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【關(guān)鍵詞】信托環(huán)境；監(jiān)管；內(nèi)部治理
從2004年下半年開始我國信托業(yè)步入了相對調(diào)整期，信托業(yè)的發(fā)展處于滯緩和混亂境地。新形勢下，經(jīng)濟全球化和WTO給金融業(yè)發(fā)展帶來的機遇和挑戰(zhàn)，信托業(yè)環(huán)境也發(fā)生了質(zhì)的變化。改善信托業(yè)環(huán)境要同時從外部環(huán)境和內(nèi)部環(huán)境著手，把握機遇，健全法制，完善內(nèi)部治理，加強創(chuàng)新。
一、信托業(yè)發(fā)展面臨的外部環(huán)境：機遇和挑戰(zhàn)并存
外部環(huán)境是影響信托業(yè)發(fā)展的決定性力量。外部環(huán)境的變化給信托企業(yè)帶來的可能是機遇，也可能是威脅。新形勢下，信托企業(yè)發(fā)展在外部環(huán)境作用下可凸顯優(yōu)勢，也能顯現(xiàn)劣勢。
（一）優(yōu)勢
1．國民收入增加，信托財產(chǎn)增多，能夠增加信托需求。2003年，國內(nèi)生產(chǎn)總值135823億元，增長率為10%；而2004年，國內(nèi)生產(chǎn)總值達159878億元，增長率提高到10.1%。與此同時，居民儲蓄存款額也在逐年增長。2003年末，城鄉(xiāng)居民儲蓄存款110695億元，增長率為17.4%；2004年末，城鄉(xiāng)居民儲蓄存款達126196億元，同比增長14%；至2005年末，該數(shù)據(jù)上升至287200億元，增幅達18.95%。財富的增加是推動信托業(yè)發(fā)展的基石，帶動了信托產(chǎn)品數(shù)量和結(jié)構(gòu)上的變化。據(jù)統(tǒng)計，2005年信托公司的集合資金信托業(yè)務(wù)共推出446個產(chǎn)品，其中投資于基礎(chǔ)及公用設(shè)施、房地產(chǎn)、金融證券領(lǐng)域的產(chǎn)品數(shù)量位居前三甲，極大的促進了國民經(jīng)濟的發(fā)展。
2．經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整，為金融業(yè)發(fā)展帶來了機遇，也帶動了信托業(yè)的發(fā)展。這種結(jié)構(gòu)調(diào)整一方面源于經(jīng)濟全球化帶來的沖擊。我國是貿(mào)易大國，其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)必須符合全球化趨勢，同時必須應(yīng)對外來競爭作出相應(yīng)的調(diào)整；另一方面則是經(jīng)濟發(fā)展本身的需要。經(jīng)濟發(fā)展必然帶來國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，其中的一個重要特征就是第三產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，信托業(yè)做為金融體系的一個重要分支，在其中扮演著重要角色。
3．資本市場的逐步完善使得信托投資運作更為安全、高效。我國已形成了全國性的證券監(jiān)管體系，在證監(jiān)會的嚴格監(jiān)管之下，證券中介機構(gòu)和投資者隊伍都在不斷壯大。近年來，債券市場和股票市場的發(fā)展也相當迅速，可以說，資本市場正在逐步走向成熟。信托投資運作必須具有安全性和流動性，才能確保受益人的利益不受侵害，相對成熟的資本市場為其提供了保障。
4．法律法規(guī)不斷健全，監(jiān)管不斷加強，為規(guī)范信托業(yè)發(fā)展提供了強有力的武器。首先，“一法兩辦法”構(gòu)造了信托制度的基本法律框架。其次，有關(guān)企業(yè)年金基金、信托投資基金、集合資金信托業(yè)務(wù)、房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)管理的通知接連不斷，及時有效的處理了信托市場出現(xiàn)的新情況。再次，近年《信托投資公司信息披露管理暫行辦法》、《信托業(yè)務(wù)會計核算辦法》、《信托投資公司監(jiān)管評級體系(草案)》等一些細則的頒布，不僅進一步完善了信托法律制度，而且與國際監(jiān)管準則接軌，對信托行業(yè)乃至整個金融業(yè)都具有里程碑式的意義。
在監(jiān)管上，提出了“六位一體”的信托監(jiān)管模式，即：央行監(jiān)管+信托投資公司自我約束+行業(yè)自律+信托當事人監(jiān)督+中介機構(gòu)監(jiān)督+社會各界監(jiān)督。此外，2005年10月銀監(jiān)會確定了“分類監(jiān)管”的監(jiān)管思路，嚴格依照“公司法人治理結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)規(guī)模、資產(chǎn)質(zhì)量、公司盈利能力、服務(wù)與創(chuàng)新能力、信息披露體系、風(fēng)險防范體系”等考核內(nèi)容來建立評級體系，通過54項指標和對應(yīng)的不同權(quán)重對信托公司的綜合素質(zhì)進行量化考核，實現(xiàn)信托行業(yè)的優(yōu)勝劣汰。
隨著法制的不斷健全，監(jiān)管的不斷加強，一個規(guī)范的信托市場在不久必將出現(xiàn)。
5．競爭與合作加強，有利于提高信托機構(gòu)的核心競爭力。目前信托業(yè)務(wù)及類似信托業(yè)務(wù)主要在五類機構(gòu)中展開競爭，包括商業(yè)銀行、證券公司、信托公司、基金公司、保險公司等。同時，業(yè)務(wù)的競爭區(qū)域也從國內(nèi)擴大到了國外。競爭的加劇有利于信托機構(gòu)降低成本，提供更加優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，從而增加競爭優(yōu)勢。
信托機構(gòu)之間以及信托機構(gòu)與其他金融機構(gòu)之間的合作也給信托業(yè)的發(fā)展帶來了契機。銀行、證券、保險和基金等金融機構(gòu)不僅被作為信托公司的競爭對手，也成為其重要的合作伙伴。一批代表銀信、信信、信保、信證合作的信托產(chǎn)品正在不斷出現(xiàn)。
（二）劣勢
以上這些環(huán)境因素的變化為信托業(yè)的發(fā)展帶來了機遇，但同時信托業(yè)的發(fā)展也面臨著巨大的威脅和挑戰(zhàn)，這些可視為信托業(yè)發(fā)展面臨的劣勢。
1．由于社會對信托的認同度低，在經(jīng)濟快速發(fā)展而競爭激烈的環(huán)境下，信托業(yè)務(wù)開展將更加困難。我國目前的信托法律法規(guī)不健全，現(xiàn)有的法律框架無法有效的規(guī)范信托業(yè)的發(fā)展，導(dǎo)致社會公眾對信托的認知度低。在競爭如此激烈的新形勢下，信托機構(gòu)要開展業(yè)務(wù)，保持原有的市場份額將會更加困難。尤其是《商業(yè)銀行設(shè)立基金管理公司試點管理辦法》正式頒布后，商業(yè)銀行可發(fā)起設(shè)立證券投資基金管理公司，直接進入到基金管理這一典型的信托業(yè)務(wù)領(lǐng)域，這將對中國理財市場上的傳統(tǒng)主流機構(gòu)——信托公司造成直接沖擊。
2．在由分業(yè)向混業(yè)發(fā)展的大趨勢下，信托監(jiān)管更加困難。在新形勢下，信托機構(gòu)與保險公司、銀行、證券機構(gòu)等其他金融機構(gòu)的密切合作不僅是信托機構(gòu)競爭的需要，也是其自身業(yè)務(wù)發(fā)展的內(nèi)在要求。由此，信托投資范圍將涉及到銀行、保險、證券、基金等多個領(lǐng)域，而在我國金融業(yè)分業(yè)監(jiān)管的大前提下，在實施信托監(jiān)管時，很可能會出現(xiàn)政出多門或無人監(jiān)管的情況，這對監(jiān)管機構(gòu)將是一個很大的考驗。
3．在資本市場逐步開放的環(huán)境下，信托投資風(fēng)險更大。目前大多數(shù)信托憑證只是在信托計劃內(nèi)由受托人回收，因此信托在較大程度上存在流動性風(fēng)險，即在受托人發(fā)生資金周轉(zhuǎn)問題或其他原因時，信托人需要贖回信托憑證時因渠道不暢可能一時難以變現(xiàn)。道德風(fēng)險在信托風(fēng)險中也不容忽視，主要表現(xiàn)為將募集從事實業(yè)投資的信托資金用于炒股或合同外的其他目的，以及受托人在信托投資中違背審慎經(jīng)營原則，增加信托財產(chǎn)的風(fēng)險等。此外，伴隨著信托投資規(guī)模的擴大，投資方式的增多，在信托投資時，專業(yè)投資人員投資水平的差異也可能導(dǎo)致技術(shù)性風(fēng)險。
二、信托業(yè)發(fā)展面臨的內(nèi)部環(huán)境：癥結(jié)在于制度問題和缺乏創(chuàng)新
內(nèi)部環(huán)境因素是企業(yè)的可控因素，企業(yè)能夠根據(jù)需要自行調(diào)節(jié)。目前，我國信托業(yè)面臨的內(nèi)部環(huán)境主要呈現(xiàn)以下三個特點：
（一）企業(yè)內(nèi)部管理機制不夠完善
從企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)上看，目前大部分信托公司都已建立了現(xiàn)代企業(yè)制度，但在具體的實施過程中，由于缺乏明確的職責(zé)界定，越位和缺位現(xiàn)象嚴重。據(jù)統(tǒng)計，公開披露2004年報的33家信托公司中國有資本控股50%以上的有19家，80%以上的有14家，國有資本持股最高達到99.256%。一股獨大使得關(guān)聯(lián)交易頻頻發(fā)生。僅去年就有四家信托機構(gòu)被停業(yè)整頓，再次暴露出信托公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中的嚴重缺陷。從企業(yè)管理運行上看，信托投資公司缺乏有效的風(fēng)險控制制度。尤其是在經(jīng)濟體制變遷，風(fēng)險種類、結(jié)構(gòu)都發(fā)生變化的條件下，缺乏有效的風(fēng)險控制機制，后果將更加嚴重。信用風(fēng)險、利率和匯率風(fēng)險以及道德風(fēng)險的產(chǎn)生都會導(dǎo)致企業(yè)效率低，償付能力不足等問題。
（二）人力資源明顯不足
目前，大部分信托投資公司都嚴重缺乏專業(yè)的技術(shù)人才，致使很多員工在產(chǎn)品銷售、基金管理、投資運作等方面都難以勝任。相比國外的人才隊伍而言，國內(nèi)的信托業(yè)人力資源明顯顯得不足。人才的匱乏，隊伍素質(zhì)低，導(dǎo)致服務(wù)不到位，進而導(dǎo)致社會認同度低。
（三）缺乏創(chuàng)新意識，拓展發(fā)展空間能力低
1．產(chǎn)品創(chuàng)新。如今各家信托投資公司都推出了自己的產(chǎn)品，但與其他公司相比，各信托公司都無法體現(xiàn)自己的專屬優(yōu)勢和經(jīng)營特色，產(chǎn)品基本上都集中于基礎(chǔ)及公用設(shè)施、房地產(chǎn)、金融證券三大領(lǐng)域，其他領(lǐng)域的產(chǎn)品或創(chuàng)新產(chǎn)品少之又少。
2．流通機制創(chuàng)新。《信托法》規(guī)定受益人的信托受益權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。盡管所有信托計劃都規(guī)定其信托產(chǎn)品可以轉(zhuǎn)讓，但現(xiàn)有的轉(zhuǎn)讓模式缺乏有效的流通平臺，基本上還處于原始階段，即投資者要轉(zhuǎn)讓手中已持有的信托合同，必須自己尋找買方或由信托投資公司幫助介紹買方，雙方談妥后，再到信托投資公司營業(yè)場所辦理轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)。這種實現(xiàn)機制制約了產(chǎn)品的流通，也限制信托產(chǎn)品投融資功能和長期規(guī)劃功能的發(fā)揮。
3．投資方式創(chuàng)新。國內(nèi)的信托公司在資金運作上仍以間接投資為主，直接參股和收購的形式很少。而事實上，直接投資更能加強雙方的親密協(xié)作關(guān)系，不僅有利于新產(chǎn)品的開發(fā)，也有利于信托公司實力增強，而且資源共享（客戶、人力、品牌資源）可以獲得更大的發(fā)展空間。
三、推動我國信托業(yè)發(fā)展的策略
新形勢下，我國的信托業(yè)發(fā)展應(yīng)該抓住機遇，利用外部環(huán)境優(yōu)勢，改善外部環(huán)境劣勢，同時不斷改善企業(yè)的內(nèi)部環(huán)境，以促進信托業(yè)的快速發(fā)展。
（一）加大宣傳力度，增加信托需求
中國傳統(tǒng)節(jié)約儲蓄的觀念決定了信托知識的宣傳是一個必要的過程。在宣傳的過程中，注意循序漸進，由淺入深，不宜采用轟炸式手段。根據(jù)人們了解事物的一般規(guī)律，逐步利用媒體、報刊雜志、海報等直接渠道進行宣傳，信托公司也可適時舉辦“員工服務(wù)到家”活動間接進行宣傳，還可通過爭取各種金融系列活動的參與資格，擴大認知度，培養(yǎng)社會信托意識。
（二）進一步完善信托監(jiān)管制度，支持信托業(yè)的發(fā)展
對信托業(yè)的監(jiān)管應(yīng)該建立以政府監(jiān)管為主體，行業(yè)自律和社會監(jiān)管為支撐的監(jiān)管體系。應(yīng)該加大法律法規(guī)的監(jiān)管力度，完善企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，減少關(guān)聯(lián)交易發(fā)生；對新型信托產(chǎn)品流通機制的建立給與制度上的引導(dǎo)，建立全國統(tǒng)一的網(wǎng)上交易中心，逐步推動集中交易市場的構(gòu)建；發(fā)揮信托行業(yè)協(xié)會的作用，同時建立信托信用評級制度，以社會監(jiān)管為導(dǎo)向，加強行業(yè)自律；積極推進分類監(jiān)管評級方案的實施，建立與國際接軌的量化式評級體系。超級秘書網(wǎng)
