(jī)制不暢通。作為財產(chǎn)權(quán)的一種，沒有處分權(quán)的物權(quán)直接導(dǎo)致財產(chǎn)性收入偏低，這也是城鄉(xiāng)二元制體制帶來的弊端。

(三)土地征收和補(bǔ)償制度不完備

現(xiàn)行法律體系框架下，國家作為土地征收唯一權(quán)利人在土地征收過程中，征地權(quán)力過于集中，征地目的過于寬泛，征地程序不夠嚴(yán)謹(jǐn)，征地范圍過于寬松，征地監(jiān)督缺乏機(jī)制，特別是征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)沒有隨著國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展而適時調(diào)整，標(biāo)準(zhǔn)明顯偏低，加之被征地農(nóng)民的安置和社會保障工作不到位，導(dǎo)致社會矛盾累積甚至激化，增加了社會不穩(wěn)定因素。特定個人為了社會的公共利益做出了犧牲，就應(yīng)該給予他們公平合理的補(bǔ)償。在我國，土地征收補(bǔ)償僅僅按土地生產(chǎn)性收益對被征地農(nóng)民進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是一種不完全補(bǔ)償，明顯有失公平，這是直接導(dǎo)致農(nóng)民財產(chǎn)性收入偏低的主要原因之一。

(四)農(nóng)村土地管理制度不嚴(yán)謹(jǐn)

我國人口眾多而土地資源有限，農(nóng)村土地中耕地面積已經(jīng)不能再觸及底線，城市建設(shè)用地越來越少，而地方各級政府出于對GDP的片面追求，屢屢超常規(guī)征用土地，甚至是耕地，造成土地流失嚴(yán)重。土地大部分被開發(fā)成房地產(chǎn)和工業(yè)園，造成GDP增長結(jié)構(gòu)問題和“土地財政”依賴兩個難題。而在新農(nóng)村建設(shè)中，分散的宅基地管理與建設(shè)資源節(jié)約型社會相背道而馳，且農(nóng)村宅基地房由于沒有完全產(chǎn)權(quán)而不能自由轉(zhuǎn)讓，這也是直接導(dǎo)致農(nóng)民財產(chǎn)性收入缺少渠道的主要原因之一。

(五)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)機(jī)制不配套

土地流轉(zhuǎn)即土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，是指農(nóng)戶在保留承租權(quán)的前提下將土地權(quán)益中的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他農(nóng)民或經(jīng)濟(jì)組織，從中收取適當(dāng)流轉(zhuǎn)費用而實現(xiàn)土地財產(chǎn)性收入的一種契約。目前，我國農(nóng)村青壯年大多外出務(wù)工，農(nóng)村家庭有效勞動力減少，大量土地閑置甚至拋荒，加之閑置的未利用建設(shè)用地，造成土地利用率較低。針對上述問題，如何建立一套土地科學(xué)管理，合理使用的法律機(jī)制，解決土地權(quán)益調(diào)整相關(guān)問題，為農(nóng)業(yè)發(fā)展注入新的動力，為新型城鎮(zhèn)化進(jìn)程掃清障礙已經(jīng)迫在眉睫。

二、土地權(quán)益之法律調(diào)整原則

“有效益的增長、有質(zhì)量的城鎮(zhèn)化、有節(jié)奏的改革”預(yù)計將成為下一階段中國經(jīng)濟(jì)的三條關(guān)鍵線索;則有望成為連接這三條線索的重要切入點。歷史經(jīng)驗表明，有什么樣的土地條件，就會有什么樣的增長方式，也就相應(yīng)有什么樣的城鎮(zhèn)化模式。［2］我們有理由相信，新型城鎮(zhèn)化過程中，土地權(quán)益調(diào)整應(yīng)由法律手段主導(dǎo)，運用法律手段調(diào)整土地權(quán)益關(guān)系需要確立基本原則。

(一)土地權(quán)益法定原則

土地權(quán)益應(yīng)該由法律明文規(guī)定。我國立法中應(yīng)規(guī)定與土地相關(guān)的各種所有權(quán)及其權(quán)益，特別是農(nóng)村集體土地所有權(quán)及其權(quán)益。這是運用法律對土地權(quán)益進(jìn)行調(diào)整的基礎(chǔ)和首要原則。

(二)土地權(quán)益共享原則

該原則是指對土地權(quán)益收益的分配應(yīng)當(dāng)綜合考慮國家、集體、個人等多方主體的利益，實現(xiàn)收益的普遍與合理分享，這也是法律公平公正價值的體現(xiàn)。在新型城鎮(zhèn)化過程中，土地作為推動這一進(jìn)程的重要因素，確立土地權(quán)益共同分享的原則意義重大。

三、土地權(quán)益之法律調(diào)整方法

土地權(quán)益法律關(guān)系是指市場主體之間對土地及土地權(quán)益的實現(xiàn)與分配在法律層面的各種關(guān)系之總和。現(xiàn)行調(diào)整土地權(quán)益的主要法律有《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國土地管理法實施條例》、《物權(quán)法》、《中華人民共和國刑法》以及散見于各種法律法規(guī)中的土地相關(guān)規(guī)定。從法律層面來講，對于土地權(quán)益調(diào)整有民事、行政、經(jīng)濟(jì)、刑事等方法。

(一)土地權(quán)益之民法調(diào)整

民法調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系針對的是平等主體。土地權(quán)益本身是一種財產(chǎn)權(quán)，民法調(diào)整土地權(quán)益主要是通過確認(rèn)財產(chǎn)權(quán)來保護(hù)土地權(quán)益主體的。但由于土地權(quán)益各主體地位的不對等，特別是個人土地權(quán)益的不完整性，導(dǎo)致民法調(diào)整土地權(quán)益能力有限。

(二)土地權(quán)益之行政法調(diào)整

行政法律關(guān)系圍繞行政職權(quán)行使過程展開，行政自由裁量權(quán)的廣泛存在容易侵犯行政相對人的權(quán)益和造成相同案件，不同裁量的不公平現(xiàn)象。而抽象行政行為要先經(jīng)行政復(fù)議才可訴訟的制度設(shè)計，為行政相對人維護(hù)權(quán)益增加了難度。比如土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，非經(jīng)國家立法調(diào)整，其標(biāo)準(zhǔn)是不會輕易改變的。很明顯，行政相對人在行政法律關(guān)系中處于弱勢，而行政法調(diào)整土地權(quán)益只能是一種通過限制公權(quán)而保護(hù)私權(quán)的一種土地權(quán)益保護(hù)方法。

(三)土地權(quán)益之刑法調(diào)整

刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律。刑法調(diào)整土地權(quán)益法律關(guān)系只針對土地相關(guān)犯罪行為，體現(xiàn)在打擊土地相關(guān)犯罪上，從某種角度講，刑事方法是一種事后懲戒的土地權(quán)益保護(hù)方法。

(四)土地權(quán)益之經(jīng)濟(jì)法調(diào)整

經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)國家宏觀調(diào)控和市場機(jī)制相結(jié)合，注重經(jīng)濟(jì)權(quán)益的保護(hù)和經(jīng)濟(jì)利益的總體平衡。事實上，土地權(quán)益關(guān)系的核心就是收益權(quán)，即土地權(quán)利主體對土地產(chǎn)生的利益參與分配并受益的權(quán)利。由于土地是我國農(nóng)民的基本生產(chǎn)資料和基本生活保障，且流轉(zhuǎn)途徑有限，加之農(nóng)村社會保障功能的覆蓋面不足，導(dǎo)致農(nóng)民對土地的依賴度過高，已經(jīng)嚴(yán)重影響到土地有序流轉(zhuǎn)，進(jìn)而影響新型城鎮(zhèn)化進(jìn)程。如何在土地流轉(zhuǎn)和土地權(quán)益保護(hù)二者之間找到平衡點，也就是國家在協(xié)調(diào)土地流轉(zhuǎn)過程中如何宏觀調(diào)控以及制定好相關(guān)保障機(jī)制，為深化掃清障礙。綜上所述，土地權(quán)益之法律調(diào)整是一個系統(tǒng)工程，要綜合運用各種法律手段，各部門要盡職盡責(zé)，特別是土地執(zhí)法部門，要管好土地，依法管地。在立法技術(shù)、執(zhí)法過程和法律監(jiān)督各環(huán)節(jié)創(chuàng)新機(jī)制，確保土地權(quán)益在法律層面的全面調(diào)整。

四、完善土地權(quán)益之法律調(diào)整相關(guān)措施

時至今日，距離農(nóng)村家庭承包制改革已經(jīng)30多年了，城鄉(xiāng)差距正在逐漸拉大，為了讓廣大農(nóng)民共享改革發(fā)展成果，使農(nóng)民與城市居民權(quán)利平等，對城鄉(xiāng)二元體制進(jìn)行實質(zhì)性的改革都是必需的。在十召開以后，首要的、具有關(guān)鍵性意義的體制改革無疑是城鄉(xiāng)一體化的改革，其中包括城鎮(zhèn)化的推行、土地確權(quán)、城鄉(xiāng)社會保障一體化、戶籍一元化等等改革與發(fā)展措施。這是關(guān)系到“以人為本”原則得以貫徹的大事，也是確保農(nóng)民分享包括土地權(quán)益在內(nèi)的改革紅利的大事。

(一)完善土地確權(quán)，加強(qiáng)土地管理

調(diào)整土地權(quán)益，必須保護(hù)好農(nóng)民的土地權(quán)益:首先在立法層面，要明確界定農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)利歸屬，給權(quán)要給的完整，確權(quán)要確的及時。不完整的財產(chǎn)權(quán)在對抗第三方時終會顯得蒼白無力，不完整的財產(chǎn)權(quán)在享受權(quán)益時也會大打折扣。其次盡快完成土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等權(quán)證證書制度，由國家正式進(jìn)行確權(quán)，用制度的落實彌補(bǔ)法律的模糊，讓農(nóng)民親自掌控屬于自己的合法權(quán)益，防止第三方以任何形式侵占農(nóng)民的合法土地權(quán)益。具體措施如下:1．借全國經(jīng)濟(jì)普查之機(jī)，搞清土地現(xiàn)狀，為土地立法提供數(shù)據(jù)支撐;2．確認(rèn)發(fā)放農(nóng)村房屋房產(chǎn)證和宅基地使用權(quán)證，為農(nóng)村房產(chǎn)流通掃清障礙，開通農(nóng)民財產(chǎn)性收入主渠道。3．確認(rèn)發(fā)放農(nóng)村土地(承包地，自留地，林地，山地，灘地等)使用權(quán)證，為土地有序流轉(zhuǎn)鋪平道路。

(二)調(diào)控土地流轉(zhuǎn)方向，實現(xiàn)土地有序流轉(zhuǎn)

土地本身的特殊性決定了它在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要地位，調(diào)控土地在一二級市場的流轉(zhuǎn)方向，遵循土地利用的社會利益本位，實現(xiàn)土地有序流轉(zhuǎn)，其意義不言而喻。遵照契約精神，按照合同原則，鼓勵農(nóng)民有序流轉(zhuǎn)土地權(quán)利，集中優(yōu)勢發(fā)展各類專業(yè)大戶或農(nóng)村專業(yè)合作社等多種形式的規(guī)模化經(jīng)營，真正做到農(nóng)地農(nóng)用，有序流轉(zhuǎn)。具體措施如下:1．優(yōu)先向關(guān)系國計民生的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)專業(yè)大戶提供用地，確保農(nóng)地農(nóng)用。2．倡導(dǎo)農(nóng)產(chǎn)品深加工公司加農(nóng)戶的集約化生產(chǎn)模式，努力提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)附加值，提高農(nóng)民收入。3．國家有計劃對農(nóng)村專業(yè)大戶和農(nóng)村專業(yè)合作社提供資金支持和稅費減免，甚至是財政補(bǔ)貼，調(diào)動農(nóng)業(yè)生產(chǎn)積極性。

(三)遵循市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，確保土地合理使用

在當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)型與社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，各種矛盾逐漸顯現(xiàn):國家與集體土地所有權(quán)與個人土地權(quán)益之間的矛盾;國家對土地宏觀調(diào)控與地方財政對土地依賴之間的矛盾;土地資源有限與土地資源浪費之間的矛盾;城鄉(xiāng)差距拉大與共享改革成果之間的矛盾。通過法律對土地權(quán)益的配置與調(diào)控，削弱政府對土地利用與收益的權(quán)力，賦予個人更多土地權(quán)益，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，豐富經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，集約化用地，提高土地使用率，在符合國家土地宏觀調(diào)控目標(biāo)的基礎(chǔ)上，合理使用土地，逐步縮小城鄉(xiāng)差距，讓農(nóng)民享有土地帶來的更多財產(chǎn)性收入和社會主義市場經(jīng)濟(jì)成果。具體措施如下:1．土地管理部門應(yīng)注重宏觀調(diào)控，重點控制用地方向，減少審批環(huán)節(jié)，間接提高用地效率。2．土地管理部門應(yīng)注重事后監(jiān)管，嚴(yán)厲打擊圈地行為和不按審批用地性質(zhì)用地行為，涉嫌犯罪的移交司法機(jī)關(guān)，讓土地不法者產(chǎn)生敬畏，不敢違法用地。

(四)調(diào)整土地收益分配，切實做到權(quán)益共享

十報告提出，“提高農(nóng)民在土地增值收益中的分配比例”。怎樣提高農(nóng)民的土地財產(chǎn)性收入，讓農(nóng)村土地權(quán)益最大化，是的重要內(nèi)容。當(dāng)上述措施都還不足以保障這一目標(biāo)實現(xiàn)時，就只有運用稅收這一宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)杠桿來調(diào)整土地權(quán)益分配。具體措施如下:1．針對現(xiàn)行土地管理制度將農(nóng)民排斥在土地增值收益分配體系之外，那么在利益分配的最后環(huán)節(jié)可創(chuàng)設(shè)土地增值收益補(bǔ)償稅來保障農(nóng)民土地權(quán)益。2．開征房產(chǎn)稅，增強(qiáng)地方政府提供基本公共服務(wù)的能力，以此來反哺新型城鎮(zhèn)化過程中的農(nóng)民。

(五)完善農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度，淡化土地養(yǎng)老模式

我國農(nóng)村居民養(yǎng)老保障模式單一，隨著城鎮(zhèn)化進(jìn)程的不斷深入，家庭和土地的養(yǎng)老保障功能越來越弱。失地農(nóng)民怎樣養(yǎng)老?他們?yōu)閲窠?jīng)濟(jì)發(fā)展付出了最寶貴的生產(chǎn)資料土地，理應(yīng)由國家統(tǒng)籌納入社會養(yǎng)老保障體制一并解決這一社會問題。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)機(jī)制要想加快，就必須通過各種途徑宣傳農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度，引導(dǎo)農(nóng)民積極參加新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險。至2009年試行新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險以來，截至2013年3月底，全國城鄉(xiāng)居民參保人數(shù)達(dá)到4．86億人，其中領(lǐng)取養(yǎng)老金的老年居民達(dá)到1．33億人，有12個省整合新農(nóng)保和城居保，制定實施統(tǒng)一的城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險制度，有13個省級和1572個縣級行政區(qū)提高了基礎(chǔ)養(yǎng)老金標(biāo)準(zhǔn)，全國月人均養(yǎng)老金水平78．6元，基金累計結(jié)余2504億元，其中個人賬戶基金累計結(jié)余2200億元。［3］就目前而言，規(guī)范農(nóng)村養(yǎng)老保險金相關(guān)的運行機(jī)制，最大程度的保障老年農(nóng)民的利益，是新型城鎮(zhèn)化建設(shè)和保障社會和諧所必須做到的。具體措施如下:1．降低個人繳存比例，努力提高農(nóng)村社會養(yǎng)老保險覆蓋率。2．逐步統(tǒng)一城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險和農(nóng)村養(yǎng)老保險，為經(jīng)濟(jì)二元制破冰探索可行途徑。

五、結(jié)語

第5篇

隨著政府職能的不斷擴(kuò)張和人類社會涉足領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，單個的人獨立滿足自己需求的能力在不斷減弱，政府行為成為現(xiàn)代人維系正常生活必不可少的存在。“現(xiàn)代政府是巨型壓力器，它吸進(jìn)稅收和權(quán)力，釋放出財富，任何公民至少得部分地依附于從巨型政府壓力瓶中流出來的財富，否則就很難生活”，尤其社會救助的領(lǐng)受者，“他們作為被政府援助的身份，可能是生存資料的主要來源。”而且，“這種依附并非出于自愿，自政府流出的物品，通常不只是對其他財富形式的補(bǔ)充，而是對它的替代”。在這種福利與風(fēng)險并存的時代里，“政府的供給愈發(fā)顯得重要，現(xiàn)代國家不管是采取了那種形式，都有義務(wù)對公民的福利負(fù)責(zé)，因為既然這些公民無法控制社會形勢，也就無法為自己提供最基本的照顧、教育、住宅和生存，這種責(zé)任只能通過所謂的政府供給來實現(xiàn)。”

賴希認(rèn)為，直接的金錢、救濟(jì)金，各種服務(wù)性給付、行政合同和專營權(quán)、特許權(quán)是現(xiàn)代政府釋放財富的主要表現(xiàn)，盡管這些財產(chǎn)在形態(tài)上有諸多差異，但它們的共同特點是來源于政府的財富給付行為，這些利益形態(tài)的價值首先來源于政府的給付和允許，政府要么通過直接的給予，要么設(shè)定領(lǐng)受者的身份和資格，并將財富分配給特定個人或私人團(tuán)體，政府成為此類財富分配中是必不可少的參與者。按照傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)理論，財產(chǎn)的主要形式是各種動產(chǎn)、不動產(chǎn)、金錢、證券等，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為所有者對其所有財產(chǎn)的支配權(quán)利，財產(chǎn)法是民事法律制度的重要構(gòu)成，其規(guī)范指向的是私人之間的關(guān)系，政府的職責(zé)主要是保障私人財產(chǎn)權(quán)免受各種實質(zhì)或潛在的威脅和侵犯，尤其是免受公權(quán)力的不當(dāng)侵害。“財產(chǎn)法的功能之一就是劃定公權(quán)力與私權(quán)力的邊界”，在這個劃定的范圍內(nèi)，所有人有法律許可的自由，當(dāng)國家對私人財產(chǎn)征收或干預(yù)時，“國家必須解釋和證明對他的干預(yù)。”但是，當(dāng)政府在財富供給過程中成為輸出財富的重要主體的時候，供給的領(lǐng)受者所擁有的基于政府供給所得的財產(chǎn)就不是一種純粹的私權(quán)，而且，政府的供給行為“使得給付和接收給付的雙方可能成為捆綁在一起的利益群體，政府也因此可能將控制的觸手伸向私人領(lǐng)域，進(jìn)而模糊了過去明晰的私和公的界限。”

賴希認(rèn)為，基于政府物質(zhì)給付的財產(chǎn)由于并非傳統(tǒng)意義上的“權(quán)利”更像“特權(quán)”，更像“恩惠”而非“義務(wù)”，為了增加法律意義上的確定性，有必要對這種新的財產(chǎn)類型變成一種“權(quán)利”并受憲法和正當(dāng)程序的保護(hù)，使公民獲得政府的救助不是政府的“饋贈”或“恩惠”，因為如果是“恩惠”，就有可能會“不經(jīng)通知或聽證被隨意拒給、授予或撤銷該項供給”，“我們不能安全地將自己的生存和權(quán)利交給權(quán)力機(jī)構(gòu)、行政審查官、控制委員會、品德委員會、董事會或許可證專員自由裁量”。“補(bǔ)貼和許可———福利國家的特征，構(gòu)成了新的財產(chǎn)權(quán)并且應(yīng)得到給予傳統(tǒng)財產(chǎn)的憲法保護(hù)”。社會救助權(quán)是指當(dāng)公民因不可抗的自然風(fēng)險或社會風(fēng)險，陷于貧窮、災(zāi)難等狀態(tài)又無法通過自己的力量克服，缺乏維系自身生活所必須的基本生活資料的時候，享有的從國家獲得生存保障、享受福利救助的權(quán)利。它與賴希所言的“新財產(chǎn)權(quán)”在本質(zhì)、形式上具有高度的一致性:作為社會財富再分配的一種行使，社會救助資金來源于國家，公民的納稅行為構(gòu)成社會救助行為的物質(zhì)基礎(chǔ)，而新財產(chǎn)權(quán)也是“我們越來越多地將財富和權(quán)利交給政府，政府通過各種形式的供給，將它們再分配的結(jié)果”，社會救助需要國家的參與，并與受救助者貧窮、缺乏基本的生存資料的身份相關(guān)，而新財產(chǎn)權(quán)也是“擁有和使用政府供給的權(quán)利與接受者的法律地位密切聯(lián)系在一起的，此種地位既是接受供給者的基礎(chǔ)，也是接受供給的結(jié)果”。社會救助的發(fā)生是有條件的，其目的在于防止被救助者限于匱乏的境地，當(dāng)這種境地改變時，國家的救助行為也會隨之減少或取消，新財產(chǎn)權(quán)享有者持有財富也是“有條件的，而非絕對的”;另外從本質(zhì)上講，社會救助的發(fā)生與人權(quán)保障、社會福利、公共利益密切相關(guān)，當(dāng)公民處于危難或貧窮之時，國家有義務(wù)予以救助，進(jìn)而實現(xiàn)整個社會的正義，而新財產(chǎn)權(quán)“整個制度的目標(biāo)是實現(xiàn)‘公共利益’”，它對救助領(lǐng)受人的“獨立和尊嚴(yán)是如此的關(guān)鍵”。

二、社會救助權(quán)的義務(wù)譜系

“沒有無義務(wù)的權(quán)利”，新財產(chǎn)權(quán)理論要求不僅要明確政府供給的權(quán)利屬性及構(gòu)成體系，還要求明確義務(wù)的承擔(dān)者及承擔(dān)方式。權(quán)利的實現(xiàn)與義務(wù)相關(guān)，作為權(quán)利的社會救助權(quán)如沒有相應(yīng)的義務(wù)支撐便形同虛設(shè)，成為毫無實際意義的道德說教和自我把玩，國家的社會救助行動也無法走出純粹說教的虛妄天地。社會救助是現(xiàn)代國家應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)———縱觀世界各國的社會救助，無論是制度還是實踐，盡管可能有多個主體的參與，但終究是以國家為主，“作為政治原則的一個方面，福利最大化為甚應(yīng)該成為政府的壓倒性關(guān)注”。我國學(xué)者錢大軍認(rèn)為，法律義務(wù)由“應(yīng)當(dāng)、行為、引起法律責(zé)任的可能性”三個要素構(gòu)成，因此，本部分以此為論證基礎(chǔ)，結(jié)合新財產(chǎn)權(quán)的相關(guān)理論，對社會救助權(quán)實現(xiàn)過程中的義務(wù)從“應(yīng)當(dāng)、行為和法律責(zé)任”三個方面進(jìn)行學(xué)理分析。

在社會救助權(quán)的實現(xiàn)過程中，國家之所以要“應(yīng)當(dāng)”有所作為，首先與現(xiàn)代國家的責(zé)任相關(guān)。前文已論，現(xiàn)代國家作為一個龐大機(jī)器，汲取著巨額稅金并以此作為國家存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，這種汲取能力隨著國家職能的擴(kuò)張而變得異常巨大，比如在我國，自1994年分稅制改革以來，財政收入連續(xù)多年保持著強(qiáng)勁的增長勢頭，1995年—2008年，每年以接近20%的速度增長，2009年以來，盡管因世界經(jīng)濟(jì)情勢的影響使經(jīng)濟(jì)遭受前所未有的困難，但我國的財政收入也以10%左右的速度增長，指2012年，我國的財政收入已達(dá)117210萬億元。其中稅收收入是國家財政收入的絕大多數(shù)構(gòu)成，稅收固然是具有納稅義務(wù)的社會公民個人財富向國家的單向、無償移轉(zhuǎn)，但作為這種移轉(zhuǎn)的對價，政府必須有所作為，國家有義務(wù)對來這些源于公民的財富按照正義的要求進(jìn)行再分配，提供公共產(chǎn)品，滿足社會公共需要。社會救助是國家采取經(jīng)濟(jì)再分配手段解決社會問題的制度安排，是國家履行財政責(zé)任的主要方式，它不是因道義、仁慈或慷慨而發(fā)生，是國家對公民的必須擔(dān)當(dāng)。其次，國家承擔(dān)的維護(hù)公共利益、實現(xiàn)社會正義的職能決定了國家應(yīng)針對特定的社會主體承擔(dān)起履行相應(yīng)的救助義務(wù)。尤其是在現(xiàn)代社會，各種不歸結(jié)于個人的風(fēng)險源普遍存在，地震、海嘯等各種自然災(zāi)害，金融危機(jī)、工業(yè)事故、食品安全等各種人造風(fēng)險，都使得我們所處的社會充滿了脆弱、多變和不確定，與之相伴的各種風(fēng)險、災(zāi)難單靠個人自然無法解決，當(dāng)各種風(fēng)險和災(zāi)難發(fā)生時，人們只能依托國家的力量才能獲得基本的安全和保障。因此，現(xiàn)代國家理應(yīng)將克服各類風(fēng)險當(dāng)作自己的基本職能，把維護(hù)社會公共利益，實現(xiàn)基本的社會正義作為自己的首要目標(biāo)。社會救助是為社會中陷于生存危機(jī)的主體提供最低限度生活保障的一種制度樣式，它是憲法所規(guī)定的人的平等、自由、尊嚴(yán)等基本權(quán)利體現(xiàn)的具體路徑。另外，現(xiàn)代國家大都把維護(hù)社會穩(wěn)定與和諧作為自身的政治目標(biāo)，社會救助除了救助貧窮之外，還是克服社會排斥和社會隔離的重要手段，社會排斥和社會隔離是社會中部分主體缺乏機(jī)會參與正常社會生活的一種狀態(tài)，是社會分層和社會斷裂的表現(xiàn)，它對整個社會的和諧與穩(wěn)定有著異常嚴(yán)重的負(fù)面影響。