（三）在完善信托機構(gòu)內(nèi)部管理機制的基礎(chǔ)上，加大創(chuàng)新力度
從組織機構(gòu)設(shè)置到業(yè)務(wù)操作上，信托機構(gòu)都應(yīng)建立媒配套的行之有效的管理制度和操作細則。包括獎懲制度、風(fēng)險管理制度和監(jiān)督反饋制度等。同時注意經(jīng)營和決策的透明性，提高經(jīng)營行為的自律性和自覺性。
在協(xié)調(diào)穩(wěn)定的基礎(chǔ)上，信托機構(gòu)還要不斷創(chuàng)新，加強與其他金融機構(gòu)之間的溝通與合作，拓展新的發(fā)展空間。在產(chǎn)品創(chuàng)新上，信托公司應(yīng)尋找自身的經(jīng)營特色，并做好市場定位，發(fā)揮專屬優(yōu)勢，探索具有自身優(yōu)勢的專業(yè)化發(fā)展的經(jīng)營模式，而不是盲目追求綜合性、全能型的經(jīng)營模式；在流通機制創(chuàng)新上，制定具體的流通細則，允許信托受益權(quán)以信托受益權(quán)證書形式分割轉(zhuǎn)讓流通，考慮建立統(tǒng)一的網(wǎng)上交易中心，適時建集中的交易市場；在投資方式創(chuàng)新上，通過增資擴股，改善股權(quán)結(jié)構(gòu)，提高資本實力，提高風(fēng)險防御能力。
關(guān)鍵詞：信托業(yè)，法制建設(shè)，金融特點
信托業(yè)是金融的重要支柱產(chǎn)業(yè)之一。1979年，隨著中國國際信托投資公司的成立，我國的信托業(yè)獲得重生。但是，直到如今，已有20多年歷史的我國信托業(yè)仍沒有取得大的進展。本文認為，信托業(yè)沒有獲得發(fā)展的原因是多方面的，其中，法制方面的不健全是一種根本缺陷。有鑒于此，本文擬通過對信托業(yè)發(fā)展特點的分析，探討我國金融信托業(yè)的法制建設(shè)問題。
信托業(yè)的靈活性特點及其影響
信托業(yè)與法律的關(guān)系既互相排斥又密不可分，這種關(guān)系反映了信托業(yè)的靈活特性。并且，這種復(fù)雜的關(guān)系在信托業(yè)起源時即已注定了。
信托起源于西歐的“尤斯”制，它與西歐的土地制度密切相關(guān)。尤斯制的含義是由土地占有人（委托人）將土地交給受托人代為掌管，受托人將土地上的收益交給委托人指定的受益人，受益人享有對土地收益的權(quán)利。這種制度，實際上是對所有權(quán)的暫時分割，委托人對土地享有使用權(quán)和受益權(quán)。通過尤斯制，土地占有人實現(xiàn)了土地的自由轉(zhuǎn)移，受托人將土地收益交給委托人或委托人指定的受益人如教會。這樣既規(guī)避了法律的轉(zhuǎn)讓限制，又達到了自己的目的。
從以上對于信托起源的考察，可以發(fā)現(xiàn)，信托起源于對法律的規(guī)避。這是信托業(yè)與其他行業(yè)在與法律的關(guān)系方面最大的不同點，這種不同點也一直保持到現(xiàn)代—信托設(shè)計具有很大的靈活性，信托業(yè)務(wù)紛繁復(fù)雜，無法整齊劃一。但另一方面，信托業(yè)的發(fā)展又必須依賴于法律的保護。由于信托行為涉及委托人、信托人和受益人三方面的權(quán)利義務(wù)，關(guān)系較為復(fù)雜。且這種信托關(guān)系往往持續(xù)時間較長，并伴隨著財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移。特別是在現(xiàn)代社會，信托一般由商業(yè)性的機構(gòu)如信托公司和銀行信托部經(jīng)營，如何對它們的行為進行規(guī)范。這一切，都決定了現(xiàn)代信托業(yè)必須要有嚴格而有明確的法律來保障，只有這樣，信托機制才能夠順利運行。
總之，一方面，信托業(yè)因為靈活性而常被用來規(guī)避法律；另一方面，信托業(yè)又極需要法律的保護。這就對信托法律的制定帶來極大地挑戰(zhàn)。
在英美國家，這種靈活性還是可以較容易解決的，因為英美國家以判例作為法理依據(jù)，在必要時可以根據(jù)具體情形做出變通，具有較大的靈活性，能夠在很大程度上適應(yīng)信托業(yè)的發(fā)展和需要。但在大陸法系國家，法律規(guī)定以條律為特點，在靈活性方面遠不如英美法系國家。所以，對于信托業(yè)的靈活性往往難于適應(yīng)，信托成為法律監(jiān)管的一個難點。如果法律對信托業(yè)規(guī)定過嚴，因為市場本身存在著不確定性，往往造成信托業(yè)不能適應(yīng)現(xiàn)實需要，而限制信托業(yè)的發(fā)展。如果法律規(guī)定松弛，又會因為法律上給信托業(yè)留下的口子太大，容易造成市場的不規(guī)范，從而產(chǎn)生投機行為，這也不利于信托業(yè)的發(fā)展。
不過，在法律以條文規(guī)定為特點的國家，也可以制定出具有較好操作性的信托業(yè)法律。這需要在充分理解上述靈活性特點基礎(chǔ)上，還要對現(xiàn)代信托業(yè)的復(fù)雜性特點有深刻的理解。
信托業(yè)的復(fù)雜性特點及其影響
在對于信托業(yè)的內(nèi)涵，人們對它的認識還是遠遠不夠的。這從信托業(yè)的定義中就可以看出。迄今為止，還沒有一個令人完全滿意的定義。有人認為，“簡單地說，信托就是一種轉(zhuǎn)移財產(chǎn)并加以管理的設(shè)計。”即信托公司受客戶委托，管理其財產(chǎn)，并在信托契約到期后，將財產(chǎn)及管理期間的收益，交給客戶指定的人。但它至少沒有把保證信托包含進來。
信托業(yè)如此復(fù)雜，包含的范圍如此之廣，以至于要給它下一個確切的定義確實很困難。因為幾乎所有事情都可以與信托掛上關(guān)系，如公司信托、個人信托和公益信托等等，正是由于信托業(yè)務(wù)普遍很復(fù)雜，信托公司常常被稱為“金融百貨公司”。
其實，從法律規(guī)范的角度而言，也沒有必要非得有一個精確的定義。制定法律并非僅需要概念，它更需要確定要為之實施法律的范圍。確定一個較為合適的信托法律實施的范圍，可以有針對性地制定相關(guān)法律，不僅能夠極大地適應(yīng)信托業(yè)的復(fù)雜性，而且也能最大程度地解決信托的靈活性問題，從而提高了信托法律的可操作性。對于信托立法而言，要確定信托業(yè)的法制范圍，最好的辦法是先對信托業(yè)需要監(jiān)管的方面進行分類，分別制定相關(guān)法律。通過對信托業(yè)進行劃分，分別確定范圍以實現(xiàn)對信托業(yè)的管理，是信托法制建設(shè)的最好辦法。但是，由于有各種不同的標準，確定信托業(yè)的范圍，也是極不統(tǒng)一、極為復(fù)雜的。例如，按照信托關(guān)系發(fā)生的基礎(chǔ)分類，可分為自由信托和法定信托；按照信托服務(wù)對象劃分，可以分為個人信托和法人信托；按照信托目的劃分，又可以分為民事信托和商事信托，等等。
因此，要對信托業(yè)分類以便實施法制建設(shè)，必須要有一個合理的標準。這一標準的建立，首先要能夠適應(yīng)時代的發(fā)展，不致于很快落伍；分類不能過于繁瑣，為每一個小業(yè)務(wù)項目制定一部法律也不現(xiàn)實；法律也要對信托業(yè)的各個領(lǐng)域基本涵蓋。
不同層次的信托法制建設(shè)
按照上述標準對信托業(yè)劃分監(jiān)管范圍，形成有關(guān)的法律，以適應(yīng)信托業(yè)靈活性和復(fù)雜性的特點，可以更好的發(fā)展信托業(yè)。具體而言，根據(jù)不同調(diào)整對象的要求，信托法律可以分為三個層次。
信托基本法，即信托法。制定信托法的目的主要是解決各種信托關(guān)系的共通性規(guī)范，如信托的設(shè)立、變更和終止；信托財產(chǎn)的法律地位；信托關(guān)系人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，等等。這是整個信托業(yè)都必須遵守的法律，是信托業(yè)的根本大法。
信托業(yè)法。這是適應(yīng)現(xiàn)代社會信托由非營業(yè)組織向營業(yè)組織轉(zhuǎn)化的趨勢而制定的。由該法律規(guī)定市場準入規(guī)則、業(yè)務(wù)范圍界定和業(yè)務(wù)經(jīng)營規(guī)則等等。對此的規(guī)定是在信托法的基礎(chǔ)上進一步完善監(jiān)管的結(jié)果，其專業(yè)性和針對性更強。
信托業(yè)專門法。針對一些較為成熟且很重要的信托業(yè)務(wù)，可以制定相關(guān)的專門法律予以規(guī)范。這一層次的法規(guī)調(diào)整的領(lǐng)域針對性最強，但每一部法規(guī)調(diào)整的信托業(yè)務(wù)范圍也更專門化了。根據(jù)信托標的物的劃分，這一層次的立法可以分為兩個大的方面。
首先是金錢信托。金錢信托是投資管理類信托產(chǎn)品，由客戶即委托人將金錢委托給信托機構(gòu)，由信托機構(gòu)按委托人所設(shè)定的投資意愿框架內(nèi)投資。按照收益的不同，它有兩種基本形式。一種是信托投資，由信托機構(gòu)代為運營信托金，所產(chǎn)生的收益和損失統(tǒng)由委托人負責(zé)，與信托機構(gòu)無關(guān)；一種是信托存款，由信托機構(gòu)運用信托金，到期后信托機構(gòu)保證本金安全，并付給委托人一定的利息，如果信托金更有額外的收益，則還要付給委托人一定的紅利，即保本保息又分紅。無論是上述的兩種金錢信托產(chǎn)品或其它形式的信托產(chǎn)品，在當前國內(nèi)外都非常流行，例如我國現(xiàn)在開放式基金和封閉式基金，或西方國家的年金信托，都為人們所熟悉。金錢信托現(xiàn)在已經(jīng)成為信托業(yè)發(fā)展的一個基本方向，其操作方法已經(jīng)基本成熟，通過專門信托立法對其加以規(guī)范是極為必要和可行的。
其次是普通財產(chǎn)管理信托。所謂普通財產(chǎn)，即除金錢之外的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，種類非常多，如地產(chǎn)、證券和發(fā)行公司債等等。各種信托業(yè)務(wù)性質(zhì)也有極大的差別，如發(fā)行公司債有資金融通的功能，遺囑信托則往往包含有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移和管理的功能。因為各種信托財物標的不同，且信托行為性質(zhì)不同，對于一些常見的可以分別專門制定立法，如遺囑信托。而對于一些并非經(jīng)常的信托業(yè)務(wù)，如壽險信托等等，則可以通過加強第一個層次的信托法和第二個層次的信托業(yè)法，采取兼管的方式，以彌補第三個層次專門立法的不足。
綜上所述，信托的首要特點是靈活性，它起源于對于法律的違背，但它的發(fā)展又需要法律的保障。信托的第二個特點是復(fù)雜性，它涵蓋著眾多紛繁復(fù)雜的業(yè)務(wù)范圍。正是由于這兩個特點，對信托業(yè)進行法制建設(shè)，就需要對信托業(yè)分別劃分監(jiān)管范圍，分而治之，只有這樣，才能有效地監(jiān)督和保障信托業(yè)的健康發(fā)展。
參考文獻：
關(guān)鍵詞：信托業(yè)；貨幣政策；銀信合作
1主要的不利因素
1.1央行連續(xù)實行從緊的貨幣政策
隨著我國CPI指數(shù)日益攀升，央行連續(xù)出臺了從緊的貨幣政策。僅2007年，央行就連續(xù)6次調(diào)升了金融機構(gòu)人民幣存貸款的基準利率。金融機構(gòu)一年期存款基準利率由最初的2.53%提高到了4.14%，而其他各檔次存貸款基準利率也隨之相應(yīng)上調(diào)。同時，目前存款類金融機構(gòu)的存款準備金率15.5%，且央行明確表示還將不斷提高金融機構(gòu)的存貸款準備金率。在此宏觀背景之下，對信托業(yè)產(chǎn)生了兩大問題。一方面，資金變得愈加稀缺，增加了募集資金的難度;而另一方面，籌集資金的成本也隨之增高。無論是民間資金還是官方資金，都隨著銀行利率的遞增而不斷提高。這些原因最終將會導(dǎo)致綜合資金成本整體上升，迫使信托公司不斷調(diào)整信托產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，提高收益水平，因而推動了信托資金的成本也水漲船高。
1.2證券市場進入震蕩調(diào)整期
股權(quán)投資收入和證券投資收入在2007年特定的市場環(huán)境下，猶如“火山式”噴發(fā)，呈現(xiàn)出爆發(fā)式增長，據(jù)用益信托工作室提供的數(shù)據(jù)，48家信托公司07年合計實現(xiàn)收入229億，其中股權(quán)投資達79億，證券投資收入實現(xiàn)66億，各占總收入的34.5%和28.8%，成為信托公司第一大和第二大收入來源。這兩種收入的大幅增長與2007年火爆的股市行情密不可分。但自2008年以來，股市進行大幅調(diào)整，最近股市行情與去年相比真是一落千丈，有急奔熊市的趨勢。這就直接導(dǎo)致市場上新股發(fā)行規(guī)模、集合信托產(chǎn)品數(shù)量及募集資金規(guī)模以及市場總體收益率大幅度下降。根據(jù)公開資料統(tǒng)計顯示，今年2月份共有16家信托公司發(fā)行了23只集合資金信托產(chǎn)品，較上月減少26只，減幅明顯；3月份，證券投資類產(chǎn)品只發(fā)行了38款，較上月減少了12款；4月證券投資類信托產(chǎn)品的發(fā)行數(shù)量大幅銳減了61.54%，從上個月26款的發(fā)行數(shù)量降到了本月的10款。這就迫使信托公司必須要盡快調(diào)整產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、推出多元化產(chǎn)品、回歸本源業(yè)務(wù)、確定核心盈利模式才能做長久的贏家。