事實上，社會排斥、社會隔離與貧窮具有同源性，他們相互依存，互相強(qiáng)化，政府的社會救助不僅可以讓貧困者擺脫貧困，也可避免社會分層和社會隔離的固化，讓受救助有機(jī)會參與正常的社會生活，唯有此，政府追求的社會穩(wěn)定、社會和諧等政治目標(biāo)才有實現(xiàn)的可能。社會救助權(quán)實現(xiàn)的過程中義務(wù)要素中的“應(yīng)當(dāng)”固然重要，但離開了“行為”的“應(yīng)當(dāng)”，義務(wù)只能存在觀念與想象之中，義務(wù)需要行為這一過程性行動才能實現(xiàn)，“對行為的控制主要是由義務(wù)來進(jìn)行，脫離開行為，就不可能研究義務(wù)”。筆者認(rèn)為，從行動類型的角度來分析，社會救助義務(wù)中的政府行為可分為生活救助和急難救助兩大類型。所謂生活救助，是定位于解決貧困主體的基本生活，以提高受助者的生存能力或勞動參與能力為目的的一種救助行動，當(dāng)下我國的城市最低生活保障制度和農(nóng)村低保制度便屬這一類型。比如按照我國現(xiàn)行規(guī)定，對人均收入低于當(dāng)?shù)卣娴淖畹蜕顦?biāo)準(zhǔn)的城鎮(zhèn)居民，如社會孤老殘幼、社會困難戶、失業(yè)保險期滿而又未能再就業(yè)的失業(yè)人員，或者其他無生活來源、無勞動能力、無法定贍養(yǎng)人或撫養(yǎng)人的居民，國家應(yīng)為其提供生活幫助，保證其家庭成員有基本生活所需的物質(zhì)資料。居民的生活救助需要多個主體的行動參與才能完成。

我國《城市居民最低生活保障條例》第4條規(guī)定了社會救助的行動主體與行動內(nèi)容:“我國縣級以上地方各級人民政府民政部門具體負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)城市居民最低生活保障的管理工作;財政部門按照規(guī)定落實城市居民最低生活保障資金;統(tǒng)計、物價、審計、勞動保障和人事等部門分工負(fù)責(zé)，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)城市居民最低生活保障的有關(guān)工作”，這些都是國家社會救助義務(wù)的行動落實。另外還有急難救助，主要是針對突發(fā)性災(zāi)難導(dǎo)致的臨時性貧困人員的救助行動，比如因地震、安全事故、傳染性疾病等原因造成的特定主體的暫時性貧困，需要政府通過急難救助的方式予以救助。和生活救助相比，急難救助具有專項補(bǔ)助和臨時救助的性質(zhì)，要求政府的救助行動更具時效性，應(yīng)在最短的時間作出行動反應(yīng)，以最快的速度使受災(zāi)者擺脫貧困或危難境地，而且這種救助不局限于生活資料的供給和保障，它還兼具投資和開發(fā)的功能。因此，政府的急難救助應(yīng)在這些特點和目標(biāo)的要求下展開具體行動的設(shè)計。社會救助義務(wù)中的“引起法律責(zé)任的可能性”要素是社會救助法律制度具有強(qiáng)制可能性的體現(xiàn)。雷德里克•莫舍曾說，“在公共行政和私人部門行政的所有詞匯中，責(zé)任一詞是最為重要的。”法律之所以被稱為法律，是因為它具有一種可能的制度強(qiáng)制性，這是法律區(qū)別于其它社會規(guī)范的關(guān)鍵。社會救助行動的規(guī)范化離不開對違規(guī)行為的識別及責(zé)任制度的保障，責(zé)任制度是保證政府救助行動規(guī)范運行的有效機(jī)制，也是促進(jìn)行政道德責(zé)任的弘揚(yáng)、行政客觀責(zé)任履行和行政消極責(zé)任追究的重要方法。筆者認(rèn)為，政府社會救助中引發(fā)法律責(zé)任的可能情形主可以大致分為以下兩大類型:首先，社會救助中政府的“錯保”、“漏保”行為引發(fā)的責(zé)任可能性。前文已論，社會救助權(quán)的享有與被救助者的身份有關(guān)，對救助者貧窮狀態(tài)的識別是社會救助行動發(fā)生的前提，當(dāng)現(xiàn)實中獲得社會救助的實然主體與應(yīng)然主體發(fā)生偏離，亦即當(dāng)某些主體的境況低于救助標(biāo)準(zhǔn)但沒有享受救助待遇，或某些主體的境況高于救助標(biāo)準(zhǔn)但享受了救助待遇的時候，便構(gòu)成“錯保漏保”。當(dāng)然，“錯保漏保”發(fā)生的原因較為復(fù)雜，其可能因政府的腐敗、偏袒、歧視等原因造成，也可能因當(dāng)事人的隱瞞、欺騙等原因發(fā)生，無論哪種情形，都會構(gòu)成社會救助權(quán)義務(wù)譜系中的“引起法律責(zé)任的可能性”。其次，救助主體在救助過程中發(fā)生的貪污、挪用、克扣社會救助款項的貪污、瀆職行為;監(jiān)管主體在社會救助物資和使用監(jiān)督過程中的瀆職、懈怠、合謀行為，也是引發(fā)社會救助中“法律責(zé)任可能性”的行動樣式，對此學(xué)界已有大量精準(zhǔn)的研究，筆者不再贅述。

三、新財產(chǎn)權(quán)與社會救助權(quán)的法律保障機(jī)制

按照賴希在《新財產(chǎn)權(quán)》中的論證邏輯，將包括社會救助在內(nèi)的政府給付行為作為一種權(quán)利確認(rèn)下來固然重要，但更為重要的是，應(yīng)通過相應(yīng)制度來保障這種權(quán)利在現(xiàn)實中能充分實現(xiàn)。給付行為意味著政府自動獲取了調(diào)查、管制和懲罰的權(quán)力，由于擁有給付權(quán)力的政府會濫用權(quán)力，因此“新財產(chǎn)權(quán)”理論的核心要義不是如何去確認(rèn)給付領(lǐng)受者的權(quán)利，而是如何規(guī)范政府的給付權(quán)力。我們需要“創(chuàng)設(shè)一種制度，或者使現(xiàn)存制度以新的方式運作”，即便不能，我們“尋求某些指導(dǎo)原則，卻是可能的”。上文對社會救助權(quán)的義務(wù)譜系的學(xué)理分析，同樣只有通過法律制度確立的保障機(jī)制才能予以落實。在新財產(chǎn)權(quán)理論視角下，社會救助權(quán)的法律保障機(jī)制應(yīng)從以下幾方面來構(gòu)造:

1.通過憲法制度對政府社會救助行為進(jìn)行規(guī)范

社會救助不僅要給部分社會主體直接的物質(zhì)給付，而且還不能以侵犯或剝奪私人的憲法性權(quán)利為條件，在新財產(chǎn)權(quán)理論看來，后者更為重要。前文已論，社會救助中的政府給付打破了原有公私之間的界限，政府供給把個人和國家捆綁到了一起，改變了原有的權(quán)利/權(quán)力結(jié)構(gòu)，社會救助固然能給部分主體帶來收益，但同樣也存在著潛在的風(fēng)險，比如對個人自由、個人獨立、個人選擇等私權(quán)利的侵犯。由于救濟(jì)本身意味著救濟(jì)領(lǐng)受者對供給者的依附性增強(qiáng)，財富的供給是有條件的，這條件就是確保國家施加的義務(wù)的履行，被救助者有時不得不屈從于政府提出的一些條件，“供給的增長使政府可能‘購買’到‘憲法權(quán)利的放棄’，”“這些條件有時候會深深地侵害了個人的自由”，如果他不強(qiáng)烈地依附政府的話，他可能“無權(quán)享受公共的開支”，或者領(lǐng)受到的社會救助被沒收，供給附加的條件個人由此會“陷落在巨大的管制之網(wǎng)中，無處藏身”。任由這種情形的極端發(fā)展，一個趨炎附勢、甚至是畏懼政府的社會會由此形成。因此，賴希認(rèn)為，我們不能“將注意力都集中在某個單一的政策和價值上，這樣會遮蔽其他重要價值”，社會救助中的政府作為財富的再分配者，不能擁有任何反對憲法所保障的公民基本權(quán)利的權(quán)力，政府不得擁有“購買”憲法所保障的權(quán)利的權(quán)力，政府不應(yīng)對供給施加任何條件，如果它給除“恩惠”之外的其他供給施加條件，該條件是無效的，該原則是古老的“反對違憲條件”規(guī)則的“復(fù)活”。也就是說，“不能使繼續(xù)行使國家賦予的特權(quán)的權(quán)利，依附于接受者對國家規(guī)定的違反聯(lián)邦憲法的條件的服從”。接著，賴希論證到，如果政府可以因為救助行動要求個人放棄憲法權(quán)利，并以此作為政府提供救助的條件的話，政府就有可能以同樣的方式，迫使所有的人放棄憲法權(quán)利，憲法規(guī)定的保障措施，可能被這樣的擺弄以至于不存在。可見，賴希認(rèn)為，現(xiàn)代國家為受救助者提供救助義務(wù)由現(xiàn)代國家所承擔(dān)的責(zé)任所決定的，它不能以附加對憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利的侵害為條件，公民所享有的憲法權(quán)利在位階上具有最高性，這是社會救助權(quán)實現(xiàn)過程中首先需要遵從的原則，也是社會救助權(quán)法律保障的首要機(jī)制。

2.政府救助行為的實體和程序約束。

由于政府的救助行動以對救助者的身份確認(rèn)為前提，救助者的身份、曾經(jīng)的行為可能會影響到這種身份的確認(rèn)，比如政治身份、政治信仰、道德品質(zhì)、犯罪記錄審查、有無違背政府意愿的其他行為等，會讓政府對其有不公正的偏好或歧視，不僅如此，這種自由裁量的存在還可能會給政府的腐敗、尋租留下空間。為消除這種情況，賴希認(rèn)為，應(yīng)通過實體上“相關(guān)性原則”加以限制，美國曾對一個“不忠誠的租戶”拒絕提供住房補(bǔ)助，但是伊利諾伊州法院判決認(rèn)為，《伊利諾斯房屋管理法》的目的，是“消除貧民窟，為低收入的人們提供住房……很顯然，僅依據(jù)該人具有被總檢察長認(rèn)定為顛覆組織的成員資格，就將他排除在外，這種做法，根本沒有促進(jìn)房屋管理法目的的實現(xiàn)”。因此，社會救助應(yīng)以其自身本來應(yīng)具有的價值為行動指針，避免“對供給的管制成為對別的所有事情的管制”。除了“相關(guān)性原則”之外，實體上對救助行為進(jìn)行控制應(yīng)通過對“自由裁量權(quán)的限制”，以及“制定權(quán)力的政策，不得交給實質(zhì)上是屬于私人的組織”來實現(xiàn)，至于這兩種方式對政府行為的控制功能及對公權(quán)力的規(guī)范意義，因其一直是行政法學(xué)的核心問題和各國行政改革的關(guān)鍵問題被中外學(xué)者所關(guān)注，本文不再贅述。其次，政府救濟(jì)行為還應(yīng)受到程序的約束。在《新財產(chǎn)權(quán)》中，賴希曾說，按照傳統(tǒng)的理論，憲法正當(dāng)程序條款只是對人的生命、財產(chǎn)和自由等權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，源于政府供給的社會救助(財產(chǎn))，既然不是傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)權(quán)，政府就可以任意取消，不受憲法正當(dāng)法律程序的限制。但新財產(chǎn)權(quán)理論認(rèn)為，政府供給的授予、拒絕、撤銷和管理，都要小心翼翼地遵守公平的程序，政府的行為應(yīng)公開接受聽證和辯論，以未公開的理由，拒絕任何特權(quán)和利益，都是不能容忍的。因此，在政府救助的過程中，要通過立法對救助的范圍、條件和幅度，以及救助撤銷的理由、過程、步驟和方式通過立法明確規(guī)定，建立救助信息公開制度、告知制度、聽證制度、職能分離制度等等，從程序上對社會救助權(quán)予以保障。就行政給付中的程序“正當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)而言，可參照以下原則來構(gòu)建:假設(shè)在一個事關(guān)正當(dāng)程序的案件中，X代表可能受政府行為影響的個人利益;Y代表利益在程序運行過程中可能被剝奪的風(fēng)險，以及因任何額外或替代程序所產(chǎn)生的利益;Z代表政府的利益，包括因為額外或替代的程序所帶來的財政或行政負(fù)擔(dān)，針對具體的行政行為分析時，如果X+Y＞Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障應(yīng)被采納，方能滿足正當(dāng)法律程序的要求。相反地，X+Y＜Z，則表示如果采用較為周全的程序，所獲的權(quán)利保障利益低于政府的成本，因而現(xiàn)行的程序保障已能滿足正當(dāng)法律程序的保障。筆者認(rèn)為，這都應(yīng)該在社會救助權(quán)的法律保障中加以充分適用，以保障社會救助的公平與合理。

3.社會救助權(quán)的司法保障。

第6篇

一、浙江法院推進(jìn)在線糾紛解決機(jī)制的實踐創(chuàng)新

浙江是“楓橋經(jīng)驗”的發(fā)源地。50多年來，“楓橋經(jīng)驗”不斷與時俱進(jìn)，創(chuàng)新發(fā)展，但其“發(fā)揮政治優(yōu)勢，相信依靠群眾，加強(qiáng)基層基礎(chǔ)，就地解決問題，減少消極因素，實現(xiàn)和諧平安”的精神內(nèi)核始終不變。浙江法院適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的新觀念、新業(yè)態(tài)，積極探索糾紛網(wǎng)上多元化解的新思路、新途徑、新方法，把互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)深度融合訴調(diào)對接工作，努力打通糾紛網(wǎng)上一體化多元化解的通道，即以法院為中心，聯(lián)結(jié)行政、行業(yè)、市場各端，著力打造網(wǎng)絡(luò)全互聯(lián)、業(yè)務(wù)廣覆蓋、數(shù)據(jù)大集中、資源共享用的在線糾紛解決系統(tǒng)，實現(xiàn)“網(wǎng)下糾紛網(wǎng)上解，網(wǎng)上糾紛不落地”。

（一）首創(chuàng)電子商務(wù)網(wǎng)上法庭。近年來，杭州電子商務(wù)市場規(guī)模迅速擴(kuò)大，已成為浙江經(jīng)濟(jì)的重要增長點。杭州先后被確定為全國首家跨境電商綜合試驗區(qū)和國家自主創(chuàng)新示范區(qū)。伴隨互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)繁榮出現(xiàn)的是涉網(wǎng)糾紛的不斷涌現(xiàn)和升級，并逐步進(jìn)入司法領(lǐng)域。2015年8月，經(jīng)浙江高院同意，杭州中院及三家基層法院試點電子商務(wù)網(wǎng)上法庭，分別審理網(wǎng)上交易、網(wǎng)上支付及網(wǎng)上著作權(quán)糾紛和相關(guān)上訴案件。網(wǎng)上法庭突破目前已具有的網(wǎng)上立案、網(wǎng)上信息查詢、網(wǎng)絡(luò)庭審等初級功能，依托網(wǎng)絡(luò)構(gòu)建了一套糾紛化解的整體解決方案，充分運用電子商務(wù)的在線證據(jù)，實行起訴、調(diào)解、立案（管轄異議）、舉證、質(zhì)證、開庭、判決、執(zhí)行全流程在線。當(dāng)事人足不出戶就可通過訴訟化解糾紛。截至目前，已累計審理1.3萬余件。同時，整合多方力量，前置了兩重糾紛化解過濾層，實現(xiàn)了糾紛的多元化解：第一層是電商平臺“內(nèi)部消化”。目前已對接淘寶、天貓、聚劃算、螞蟻金服小額貸款、阿里巴巴中文站等平臺，凡是起訴至網(wǎng)上法庭的涉電商平臺案件，系統(tǒng)首先自動導(dǎo)向電商平臺在線糾紛處理模塊，有近三成糾紛在電商平臺上自行化解。第二層是調(diào)解員在線調(diào)解。網(wǎng)上法庭組建了以互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會調(diào)解中心的專職調(diào)解員和律師為成員的調(diào)解團(tuán)隊。目前共有專職調(diào)解員11人，兼職調(diào)解員30人，超過9000件案件進(jìn)行了調(diào)解，調(diào)解成功率近三分之一。經(jīng)兩重過濾，進(jìn)入訴訟程序的糾紛數(shù)量幾近減半，大大緩解了法院的訴訟壓力。網(wǎng)上法庭發(fā)揮網(wǎng)上調(diào)解、裁判的便捷優(yōu)勢，不受時間、空間、地域限制，極大地節(jié)約當(dāng)事人訴訟成本，體現(xiàn)訴訟便利，又方便人民法院及時進(jìn)行審理，契合電子商務(wù)與司法的跨境、跨行政區(qū)劃發(fā)展，有利于規(guī)范電子商務(wù)交易行為。最高人民法院院長批示指出電子商務(wù)網(wǎng)上法庭是“重大創(chuàng)新舉措，意義深遠(yuǎn)”。

（二）推進(jìn)道交案件“網(wǎng)上數(shù)據(jù)一體化”處理綜合改革試點。針對道路交通事故損害賠償案件涉及部門多、處置時間長、流程繁瑣的情況，2013年杭州市余杭區(qū)人民法院提出構(gòu)建交通事故糾紛“一體化”工作機(jī)制的理念，牽頭建立起了余杭區(qū)交通事故調(diào)處中心，整合了公安交警、司法行政、法院、保險自律小組以及保險公司等多部門的力量，實現(xiàn)了交通事故“一點一線”的整體跨越。這一做法得到了中央省市領(lǐng)導(dǎo)的充分肯定，被選定為“楓橋經(jīng)驗”50周年大會參觀點。2015年初，該院在道路交通事故一體化調(diào)處機(jī)制的基礎(chǔ)上，探索建立“互聯(lián)網(wǎng)+交通事故糾紛處理”的新模式。一是搭建交通事故統(tǒng)一數(shù)據(jù)化平臺。協(xié)調(diào)公安、保險、司法行政等處理交通事故糾紛的職能單位共同參與，借助系統(tǒng)對接和數(shù)據(jù)共享，為交通事故當(dāng)事人提供在線的事故定責(zé)、損失確定、司法鑒定、賠償調(diào)解、法院訴訟和保險賠付等服務(wù)，實現(xiàn)“網(wǎng)上數(shù)據(jù)一體化”快速處理。二是開展網(wǎng)絡(luò)視頻庭審。開發(fā)交通事故案件網(wǎng)上法庭系統(tǒng)，推出在線司法確認(rèn)、在線送達(dá)、在線訴訟和裁判結(jié)果預(yù)估功能，實現(xiàn)訴訟全流程網(wǎng)絡(luò)化。三是實行保險行業(yè)調(diào)解前置。余杭法院分別與區(qū)司法局和區(qū)保險行業(yè)人民調(diào)解委員會達(dá)成共識并下發(fā)文件，明確保險行業(yè)人民調(diào)解委員會調(diào)解前置的工作流程、訴調(diào)銜接具體步驟和要求。四是形成類案同判的陽光司法機(jī)制。適應(yīng)交通事故案件類型化明顯的特征，將賠償理由、賠償項目、賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償流程等內(nèi)容進(jìn)行細(xì)分統(tǒng)一，形成要素化、結(jié)構(gòu)化的糾紛處理模式，促進(jìn)類案同判的實現(xiàn)。去年11月以來，余杭法院在數(shù)據(jù)一體化處理平臺共處置交通事故糾紛2334件，其中2028件在前置的保險行業(yè)調(diào)解中化解并申請司法確認(rèn)，占道交糾紛總數(shù)的86.9%，有效發(fā)揮了保險行業(yè)協(xié)會的糾紛化解功能。

（三）開通法官網(wǎng)上工作室。近年來，浙江法院以陳遼敏、朱學(xué)軍、胡佳等為代表的一批優(yōu)秀法官先后開通了以個人名字命名的網(wǎng)上工作室，有力地推進(jìn)了陽光司法，滿足了群眾的多元司法需求。如杭州西湖法院成立了陳遼敏網(wǎng)上工作室，集網(wǎng)上立案、案件查詢、網(wǎng)上預(yù)約開庭或調(diào)解、網(wǎng)上咨詢、網(wǎng)絡(luò)在線調(diào)解等功能于一體，向公眾提供網(wǎng)站式便民訴訟服務(wù)，同時作為訴調(diào)對接的網(wǎng)上平臺，公開招募、篩選了200多名特邀調(diào)解員組成調(diào)解團(tuán)隊，其中包括最美媽媽吳菊平、全國勞模孔勝東。自運行以來，總訪問量超過256萬人次，通過網(wǎng)上、電話、郵件答復(fù)1345例，呈現(xiàn)出點擊率高、參與人多、影響面廣的良好局面。2016年，西湖法院陳遼敏法官牽頭承擔(dān)了中央綜治辦的重大課題“矛盾糾紛多元化解一體化網(wǎng)絡(luò)平臺的構(gòu)建”，正在依托近年來“智慧法院”建設(shè)成果，積極開發(fā)矛盾糾紛多元化解一體化網(wǎng)絡(luò)平臺。

（四）試行督促程序的電子化作業(yè)。長期以來，督促程序在實踐中面臨著低利用率、低生效率的困境，不能發(fā)揮其應(yīng)有的訴訟分流與司法減負(fù)功能。2015年初，西湖法院針對互聯(lián)網(wǎng)小微金融糾紛全程在線留痕的特點，借鑒域外經(jīng)驗，對督促程序進(jìn)行電子化作業(yè)改造，運用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，實現(xiàn)支付令的網(wǎng)上申請、網(wǎng)上審查、網(wǎng)上提交證據(jù)材料、網(wǎng)上送達(dá)、網(wǎng)上詢問、網(wǎng)上自動生成支付令等一系列流程。2015年5月25日，該院適用電子督促程序向一起借貸糾紛的借款人發(fā)出全國首個電子支付令，從申請人通過電子郵箱提交申請，到法院進(jìn)行網(wǎng)上審查、網(wǎng)上詢問、自動生成支付令并通過電子郵箱和短信發(fā)出，整個程序只用了4個多小時。督促程序電子化作業(yè)，為當(dāng)事人和法官節(jié)約了時間、成本，能夠經(jīng)濟(jì)、便捷的過濾簡易糾紛，實現(xiàn)“共贏”。

二、當(dāng)前在線糾紛解決機(jī)制建設(shè)中的問題和短板

浙江法院在推進(jìn)在線糾紛解決機(jī)制建設(shè)方面作出了一些初步探索，但這項工作只是剛剛起步，還存在許多問題和發(fā)展短板。

（一）地區(qū)發(fā)展不均衡。各地對在線糾紛多元化解工作的重視程度和發(fā)展水平不均衡。部分法院主動適應(yīng)新變化，工作積極，勇于改革，不斷探索和創(chuàng)新糾紛多元解決平臺的在線化和立體化。但也有不少法院對糾紛多元化解“在線化”的必要性和緊迫性認(rèn)識不足，雖然在小范圍內(nèi)“觸網(wǎng)”，卻還沒有大規(guī)模深度“入網(wǎng)”，雖然法院的硬件設(shè)備已經(jīng)完成了信息化改造，但多元糾紛化解工作卻止步于線下。在思維上，仍然停留在前信息時代，沒有理解接納“互聯(lián)網(wǎng)+”背后“跨界融合、創(chuàng)新驅(qū)動、重塑結(jié)構(gòu)、尊重人性、開放生態(tài)和連接一切”的理念，相應(yīng)的，就很難提供出“網(wǎng)絡(luò)一體化”的糾紛化解思路和方案。理念的落后制約了在線糾紛多元化解工作的發(fā)展。

（二）法律規(guī)則不完善。現(xiàn)行民事訴訟制度，是構(gòu)建于傳統(tǒng)的工業(yè)化社會背景下的，適用于當(dāng)事人面對面的交易，紙對紙的記錄，親臨法庭的訴辯。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及應(yīng)用，在線溝通逐漸取代紙面溝通，使得網(wǎng)上交易和行為具有虛擬化、無紙化特征。但是，訴訟的在線化在現(xiàn)行民訴法框架下解決涉網(wǎng)糾紛存在不少操作瓶頸和制度障礙，如地域管轄原則造成人案匹配不均衡，電子送達(dá)生效需“受送達(dá)人”同意，調(diào)解書、判決書、裁定書不得以電子方式送達(dá)，在線發(fā)表質(zhì)證意見能否在效力上等同于庭審質(zhì)證，純粹電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)認(rèn)定時不具有獨立的證明力，等等。

（三）解紛標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。市場的糾紛化解平臺追求的是成本和效益，解紛流程迅捷高效，結(jié)果取決于當(dāng)事人之間的自愿協(xié)商；政府職能部門化解糾紛關(guān)注社會管理方面的合規(guī)與穩(wěn)定，解紛流程稍嫌復(fù)雜但具有彈性，結(jié)果相對中立且偏重公益；調(diào)解組織化解糾紛兼顧解紛效率與社會和諧，解紛流程相對靈活，結(jié)果也取決于當(dāng)事人的合意；仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院，尤其是訴訟的判斷標(biāo)準(zhǔn)則是公平公正，解紛流程繁瑣嚴(yán)格，結(jié)果系“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。不同的解紛標(biāo)準(zhǔn)為糾紛當(dāng)事人創(chuàng)造了選擇難題。在線平臺如何將這些解紛規(guī)則吸收、整合并保留其原有優(yōu)勢，有待深入思考和探索。