1.3金融行業(yè)間的競爭壓力增大
信托業(yè)自身競爭也比較激烈，它面臨國內(nèi)外市場的雙重壓力。
從國際角度看，自2006年12月11日我國履行加入WTO時簽訂的《金融與貿(mào)易服務(wù)協(xié)議》承諾開始，銀行業(yè)對外資全面開放，使大量外資涉入中國的金融領(lǐng)域。外資金融機構(gòu)在中國雖然實行分業(yè)經(jīng)營，但是其母行大部分是混業(yè)經(jīng)營的全能銀行，在整體上具有混業(yè)經(jīng)營的優(yōu)勢。外資金融機構(gòu)擁有雄厚的經(jīng)濟實力，在產(chǎn)品的設(shè)計、研發(fā)方面以及全球網(wǎng)絡(luò)資源具有無法比擬的優(yōu)勢，其利用這些優(yōu)勢可以推出全方位多元化、個性化較強的高端理財產(chǎn)品，在一定程度上搶占了信托公司原有的理財市場份額。
從國內(nèi)角度看，國內(nèi)的商業(yè)銀行、證券公司等金融機構(gòu)，特別是商業(yè)銀行與信托公司相比，商業(yè)銀行具有網(wǎng)點覆蓋面廣、資本水準高、聲譽良好、擁有多元化的顧客群以及產(chǎn)品開發(fā)能力等方面具有優(yōu)勢，同時也推出了大量的式樣繁多的金融理財產(chǎn)品。如招商銀行剛推出的“金葵花”、交通銀行的“得利寶•濃青5號”，都對信托公司開展理財業(yè)務(wù)造成更大的競爭壓力。
2信托業(yè)的發(fā)展趨勢
綜觀上述種種不利因素，信托公司應(yīng)該如何應(yīng)對？信托業(yè)的出路到底在哪里？
2.1信托公司將專注本源、彰顯特色、樹立品牌
對信托公司而言，市場的競爭不僅來自信托業(yè)內(nèi)部，更激烈的競爭來自于商業(yè)銀行、證券公司、基金公司以及擁有混業(yè)優(yōu)勢的金融控股公司。信托業(yè)要想和商業(yè)銀行一樣獲得規(guī)模化發(fā)展，就必須在回歸本業(yè)的基礎(chǔ)上突出信托公司的優(yōu)勢和強項，并在相關(guān)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域做出特色、樹立品牌、形成自己的核心競爭力。專注于本源業(yè)務(wù)，有利減少將固定資金投資于高風(fēng)險貸款、房地產(chǎn)、股票等領(lǐng)域，從而可以降低投資風(fēng)險，隨之增強信托公司風(fēng)險管控能力。同時，信托公司也便有精力提升為顧客理財?shù)膶I(yè)能力，給信托公司帶來長期、穩(wěn)定的收益。
與其他金融機構(gòu)相比，信托公司具有兩大特點：其一，投資范圍廣。信托業(yè)的投資范圍可以與人類的想象力相媲美，幾乎囊括了吸收除儲蓄外的其他金融、投行業(yè)務(wù)。它是唯一能夠跨越貨幣市場、資本市場和產(chǎn)業(yè)市場的金融機構(gòu)。信托公司的投資范圍非常廣，包括貨幣市場、股票市場、債券市場、信貸業(yè)務(wù)、股權(quán)投資（非上市）、實業(yè)領(lǐng)域投資等。而其他金融機構(gòu)，如銀行、證券公司、基金管理公司，僅能在部分領(lǐng)域內(nèi)開展業(yè)務(wù)。其二，資產(chǎn)隔離。與其他金融機構(gòu)相比，信托公司具有財產(chǎn)隔離的獨特制度優(yōu)勢，尤其是對財產(chǎn)管理來講，信托是目前唯一實現(xiàn)資產(chǎn)隔離的有效途徑，只有信托公司才可以用“信托合同”的形式是受托管理資產(chǎn)，提供信托財產(chǎn)獨立性所體現(xiàn)的“隔離”功能。這種功能對員工福利信托計劃、企業(yè)年金、養(yǎng)老金等，具有重要的作用。信托公司可以憑借這兩大優(yōu)勢和特色，設(shè)計和研發(fā)出技術(shù)含量高、個性化強，不易被其他金融機構(gòu)所模仿的專屬性理財產(chǎn)品，體現(xiàn)信托的高度化專業(yè)特征。各個信托公司也應(yīng)根據(jù)自身基礎(chǔ)和具體情況，如所擁有的資源條件、市場條件、技術(shù)條件，專注于某一產(chǎn)品或某一領(lǐng)域，改變目前“廣而不專”、“博而不精”的局面，提高各個信托公司整體業(yè)務(wù)駕馭能力、風(fēng)險識別控制能力以及投資決策能力。同時，結(jié)合我國目前信托公司的整體狀況，經(jīng)過五次清理整頓，我國已涌現(xiàn)出一批注冊資金十億幾至二十幾億的中型信托投資公司甚至數(shù)十億的國家級信托投資公司，如中國國際信托投資公司。這些公司資本金雄厚，已在發(fā)展綜合業(yè)務(wù)，因此，可以率先引導(dǎo)這些公司專注于“受人之托，代人理財”的業(yè)務(wù)，注重自己的特色，領(lǐng)導(dǎo)我國信托業(yè)向著合理、健康的方向發(fā)展。同時這些公司在某個領(lǐng)域的經(jīng)過多年的經(jīng)營，已建立了良好的信譽，形成自己的專業(yè)特長和比較優(yōu)勢，能夠為客戶提供“量身定做”式的個性化服務(wù)，所以引導(dǎo)這些公司樹立品牌，逐步實現(xiàn)品牌效應(yīng)，突出自身的優(yōu)勢。
總之，面對國際金融市場的波動和國內(nèi)金融混業(yè)的大趨勢，信托公司需要加快自身在金融行業(yè)中的定位，專注本源，做足服務(wù)，彰顯特色，樹立品牌，以實現(xiàn)更大的發(fā)展。
2.2深化銀信合作趨勢增強
無論是從實踐上還是理論上來探討，銀信合作并不是一個新鮮的話題。但是在目前金融業(yè)綜合化經(jīng)營大背景下，商業(yè)銀行與信托公司都有做大做強這塊業(yè)務(wù)的訴求。據(jù)一些信托專業(yè)人士分析，銀信合作將縱深發(fā)展：從淺層次的代收付合作向資本層次滲透，由個案合作轉(zhuǎn)向戰(zhàn)略合作，由單一合作轉(zhuǎn)向多元化合作。根據(jù)西南財經(jīng)大學(xué)信托與理財研究所和中國信托業(yè)協(xié)會研發(fā)部公布的“信托產(chǎn)品月度報告”中的數(shù)據(jù)顯示，從2008年3月開始，證券投資類理財產(chǎn)品發(fā)行速減，但銀信合作理財產(chǎn)品發(fā)行數(shù)量呈大幅增加趨勢，尤其是信托貸款類、投資于信貸資產(chǎn)權(quán)益類銀信理財產(chǎn)品。三月份有28家商業(yè)銀行與17家以上的信托公司進行了合作，銀信合作理財產(chǎn)品發(fā)行數(shù)量比上月增加了38只，增幅為48.72%。四月份銀信合作理財產(chǎn)品發(fā)行數(shù)量呈大幅增加趨勢，發(fā)行的銀信產(chǎn)品發(fā)行數(shù)量較上月增加40款，48增幅高34%。在5月份有12家商業(yè)銀行共計推出25款銀信合作理財產(chǎn)品。從公開的數(shù)據(jù)資料說明，銀行與信托公司合作深化的趨勢進一步發(fā)展，機構(gòu)參與度進一步上升。產(chǎn)生這種情況有其眾多原因，主要有：（1）銀信雙方各有自身業(yè)務(wù)經(jīng)營的比較優(yōu)勢，合作更利于結(jié)合各方優(yōu)勢的發(fā)揮。同時，自身所受限制得以不同程度的合理放松。如：銀行業(yè)具有人民幣理財?shù)囊?guī)模優(yōu)勢、網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢和豐富的客戶資源，但資金運用受到限制，運用渠道較窄；而信托業(yè)的資金運用較為靈活，但籌資渠道受到限制。一些信托專業(yè)人士一語道破天機：銀信合作是相互“借通”的雙贏，銀行“借道”于信托的投資通道，信托則借道于“銀行的銷售渠道”。
（2）銀信面臨的現(xiàn)狀。其一，金融市場的開放格局及混業(yè)趨勢，使信托公司和銀行面臨的競爭壓力與日俱增，迫于激烈的競爭形勢和自身生存發(fā)展的需要，境內(nèi)金融機構(gòu)尋求合作，力求做大做強、提升自身實力，同時，謀求各自借助外力實現(xiàn)公司超常規(guī)發(fā)展。因此，未來信托公司與銀行的合作關(guān)系將會日益密切。其二，目前銀行信貸普遍吃緊的情況下，面對廣大投資者募集資金，通過銀信合作的渠道發(fā)放貸款，可以緩解銀行信貸供需失衡的問題，也可以為投資者提供更多的投資選擇，是一種雙贏的合作模式。其三，當前我國商業(yè)銀行存在過分依賴存貸款業(yè)務(wù)的問題，使銀行風(fēng)險過于集中于信貸資產(chǎn)。改變這種情況，其要大力發(fā)展中間業(yè)務(wù)，為了實現(xiàn)這個目標，需要信托公司的參與。同時銀行借助信托公司的平臺，為其高端客戶提供私人理財業(yè)務(wù)，通過廣泛的投資渠道更好的服務(wù)于客戶。其四，信托公司也尋求銀行的支持。新辦法將信托公司的客戶限制在高端私募的范圍內(nèi)，使得信托公司很多原有客戶流失，而開拓新客戶在短期內(nèi)又很難見效，因此尋求與銀行合作成為信托公司最為現(xiàn)實的選擇。
在分業(yè)監(jiān)管條件的混業(yè)經(jīng)營，銀信合作不僅實現(xiàn)了商業(yè)銀行與信托公司雙贏，而且可以促進多種金融創(chuàng)新，其合作類型也可不斷翻新，規(guī)模也能持續(xù)增長。今后銀信合作將會更加重視跨市場的操作，利用多種金融機構(gòu)、運用多種金融工具在不同市場間的產(chǎn)品創(chuàng)新；與此同時，將會以產(chǎn)品創(chuàng)新促進業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型，以模式創(chuàng)新促進品牌建設(shè)，逐步實現(xiàn)服務(wù)功能化、功能產(chǎn)品化、模式品牌化的發(fā)展，為金融行業(yè)由分業(yè)經(jīng)營轉(zhuǎn)向混業(yè)經(jīng)營起到了很好的過渡作用。
總之，面對國內(nèi)外政治、經(jīng)濟、社會現(xiàn)狀，對信托公司來說既是機遇，又是挑戰(zhàn)。若能充分發(fā)揮本行業(yè)的優(yōu)勢和特色，成功確定信托公司核心盈利發(fā)展模式。同時，銀監(jiān)會能制定一系列完善的法律法規(guī)，規(guī)定與引導(dǎo)信托公司回歸其本源業(yè)務(wù)，使之做大做強，走上國際化的發(fā)展道路。
參考文獻
[關(guān)鍵詞]中國；房地產(chǎn)信托投資基金；可行性
一、目前中國房地產(chǎn)業(yè)金融現(xiàn)狀
房地產(chǎn)業(yè)作為中國經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)之一，其興盛與衰敗對于國民經(jīng)濟的影響無疑是至關(guān)重要的。隨著宏觀調(diào)控的進一步深入開展，房地產(chǎn)企業(yè)的資金來源渠道狹窄，房地產(chǎn)金融產(chǎn)品單一的弊端逐步顯現(xiàn)出來。據(jù)《中國房地產(chǎn)資金來源狀況分析報告》統(tǒng)計，自2002年以來，國內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)只有61家實現(xiàn)上市融資，融資總額僅為80億元左右。房地產(chǎn)業(yè)直接融資比例不超過2％，因此房地產(chǎn)投資資金仍然主要是銀行貸款。2006年第一季度，由于上年儲備項目較多，房地產(chǎn)貸款投入有所增加，房地產(chǎn)開發(fā)貸款在房地產(chǎn)投資中的比重達到19％，而取消住房按揭貸款優(yōu)惠利率政策對房地產(chǎn)消費貸款影響較大，購房貸款占房地產(chǎn)投資資金的比重下降到17．3％。房地產(chǎn)開發(fā)貸款與購房貸款合計占房地產(chǎn)投資資金的比重，2001～2004年分別為43．6％、48．1％、49．4％、40．9％，2005年3月末為36．3％。①因此，充分拓展當前國內(nèi)的融資渠道，如上市、發(fā)債、信托、產(chǎn)業(yè)基金、信托投資基金等融資渠道，是當前房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)擺脫融資困境的重要出路。
二、中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金的可行性分析
1．在中國近4萬億元的居民金融資產(chǎn)中，儲蓄存款占70％左右，居民金融資產(chǎn)膨脹和投資渠道不暢的矛盾，已成為中國金融領(lǐng)域的一大主要矛盾，這一矛盾也是沖擊市場的不穩(wěn)定因素，如不加以解決，就有可能使中國經(jīng)濟的高速增長遇到阻礙。同時，房地產(chǎn)貸款的嚴加控制與蓬勃興旺的房地產(chǎn)行業(yè)巨大的資金需求也形成了一大矛盾。房地產(chǎn)投資信托基金的設(shè)立和發(fā)展則可使房地產(chǎn)企業(yè)在銀行貸款之外找到一個新的融資途徑，同時也為居民大量金融資產(chǎn)投資提供了多元化的選擇，有助于化解上述兩大矛盾，從而推進中國的金融改革和金融創(chuàng)新。
2．中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金有利于推進現(xiàn)代企業(yè)制度的完善，規(guī)范信托投資公司和基金管理公司的運營。信托基金作為一種產(chǎn)權(quán)形式，是一種集合投資制度，這一性質(zhì)要求其必須在充分保護投資者的前提下，將投資收益放在首位。在中國的市場經(jīng)濟建設(shè)中，信托基金的設(shè)立已不僅僅是一種金融投資工具，它對于被投資企業(yè)及相關(guān)行業(yè)而言，擔(dān)負著推進現(xiàn)代企業(yè)制度的形成、推動企業(yè)股份改造的創(chuàng)新作用，它真正形成了對企業(yè)的產(chǎn)權(quán)約束和管理約束，對于所投資企業(yè)促進合理經(jīng)營，轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制，強化資金的高效運用意義重大。
3．房地產(chǎn)投資信托基金具有分散投資，降低風(fēng)險的基金特點，不會對一個企業(yè)投入大量的資金以至取得控股地位，它作為小股東必然更加關(guān)注企業(yè)的規(guī)范化運作，從而對房地產(chǎn)企業(yè)的運行起到外部監(jiān)督的作用。同時，可以優(yōu)化房地產(chǎn)行業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)。房地產(chǎn)投資信托基金在利潤的驅(qū)動下將把資金投向具有一定潛力的房地產(chǎn)企業(yè)及項目，從而促進房地產(chǎn)企業(yè)的優(yōu)勝劣汰和房地產(chǎn)項目的優(yōu)化。在基金支持下還可以通過兼并、收購等手段加快同行業(yè)企業(yè)間的聯(lián)合，有利于房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)大型企業(yè)集團的出現(xiàn)，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。
4．中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金有助于民間的非法集資、地下基金等組織走上正軌。大量的民間金融資產(chǎn)需要尋找出路，但由于缺乏良好的投資途徑而導(dǎo)致非法集資，地下“標會”、地下基金、地下錢莊等不規(guī)范的委托理財以及各種炒買炒賣現(xiàn)象盛行，由于其一般數(shù)額巨大，并涉及千家萬戶直接的經(jīng)濟利益，引發(fā)許多糾紛乃至重大的金融犯罪案件，形成一大社會問題，直接影響社會的穩(wěn)定。而房地產(chǎn)投資信托基金的運營管理是在產(chǎn)權(quán)明晰、財務(wù)健全、運作透明的條件下進行的，并且管理、運營和保管三權(quán)分立，從制度上杜絕了非法操作的可能性。而其良好的保值增值特點有利于引導(dǎo)民間資金脫離地下運營的投資軌道。
5．中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金有助于促進中國證券市場國際化，大規(guī)模引進外資。房地產(chǎn)投資信托基金可以通過兩種方式大規(guī)模吸引外資：一是在設(shè)立基金時吸引國外機構(gòu)投資者的加入，使外資通過信托基金方式投資于國內(nèi)的房地產(chǎn)市場。二是使房地產(chǎn)投資信托基金上市時公募或上市流通后，由國外機構(gòu)投資者購買，這樣的方式吸引外資可以帶來多種益處：(1)可以較大規(guī)模的集中利用外資；(2)由于基金的規(guī)范運作與國際接軌可以使國外投資者放心地大量投入；(3)不會因大量境外“熱錢”的涌入對國內(nèi)購買市場造成沖擊；(4)不會喪失對公司特別是國有公司的控制權(quán)；(5)由于基金的封閉運作和投向明確，并且明確規(guī)定了基金的設(shè)立年限，使外資大規(guī)模介入能夠得到很好的調(diào)控，并不受外匯管制；(6)有利于金融業(yè)進一步與國際接軌，推動金融體制改革。
綜上所述，建立和發(fā)展具有中國特色的規(guī)范的房地產(chǎn)信托基金不僅是適時的，可能的，而且是十分必要的。
三、中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金面臨的障礙
1．目前針對房地產(chǎn)投資信托基金的政策、法規(guī)及實施細則尚未出臺，有關(guān)中國信托方面的立法僅有2001年出臺的《中華人民共和國信托法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》和《設(shè)立境外中國產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》等。隨著近幾年中國信托業(yè)務(wù)的高速發(fā)展，現(xiàn)有信托法律法規(guī)框架內(nèi)的一些條款已經(jīng)不能滿足房地產(chǎn)投資信托業(yè)務(wù)的需要。且關(guān)于房地產(chǎn)投資信托基金如何具有運作等具體操作中需要探討和解決的關(guān)鍵問題更是未有明確的規(guī)定，中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金缺乏有力的法律保障，從而在一定程度上妨礙了房地產(chǎn)投資信托基金的發(fā)展。
2．中國房地產(chǎn)信托難以獲得稅收優(yōu)惠。在美國，房地產(chǎn)投資信托基金得以發(fā)展的根本原因是其能夠享受稅收優(yōu)惠，美國稅法規(guī)定，房地產(chǎn)投資信托基金的房地產(chǎn)資產(chǎn)屬于免稅資產(chǎn)。同時為了避免雙重征稅，房地產(chǎn)投資信托基金作為人的集合也不存在公司稅的問題。而目前中國法律尚未對信托收益的稅收方面作出明確的規(guī)定，缺少對房地產(chǎn)信托的稅收激勵政策，無法促進房地產(chǎn)信托的快速發(fā)展。
3．中國現(xiàn)有的“資金信托管理辦法”中有關(guān)資金信托計劃不得超過(含)200份，且每份和約金額不得超過(含)5萬元的限制，也是影響當前房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)發(fā)展的因素之一。眾所周知，房地產(chǎn)作為資金密集型企業(yè)，其項目開發(fā)對于資金的需求是巨大的，因此房地產(chǎn)項目融資數(shù)額較大。根據(jù)上述規(guī)定，僅靠房地產(chǎn)信托資金遠遠無法滿足房地產(chǎn)項目的資金需求。可見，在現(xiàn)階段法律環(huán)境中，房地產(chǎn)信
托資金還不能成為房地產(chǎn)融資的有效工具，進而也無法在房地產(chǎn)金融體系中處于主導(dǎo)地位。
4．缺乏專業(yè)人才運作房地產(chǎn)投資信托基金。房地產(chǎn)基金的成功運作，需要大量包括基金管理、投資分析、財務(wù)顧問、房地產(chǎn)開發(fā)及研究及評后審計等方面的專業(yè)人才甚至是既懂房地產(chǎn)專業(yè)知識，又掌握投資銀行業(yè)務(wù)和相關(guān)法律法規(guī)的通才。而現(xiàn)階段國內(nèi)能夠符合這些條件的人才并不多，基金管理人員往往擅長單一的專業(yè)領(lǐng)域，很難適應(yīng)大規(guī)模房產(chǎn)投資基金的經(jīng)營運作，所以發(fā)展中國房地產(chǎn)投資基金迫切需要更多相關(guān)專業(yè)人才。
四、發(fā)展中國房地產(chǎn)投資信托基金的設(shè)想
1．法制環(huán)境的建設(shè)。由于目前中國尚未出現(xiàn)真正的房地產(chǎn)投資信托基金，另外房地產(chǎn)信托的投資形式也存續(xù)時間較短。現(xiàn)階段一方面加強對房地產(chǎn)投資信托理論的研究探索，制定出適合中國運行并發(fā)展的房地產(chǎn)投資信托基金理論依據(jù)。另一方面應(yīng)盡快建立一套規(guī)范房地產(chǎn)投資信托基金的法律體系，使其有法可依。應(yīng)進一步完善《公司法》和《信托法》、《投資基金法》，并專門針對投資基金的設(shè)立、發(fā)展、經(jīng)營、退出等運作流程制定出切實可行的實施細則，使中國的房地產(chǎn)投資信托基金在成立之初即規(guī)范運作，同時隨著其業(yè)務(wù)的快速發(fā)展，將做到有法可依、有章可循。另外房地產(chǎn)投資信托基金在稅收優(yōu)惠政策的調(diào)整上，可以通過區(qū)分收入的不同來源采取不同的征收方法。②
2．中國房地產(chǎn)投資信托基金的組織形式。(1)契約型與公司型并重。目前中國還沒有出臺《產(chǎn)業(yè)基金法》，只有《證券投資基金管理暫行辦法》、《開放式證券投資基金試點辦法》、《設(shè)立境外中國產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》、《信托法》和《信托投資公司管理辦法》。③根據(jù)目前的法律已經(jīng)設(shè)立的證券投資基金，不管是開放式還是封閉式，都是以契約的形式來約定當事人各方的法律行為。成立契約型基金可以規(guī)避中國有關(guān)公司所得稅的相關(guān)規(guī)定，在基金運作中依照《信托法》，而不必涉及稅收、投資人監(jiān)督等問題。因此，在現(xiàn)階段成立不動產(chǎn)投資信托基金可以采用契約型，但從保障投資者的權(quán)益和基金運作的發(fā)展來看，在未來中國相關(guān)法律體系健全后，還是應(yīng)該選擇公司型，并且像美國的REIT公司一樣可以上市流通。因此建議專門對房地產(chǎn)產(chǎn)投資信托基金進行立法，以規(guī)范整個行業(yè)，保護投資者的合法權(quán)益。(2)封閉型。房地產(chǎn)投資是一種長期投資，房地產(chǎn)投資信托基金更是以長期持有收益性物業(yè)取得投資收益為主要目的，因此它根本不同于證券投資基金。對其估價是一個系統(tǒng)工程，不可能每天對其進行估價。以房地產(chǎn)投資為主業(yè)的房地產(chǎn)投資信托基金采用開放式是不可行的，因此不管是契約型還是公司型都應(yīng)該是封閉型基金，并且可以在證券市場流通其收益憑證或股票。
3．中國房地產(chǎn)投資信托基金的業(yè)務(wù)范圍。借鑒美國REIT公司的經(jīng)驗，考察中國目前的《證券投資基金管理暫行辦法》以及《設(shè)立境外中國產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》，中國的房地產(chǎn)投資信托基金的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)作如下限制：(1)以持有、經(jīng)營、管理收益性物業(yè)為主營業(yè)務(wù)，不得銷售持有時間少于3年～4年的物業(yè)。(2)證券投資凈額不得超過總資產(chǎn)的10％。(3)對下屬公司(包括參股、控股公司)的股權(quán)投資凈額不得超過凈資產(chǎn)總額的15％～20％。(4)如果是公司型基金，建議基金公司本身不能經(jīng)營管理所擁有的物業(yè)，必須委托專業(yè)的房地產(chǎn)經(jīng)營管理公司管理，以保障投資者的利益最大化。(5)對房地產(chǎn)投資凈額不得少于總資產(chǎn)的80％。(6)只能向發(fā)放住房抵押貸款或商業(yè)抵押貸款的銀行或公司購買房地產(chǎn)抵押貸款，不得發(fā)放抵押貸款；可以投資房地產(chǎn)抵押貸款支持債券(MBS)，也可以在條件成熟時作為特設(shè)機構(gòu)(SPV)以購買的房地產(chǎn)抵押貸款為基礎(chǔ)發(fā)行MBS，這種投資也計入房地產(chǎn)投資額中。
4．中國房地產(chǎn)投資信托基金的設(shè)立條件。關(guān)于成立一家房地產(chǎn)投資信托基金的標準要求，除了上面提到的在業(yè)務(wù)范圍上的限制外，在股權(quán)結(jié)構(gòu)和規(guī)模上要滿足緊下要求：(1)總股本規(guī)模不應(yīng)少于1．5億元人民幣。(2)股東總數(shù)在任何存續(xù)期不得少于100人，且不得有少于5人持有的股份數(shù)超過總股份的50％。(3)所有的股本都可以流通。(4)年收入構(gòu)成中來源于房齡不到3年的房地產(chǎn)銷售收入，不得超過40％的比例。(5)每年80％以上的收益要分配給其他股東。(6)公司型投資信托基金應(yīng)設(shè)立董事會，并且要有一定比例獨立董事。
5．中國房地產(chǎn)投資信托基金的設(shè)立模式。(1)章程的確立和公布。章程是確定房地產(chǎn)投資信托基金的權(quán)利文件，它對基金的存在理由加以說明，申明成立的目的。章程由信托基金的發(fā)起人制訂，提交首屆成立大會通過后，交公證人認可，報政府有關(guān)主管部門審查登記，并在指定的媒介上予以公告。它應(yīng)詳盡說明如下內(nèi)容：基金的名稱、經(jīng)營地址、目的、資本總額、經(jīng)營人和保管人的名稱和職責(zé)、基金的受益憑證的發(fā)行與轉(zhuǎn)讓、基金的投資政策和限制、經(jīng)營情況的信息披露、會計和稅收、終止和清盤等。(2)訂立信托契約(契約型房地產(chǎn)投資信托基金)。其包括投資人與管理人簽定的委托管理契約、投資人與保管人訂立的委托保管契約以及投資人由于購買信托基金受益憑證而形成的契約等。(3)受益憑證的發(fā)行與認購。可以采取公募和私募兩種方式，通過募股說明書對于該基金加以詳盡的說明。投資者通過購買信托投資公司或基金管理公司發(fā)行的受益憑證來實現(xiàn)投資(如果是公司型信托基金，投資者則通過購買公司股份的形式實現(xiàn))。(4)信托基金的信息公開披露。管理人對房地產(chǎn)信托基金的投資人情況、基金的運營情況、財務(wù)狀況、管理人情況、保管人情況、資產(chǎn)凈值、變動情況等重要信息必須及時進行公開披露。(5)受益憑證的購回與轉(zhuǎn)讓。一般可由基金公司購回受益憑證使投資人實現(xiàn)退出，如基金上市則可在證券市場上通過交易實現(xiàn)退出。
關(guān)鍵詞:信托避稅;國際貿(mào)易;跨國公司
一、信托避稅的簡述及其危害
信托避稅并不是一個特定的法律概念，但這種社會現(xiàn)象變得日益頻繁，已經(jīng)開始引起法學(xué)界的關(guān)注，在法學(xué)中，時常作為一個專有名詞出現(xiàn)。對信托避稅的不同理解和界定都直接影響了立法的評價和法律適用。所以在這里我們有必要先對這個概念下一個定義，信托避稅是指納稅義務(wù)人以減少稅負為目的濫用信托制度的安排實現(xiàn)規(guī)避稅收利益。