（四）保障機(jī)制不健全。一是動力不足。目前，由于矛盾糾紛大量涌入法院，案多人少矛盾突出，倒逼法院發(fā)展多元化糾紛解決工作，而其他職能部門的解紛壓力不大，也沒有對糾紛化解工作的專門考核，使這項工作基本依靠法院自身推動，其他部門動力不足。另外，由于對多元化糾紛解決機(jī)制在線化發(fā)展趨勢的認(rèn)識不到位，法院系統(tǒng)內(nèi)部也沒有將該項工作的信息化納入工作考核目標(biāo)，缺乏激勵和引導(dǎo)。二是經(jīng)費不足。在線糾紛解決平臺的建設(shè)和完善，需要投入大量資金，平臺建立的啟動資金動輒上百萬，后續(xù)的定期維護(hù)也花費不菲。許多地方黨委、政府缺乏對在線解紛平臺的重視，不能及時審批劃撥項目經(jīng)費，或者無法保障經(jīng)費足額、及時到達(dá)，阻礙了糾紛在線化解平臺的發(fā)展進(jìn)程。

三、完善在線糾紛解決機(jī)制的對策建議

（一）解放思想，提高認(rèn)識，形成推進(jìn)在線糾紛解決機(jī)制建設(shè)的合力。互聯(lián)網(wǎng)時代信息技術(shù)的發(fā)展一日千里，在線糾紛解決方式越來越引起社會各界關(guān)注，也是未來發(fā)展大勢所趨。需要各級黨委政府和社會各界提高認(rèn)識，協(xié)力推進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制在線化、集成化、平臺化、開放化，推進(jìn)在線糾紛解決平臺的建設(shè)和整合，比如，將在線糾紛解決機(jī)制納入社會綜治考評，定期召開聯(lián)席會議，共同研究涉網(wǎng)糾紛產(chǎn)生的規(guī)律和特點。

（二）與時俱進(jìn)，加強(qiáng)立法，完善在線訴訟規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)化場景下的糾紛訴訟解決規(guī)則的滯后、不足、缺位等問題需要從立法層面予以解決。如立法上通過突破地域管轄原則化解人案匹配不均衡；規(guī)定電子送達(dá)生效無須“受送達(dá)人”同意，調(diào)解書、判決書、裁定書可以電子送達(dá)；在線發(fā)表質(zhì)證意見在效力上等同于庭審質(zhì)證；純粹電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)認(rèn)定時具有獨立的證明力，等等。一旦立法變更規(guī)則掃除上述障礙，在線訴訟將隨之提效升能，更好適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代訴訟電子化的需求。

第7篇

【論文關(guān)鍵詞】公司治理；會計目標(biāo)；法律經(jīng)濟(jì)學(xué)；會計立法

一、引言

公司治理是指連接并規(guī)范所有者、支配者、決策者、執(zhí)行者以及使用者相互關(guān)系的權(quán)、責(zé)、利關(guān)系合理匹配的制度安排。從本質(zhì)上講，公司治理結(jié)構(gòu)是企業(yè)所有權(quán)安排的具體化，是有關(guān)公司控制權(quán)和剩余索取權(quán)分配的一整套法律、文化和制度性安排，這些安排決定了公司的目標(biāo)、行為，決定了公司利益相關(guān)者中在公司治理關(guān)系中的地位。股東、經(jīng)管階層和其他利益相關(guān)者，對企業(yè)實際控制權(quán)的影響最終表現(xiàn)為對其利益實現(xiàn)程度的影響，而公司會計活動的結(jié)果，具有直接調(diào)節(jié)各利益相關(guān)主體利益的作用。因此，在公司治理中，會計目標(biāo)的實現(xiàn)與公司治理目標(biāo)具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。一方面，會計功能的發(fā)揮與控制目標(biāo)的實現(xiàn)有賴于規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu);另一方面，由于會計信息在公司治理中具有反映、控制和監(jiān)督的功能，會計行為可以在公司治理中發(fā)揮重要作用。在維護(hù)企業(yè)所有者和利益相關(guān)者的合法權(quán)益方面，會計法與公司治理的目標(biāo)是一致的。中國企業(yè)股份制改造以來，法學(xué)界對會計法律制度的研究雖然已經(jīng)取得一定的成果，但從公司治理的視角研究會計法律制度卻明顯滯后于我國公司治理的實踐，已有的成果也局限于公司治理結(jié)構(gòu)缺陷的角度研究公司的會計行為，這種研究方法由于規(guī)范分析方法的缺失，其研究會成果對公司治理與會計立法并無多大助益。本文在分析國外有關(guān)會計目標(biāo)理論的基礎(chǔ)上，會計目標(biāo)模式與公司治理模式之間的互動與對應(yīng)關(guān)系進(jìn)行了歸納和評析，并對我國會計法律規(guī)范的完善進(jìn)行了初步構(gòu)想。

二、會計目標(biāo)的價值基礎(chǔ)與公司治理模式的選擇

會計目標(biāo)是公司治理模式選擇的基礎(chǔ)，也是從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角研究會計法律規(guī)范的邏輯前提。在不同的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境和法律制度背景下，人們對于會計目標(biāo)的價值基礎(chǔ)就有不同的的認(rèn)識。自上世紀(jì)60年代以來，兩大法系國家關(guān)于會計目標(biāo)價值基礎(chǔ)的爭論就一直沒有停息，其中有代表性的觀點主要體現(xiàn)在以下兩派學(xué)說之中，即受托責(zé)任學(xué)派和決策有用學(xué)派。盡管兩個學(xué)派的觀點有一定的局限性，但其關(guān)于會計目標(biāo)價值基礎(chǔ)的理論觀點，對兩大法系國家公司治理模式的影響是深遠(yuǎn)的。

(一)受托責(zé)任學(xué)派與內(nèi)部治理為主導(dǎo)的“德日治理模式”

受托責(zé)任學(xué)派形成于公司制盛行之時。該學(xué)派認(rèn)為，由于社會資本所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離，必然造就資本所有者與經(jīng)營者之間的委托關(guān)系，在這種關(guān)系中，受托經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對委托者盡忠誠、勤勉的義務(wù)，會計目標(biāo)就是向資源的提供者報告資源受托管理的情況。此種理論觀點稱之為“受托責(zé)任觀”。在德日為代表的大陸法系國家，主導(dǎo)會計目標(biāo)價值的理論基礎(chǔ)即是“受托責(zé)任觀”。由資本市場的欠發(fā)達(dá)，德日企業(yè)的融資主要依賴于銀行貸款，銀行是主要的會計信息使用者，會計目標(biāo)的定位必然要傾向于銀行。在德日模式下，公司治理主要依靠內(nèi)部控制機(jī)制對管理當(dāng)局進(jìn)行監(jiān)控，會計的基本目標(biāo)主要是反映經(jīng)營者受托責(zé)任履行情況的信息。

(二)決策有用學(xué)派與外部治理為主導(dǎo)的“英美治理模式”

決策有用學(xué)派是在證券市場規(guī)模日益擴(kuò)大化和規(guī)范化的歷史背景下形成的。在該學(xué)派看來，會計目標(biāo)就是向信息使用者提供有利于其決策的會計信息，因此認(rèn)為會計信息是資源利用決策的基礎(chǔ)。在英美為代表的普通法系國家，主導(dǎo)會計目標(biāo)價值的理論基礎(chǔ)即是“決策有用學(xué)觀”。由于英美國家具有高度發(fā)達(dá)的資本市場，投資者必須通過資本市場以股票或其他證券買賣的方式來決定自己的投資方向，社會資源分配主要通過資本市場進(jìn)行，其會計目標(biāo)必然定位于決策有用觀。在英美模式下，公司治理主要依靠外部控制機(jī)制對公司經(jīng)理層進(jìn)行監(jiān)控，會計就以為公司經(jīng)營者的經(jīng)營者提供決策有用的信息為基本目標(biāo)。

三、對會計目標(biāo)與公司治理關(guān)系的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)評價

(一)利益相關(guān)者共同治理公司的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)價值

如上所述，受托責(zé)任學(xué)派把會計目標(biāo)定位于為公司股東的投資決策需要，決策有用學(xué)派則把會計目標(biāo)定位于公司經(jīng)營者的經(jīng)營決策需要，兩者實際上都只是客觀反映了現(xiàn)代公司的產(chǎn)權(quán)特點，而對其他利益主體的關(guān)注是不充分的。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，會計目標(biāo)如果定位于單一的主體，則構(gòu)成對效率價值與公平價值的雙重擬制，從而在根本上動搖公司存在的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。公司不僅僅是股東和經(jīng)理層的事業(yè)，而且需要關(guān)注各利益相關(guān)者的權(quán)益。在市場經(jīng)濟(jì)體制中，這些利益相關(guān)者彼此之間的關(guān)系是一種平等交易的契約關(guān)系。在這組合約安排中，公司作為他們之間合約的連接點，將這些利益相關(guān)者緊密地聯(lián)結(jié)在一起。因此，公司治理在承認(rèn)和保護(hù)股東利益的同時，還要權(quán)衡和調(diào)節(jié)各種利益沖突。

“效率”指資源的有效使用與有效配置，“公平”是指獲取收人或積累財產(chǎn)的機(jī)會公平。效率之所以重要，是因為在沒有效率或效率低下，生產(chǎn)力就不可能發(fā)展，產(chǎn)品與勞務(wù)的供給就不可能充裕，公平也就失去了實現(xiàn)的物質(zhì)保障。但一個公司為追求效率而不顧公平，它就因無法贏得包括利益相關(guān)者在內(nèi)的廣大投資者的信賴而維持公司的高效率。值得注意的是，在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的初級階段，國家是重要的利益相關(guān)者，會計目標(biāo)的確定也要受制于現(xiàn)行的公法制度框架，滿足國家宏觀調(diào)控的需要。

因此，在進(jìn)行價值選擇時，我們不能效率與公平絕對化，而應(yīng)該在肯定公司治理機(jī)制奉行效率優(yōu)先價值取向的同時，也不能忽視兼顧公平的價值要求。

(二)我國公司治理結(jié)構(gòu)的特征與會計目標(biāo)定位的路徑

1、我國公司治理結(jié)構(gòu)的特征:一是資本市場不發(fā)達(dá)。企業(yè)的經(jīng)營活動并不是完全以資本市場為導(dǎo)向，在較長的一段時間里，資本市場都不會在企業(yè)資本籌集上發(fā)揮主要作用，企業(yè)大量資本的取得，仍大都采用直接投資的方式，只有少部分資金從資本市場籌集。在我國市場和法律制度不完善的情況下，交易的不規(guī)范是普遍的存在的;二是股權(quán)高度集中。在資本市場完善的情況下，股東可以“用腳投票”來對公司的經(jīng)營不善及時作出反映。然而，我國目前的證券市場還只是企業(yè)的融資渠道，通過資本市場對經(jīng)營者實行外部約束的機(jī)制還沒有形成;三是內(nèi)部人控制嚴(yán)重。董事會本應(yīng)在監(jiān)督經(jīng)營者方面起重要作用，但我國目前大多數(shù)上市公司的董事會存在著董事會地位模糊的現(xiàn)象，董事會在公司治理中發(fā)揮應(yīng)有作用的機(jī)制缺乏必要的保障。

2、我國公司會計目標(biāo)定位與路徑選擇

根據(jù)我國公司治理結(jié)構(gòu)的特點和會計立法的現(xiàn)狀，我國公司會計目標(biāo)應(yīng)該定位為:會計人員在依法享有會計權(quán)利的前提下，有效地履行義務(wù)，創(chuàng)造出既忠實于會計現(xiàn)象又對社會有著較高利用價值的會計信息。從長期看，“決策有用觀”是會計目標(biāo)的必然選擇，但“決策有用觀”是建立在完全有效的證券市場假設(shè)基礎(chǔ)上的。而在中國當(dāng)前的會計環(huán)境下，證券市場剛剛發(fā)展還很不完善，由于市場機(jī)制不完善，市場會計信息使用者對真實的會計信息需求嚴(yán)重不足，公司治理結(jié)構(gòu)存在障礙，會計信息失真是當(dāng)前我國會計市場存在的主要問題，因此應(yīng)更強(qiáng)調(diào)會計信息的可靠性，即定位于“受托責(zé)任觀”為主。隨著中國會計環(huán)境的健全，資本市場發(fā)育成熟，并在社會經(jīng)濟(jì)中具有全面影響時，再逐步提高會計信息的相關(guān)性，再定位于“決策有用觀”。

四、完善我國會計法律制度的基本構(gòu)想

自改革開放以來，我國的會計制度改革取得了輝煌的成就，會計立法也取得了豐碩成果。然而，隨著公司股份制改造和公司治理實踐的逐步深人，會計立法的滯后與不足也逐漸顯露出來。為規(guī)范公司治理，我國會計法律制度急需在以下幾個方面進(jìn)行完善。

(一)會計監(jiān)管體系

會計監(jiān)管模式可分為行業(yè)自律、政府主導(dǎo)以及政府監(jiān)管與行業(yè)自律相結(jié)合三種模式。筆者認(rèn)為，在我國目前的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，我國的會計監(jiān)管體系應(yīng)該包括會計監(jiān)管立法體系和會計監(jiān)管執(zhí)法體系。會計監(jiān)管的立法體系解決的是會計監(jiān)管的法律建設(shè)問題，它是實現(xiàn)會計監(jiān)管的手段和工具;會計監(jiān)管的執(zhí)法體系需要從會計監(jiān)管活動中各要素之間的互動關(guān)系來體現(xiàn)，它主要包括會計監(jiān)管主體、會計監(jiān)管對象以及會計監(jiān)管范圍等問題。如上所述，這種“三位一體”的會計監(jiān)管體系框架是由我國公司的會計目標(biāo)與公司治理模式?jīng)Q定的。

(二)會計監(jiān)管體制

由于我國現(xiàn)行會計法確立的是政府主導(dǎo)型監(jiān)管模式，因而會計監(jiān)管體制主要涉及到會計監(jiān)管權(quán)的設(shè)定和分配。由于我國目前實行的是多頭監(jiān)管體制，會計法律規(guī)范之間沖突嚴(yán)重，極不利于公司會計目標(biāo)的實現(xiàn)，有必要進(jìn)行改革和完善。筆者認(rèn)為，監(jiān)管體制的改革和完善必須解決以下幾個問題:明確會計主體的法律責(zé)任，建立訴訟機(jī)制，實行民事賠償責(zé)任追究制度;統(tǒng)一會計立法，加強(qiáng)會計法律規(guī)范之間的協(xié)調(diào)性;明確監(jiān)管主體之間的權(quán)責(zé)，建立責(zé)任追究機(jī)制等。

(三)法律責(zé)任制度

目前的法律對于會計、會計監(jiān)管中的法律責(zé)任雖然已經(jīng)有了許多規(guī)定，但是無論從立法上還是從實踐上看，主要還存在以下問題:一是會計人員的民事責(zé)任缺位是立法上的一大缺陷;二是司法會計制度不適應(yīng)改革的需要;三是有關(guān)監(jiān)管者的法律責(zé)任規(guī)定不夠明確。這些問題，應(yīng)成為進(jìn)一步完善我國會計立法的重要內(nèi)容。

(四)會計國際化

按照國際會計規(guī)范的構(gòu)成構(gòu)建我國會計準(zhǔn)則的結(jié)構(gòu)框架。內(nèi)容包括以下兩個方面的內(nèi)容:一是加快具體會計準(zhǔn)則的制定、頒布和實施，盡早實現(xiàn)從行業(yè)會計制度向具體會計準(zhǔn)則的轉(zhuǎn)變;二是參照國際會計準(zhǔn)則體系的構(gòu)成，補(bǔ)充和完善我國會計準(zhǔn)則的相關(guān)內(nèi)容，如物價變動會計準(zhǔn)則、施工合同會計準(zhǔn)則、租賃會計準(zhǔn)則、外幣匯率變動影響會計準(zhǔn)則、金融工具會計準(zhǔn)則等等。值得注意的是，由于我國是社會主義國家，其基本經(jīng)濟(jì)制度決定了會計制度的制定應(yīng)能體現(xiàn)會計主體利益與國家利益協(xié)調(diào)的要求。我國的市場經(jīng)濟(jì)是宏觀調(diào)控下的市場經(jīng)濟(jì)，會計制度的制定不僅要滿足會計主體核算與報告財務(wù)狀況及經(jīng)營業(yè)績的需要，而且要滿足國家宏觀調(diào)控的需要。

第8篇

綜觀近年來民事審執(zhí)關(guān)系的發(fā)展，已從淺層次的"審執(zhí)分立"即執(zhí)行權(quán)獨立于審判權(quán)的理論，延伸至深入探討"執(zhí)裁分立"的執(zhí)行權(quán)配置問題。執(zhí)行權(quán)兼具行政權(quán)和司法權(quán)的雙重屬性，如何協(xié)調(diào)處理民事審執(zhí)關(guān)系一直是我國執(zhí)行權(quán)配置優(yōu)化的重要方面。執(zhí)行救濟(jì)制度作為執(zhí)行裁決權(quán)行使的核心組成部分，既受限于執(zhí)行權(quán)的目的與價值，也與審判權(quán)相互影響、相互制約。從民事審執(zhí)關(guān)系的角度檢視執(zhí)行救濟(jì)制度，或許能為我國"執(zhí)行亂"問題提供些許解決思路。

一、執(zhí)行救濟(jì)中的裁決權(quán)：在民事審執(zhí)關(guān)系的兩維度中考量

（一）透過執(zhí)行權(quán)與審判權(quán)關(guān)系的解讀

1、屬性上的共通性。審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)同屬于人民法院的司法權(quán)，其目的都是依法保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，只是在保護(hù)手段上，審判權(quán)的行使是對產(chǎn)生爭執(zhí)的民事主體間的私權(quán)關(guān)系加以判斷和確認(rèn)，而執(zhí)行權(quán)的行使是通過公權(quán)力保障這種被確認(rèn)了的私權(quán)關(guān)系。如果說執(zhí)行實施權(quán)尚存在行政權(quán)的特征，體現(xiàn)為一種強(qiáng)制權(quán)，那么執(zhí)行救濟(jì)中的裁決權(quán)則與審判權(quán)在權(quán)力運作上較為相似，以裁定的形式回應(yīng)當(dāng)事人、利害關(guān)系人或案外人的異議，或支持或駁回，這種"司法手臂的延長"更多地體現(xiàn)了判斷的屬性。

2、效果上的互動性。審判權(quán)與執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)的行使會相互影響、相互制約。首先是審判權(quán)的行使，"隨著我國證據(jù)制度的完善，審前程序中當(dāng)事人與法官角色的重新界分以及當(dāng)事人程序主體性地位的強(qiáng)化，使得審前程序的有效與否成為訴訟成敗的關(guān)鍵，因此，作為當(dāng)事人自身參與下的行為結(jié)果，裁判文書所確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)當(dāng)為當(dāng)事人所信服并自覺遵守。審前程序中有關(guān)追加或通知當(dāng)事人、證據(jù)交換以及舉證責(zé)任的分配等事項，都與執(zhí)行工作緊密聯(lián)系在一起。" 所以，該追加或通知當(dāng)事人參加訴訟的沒有追加或通知，易導(dǎo)致執(zhí)行程序中的執(zhí)行異議或案外人異議，案外人對執(zhí)行標(biāo)的主張所有權(quán)、抵押權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)等權(quán)利，以阻卻法院對執(zhí)行標(biāo)的的執(zhí)行；裁判文書的說理及判決主文的可執(zhí)行性與否，同樣會影響當(dāng)事人執(zhí)行救濟(jì)程序的啟動。其次是執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)的行使，滿足一定條件后也會影響訴訟程序，如當(dāng)案外人異議被法院裁定駁回后，案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以向人民法院提訟。

3、外延上的差異性。審理程序中法官行使審判權(quán)時，不僅要處理實體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，根據(jù)法官不得拒絕裁判理論，審理中出現(xiàn)的任何程序性問題仍然需要法官作出裁判。執(zhí)行救濟(jì)程序中，法官行使裁決權(quán)只能依據(jù)執(zhí)行行為、爭議標(biāo)的的權(quán)屬外觀進(jìn)行形式化判斷，即俗稱的"形式審"，無權(quán)從實體上審查，實體性審查應(yīng)該留給審理程序進(jìn)行，否則容易出現(xiàn)廣為詬病的"以執(zhí)代審"現(xiàn)象。

（二）透過執(zhí)行實施權(quán)和執(zhí)行裁決權(quán)關(guān)系的解讀

1、"執(zhí)裁分立"的必要性。執(zhí)行實施權(quán)是人民法院為實現(xiàn)生效法律文書確定的權(quán)利義務(wù)而采取的各種強(qiáng)制措施的權(quán)力，這些強(qiáng)制措施不僅包括對財產(chǎn)的強(qiáng)制，也包括對被執(zhí)行人人身和意志自由的強(qiáng)制，如查詢、查封、扣押、凍結(jié)、強(qiáng)制搬遷、拘留、罰款等。執(zhí)行裁決權(quán)是人民法院在執(zhí)行程序中，根據(jù)當(dāng)事人的申請或依職權(quán)依法對相關(guān)執(zhí)行事項作出裁決的權(quán)力，如追加或變更被執(zhí)行主體，審查執(zhí)行異議，是否執(zhí)行公證債權(quán)文書等。從執(zhí)行實施權(quán)和執(zhí)行裁決權(quán)的定義可見，"執(zhí)裁分立"不僅基于兩者屬性上的差異，而且是從權(quán)力的監(jiān)督制約上考慮，保障當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)，規(guī)范執(zhí)行法官的執(zhí)行行為。執(zhí)行救濟(jì)制度為當(dāng)事人開辟了執(zhí)行異議、案外人異議、提級執(zhí)行等救濟(jì)渠道，對異議事項進(jìn)行裁決，防止和避免違法執(zhí)行行為和執(zhí)行懈怠行為發(fā)生而損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

2、執(zhí)行權(quán)范疇下的效率要求。執(zhí)行裁決權(quán)越注重程序與公正，越會使操作環(huán)節(jié)增多，如受理、立案、通知、聽證、合議、裁決、送達(dá)等程序，對執(zhí)行效率的制約就越多，容易造成執(zhí)行時機(jī)的貽誤，最典型的情形是通知被追加的執(zhí)行主體聽證，導(dǎo)致被執(zhí)行主體轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，造成案件執(zhí)行困難。執(zhí)行裁決權(quán)歸屬于執(zhí)行權(quán)大范疇，它的運作不應(yīng)當(dāng)脫離于執(zhí)行權(quán)的效率價值而單獨追尋公正目標(biāo)。在執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)的運行上，既要強(qiáng)調(diào)與執(zhí)行實施權(quán)分權(quán)制衡、相互制約，又要強(qiáng)調(diào)與執(zhí)行實施權(quán)相互配合、協(xié)調(diào)，以期構(gòu)建公正高效的"執(zhí)裁分立"運行機(jī)制，實現(xiàn)執(zhí)行效率與公正主題，為最大限度地實現(xiàn)當(dāng)事人的合法權(quán)益提供制度保障。

二、理性檢視：誘因分析及現(xiàn)實困境

執(zhí)行救濟(jì)制度在民事訴訟法中歷經(jīng)數(shù)次修訂，最新一次增加了程序上的執(zhí)行異議，將實體審查從執(zhí)行程序中剝離出去，逐漸體現(xiàn)了審執(zhí)分離的運作思路。但從實際運行效果看，執(zhí)行救濟(jì)也因制度的不完善遭遇了現(xiàn)實困境。

（一）執(zhí)行救濟(jì)產(chǎn)生之誘因分析

執(zhí)行救濟(jì)是矯正人民法院在執(zhí)行程序中存在的違法性或不當(dāng)性問題，起到對執(zhí)行權(quán)的監(jiān)督制約作用，因此，法律賦予了當(dāng)事人或其他人以異議的形式對抗執(zhí)行行為的權(quán)利。結(jié)合司法實踐，形成上述違法性或不當(dāng)性的原因主要有以下幾方面：

1、審理程序中的誘因。審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)有著密切聯(lián)系關(guān)系，其對執(zhí)行救濟(jì)程序的影響至少表現(xiàn)在：（1）對爭議財產(chǎn)處理有直接利害關(guān)系的所有權(quán)人、管理權(quán)人或處分權(quán)人，如破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人，應(yīng)當(dāng)被追加或通知參加訴訟而沒有被追加或通知的，導(dǎo)致他們在執(zhí)行階段基于所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)、占有、孳息收取權(quán)、債權(quán)等事由提出案外人異議，以排除強(qiáng)制執(zhí)行；（2）生效裁判文書論證說理不充分，部分用語不嚴(yán)謹(jǐn)，或者論證說理與裁判主文前后不一致，引發(fā)當(dāng)事人產(chǎn)生抵觸情緒，抗拒執(zhí)行行為。尤其是判決主文只注重案件的審結(jié)而未能考慮到權(quán)利實現(xiàn)的可能性，表述不清存在歧義，當(dāng)事人認(rèn)為執(zhí)行行為不當(dāng)而提出異議，如離婚案件中探視權(quán)、相鄰糾紛案件中恢復(fù)原狀的執(zhí)行問題，探視的時間、地點、方式，恢復(fù)原狀的標(biāo)準(zhǔn)、手段等等，判決主文籠統(tǒng)表述或者細(xì)述不當(dāng)，不具備可操作性，極易使執(zhí)行工作陷入詞語或文句理解上的泥沼，影響執(zhí)行效率；（3）庭前、庭中、庭后的法律釋明工作不到位，一方面使當(dāng)事人對訴訟規(guī)則、法律規(guī)定或裁判說理產(chǎn)生誤解，主觀上認(rèn)為審判行為存在過錯，另一方面使當(dāng)事人沒能及時充分地行使訴訟權(quán)利，自身合法權(quán)益遭受一定侵害。一旦裁判結(jié)果對當(dāng)事人不利，當(dāng)事人便會對裁判文書的公正性與權(quán)威性產(chǎn)生質(zhì)疑，不自動履行生效裁判文書所要求的內(nèi)容，往往找各種理由提起執(zhí)行異議、躲避執(zhí)行、抗拒執(zhí)行，以表達(dá)不滿情緒。