通過信托進行避稅，現(xiàn)在呈現(xiàn)出設(shè)計更為隱蔽，避稅數(shù)額更加龐大的特點，給我們國家?guī)砹撕芏辔：Α＃?）使政府財政收入流失，財稅計劃落空。一個國家的稅收關(guān)系著國家的財政收入的多寡，利用信托進行避稅會使國家蒙受巨額的經(jīng)濟損失。（2）破壞稅負公平，擾亂正常的分配秩序。納稅人通過復(fù)雜的信托安排，斷開了稅法預(yù)先設(shè)計好的通常的納稅方式，減輕或排除了原來正常形式下應(yīng)納的稅收負擔(dān)，造成了稅賦的不公。（3）信托避稅導(dǎo)致成本增加，經(jīng)濟效率降低。納稅人設(shè)立信托若沒有其它商業(yè)利益上的考慮，而僅僅只是為了規(guī)避稅賦，很多資金流通和財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓活動被故意設(shè)計得非常復(fù)雜，步驟繁瑣，這樣遷回、復(fù)雜、多階段的安排將花費一定的成本，耗費了財富資源。
二、信托避稅的主要類型
筆者簡單的歸納了以下幾種關(guān)于信托避稅的主要類型：
（一）所得稅的信托避稅
對所得稅的避稅主要是采用分散所得規(guī)避累進稅率。各國的所得稅往往采用高額累進稅率，信托因為可以輕易轉(zhuǎn)移和分散所得，從而有效降低所得稅的課征。
（二）通過遺產(chǎn)信托避稅
各國政府出于均富政策的考慮，為了防止貧富差距和社會矛盾的加大，往往征收高額的遺產(chǎn)稅。富賈巨商們?yōu)榱四軌蛞?guī)避高額的遺產(chǎn)稅，同時使家產(chǎn)不至旁落他人之手而世代相傳，則通過設(shè)立“隔代信托”來達此目的，即透過分離信托財產(chǎn)本金和收益的方法來實現(xiàn)。
（三）設(shè)立離岸信托避稅
離岸信托又稱境外信托或外國信托，一般是指日常管理在境外進行，且全部或大部分受托人不在本國居住或不在本國習(xí)慣性居住的本國居民委托人設(shè)立的信托。現(xiàn)在其主要方式是通過自益信托的方式把自己擁有的關(guān)聯(lián)公司委托給避稅地的信托機構(gòu)進行管理，這樣跨國納稅人就可以在一定程度上擺脫稅務(wù)機關(guān)對其與該關(guān)聯(lián)公司進行關(guān)聯(lián)交易的追查。
三、我國對信托避稅的立法現(xiàn)狀及建議
有關(guān)信托稅收問題，我國目前尚無相關(guān)的法律、法規(guī)乃至政策。信托稅法在我國仍是幾近空白。在我國加大反避稅力度的整體形勢下，我們更應(yīng)該在理論研究和實務(wù)操作上對規(guī)制信托避稅的問題投入更多的重視和關(guān)注。當前各國政府對于規(guī)制信托避稅的立法模式主要有一般性防范規(guī)定和個別性防范規(guī)定兩種。一般性防范規(guī)定大多嚴格限制在各國信托法中以維護各國法治的建設(shè)，而個別防范的規(guī)定則散見于各稅種法中，并隨著各國稅法的修正而不斷完善。
（一）關(guān)于一般性防范規(guī)定的立法建議
第一，即使對信托避稅作出一般性防范規(guī)定的立法，也只能嚴格限制在信托法中，而不能在稅法中作出寬泛的規(guī)定，以維護稅法的安定性和確定性。第二，在我國信托稅法沒有完全建立的情況下，應(yīng)該以我國《信托法》第17條第三款的規(guī)定暫作為對信托避稅防范的一般性規(guī)定。第三，我們主張，信托避稅的立法防范更多應(yīng)該通過個別性立法的形式加以體現(xiàn)。第四，以我國《信托法》第17條第三款的規(guī)定作為一般性防范條款，以各稅種法中與信托相關(guān)的法律作為個別性防范規(guī)定，一起構(gòu)建起我國防范信托避稅的信托稅法體系。
（二）關(guān)于個別性防范規(guī)定的立法建議
在所得稅方面，針對累積收入所進行的立法實際上是在累積收入稅率與最高稅率之間進行的平衡，合理的針對累積收入的稅收應(yīng)當從累積來源于稅率差別的稅收利益和稅收效率兩個方面來考察。而在信托收益累積時，受托人應(yīng)該在信托存續(xù)期間就累積的利益，為受益人代扣代繳。
在離岸信托的防范方面，筆者認為主要的方法是完善離岸信托的申報審查制度。只有從離岸信托的稅源——財產(chǎn)進行控制，才能有效防止其避稅。相對于國外關(guān)于公民和富人收入申報的“陽光法”在我國還付之厥如，無疑這對于稅收征管是極為不利的。這就需要建立普遍的財產(chǎn)申報制度，具體而言主要涉及以下幾個方面:(1)向離岸信托轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的申報和審查。（2）離岸信托的年度活動的申報，包括納稅年度全部信托活動的會計帳目、信托的其它相關(guān)信息等。（3）如果納稅義務(wù)人沒有按照要求提供報表或申報，將處以一定數(shù)額的罰款。（4）根據(jù)提供的申報，如果征稅機關(guān)認為該離岸信托應(yīng)該適用國內(nèi)信托的相關(guān)法律規(guī)定，則可以限制其財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。
參考文獻：
[1]吳驪．在避稅地進行離岸信托避稅的主要方式．福建稅務(wù)．2002（7）．
關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)投資信托；資產(chǎn)證券化；特定目的公司；金融商品
美國的房地產(chǎn)投資信托（REIT）從1960年美國的房地產(chǎn)信托投資法成立以來，經(jīng)歷了30多年的歷史，而房地產(chǎn)投資信托只是在20世紀90年代中期才被市場認識到它的巨大潛力。20世紀90年代初，美國金融市場發(fā)生了深刻的流動性不足的問題，由于房地產(chǎn)投資信托所具有魅力的投資手段，使其得以迅速發(fā)展，并成功地解決了美國金融市場的流動性不足的問題。這幾年，隨著中國房地產(chǎn)市場的迅速發(fā)展，房地產(chǎn)的泡沫、不良資產(chǎn)和流動性不足等問題也越來越引起政府以及金融界的關(guān)注，資產(chǎn)證券化正被納入立法的程序，而作為房地產(chǎn)證券化的先頭金融產(chǎn)品——房地產(chǎn)信托投資還沒有被金融界所認識，這不能不說是房地產(chǎn)證券化理論的一種缺陷，也是房地產(chǎn)證券化市場不能完善且很難啟動的重要原因。因此，我們有必要對美國房地產(chǎn)信托投資進行深入的研究。
一、房地產(chǎn)投資信托的內(nèi)涵
房地產(chǎn)投資信托是從眾多的投資者籌集資金投資運用到房地產(chǎn)市場，把所獲得的收益，幾乎全部以紅利的形式分配給投資者，而且投資受益證券可以在證券市場進行買賣的一種組織形式。符合規(guī)定條件（包括資產(chǎn)構(gòu)成、收入來源收入分配等）的房地產(chǎn)投資信托公司可以免繳公司所得稅和資本利得稅。房地產(chǎn)投資信托對于希望投資房地產(chǎn)業(yè)的投資者來說，通過房地產(chǎn)投資信托這種方式即使是只有少額存款，或?qū)Ψ康禺a(chǎn)市場的知識和經(jīng)驗不足，也可以投資到大型的房地產(chǎn)項目中去，而且在任何時候，都可以換回現(xiàn)金，被稱為是“夢幻般的金融商品”。
從房地產(chǎn)的開發(fā)和建設(shè)所需資金來看，房地產(chǎn)投資信托可以較低的成本來籌集資金，也正是這樣促進了房地產(chǎn)的供給，促進了房地產(chǎn)市場的發(fā)展。可以預(yù)見，房地產(chǎn)投資信托商品將成為21世紀最具有魅力的金融投資商品之一。
我國的資產(chǎn)證券化在理論界和金融界已經(jīng)歷了多年的探討，甚至準備推出資產(chǎn)證券化產(chǎn)品（以下主要指房地產(chǎn)證券化），但是由于政策法律還不配套、證券化資產(chǎn)本身質(zhì)量、資產(chǎn)證券化目的（主要是資產(chǎn)的流動性）不明確以及資產(chǎn)證券化的需求不足等原因，使我國迫切需要的資產(chǎn)證券化還只能停留在研究和探索之中。資產(chǎn)證券化的需求是保證資產(chǎn)證券化商品能否最后實現(xiàn)的關(guān)鍵。從目前我國的情況來看，我國的機構(gòu)投資者——社會養(yǎng)老保險基金、商業(yè)保險公司、現(xiàn)有的投資基金以及商業(yè)銀行由于各種原因，用于投資資產(chǎn)證券化商品的資金規(guī)模非常有限，很難對資產(chǎn)證券化起到推進作用。而從現(xiàn)有我國個人儲蓄和投資環(huán)境來看，個人投資者應(yīng)該是資產(chǎn)證券化的最大投資者，但是對于資產(chǎn)證券化這種高風(fēng)險且信息不對稱的新金融商品，個人投資者很難有能力直接投資于資產(chǎn)證券化商品，只能以信托的方式，通過專門的房地產(chǎn)投資信托公司間接地投資于包括資產(chǎn)證券化商品在內(nèi)的房地產(chǎn)投資。因此，房地產(chǎn)投資信托發(fā)展的情況很大程度上影響了資產(chǎn)證券化的進展。實際上我們也可以把房地產(chǎn)投資信托看做是一種資產(chǎn)證券化商品。遺憾的是在我國的理論界卻還很少有人研究房地產(chǎn)投資信托這一高端的新金融商品。
二、美國房地產(chǎn)投資信托的發(fā)展過程
房地產(chǎn)投資信托（REIT-RealEstateInvestmentTrust）的雛形起源于美國的19世紀末，當時在新格蘭頓這個地方，為了發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)，以富裕階層作為對象，發(fā)放較大金額面值的信托憑證，共同投資到房地產(chǎn)業(yè)，這種信托組織被認為是房地產(chǎn)投資信托的起源。盡管由于30年代的美國經(jīng)濟大蕭條，這種信托組織的發(fā)展開始停滯。但是，50年代末期，這種信托組織的構(gòu)想在房地產(chǎn)界被越來越受到重視，以致房地產(chǎn)界努力爭取把這種構(gòu)想通過立法得以承認。1960年，在艾森豪爾大總統(tǒng)任期的最后幾個月前，簽署了《內(nèi)國歲入法》的856-859條的法文，規(guī)定滿足了一定條件的房地產(chǎn)投資信托可以免征所得稅和資本利得稅，這就是最初的房地產(chǎn)投資信托法。
房地產(chǎn)投資信托根據(jù)它的投資對象可分為權(quán)益型（equityREIT）、不動產(chǎn)擔(dān)保借貸型（mortgageREIT）和混合型（hybridREIT）三種類型。從1961年到1967年間，美國成立的房地產(chǎn)投資信托在法律上只承認直接所有型的房地產(chǎn)投資信托，再加上股票市場的低迷，在這一期間總共只有38家直接所有型的房地產(chǎn)投資信托成立。但是，這以后不動產(chǎn)擔(dān)保貸款型的房地產(chǎn)投資信托也被法律認可，而且房地產(chǎn)投資信托對于咨詢公司也好，對于投資者也好，都成了非常需要的金融商品。從1968年到1973年，有209家的直接所有型房地產(chǎn)投資信托和103家的不動產(chǎn)擔(dān)保貸款型房地產(chǎn)投資信托成立，在這5年間，房地產(chǎn)投資信托的總資產(chǎn)大約是以前的20倍。不動產(chǎn)擔(dān)保貸款型房地產(chǎn)投資信托開始高速發(fā)展。在1969年有10億美元，在1970年有13億美元以上的資金流入到房地產(chǎn)投資信托中。在1970年初，銀行和儲蓄金融機構(gòu)也開始擴大貸款，銀行的貸款并沒有大量、直接投放到房地產(chǎn)市場，而是選擇了對房地產(chǎn)投資信托的貸款來擴大貸款規(guī)模，使不動產(chǎn)擔(dān)保貸款型房地產(chǎn)投資信托進一步擴大。1973年，F(xiàn)RB（美國聯(lián)邦準備銀行）再一次提高利率，同年又爆發(fā)了石油危機，經(jīng)濟不景氣，房地產(chǎn)投資信托受到嚴重的打擊，近30家房地產(chǎn)投資信托倒閉。房地產(chǎn)投資信托又經(jīng)受了一次危機。
從1980年初開始，REIT（房地產(chǎn)投資信托）市場開始復(fù)蘇并迅速發(fā)展。1981年，美國政府規(guī)定有限責(zé)任合資公司投資的房地產(chǎn)，可以加速提取房地產(chǎn)的折舊，這對投資者來說可以起到節(jié)稅的效果。正是這樣，美國的機構(gòu)投資者以及國外的投資者積極投資于房地產(chǎn)，使美國的建設(shè)和房地產(chǎn)業(yè)得到空前的大發(fā)展。但是到了1986年，由于稅制改正法，對于有限責(zé)任合資公司的稅制上的優(yōu)惠被取消，而房地產(chǎn)投資信托公司卻被允許直接開發(fā)房地產(chǎn)項目。可以說，這時的房地產(chǎn)投資信托完全取代了有限責(zé)任合資公司，成為了最具有代表性的房地產(chǎn)投資手段。
隨著20世紀80年代后期商業(yè)房地產(chǎn)的急跌，房地產(chǎn)市場經(jīng)過幾年的調(diào)整，在1992年前后，美國房地產(chǎn)市場開始出現(xiàn)復(fù)蘇的跡象。以房地產(chǎn)投資信托為主的各種投資家開始從RTC（1989年成立的、專門處理金融機構(gòu)不良債權(quán)的整理信托公社ResolutionTrustCorporation）中大量購買已經(jīng)不良化了的債權(quán)（這些證券主要是用于擔(dān)保的不動產(chǎn)）從中獲取高額的收益。但是，房地產(chǎn)投資信托本身由于資金不足，在1992年前后，房地產(chǎn)投資信托公司開始公開上市，這樣，不但在短期內(nèi)可以從市場上籌集大量的資金，而且，那些還沒有上市的房地產(chǎn)投資信托所擁有的房地產(chǎn)通過公開上市還可以獲得減稅。從1988年到1992年5年間，公開上市的房地產(chǎn)投資信托公司只有50家，而1993年一年間卻公開上市了50家房地產(chǎn)投資信托公司，籌集了93億美元。1994年又上市了45家，籌集了72億美元。1990年美國房地產(chǎn)投資信托公司的時價總值為87億美元，而到1997年房地產(chǎn)投資信托公司的總值則達到1405億美元，可以說房地產(chǎn)投資信托的發(fā)展在20世紀90年代已經(jīng)達到了空前的。
三、日本的房地產(chǎn)投資信托的發(fā)展
日本的房地產(chǎn)證券化理論和房地產(chǎn)投資信托的理論開始盛行是在1985年前后，當時正是日本泡沫經(jīng)濟的時候，人們對房地產(chǎn)和房地產(chǎn)的有關(guān)話題非常熱衷。理論界對房地產(chǎn)的證券化特別是對房地產(chǎn)投資信托的探討異常活躍，但是，由于當時的房地產(chǎn)的價格正在不斷地上漲，投資者只要直接購買房地產(chǎn)很快就可以得到增值，房地產(chǎn)公司的擔(dān)保能力也大幅增加，很簡單就能從銀行里得到貸款，因此，那時的房地產(chǎn)公司對于采取多樣化的籌集資金手段的必要性也認識不夠，這樣，投資者和房地產(chǎn)公司對于房地產(chǎn)投資信托這種金融商品都沒有現(xiàn)實的需求。
1987年，一些人把房地產(chǎn)投資信托的幾個法律提案提交到日本國會，但是由于受到強烈的反對而最后沒有被采納。反對這些提案的理由主要有兩個；一是房地產(chǎn)投資信托會進一步引起對房地產(chǎn)的潛在需求，從而引起房地產(chǎn)價格的上漲；二是日本的銀行有大量富余的資金，即使不實行房地產(chǎn)投資信托制度，對促進房地產(chǎn)的發(fā)展不會產(chǎn)生任何的不利影響。對于以上兩個理由，當時看來似乎有些道理，但是現(xiàn)在回頭來看是多么的鼠目寸光。這對日本來說是個經(jīng)驗教訓(xùn)，而對中國現(xiàn)在來說則是一種對經(jīng)驗教訓(xùn)的學(xué)習(xí)和啟示。
20世紀90年代初，日本的泡沫經(jīng)濟開始破滅，股票和房地產(chǎn)的價格暴跌，日本房地產(chǎn)經(jīng)歷了13年連續(xù)下跌，金融機構(gòu)和房地產(chǎn)公司再也不能像以前那樣依賴房地產(chǎn)的增值來進行融資和開發(fā)。相反，金融機構(gòu)卻留下大量貶值的抵押房地產(chǎn)，從而形成大量的不良資產(chǎn)，使金融機構(gòu)接二連三地破產(chǎn)。面對這樣的現(xiàn)實，金融機構(gòu)和房地產(chǎn)公司也開始認真考慮房地產(chǎn)的流動性，認識到房地產(chǎn)證券化的必要性，開始極力推出有關(guān)房地產(chǎn)的證券化產(chǎn)品。同時政府也在1998年9月開始實施《關(guān)于特定目的公司的特定資產(chǎn)的流動化的法》，2001年10月，房地產(chǎn)投資信托公司被允許在證券市場上市。但是，房地產(chǎn)投資信托的發(fā)展并不是那么簡單的事。日本的房地產(chǎn)證券化和房地產(chǎn)投資信托的發(fā)展并沒有像預(yù)期的那樣快，它既沒有解決金融機構(gòu)的抵押房地產(chǎn)的流動性問題，也沒能馬上阻止房地產(chǎn)價格的下跌，房地產(chǎn)證券化和房地產(chǎn)投資信托并沒能給日本房地產(chǎn)業(yè)帶來更多的生機。
四、美國和日本的房地產(chǎn)投資信托發(fā)展對我國的啟示
我國的資產(chǎn)證券化理論大約在1999年前后才開始認真研究，各銀行對于住房抵押貸款證券化的研究更是特別的積極，并且對此寄予很高的期望。但是，至今資產(chǎn)證券化產(chǎn)品還沒有被推出，這其中有政策的配套、對產(chǎn)品的認識、投資環(huán)境、信息的披露、投資主體的缺乏、配套產(chǎn)品等原因。在這里筆者想通過對資產(chǎn)證券化的投資主體也可以說是配套產(chǎn)品的房地產(chǎn)投資信托的研究，并結(jié)合美國和日本的房地產(chǎn)投資信托發(fā)展，完善我國的資產(chǎn)證券化理論，使我國房地產(chǎn)證券化能夠更加理智、健康地發(fā)展。
從美國的房地產(chǎn)投資信托的發(fā)展過程可以看出，美國的房地產(chǎn)投資信托從1960年被立法到現(xiàn)在已經(jīng)歷了40多年的市場的洗禮，才在法律、稅務(wù)、透明性、公正以及內(nèi)部經(jīng)營管理等方面逐漸完善。在這40年間，房地產(chǎn)投資信托業(yè)（包括房地產(chǎn)公司、投資者、房地產(chǎn)投資信托公司）也經(jīng)歷了多次的失敗，并且受到了嚴重的損失，美國也正是在這些失敗中認識到房地產(chǎn)投資信托和其他房地產(chǎn)商品一樣只是一種優(yōu)良的投資工具，而并非解決房地產(chǎn)市場問題的萬能手段。因此，美國能夠通過改善和調(diào)節(jié)投資的環(huán)境，讓新的金融商品能夠客觀地、理性地自然成長，而沒有被催化，使美國的金融商品能夠比較健康快速發(fā)展。
日本的房地產(chǎn)投資信托從1987年開始研究、調(diào)查到現(xiàn)在也經(jīng)歷了15年，卻不見有多大的發(fā)展，充其量也只能說是剛剛開始，其中的原因是什么？筆者通過對房地產(chǎn)證券化、房地產(chǎn)投資信托、日本經(jīng)濟文化的研究，對其原因進行了分析。
（一）房地產(chǎn)投資信托這種新的金融商品從產(chǎn)生、發(fā)展到投資者的認識要花費很長的時間。美國的房地產(chǎn)投資信托從1960年法制化以來，到1993年開始高速發(fā)展，經(jīng)歷了30年的艱難歲月。日本雖然在20世紀80年代中期開始對房地產(chǎn)投資信托進行研究，但是中斷了近10年的時間，從1999年才真正把房地產(chǎn)證券化和房地產(chǎn)投資信托提到議事日程。
（二）房地產(chǎn)證券化是連接資金需求者和資金供給者的紐帶，如果不能保證在稅務(wù)、法律、財務(wù)和證券交易上的公正性和透明性，那么必然阻礙房地產(chǎn)證券化商品的發(fā)展。日本政府也正是在沒有認真調(diào)整房地產(chǎn)證券化所必須的條件下，單純?yōu)榱颂幚磴y行的不良資產(chǎn)和阻止房地產(chǎn)下跌趨勢而匆匆推出了房地產(chǎn)證券化產(chǎn)品和房地產(chǎn)投資信托產(chǎn)品。
（三）從日本人的文化特征來看，對新的事物在沒有完全確定的情況下，不敢輕易行動。另外日本泡沫經(jīng)濟破滅，經(jīng)過連續(xù)12年房地產(chǎn)價格下跌，日本人對房地產(chǎn)市場還抱強烈的不信任感，在這種對政策和市場都抱有不信任的背景之下，房地產(chǎn)投資信托確實很難發(fā)展。
從對美國和日本房地產(chǎn)投資信托的發(fā)展的成功經(jīng)驗和失敗教訓(xùn)的研究中，筆者認為，我國的房地產(chǎn)投資信托業(yè)的發(fā)展必須注意以下幾點
（一）我國的房地產(chǎn)投資信托在理論上幾乎還是空白，必須盡早對房地產(chǎn)投資信托進行認真細致地研究，并推動政策的市場化，來達到房地產(chǎn)的證券化。我國的現(xiàn)狀與日本的80年代后期比較相似，銀行大量的資金流向房地產(chǎn)，房地產(chǎn)公司也可以簡單地從銀行獲得資金，同時銀行還有大量的資金在尋找出路，這樣銀行和房地產(chǎn)公司對于房地產(chǎn)投資信托的熱情不會太高。但是，總結(jié)日本的教訓(xùn)，我們應(yīng)該未雨綢繆，盡快建立一套房地產(chǎn)投資信托的體系，完善房地產(chǎn)投資信托的操作。
（二）正確認識房地產(chǎn)投資信托的特性。房地產(chǎn)投資信托是一種新的金融商品，它有自己產(chǎn)生的條件和發(fā)展的規(guī)律，我們只能給它創(chuàng)造適合生長和發(fā)展的條件，不能只是為了處理銀行的不良資產(chǎn)（當然它可以作為處理不良資產(chǎn)的一種手段），更不能為了利用它的初期性來轉(zhuǎn)移金融機構(gòu)的不良資產(chǎn)而極力發(fā)展，這樣只能起到拔苗助長的作用。
（三）在政策上，根據(jù)房地產(chǎn)投資信托的特點制定出相應(yīng)的法律、稅務(wù)、財務(wù)和證券交易等相關(guān)法律法規(guī)，保證和維持整個市場的公平、公正、公開和透明，來推進房地產(chǎn)投資信托業(yè)健康、理性地發(fā)展。
（四）在房地產(chǎn)證券化的發(fā)展過程中，應(yīng)極力開發(fā)相關(guān)和配套的房地產(chǎn)證券化商品，培養(yǎng)大量的機構(gòu)投資者。例如，美國在發(fā)展房地產(chǎn)投資信托的同時，大力開發(fā)了房地產(chǎn)特定共同事業(yè)、特定目的公司（SPC）、公司型投資信托等中介商品，并由此發(fā)展了大批機構(gòu)投資者，使美國的房地產(chǎn)投資信托和房地產(chǎn)證券化市場能夠形成一個相互聯(lián)系且日益完整的市場。
（五）我國房地產(chǎn)業(yè)才剛剛開始發(fā)展，我們必須通過房地產(chǎn)投資信托的發(fā)展建立一套完整的房地產(chǎn)投資的管理和戰(zhàn)略體系。
參考文件：
劉曉兵。房地產(chǎn)投資信托的活用[C].經(jīng)營研究（日本），2002，（35）。
關(guān)鍵詞：佛頂尊勝陀羅尼經(jīng)變；大邑縣藥師巖；9世紀至10世紀初；敦煌；地藏信仰
中圖分類號：K879.26 文獻標識碼：A 文章編號：1000-4106（2017）03-0071-11
Abstract： Through comparison with relevant texts and images from Dunhuang， the illustration on the left side of area K7-2 at the Yaoshiyan Grottoes can be identified as an illustration of the Usnisa Vijaya Dharani Sutra， which dates from between the end of the 9th century and the middle of the 10th century. When the illustration was introduced from Dunhuang， a new form was created to facilitate the combination and engraving of different images. This form of propagation was less popular， however， due to the great popularity of simple stone pillars engraved with the text of the same sutra for the same purpose. Many relics expressing this sutra have been found in caves dating from the end of the Tang dynasty and Five Dynasties to the early Song dynasty in Sichuan and Chongqing， and most often function for the underworld salvation of believers. Combination of the newly found illustrations with images of other themes forms an organic whole that encompasses different beliefs in different stages of present， past， and future lives. The co-existence of this illustration with archaeological remains associated with Ksitigarbha belief designed for underworld salvation suggests that people needed to be saved before and after death so as to achieve a double security of afterlife salvation.
Keywords： Usnisa Vijaya Dharani Sutra illustration； Yaoshiyan Grottoes at Dayi County； from the 9th century to the early 10th century； Dunhuang； Ksitigarbha belief
藥師巖摩崖造像位于四川省大邑縣斜源鎮(zhèn)盤石村，龕像分布在南北長150米、高約20米的紅砂巖崖壁上，現(xiàn)存晚唐至明代造像44龕[1]。K7-2位于造像區(qū)北側(cè)，距地面7米。外龕方形，內(nèi)龕佛帳形（圖1）。內(nèi)龕正壁前雕善跏趺坐于方臺上的千手觀音一尊，身體兩側(cè)浮雕手臂，呈扇形展開，各執(zhí)法器。方臺正面左右各雕一立像。千手觀音左右側(cè)下方各雕一跪像，仰首面向觀音，雙手呈承接狀（圖2）。外龕右側(cè)存一經(jīng)幢輪廓。外龕左側(cè)浮雕四層山巒，分兩列，每列各雕4組情節(jié)[1]39-40（圖3―4）。
筆者在參與實地調(diào)查時，因該龕位置較高，未能近距離地觀察，以致將外龕左側(cè)這8組情節(jié)誤認為是觀音救難圖像[2]。報告出版后，經(jīng)仔細分析、對比照片和文字描述，確認其表現(xiàn)的應(yīng)是《佛頂尊勝陀羅尼經(jīng)》（簡稱《尊勝經(jīng)》）的內(nèi)容，是一鋪佛頂尊勝陀羅尼經(jīng)變（簡稱尊勝變）。藥師巖的這鋪尊勝變，是除敦煌石窟外的唯一一例，對研究該題材的演變、傳播及其所反映的尊勝信仰的內(nèi)涵都有重要意義。茲撰文對相關(guān)問題略作討論。
一 內(nèi)容釋讀及年代
《尊勝經(jīng)》是一部重要的密教經(jīng)典，前后五譯，另有若干單譯本和儀軌。諸譯本中，以永淳二年（683）佛陀波利的譯本最為流行[3]。敦煌石窟的尊勝變中，就有描繪該譯本的序文內(nèi)容，可與經(jīng)文對照的榜題也采用佛陀波利本[4]。本文結(jié)合該譯本，對藥師巖K7-2左側(cè)山巒8組情節(jié)分析如后。
情節(jié)1 求救帝釋
畫面左上方一天王倚坐，前方存一像頭部輪廓，似面向天王而立。