2、執(zhí)行程序中的誘因。執(zhí)行程序的目的與價值決定了執(zhí)行行為帶有明顯的強(qiáng)制性和暴力色彩，需最大限度地做到及時有效，而且執(zhí)行中的審查一般只是形式審查，加之執(zhí)行人員的個人素質(zhì)、被執(zhí)行人配合法院執(zhí)行的程度等種種因素，執(zhí)行程序中難免不會出現(xiàn)侵害執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及利害關(guān)系人合法權(quán)益的情形，進(jìn)而會引發(fā)當(dāng)事人提起執(zhí)行異議。這些情形至少包括以下幾方面：（1）執(zhí)行

人員不及時采取執(zhí)行措施；（2）執(zhí)行行為違法或不當(dāng)，如"以拘促執(zhí)"、"以拘代執(zhí)"，執(zhí)行結(jié)果影響被執(zhí)行人的生存權(quán)，違法采取查封、扣押、拍賣等措施，濫用財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行，強(qiáng)制執(zhí)行不按規(guī)定通知必須到場的人員到場，等等；（3）無法定緣由而裁定中止或終結(jié)執(zhí)行，或者有法定緣由而不裁定中止或終結(jié)執(zhí)行；（4）追加、變更被執(zhí)行人有誤的；（5）對沒有法律依據(jù)所指明的被執(zhí)行人或財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行，或者不依執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行的。

（二）執(zhí)行救濟(jì)制度運行的現(xiàn)實困境

1、被執(zhí)行人異議之訴缺失

所謂被執(zhí)行人異議之訴，是指在執(zhí)行過程中，針對申請執(zhí)行人的執(zhí)行請求，被執(zhí)行人向法院提出足以排除該執(zhí)行請求主張，請求對當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行裁決，以排除已有執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力的救濟(jì)方法。"一般而言，在強(qiáng)制執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行人享有強(qiáng)制執(zhí)行請求權(quán)，被執(zhí)行人只有容忍和接受強(qiáng)制執(zhí)行的義務(wù)。但當(dāng)發(fā)生消滅或妨礙申請執(zhí)行人請求的事由（如債的混同、清償、免除等）時，域外強(qiáng)制執(zhí)行法多容許被執(zhí)行人提起異議之訴，以資救濟(jì)，我國法律未予規(guī)定。" 我國現(xiàn)行執(zhí)行法律規(guī)定只規(guī)定了案外人異議之訴的實體救濟(jì)程序，并未涉及被執(zhí)行人實體上的法律救濟(jì)，使侵害被執(zhí)行人實體權(quán)利的執(zhí)行行為無法得到糾正。實踐中，當(dāng)事人多向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議的方式進(jìn)行，但執(zhí)行異議的目的在于保障程序的合法性，而非實體的正當(dāng)性，被執(zhí)行人的實體性異議缺乏法律規(guī)定，極大地削弱了被執(zhí)行人實體權(quán)利的保護(hù)。

2、救濟(jì)程序競合處理規(guī)則不明

在我國現(xiàn)行執(zhí)行救濟(jì)體系中，執(zhí)行救濟(jì)程序間發(fā)生競合的情形比較多見，其中，既有執(zhí)行異議程序的競合，執(zhí)行異議與案外人異議程序的競合，執(zhí)行異議與對消極執(zhí)行行為救濟(jì)程序的競合，也有執(zhí)行異議、案外人異議與執(zhí)行監(jiān)督的競合，執(zhí)行回轉(zhuǎn)與國家賠償?shù)母偤稀＠纾覈袷略V訟法第二百二十五條、二百二十七條分別規(guī)定的"利害關(guān)系人"、"案外人"概念上難以有清晰的界定，極易使當(dāng)事人可以同時或先后提起執(zhí)行異議和案外人異議。再如，上級法院可以對下級法院執(zhí)行過程中存在的問題行使監(jiān)督權(quán)，當(dāng)事人也可以通過執(zhí)行異議或案外人異議監(jiān)督執(zhí)行工作，當(dāng)執(zhí)行存在問題時，這兩種救濟(jì)途徑也易產(chǎn)生競合。執(zhí)行救濟(jì)程序產(chǎn)生競合時，是否需要處理以及如何處理，我國民事訴訟法及相關(guān)司法解釋并沒有給出明確的處理規(guī)則。帶來的后果是，處理的不確定性一方面造成執(zhí)行救濟(jì)程序的反復(fù)提起，增加了當(dāng)事人及法院的工作負(fù)擔(dān)，拖延了執(zhí)行效率，另一方面當(dāng)事人以剝奪其合法救濟(jì)權(quán)利為由引發(fā)連環(huán)復(fù)議或申訴，嚴(yán)重影響司法的權(quán)威性。

3、涉執(zhí)與執(zhí)行救濟(jì)并存

"的救濟(jì)功能一直都是一個備受爭議的話題。一方面，它是普通民眾必需的利益表達(dá)途徑和政府實現(xiàn)社會綜合治理的手段，是社會的"安全閥"，但另一方面，它也被認(rèn)為是規(guī)則和秩序的對立極，與法治社會和維護(hù)司法權(quán)威的要求并不完全相同。" 涉執(zhí)并不是一個法律救濟(jì)途徑，嚴(yán)格來說，涉執(zhí)不能包含在執(zhí)行救濟(jì)的范疇。但于司法實務(wù)來看，涉執(zhí)救濟(jì)仍然具有一定的生命力，集中表現(xiàn)在執(zhí)行不力或拖延執(zhí)行的利益訴求上，緣因執(zhí)行人員為民意識不強(qiáng)，態(tài)度生硬。法律已然規(guī)定了一整套的執(zhí)行救濟(jì)和執(zhí)行監(jiān)督體系，至于為何還會出現(xiàn)涉執(zhí)，一是與涉訴不同，涉執(zhí)并不總是會對法律秩序的穩(wěn)定帶來沖擊，至少在反映執(zhí)行不力或拖延執(zhí)行案件中，不會沖擊生效判決所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，二是正式執(zhí)行救濟(jì)制度的不完善，某些執(zhí)行救濟(jì)制度的缺失，為涉執(zhí)提供了機(jī)會。

三、應(yīng)對之道：全局思維下的橫縱合力

在法社會學(xué)理論中，秩序應(yīng)在司法的理性引導(dǎo)與公眾的感性認(rèn)同中得以確立，缺乏任一方面，都將不利于秩序的穩(wěn)定構(gòu)建。執(zhí)行程序同樣如此，僅有執(zhí)行救濟(jì)制度引導(dǎo)當(dāng)事人合理表達(dá)訴求，不能從訴訟程序中規(guī)范審判權(quán)行使，增加當(dāng)事人對裁判的內(nèi)心確信，仍然難以遏制執(zhí)行救濟(jì)程序的不斷啟動，執(zhí)行效果會大打折扣。在審執(zhí)分離基礎(chǔ)上，審判兼顧執(zhí)行，以"公正、效率、合理"為原則，才能有效規(guī)制執(zhí)行救濟(jì)制度。

（一）思路后延，構(gòu)建和諧審執(zhí)關(guān)系

1、強(qiáng)化訴訟指導(dǎo)和法律釋明。立案階段，立案人員經(jīng)形式審查發(fā)現(xiàn)存在擔(dān)保人、投資人等連帶責(zé)任人時，及時向當(dāng)事人釋明是否需要增加被告；審理階段，審判人員對當(dāng)事人的主張不清楚、有矛盾，提交證據(jù)不充分，訴辯偏離爭點，或者發(fā)現(xiàn)訟爭標(biāo)的上有其他權(quán)屬人時，通過提示、詢問等方式引導(dǎo)當(dāng)事人規(guī)范訴訟行為，從程序上保障當(dāng)事人在實質(zhì)意義上及時、平等地行使訴訟權(quán)利，最大限度得到實體公正，必要時審判人員可以依職權(quán)依法追加、變更當(dāng)事人，糾正不當(dāng)訴訟行為。宣判階段，應(yīng)注重判后答疑工作，向當(dāng)事人解釋判決的理由和依據(jù)，提示執(zhí)行風(fēng)險，防止當(dāng)事人因?qū)?zhí)行結(jié)果的過分期待而引發(fā)對執(zhí)行工作的不滿。

2、提升裁判文書質(zhì)量。審判人員在撰寫裁判文書時要有大執(zhí)行意識，以"法院工作一盤棋"的思維踐行裁判兼顧執(zhí)行理念，審判與執(zhí)行做到分工不分家。說理部分能夠在事實清楚、證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)上充分論證，用語表述上要字斟句酌，不能有歧義或前后矛盾，否則會給今后的執(zhí)行工作受阻埋下伏筆；裁判主文不能一判了之，在符合法律規(guī)定的前提下應(yīng)考慮是否適于執(zhí)行，不會產(chǎn)生理解上的分歧，不會因過于寬泛而使執(zhí)行方式不固定。

3、建立內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。和諧審執(zhí)關(guān)系的構(gòu)建，不僅需要審判人員自身理念與素質(zhì)的提升，也需要人民法院內(nèi)部架構(gòu)一整套完善的監(jiān)督制約機(jī)制。在文書簽發(fā)制度中，簽發(fā)人應(yīng)加強(qiáng)把關(guān)，幫助審判人員完善裁判文書的撰寫，防范執(zhí)行風(fēng)險；在每年開展的"兩評查"即庭審評查與裁判文書評查活動中，增加"與執(zhí)行關(guān)系"一項，評查審判是否兼顧執(zhí)行，區(qū)分有明顯兼顧傾向及因?qū)徖硇袨榛虿门形臅鴮?dǎo)致執(zhí)行受阻或者執(zhí)行不能，引發(fā)當(dāng)事人提起執(zhí)行救濟(jì)或涉執(zhí)，執(zhí)行效率與效果大為下降的情形，做出加分或減分；執(zhí)行部門也要善于總結(jié)，并將相關(guān)建議反饋至審判部門。

（二）制度拓深，完善執(zhí)行救濟(jì)程序

1、執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)屬性的啟示

執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)的運作類似審判權(quán)，主要解決執(zhí)行程序中的糾紛、爭議，實現(xiàn)程序或?qū)嶓w上的救濟(jì)，因此，追求程序公正乃是執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)運作的主要原則。充分保護(hù)當(dāng)事人辯論和舉證、質(zhì)證的權(quán)利，聽取當(dāng)事人的意見，需要從以下兩方面入手：

首先是執(zhí)行聽證。"執(zhí)行聽證使執(zhí)行裁判工作成為一定程序規(guī)范下的活動，并將它置于雙方當(dāng)事人和社會公眾的監(jiān)督之下，置于法院內(nèi)部的監(jiān)督之下，增強(qiáng)執(zhí)行裁判的透明度。它有利于強(qiáng)化當(dāng)事人、案外人或利害關(guān)系人的舉證責(zé)任意識，切實保障雙方當(dāng)事人依法充分行使訴訟的權(quán)利。" 執(zhí)行救濟(jì)程序中，應(yīng)充分認(rèn)知聽證活動的目的與意義，不搞形式主義、不走過場，在聽證活動中一視同仁，積極調(diào)動當(dāng)事人及利害關(guān)系人、案外人參與的積極性，為他們提供充分的舉證和辯論機(jī)會。在執(zhí)行法官的主持下，讓申請人和被執(zhí)行人及第三人圍繞執(zhí)行異議及案外人異議進(jìn)行舉證、質(zhì)證，查明異議的有關(guān)事實，以決定執(zhí)行行為是否違法、執(zhí)行標(biāo)的是否存在爭議權(quán)屬。

其次是執(zhí)行合議。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第5條規(guī)定，執(zhí)行程序中重大事項的辦理，應(yīng)由 三名以上執(zhí)行員討論，并報經(jīng)院長批準(zhǔn)。人民法院在執(zhí)行救濟(jì)制度設(shè)計中，無論是執(zhí)行法院還是上級法院，在處理異議時都應(yīng)組成合議庭審理，防止權(quán)力濫用、法官專斷導(dǎo)致執(zhí)行不公，對執(zhí)行救濟(jì)進(jìn)行集約化、規(guī)范化管理。合議庭評議必須由三名執(zhí)行人員(包括執(zhí)行長)參加，在執(zhí)行長主持下進(jìn)行，執(zhí)行長對討論情況進(jìn)行歸納總結(jié)，形成執(zhí)行合議庭討論意見，并制作筆錄，合議庭成員審閱后簽名。個人不得隨意變更裁判主文的內(nèi)容。