該畫面雖僅存上半部分，但仍可辨別左上方坐像為倚坐，腹前可見戰(zhàn)甲上的束帶，其形象應(yīng)該與情節(jié)2上方的天王相同。結(jié)合經(jīng)文，情節(jié)2表現(xiàn)的應(yīng)該是善住聽聞自己“命將欲盡……受七返畜生身”后，向帝釋求救的場景：
（善住）速疾往詣天帝釋所，悲啼號哭，惶怖無計，頂禮帝釋二足尊已，白帝釋言……[3]350
情2 七返畜身
畫面右上方一天王著戰(zhàn)甲，足穿靴，倚坐山崖上，左手于身前托一塔。前方靠下位置從上至下依次雕狗、猴、鳥和蛇。
該情節(jié)比較完整，反映的是帝釋聽聞善住哭訴后：“入定諦觀，即見善住當受七返惡道之身，所謂豬狗野干獼猴蟒蛇鳥鷲等身”的場景[3]350。
情節(jié)3 流通受持
畫面中央雕二像，相向而立。左側(cè)一身殘，似為光頭，左手持一物于腹前，似要遞與右側(cè)立像。右側(cè)立像頭挽髻，雙手似置腹前。
該情節(jié)則與敦煌第454窟宋代尊勝變左側(cè)條幅畫從上至下第2幅內(nèi)容接近，左側(cè)孕婦受持經(jīng)卷，對面一男性立像向前伸出一手{1}。但藥師巖K7-2的該情節(jié)左側(cè)立像為光頭，參照情節(jié)4中僧人誦陀羅尼撒土令死者生天的場景，該情節(jié)的左側(cè)立像應(yīng)為一僧人，左手遞出之物應(yīng)為《尊勝經(jīng)》。表現(xiàn)的應(yīng)是信眾從僧人處受持《尊勝經(jīng)》的場景，對應(yīng)的經(jīng)文應(yīng)是：
若能書寫、流通、受持、誦讀、聽聞、供養(yǎng)，能如是者，一切惡道皆得清凈，一切地獄苦惱悉皆消滅。[3]351
情節(jié)4 咒骸生天
畫面右側(cè)一僧人倚坐，光頭，著通肩袈裟，左手托物于身前。前方橫臥一具骸骨，骨骼清晰可見。骸骨上方雕一朵祥云，其內(nèi)雕一結(jié)跏趺坐像，頭微前低，似看骸骨。
該畫面表現(xiàn)僧人左手托土，散于死者尸骸之上，令死者生天的場景：
若人先造一切極重惡業(yè)……應(yīng)墮地獄……畜生閻羅王界……墮餓鬼乃至墮大阿鼻地獄。或生水中，或生禽獸異類之身，取其亡者隨身分骨，以土一把誦此陀羅尼二十一遍，散亡者骨上即得生天。[3]351{1}
情節(jié)5 安塔受持
畫面左側(cè)雕方塔，右側(cè)一僧人光頭，跪向方塔，雙手合十。
表現(xiàn)的應(yīng)是僧人將《尊勝經(jīng)》安于塔中供養(yǎng)的情況，對應(yīng)經(jīng)文是：
佛告天帝：“若人能書寫此陀羅尼，安高幢上，或安高山或安樓上，乃至安置@堵波中……”[3]351
情節(jié)6 安幢受持
畫面上方一像束髻，著通肩式袈裟，結(jié)跏趺坐，雙手置腹前。左下方雕一經(jīng)幢。
該畫面下方的經(jīng)幢分兩部分。下部為一方形基座，上部所置之物應(yīng)為寶珠，這種寶珠一般置于幢或塔頂，在同時期的幢、塔形象中比較常見。這里僅用基座及最頂部的寶珠來表現(xiàn)經(jīng)幢，應(yīng)由于狹窄空間的限制，而將寶珠刻意拉長，以使整體形態(tài)上與現(xiàn)實經(jīng)幢更加接近。該畫面與情節(jié)5接近，應(yīng)是表現(xiàn)將經(jīng)文書于幢身受持的場景，對應(yīng)經(jīng)文見上一個情節(jié)。
情節(jié)7 地獄救贖
畫面左側(cè)雕一門，雙扇門扉緊閉。門前一立像，頸戴枷，雙手置門上。
地獄救贖是《佛頂尊勝陀羅尼經(jīng)》最為強調(diào)的功能，經(jīng)文中反復(fù)提及。此處門應(yīng)代指地獄，一人戴枷，雙手置門上，應(yīng)該是作開門狀，為從地獄解脫的場景。表現(xiàn)的應(yīng)是安幢、塔受持之后，罪業(yè)消除、地獄救贖的場景，“諸眾生所有罪業(yè)，應(yīng)墮惡道：地獄、畜生、閻羅王界、餓鬼界、阿修羅身惡道之苦，皆悉不受亦不為罪垢污染”[3]351，此處以地獄來表現(xiàn)所有惡道。
情節(jié)8 詣佛聽法
畫面中央二天王束發(fā)，著戰(zhàn)甲，結(jié)跏趺坐，結(jié)禪定印。
二天王形象與情節(jié)1―2相同。畫面表現(xiàn)帝釋授陀羅尼與善住，善住“依法受持，一切愿滿。應(yīng)受一切惡道等苦，即得解脫，住菩提道”后，帝釋與善住返回佛所，“于佛前立，踴躍歡喜，坐而聽法”的場景[3]352。
8組情節(jié)，從下至上，比較嚴格地按照經(jīng)文內(nèi)容的發(fā)展有序展開。這些情節(jié)在敦煌盛唐、宋初的6鋪尊勝變（見本文第二部分）中多有體現(xiàn)，僅表現(xiàn)形式有所差異。藥師巖K7-2中的七返畜身、咒骸生天、安塔幢受持、地獄救贖、二天王詣佛聽法等情節(jié)與經(jīng)文聯(lián)系緊密，可視為此經(jīng)變的標志性畫面。據(jù)此，該龕左側(cè)浮雕應(yīng)確定為尊勝變。
藥師巖K7-2的第1―2組情節(jié)，表現(xiàn)故事的起因是善住求救帝釋，帝釋入定諦觀，見善住即將七返畜身。第3組情節(jié)表現(xiàn)僧人傳授《尊勝經(jīng)》。第4組情節(jié)，則表現(xiàn)受持《尊勝經(jīng)》而獲得的功德。第5―6組情節(jié)，則說明受持此陀羅尼的兩種方法――安陀羅尼于塔、幢中。第7組表現(xiàn)地獄解脫，其人物形象不再是光頭的僧人，而與第6、8組一致，均束發(fā)。第8組表現(xiàn)的是帝釋攜善住詣佛聽法，亦均束發(fā)。從情節(jié)發(fā)展及形象推測，第6組可能是善住受持陀羅尼法的場景，第7組表現(xiàn)的則是善住受持完畢，以出地獄來表現(xiàn)“即得解脫住菩提道”[3]352。整個畫面布局有序，邏輯清晰。
藥師巖K7-2內(nèi)龕雕千手觀音，左右側(cè)對稱浮雕尊勝變和經(jīng)幢，三者無打破關(guān)系，顯系有規(guī)劃地同時開鑿。這種倚坐、左右側(cè)手臂呈扇形展開和臺座左右側(cè)雕出餓鬼、貧兒的千手觀音造像，多發(fā)現(xiàn)在四川地區(qū)的五代造像中。如川東的安岳庵堂寺[5]、圓覺洞[6]、菩薩灣[7]和大足北山佛灣[8]都有此種造像。庵堂寺K10有“天復(fù)七年”（907）的造像題記，北山佛灣K218、K235、K243、K273等龕，也均位于北山佛灣的五代造像區(qū)域內(nèi)。
報告認為該龕的開鑿年代應(yīng)在9世紀末至10世紀中期，下限在宋初[1]184，即唐末五代宋初這個階段內(nèi)，結(jié)合上述分析，是比較恰當?shù)摹?/p>
二 大邑藥師巖與敦煌莫高窟尊勝變之比較
除藥師巖K7-2外，目前發(fā)現(xiàn)的尊勝變均在莫高窟，共7鋪，繪制在第23窟和第31窟覆斗頂東披、第55窟和第454窟北壁、第103窟和217窟南壁、第156窟前室窟頂西披。其中，第55窟和第455窟的2鋪有佛陀波利本《尊勝經(jīng)》的榜題，確為尊勝變無疑，均為宋初的作品[9]。第23、31、103、217窟的4鋪為盛唐作品，但一直被認為是法華變，近年有學(xué)者識別出其均應(yīng)為尊勝變{1}。第156窟的1鋪{2}則繪制于晚唐。
在包括藥師巖K7-2在內(nèi)的盛唐至宋初的8鋪尊勝變中，以莫高窟盛唐的4鋪場景最宏大，情節(jié)最完整，在畫面構(gòu)成及具體情節(jié)的表現(xiàn)上也都比較接近。以保存最完好的第217窟尊勝變?yōu)槔嬅骓敳恳话忝枥L三十三天宮殿，表現(xiàn)善住夜半聞聲、求救帝釋等情節(jié)。畫面中心表現(xiàn)佛說法場景，帝釋從天降至說法現(xiàn)場。底部及兩側(cè)又有若干情節(jié)表現(xiàn)帝釋諦觀善住七返畜身、墮于地獄、生于貧賤家而無兩目的場景；安《尊勝經(jīng)》于幢、高山、高樓及塔中的種種受持法門；尸骸生天、聞經(jīng)祛病、月滿增壽、天神護衛(wèi)、生于大姓婆羅門家或豪貴最勝家等功德以及經(jīng)文最后部分的佛祖為善住摩頂受記、善住與帝釋聽法等情節(jié)。第217窟及第103窟的兩鋪還描繪出了佛陀波利本《尊勝經(jīng)》的序文記載的佛陀波利尋訪五臺山回國取經(jīng)中土翻譯入五臺山不出的內(nèi)容（圖5）。
晚唐第156窟尊勝變雖殘損較嚴重，僅存右下角部分畫面，但保留與盛唐時期尊勝變相同的將經(jīng)卷供養(yǎng)于高樓與經(jīng)幢頂部的經(jīng)架上的場景，繪制的位置亦位于經(jīng)變下方，其構(gòu)圖應(yīng)是繼承了盛唐同類經(jīng)變中心為說法圖，周圍穿插小畫面的形式[10]（圖6）。
盛、晚唐尊勝變的這種以佛說法為中心的布局，在宋初的第55窟與第454窟兩鋪中得到一定程度的繼承[4]7-18，但產(chǎn)生了一些顯著的變化。第55窟一鋪上方依舊描繪出三十三天及帝釋、善住，但省略了大部分發(fā)生在天宮的情節(jié)；畫面中心的佛說法場景保留了帝釋向佛求救的情節(jié)，又將原本在繪于佛說法兩側(cè)的帝釋奉持陀羅尼法還天和善住、帝釋詣佛所共同聽法的情節(jié)繪制在佛說法場景之中（圖7）。第454窟的佛說法場景中，帝釋向佛求救，善住、帝釋共同聽法的情節(jié)與第55窟基本一致，但在原應(yīng)描繪三十三天的位置，繪制的內(nèi)容與經(jīng)文無關(guān)，經(jīng)變的下部描繪的12組情節(jié)亦與經(jīng)文毫無關(guān)系[4]11-16。
此一時期尊勝變最大的變化在于，主要以條幅畫的形式來表現(xiàn)《尊勝經(jīng)》的故事情節(jié)。第55窟及第454窟兩鋪在三十三天及佛說法兩側(cè)均有條幅畫，各12組情節(jié)。藥師巖K7-2的各組情節(jié)雕刻在一呈幢形的山形上，山形中部有一凸棱將左右分開，實際也是條幅畫的形式。這3鋪尊勝變條幅畫的具體內(nèi)容雖各有異同，但各情節(jié)在盛唐就已經(jīng)出現(xiàn)，故應(yīng)是在繼承前盛唐傳統(tǒng)基礎(chǔ)上，加以變化而成。
第55窟及第454窟兩鋪的條幅畫更注重表現(xiàn)受持的法門及功德，這可能因為在畫面頂部及中央已經(jīng)比較清楚地描繪出了整個事件的前因后果，條幅畫沒必要再作交代。而藥師巖K7-2沒有描繪出天宮及佛說法場景，為達到用有限的畫面完整呈現(xiàn)整個故事情節(jié)的效果，在中間部分著重表現(xiàn)最重要的受持功德及法門外，在開始和結(jié)尾雕刻善住求救于帝釋和帝釋攜善住詣佛聽法的情節(jié)，使故事發(fā)展脈絡(luò)得以呈現(xiàn)。尤其值得注意的是，第3―5組情節(jié)中，首次以僧人作為傳播《尊勝經(jīng)》和實踐各種受持方法的主體，更符合佛教傳播的實際情況。而第3―5組情節(jié)表現(xiàn)佛祖講授的受持功德與法門，與故事情節(jié)發(fā)展無涉，但第6―7組情節(jié)中表現(xiàn)受持方法與功德的載體，由僧人變?yōu)樯谱。沟卯嬅婊氐焦适掳l(fā)展的節(jié)點――帝釋還本天，授予善住，善住依法受持即得解脫，這既是對第1、2組情節(jié)的呼應(yīng)，更直接引出最后帝釋攜善住詣佛聽法的情節(jié)。無論是整體布局、具體情節(jié)選擇，還是各情節(jié)的表現(xiàn)方式，都是創(chuàng)作者在深入理解經(jīng)文基礎(chǔ)之上的創(chuàng)新，可以說，藥師巖K7-2的尊勝變是此一時期該題材新的表現(xiàn)形式，它既降低了該經(jīng)變開鑿的難度，又使其易于和其他題材進行組合。
但無可否認的是，無論是條幅畫的布局方式，還是具體情節(jié)的表現(xiàn)方式，都反映了其與敦煌尊勝變的密切聯(lián)系。在唐末五代至宋初，四川地區(qū){1}與敦煌的佛教藝術(shù)交流十分密切，前者此階段流行的主要題材，在敦煌壁畫、紙絹畫中均能找到，且體現(xiàn)出極大的相似性，如有學(xué)者通過對比，認為大足石刻就受到敦煌的影響[11]。藏經(jīng)洞還發(fā)現(xiàn)刻印于四川的歷書及佛經(jīng)的印本[12-13]，部分卷子的題記帶有四川方音的現(xiàn)象[14]。尊勝變首先于盛唐出現(xiàn)在敦煌，晚唐至宋初亦有少量發(fā)現(xiàn)，傳承情況比較清楚。在此階段四川和敦煌佛教藝術(shù)密切交流的背景下，尊勝變傳入蜀地，并且為了開鑿的方便而變化出新的形式是不難理解的，但如敦煌地區(qū)的情況一樣，該題材傳入后，并未流行開來。
三 經(jīng)幢代替經(jīng)變――尊勝變消亡過程試探
盛唐至宋初，近300年內(nèi)，尊勝變僅在敦煌和四川地區(qū)發(fā)現(xiàn)8鋪，這種情況與佛陀波利本《尊勝經(jīng)》在7世紀下半葉譯出后即廣為流傳的情況不符。這可能與傳播《尊勝經(jīng)》的另一d體――佛頂尊勝陀羅尼經(jīng)幢（簡稱尊勝幢）的流行相關(guān)。
《尊勝經(jīng)》中明確提到立幢供養(yǎng)的方法，“若人能書寫此陀羅尼，安高幢上，或高山或高樓上，乃至安置@堵波中……”[3]351經(jīng)文雖提到除經(jīng)幢外，另有高山、高樓及@堵波（塔）亦可作為供養(yǎng)的載體，但毫無疑問，對經(jīng)幢的重視程度是其他載體無法比擬的，這可能與經(jīng)幢更易于建造有關(guān)。有學(xué)者收錄考古發(fā)現(xiàn)及歷代文獻中著錄的經(jīng)幢，唐代400余件，五代近100件，兩宋240余件，遼金元近400件[15]，其中絕大部分都是尊勝幢，并且，這只是保存至今和文獻著錄的數(shù)量，實際數(shù)量應(yīng)該更多，可見唐代以來建幢風(fēng)氣之盛。
尊勝變與尊勝幢均是《尊勝經(jīng)》經(jīng)文的表現(xiàn)形式，宣揚經(jīng)文內(nèi)容的功能是一致的。但經(jīng)幢較之有著復(fù)雜故事情節(jié)的經(jīng)變畫的繪制、雕刻，要簡便、低廉很多。并且，《尊勝經(jīng)》提到，尊勝幢的影子映身，或幢上塵埃落在人身上，即可不受惡道之苦，獲得福報的方式極其簡單。再者，“于四衢道造@堵波，安置陀羅尼，合掌恭敬旋繞行道歸依禮拜。天帝，彼人能如是供養(yǎng)者，名摩訶薩剩真是佛子持法棟梁”[3]351。供養(yǎng)尊勝幢、塔的地點要求，是人口聚集的交通要道，這決定了尊勝經(jīng)幢地點選擇上有很大靈活性，包括石窟、寺院、通衢大道、墓旁或墓中，塔內(nèi)或者塔側(cè)，甚至家中均可[16]，能夠吸引更多信眾參與。