2、內(nèi)部規(guī)則的再規(guī)范

一是增設(shè)被執(zhí)行人異議之訴。德國民事訴訟法在執(zhí)行程序中規(guī)定了執(zhí)行抗議、執(zhí)行保護(hù)申請、即時抗告、執(zhí)行異議之訴、第三人異議之訴等八種救濟(jì)方法，為被執(zhí)行人提供了實體上的執(zhí)行救濟(jì)方法。"作為執(zhí)行依據(jù)的裁判文書生效之后，其確定的民事法律關(guān)系并非靜止不變，它將隨著既判力’基準(zhǔn)時’之后新法律事實的出現(xiàn)而變更或消滅，如果執(zhí)行法院仍然依照原執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行，顯然將違背民事之公平、正義理念，侵犯被執(zhí)行人之民事權(quán)利，從而構(gòu)成不當(dāng)執(zhí)行行為。" 構(gòu)建我國被執(zhí)行人異議之訴，需在提起事由和提起時間上著重考慮：提起事由可限定為請求權(quán)消滅的事由（如債務(wù)清償、提存、抵銷、免除、混同、更改、消滅時效完成、解除條件成就，贍養(yǎng)、撫養(yǎng)請求權(quán)人死亡等），請求權(quán)主體變更的事由（如債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)等），妨礙申請執(zhí)行人請求權(quán)的事由（如同意延期履行、被執(zhí)行人行使同時履行抗辯權(quán)等），當(dāng)然，這些事由必須發(fā)生在執(zhí)行依據(jù)生效之后；提起時間應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行程序終結(jié)前，執(zhí)行程序終結(jié)后提起已沒有任何意義。對于被執(zhí)行異議之訴期間的執(zhí)行行為，可以參照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》第20條之規(guī)定，訴訟期間不停止執(zhí)行，但被執(zhí)行人的訴訟請求確有理由或者提供充分、有效的擔(dān)保請求停止執(zhí)行的，可以裁定停止對執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行處分；申請執(zhí)行人提供充分、有效的擔(dān)保請求繼續(xù)執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行。

第9篇

【關(guān)鍵詞】法律文本 法律救濟(jì) 條款分析

法律文本中的“法律救濟(jì)條款”是指在法律文本中規(guī)定的對被侵害人的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的條款。我國現(xiàn)行法律有關(guān)救濟(jì)條款的設(shè)置有其必要性，同時也存在若干不足之處。本文擬對我國法律的救濟(jì)條款進(jìn)行實證分析，指出法律救濟(jì)條款存在的缺陷，以及筆者對相關(guān)條文修改的設(shè)想，以就教于有關(guān)專家。

權(quán)利的法律救濟(jì)

權(quán)利的救濟(jì)是指國家有關(guān)機(jī)關(guān)或個人在法律準(zhǔn)許的范圍內(nèi)，對受到侵害的權(quán)利人的實體權(quán)利進(jìn)行的消除侵害、補(bǔ)救或賠償?shù)幕顒印７删葷?jì)是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為自己的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)因行政機(jī)關(guān)的行政行為或者其他單位和個人的行為而受到侵害，依照法律規(guī)定向有權(quán)受理的國家機(jī)關(guān)告訴并要求解決，予以補(bǔ)救，有關(guān)國家機(jī)關(guān)受理并做出具有法律效力的活動。

權(quán)利的法律救濟(jì)的方式主要有：司法救濟(jì)。司法救濟(jì)又被稱為訴訟救濟(jì)，是指權(quán)利人行使訴訟權(quán)，通過訴訟的方法實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的機(jī)制①。司法救濟(jì)由司法機(jī)構(gòu)作為主導(dǎo)，通過公開的審判方式來完成，具有獨立性、公正性、不可課減性和終局性的特征。司法救濟(jì)是法律救濟(jì)的核心，是現(xiàn)代社會最重要的救濟(jì)方式。行政救濟(jì)。它是指在行政主體對公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成了損害以及可能造成損害的情況下，行政機(jī)關(guān)作為權(quán)利救濟(jì)主體對權(quán)利人提供的一系列補(bǔ)救的法律制度的總稱。行政救濟(jì)以損害為前提，按照法定的程序進(jìn)行，其主體只能是法定的國家機(jī)關(guān)。仲裁救濟(jì)。它是根據(jù)當(dāng)事人的合意，把基于一定法律關(guān)系而發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的糾紛的處理，委托給法院以外的第三方進(jìn)行裁決的糾紛解決方法或制度。仲裁救濟(jì)是一種最重要的訴訟替代方式，具有靈活性、便捷性、自主性和民間性等特點。仲裁既有契約性，又具有司法權(quán)性，是一種具有雙重法律性質(zhì)的爭議解決辦法②。國家賠償。它是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益并造成損害，由國家承擔(dān)責(zé)任并對受害人予以賠償?shù)闹贫取屹r償一般包括行政賠償、刑事賠償和司法賠償。調(diào)解制度。調(diào)解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，根據(jù)調(diào)解人的身份和性質(zhì)，通常將調(diào)解分為法院調(diào)解、民間調(diào)解、行政機(jī)關(guān)調(diào)解、律師調(diào)解和仲裁調(diào)解。作為一種法律救濟(jì)方式，本文所指的調(diào)解僅限于法院調(diào)解。

法律救濟(jì)條款的涵義

法律救濟(jì)條款是在行政管理法律中規(guī)定當(dāng)事人訴權(quán)的條款。盡管我國分別制定有《中華人民共和國行政復(fù)議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》，但為了使行政管理相對人更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益，有的法律、法規(guī)仍設(shè)定了法律救濟(jì)條款，明確規(guī)定行政管理相對人的訴權(quán)。這類條款的大體內(nèi)容是：當(dāng)事人對有關(guān)機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，可以依照《中華人民共和國行政復(fù)議法》或《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，向有關(guān)機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

法學(xué)專家佘緒新認(rèn)為，法律救濟(jì)一般是指為了保障行政相對方的利益，對行政機(jī)關(guān)實施具體行政行為的后果設(shè)置補(bǔ)救、更正措施形成的法律制度，主要包括行政訴訟制度和行政復(fù)議制度。地方設(shè)置法律救濟(jì)條款應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟法的授權(quán)和原則進(jìn)行，不應(yīng)超過相關(guān)規(guī)定而設(shè)置。筆者認(rèn)為，法律救濟(jì)條款不僅包括行政訴訟和行政復(fù)議條款，法律法規(guī)中所規(guī)定的一切對權(quán)利人被侵害的實體權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的條款均屬于法律救濟(jì)條款。

法律救濟(jì)條款設(shè)置的缺陷

法律救濟(jì)條款主體的缺陷。法律救濟(jì)主體也就是實施法律救濟(jì)的機(jī)關(guān)和組織，如法院、行政機(jī)關(guān)等。按照現(xiàn)行《仲裁法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力有異議，可以請求仲裁委員會作出決定或請求人民法院作出裁定，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。這一規(guī)定表明，仲裁委員會和人民法院同時享有對仲裁協(xié)議異議的決定權(quán)。由于在仲裁協(xié)議中當(dāng)事人明確表達(dá)了由仲裁委員會解決糾紛的意愿，因此，基于尊重當(dāng)事人意思自治原則的考慮，不宜將仲裁協(xié)議異議決定權(quán)交給人民法院。

法律救濟(jì)條款內(nèi)容的缺陷。目前各國通行的行政訴訟受案范圍的文本規(guī)定主要有三種方式：概括式、列舉式和混合式。我國現(xiàn)行行政訴訟法對行政訴訟受案范圍的規(guī)定被普遍認(rèn)為采取了混合的方式③。首先，通過《行政訴訟法》第二條和第十一條，原則上對行政案件的受案范圍作出了規(guī)定。其次，《行政訴訟法》第十一條和第十二條分別列舉了法院應(yīng)當(dāng)受理的行政案件的范圍和四種不受理的事項的范圍。《行政訴訟法》在確立受案范圍方面，采取了兩個重要的標(biāo)準(zhǔn)，具體行政行為和人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及其他法律所保護(hù)的權(quán)利，只有這兩個條件同時具備，才符合行政訴訟的受案范圍。④這使得非具體行政行為或者法律規(guī)定的權(quán)利以外的權(quán)利被排除在行政訴訟受案范圍之外，即使受到侵害也難以通過《行政訴訟法》得到救濟(jì)。

法律救濟(jì)條款程序的缺陷。我國《仲裁法》第六十三條規(guī)定：“被申請人提出證據(jù)證明裁決有民事訴訟法第二百一十七條第二款規(guī)定的情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行”。同時根據(jù)《仲裁法》第五十八條的規(guī)定，當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有相關(guān)法定情形的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。可見，即使仲裁機(jī)構(gòu)做出了仲裁裁決，相關(guān)當(dāng)事人也可以通過法律的規(guī)定使既定裁決被撤銷或者無法執(zhí)行，從而置已生效的仲裁裁決處于一種效力待定的狀態(tài)，使得權(quán)利人的利益難以得到及時有效的保障。

解決問題的設(shè)想

規(guī)范法律救濟(jì)主體的設(shè)置及權(quán)力范圍。應(yīng)當(dāng)明確劃分救濟(jì)主體的權(quán)限范圍，使之各司其職。在現(xiàn)有法律規(guī)定存在沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)、高效、符合立法原意和當(dāng)事人合意的原則，由最高人民法院作出相關(guān)的司法解釋，明確沖突條款的適用方式。同時，由于立法文件種類繁多，數(shù)量巨大，應(yīng)當(dāng)要求規(guī)范性法律文件的制定主體定期進(jìn)行法規(guī)清理，以保證法律規(guī)范的內(nèi)容簡潔明確⑤。對于法律救濟(jì)主體缺位或者雖不存在職權(quán)沖突但是其存在已經(jīng)難以適應(yīng)形勢發(fā)展的需要、效率低下嚴(yán)重不符合經(jīng)濟(jì)效益原則的情況下，可以設(shè)立新的法律救濟(jì)主體或救濟(jì)機(jī)構(gòu)。

完善法律救濟(jì)條款的內(nèi)容。我國法律救濟(jì)條款在內(nèi)容上存在的問題主要有：救濟(jì)范圍不夠廣泛，許多法定的權(quán)利沒有得到有效的法律救濟(jì)，部分被侵害的主體無法通過相關(guān)途徑尋求法律救濟(jì)⑥。以《行政訴訟法》為例，可以作出如下改進(jìn)：首先，用概括的條款來界定可訴行政行為的范圍，用列舉的條款界定不可訴的行政行為的范圍。從而使得無明確規(guī)定不可訴而又屬于概括規(guī)定的可訴范圍的行政行為都有可能受到法律的救濟(jì)。其次，將《行政訴訟法》保護(hù)的權(quán)利范圍不僅限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，我國憲法規(guī)定的公民的其他基本權(quán)利，如勞動權(quán)、受教育權(quán)和政治權(quán)利等都納入《行政訴訟法》的可訴范圍。

優(yōu)化法律救濟(jì)程序。同樣以《行政訴訟法》為例，進(jìn)行以下完善：首先，提高行政級別管轄。所有一審行政訴訟案件均由中級人民法院管轄，基層人民法院不再享有管轄權(quán)。同時，對于以省級人民政府和國務(wù)院工作部門為被告的案件，由高級人民法院管轄。其次，靈活選擇地域管轄。我國目前將行政訴訟的地域管轄原則地規(guī)定為“原告就被告”，使本來就處于弱勢地位的原告處于更為被動的地位，因此應(yīng)當(dāng)賦予原告適當(dāng)?shù)倪x擇權(quán)，由原告選擇管轄的法院。如果原告與被告屬于同一法院管轄區(qū)域，則應(yīng)當(dāng)賦予原告申請管轄地法院的上級法院指定管轄，新的管轄法院的確定應(yīng)當(dāng)按照行政效率原則進(jìn)行，通常為最鄰近區(qū)域的法院。通過以上規(guī)定可以使原告更為充分地行使其訴訟權(quán)利，促進(jìn)司法公正的實現(xiàn)。

（作者單位：山東大學(xué)威海校區(qū)法學(xué)院）

注釋

①賀海仁：《誰是糾紛的最終裁判者》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年，第76頁。

②沈恒斌：《多元化糾紛解決機(jī)制原理與實務(wù)》，廈門大學(xué)出版社，2005年，第169頁。

③楊小君：《我國行政訴訟受案范圍理論研究》，西安交通大學(xué)出版社，1998年，第5頁。

④劉武俊：“中國仲裁制度的實證研究”，《鄭州經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報》，2007年第1期，第45頁。