文獻記載，尊勝幢上刻的經(jīng)、咒，往往被人制成拓片。如元和八年（813）那羅延經(jīng)幢就提到“大唐元和八年……女弟子那羅延建尊勝幢，打本散施，同愿受持”[17]。打本散施，即是指以此幢之經(jīng)文拓片散發(fā)傳布，可知經(jīng)幢也以此種方式來傳播《尊勝經(jīng)》[16]46-47。咸通七年（866）河南縣黃順儀為其女造尊勝幢又說，“《佛頂尊勝陀羅尼》，東都先福寺西律院玉石幢本”[18]，表明此幢用的是先福寺的拓本。這說明通過拓印經(jīng)幢上刻經(jīng)來傳播《尊勝經(jīng)》的方式是比較有效的。
總之，建造尊勝幢來供養(yǎng)經(jīng)、咒，成本低廉、供養(yǎng)簡便，同時對傳播《尊勝經(jīng)》也比較有效，是只能夠創(chuàng)作于寺院或石窟的尊勝變無法企及的。
盛唐時期，《尊勝經(jīng)》信仰流傳不久，尊勝幢亦處于剛開始流行的階段，故此時期尊勝變作為《尊勝經(jīng)》的傳播載體，有存在的實際價值，尊勝變在此一時期出現(xiàn)最多，繪制最精。進入中晚唐，尤其是代宗大歷十一年（776）敕令“天下僧尼誦佛頂尊勝陀羅尼，限一月日誦令精熟。仍仰每日誦二十一遍。每年至正月一日，遣賀正使具所誦遍數(shù)進來”[19]之后，尊勝信仰得以全面性地推廣至各地寺院，特別是處于僻遠地區(qū)的寺院僧尼和信徒[16]35，此詔令更使“中唐以后至宋，尊勝陀羅尼經(jīng)幢，建立極盛，遺石于今不少”[20]。建造簡便、低廉、易供養(yǎng)的尊勝幢大量出現(xiàn)，使尊勝變存在空間被嚴重地擠壓，以至盛唐以后的200余年間，僅出現(xiàn)4鋪，宋初以后，不見此類圖像的流傳。
事實上，自盛唐以來，尊勝變數(shù)量由多變少，規(guī)模由大變小，情節(jié)由繁變簡，甚至出現(xiàn)第454窟尊勝變下部12個毫不相干的畫面及藥師巖K7-2極度簡易的尊勝變的情況，與當時社會尊勝信仰昌盛事實相悖。這已經(jīng)表明盛唐以后對尊勝變不甚重視的實際情況。在盛唐4鋪尊勝變中，安幢受持一般與安于高山、高樓受持并列出現(xiàn)，并未特別重視。但五代至宋初的3鋪，在為數(shù)不多的情節(jié)中，均有建幢供養(yǎng)，第54窟左側(cè)條幅畫6個情節(jié)中，有4個都出現(xiàn)經(jīng)幢，已經(jīng)比較清楚地反映出了對安幢受持的逐漸推崇。唐末五代宋初的四川地區(qū)石窟中大量建造尊勝幢，而非尊勝變，也說明尊勝變在石窟藝術(shù)中被逐漸放棄的事實。同時，藥師巖K7-2左側(cè)尊勝變各情節(jié)所在的山崖的整體形態(tài)，與同時期的經(jīng)幢是比較接近的，似乎是有意識表現(xiàn)尊勝變就是雕刻在經(jīng)幢上。基于上述原因，宋初以后，尊勝幢完全替代了尊勝變。
四 從石窟材料看四川地區(qū) 唐末五代宋初的尊勝信仰
包括藥師巖K7-2在內(nèi)，唐末五代至宋初，四川地區(qū)石窟中與尊勝信仰相關(guān)的遺存可分為兩類，包括與其他造像組合出現(xiàn)的尊勝幢、尊勝變、尊勝咒{1}和單獨出現(xiàn)的尊勝幢或尊勝咒（表1）。遺存數(shù)量豐富，分布廣泛，反映出尊勝信仰在此時期的四川地區(qū)影響力之大。
毫無疑問，地獄救贖在《尊勝經(jīng)》中反復(fù)提及，是該經(jīng)宣揚的最主要功能，也是其流傳影響深遠的最重要原因。如在眾多建幢記中，都將此功能作為建幢的主要訴求，晚唐開始流行的刻有《尊勝經(jīng)》或尊勝咒的墓幢，也主要基于這個原因。以至后世認為“禳罪集福，凈一切惡道，莫急于《佛頂尊勝陀羅尼經(jīng)》”[21]，可見其影響深遠。
藥師巖K7-2中尊勝變與千手觀音圖像的組合，在石窟中雖僅一例，但千手觀音信仰與尊勝信仰的結(jié)合，此時已經(jīng)比較普遍。一般的做法是將伽梵達摩的《千手千眼觀世音菩薩廣大圓滿無礙大悲心陀羅尼經(jīng)》（簡稱《大悲心陀羅尼經(jīng)》）中的咒語即《大悲咒》[22]，與《尊勝經(jīng)》或尊勝咒同刻于幢身，數(shù)量眾多，多建于墓旁或寺院內(nèi)。這種做法十分流行，以至該時期許多經(jīng)幢直接被稱之為“尊勝大悲幢”[15]165-168[16]74-75。
如此看來，藥師巖K7-2右側(cè)的經(jīng)幢，很可能就是同時體現(xiàn)尊勝信仰與千手觀音信仰的尊勝大悲幢，是對左側(cè)千手觀音和尊勝變所反映的兩種信仰結(jié)合的集中體現(xiàn)。該龕千手觀音和尊勝變的組合，就是這種結(jié)合產(chǎn)生后，除尊勝大悲幢外的另一種表現(xiàn)形式。較之石窟造像，尊勝大悲幢的建立無疑更加簡便、低廉，這可能也是導(dǎo)致這種造像組合在石窟中少見的重要原因。
千手觀音在密教中地位尊崇，經(jīng)軌眾多，宣揚千手觀音的功能，可謂無所不包，千手觀音已然是一個無所不能的全能神o。但在這些無所不包的功能中，《大悲心陀羅尼經(jīng)》中提到的“得十五種善生、不受十五種惡死”無疑是最受重視的，這也是該經(jīng)流傳深遠的《大悲咒》的最主要功能。但相關(guān)圖像在四川地區(qū)石窟中沒有發(fā)現(xiàn)，在敦煌石窟盛唐至元代70余鋪千手觀音圖像中，亦僅4鋪[23]。其實，這種現(xiàn)象的產(chǎn)生與千手觀音正大手的功能相關(guān)，《大悲心陀羅尼經(jīng)》在細數(shù)奉持《大悲咒》種種功德后，對千手觀音42臂正大手的功能一一列出，與誦持《大悲咒》的作用沒什么差別[23]72。并且補充說“如是可求之法，有其千條，今粗略說少耳”，表明其余千手功能的總和，要遠遠超過誦持《大悲咒》所獲得的“得十五種善生、不受十五種惡死”。已經(jīng)有了正大手及千手，則“得十五種善生、不受十五種惡死”就沒必要再重復(fù)表現(xiàn)。
從經(jīng)文內(nèi)容看，“得十五種善生”更多是對來世的一種美好憧憬，前述諸多尊勝大悲幢多為墓幢，刻《大悲咒》的目的，應(yīng)該就在于為亡者祈福，以便來世“得十五種善生”。北宋李恕所造經(jīng)幢就明確提到刻《尊勝咒》和《大悲咒》芍種溆锏牟煌功能，“蓋聞懷罪集福，莫急于尊勝陀羅尼、大悲心真言”“除罪”是《尊勝咒》的功效，為亡者來世“集福”，則是《大悲咒》的作用。
“不受十五種惡死”的內(nèi)容與《妙法蓮華經(jīng)?觀世音菩薩普門品》[24]中的十二難有許多相同之處，救難是顯教觀音的最主要功能，密教的千手觀音也應(yīng)當如此，故才會在經(jīng)典中著重強調(diào)。
前述石窟中千手觀音正大手的雕刻，其功能就已經(jīng)包括“得十五種善生、不受十五種惡死”，藥師巖K7-2中的千手觀音像亦應(yīng)具備這種功能，得善生是對來生的期盼，免惡死則是現(xiàn)世關(guān)照。尊勝變是在現(xiàn)世與來生之間的中間環(huán)節(jié)，在當時地獄信仰盛行的情況下，只有當人“先世所造一切地獄惡業(yè)，悉皆消滅當?shù)们鍍糁怼昂螅侥苊鈮檺旱馈硎赖玫礁蟆Ｗ饎俅蟊笔莾煞N信仰的結(jié)合，更是對二者各自功能的加強。藥師巖K7-2千手觀音、尊勝變、尊勝大悲幢的組合，就是一個考慮到現(xiàn)世免惡死死后不墮地獄來生得福報的整體。
這種綜合現(xiàn)世與來生的考慮，還體現(xiàn)在安岳圓覺洞K33中十六羅漢與尊勝咒[6]395-400的組合中（圖8）。該龕十六羅漢分上下兩排，中央壁面刻尊勝咒。據(jù)研究，包括圓覺洞K33在內(nèi)的四川地區(qū)十六羅漢造像，是根據(jù)玄奘譯《大阿羅漢難提蜜多羅所說法住記》開鑿的[25]。該經(jīng)以彌勒信仰為基礎(chǔ)，為佛祖涅之后，常住世間的十六羅漢被賦予了“與諸施主作真福田，另彼施者得大果報”的使命[26]。經(jīng)文宣揚的內(nèi)容，在同樣位于圓覺洞的K69十六羅漢龕造像記中也得到一定的體現(xiàn)：“此所謂人弘善愿，云必從之，況慧心依佛，不報以福佑，則何彰于圣旨（？）矣……十六大阿羅漢住世行緣，誘眾入道……子孫受菩提之上果，先靈生凈土之域中……中丞之壽永春松，中丞之闔宅長幼，災(zāi)難消除。”[6]439表明像主對福報、長壽、消災(zāi)等現(xiàn)世利益的祈求，以及對往生凈土的期待。如此，十六羅漢與尊勝咒組合出現(xiàn)，也構(gòu)成了一個類似藥師巖K7-2這種現(xiàn)世、死后及來生三個階段均有保障的整體。
除此之外，大足北山佛灣K279、K281中藥師、尊勝幢和地藏的組合[8]111-115（圖9），亦屬于此種情況。藥師偏重于考慮獲取現(xiàn)世利益，最看重其治病功能，地藏及尊勝幢則充分考慮死后地獄救贖的問題。同時，供養(yǎng)藥師佛和陀羅尼經(jīng)幢也能達成往生凈土的愿望。功德主對整鋪造像有通盤考慮，整鋪造像可視為一個有機的整體[27]。
晚唐五代至宋初，四川地區(qū)地獄信仰盛行，人們出于對地獄的恐懼，在石窟雕鑿了大量與地獄信仰相關(guān)的地藏、地藏十王、地藏十王及地獄變等造像。地藏菩薩是地獄的主宰，如此眾多反映地藏信仰的造像表明，信眾的地獄救贖問題似乎已經(jīng)得到解決，且“從解決地獄問題的角度看，地藏信仰與佛頂尊勝陀羅尼信仰在本質(zhì)上是一致的”[27]390，那么同樣是地獄救贖的尊勝信仰的載體――尊勝咒、尊勝變和尊勝幢為什么較多地進入石窟，甚至與地藏信仰相關(guān)造像組合出現(xiàn)呢？一方面，這可能與前面提到的僅需尊勝幢“幢影映身”或“幢塵沾身”即可從惡道解脫這樣簡便的受持方法有關(guān)。同時，四川地區(qū)造像多以摩崖造像的方式建在較高的山崖上，這是將《尊勝經(jīng)》要求的將陀羅尼“安高幢上，或安高山”兩種受持方式上的結(jié)合。
更重要的是，雖然二者地獄救贖的目的一致，但在具體的操作上有較大差別。地藏菩薩的拯救需要地藏親自參與，是在信眾死后于地獄進行的。而尊勝信仰僅需生前建幢，通過幢影映身或幢塵落身等極其簡便的供養(yǎng)方式，在信眾生前即可消除罪業(yè)，死后不受惡道之苦。二者拯救的時間、地點和方式都不同。可以推測，在地獄信仰廣泛流傳的背景下，信眾為達到死后免墮地獄的目的，既大量雕造地藏信仰相關(guān)造像，保證死后若墮入地獄能夠得到救贖，同時又建造同樣以地獄救贖為目的的尊勝咒、尊勝變和尊勝幢，在生前將自己的罪業(yè)消除，避免死后墮入地獄的風(fēng)險，可謂“雙重保障”。
此一時期川渝石窟中開鑿的尊勝咒、尊勝幢及尊勝變，可能就是出于這種生前即需滅罪，以免死后墮入惡道的考慮。大足北山佛灣K279、K281，安岳紅恩寺K1、K5及廣元皇澤寺K6、K7中，出現(xiàn)的尊勝幢與地藏、尊勝幢與六道的組合（圖10），更反映出信眾出于對地獄的恐懼，需要這種“雙重保障”來得到更強的心理慰藉。
值得注意的是，北山佛灣兩龕中，尊勝幢居中，地藏與藥師變分居兩側(cè)。皇澤寺也是尊勝幢居中，六道分布兩側(cè)。紅恩寺尊勝幢位于大龕的中央，地藏龕位于其左上方。這似乎表明，在這種“雙重保障”同時出現(xiàn)的情況下，尊勝信仰更被重視。對信眾來說，死后的世界畢竟無法掌控，生前就最大限度地消除罪業(yè)，無疑是一種更主動、可靠的作法，求得心理上的安慰也更強烈。
綜上所述，可知在唐末五代宋初，信眾造像活動對現(xiàn)世、死后、來生有著通盤的考慮。同時，在這個過程中，采用更加主動的方式來解決信眾最為恐懼的地獄問題。這些都表明此一時期民眾的佛教信仰從中古前期、中期的宗教狂熱逐漸向晚唐五代以降的理性和現(xiàn)實過渡，民眾的佛教心理逐漸走向成熟[6]395。
五 結(jié) 語
通過圖像與經(jīng)文的對照，可以確認藥師巖K7-2為尊勝變，其年代應(yīng)在9世紀末至10世紀中期。尊勝變自盛唐出現(xiàn)以來，由多變少，由繁變減，藥師巖尊勝變應(yīng)是該經(jīng)變發(fā)展到最后階段的形式之一，它在布局及具體情節(jié)上一定程度繼承了莫高窟該經(jīng)變盛唐以來的傳統(tǒng)，又有大量的創(chuàng)新，是該經(jīng)變一種新的表現(xiàn)形式。而功能相同、供養(yǎng)簡便的尊勝幢的大量流行，是導(dǎo)致該經(jīng)變數(shù)量較少的原因所在。唐末五代川渝地區(qū)大量與尊勝信仰有關(guān)的遺存，包括尊勝幢、尊勝變、尊勝咒等，其中單獨出現(xiàn)的部分，無疑最看重《尊勝經(jīng)》的地獄救贖功能。而與其他造像組合出現(xiàn)的情況，則是出于生前死后來生各個階段不同需求的考慮。與反映地藏信仰同時出現(xiàn)，則是出于生前、死后地獄救贖“雙重保障”的需要，而在地獄救贖中，對尊勝信仰更加倚重，表明此一時期民眾的佛教信仰更加理性與成熟。
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論文關(guān)鍵詞 信托財產(chǎn) 所有權(quán) 債權(quán)
英國13世紀的用益制度被廣泛地認為是現(xiàn)代信托之早期雛形，在認識到信托具有便捷、靈活及功能豐富的優(yōu)越性之后，其他國家也開始借鑒其經(jīng)驗發(fā)展本國經(jīng)濟。受到這股熱潮的影響，我國于2001年也通過了信托法，但由于我國屬于大陸法系國家，法系的不同使得產(chǎn)生于英美法系的信托制度在大陸法系國家的運作遇到了不少難題，特別體現(xiàn)在信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬問題上。我國的立法機關(guān)面對這一難題，避而不談，言語含混，為信托實踐埋下了很多隱患，引發(fā)了不少爭議，進而影響到信托法的施行效果。因此，指出信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬問題的本質(zhì)，提出行之有效的解決方案，對信托制度在我國甚至整個大陸法系國家的發(fā)展顯得十分有必要。
一、信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬問題的產(chǎn)生
（一）信托制度的由來
13世紀中期，宗教在英國狂熱盛行，一些農(nóng)民去世時紛紛將自己的全部或部分土地捐贈給教會，農(nóng)民的土地大量集中于教會手中。由于教會享有永久免稅的特權(quán)，國家和封建領(lǐng)主的利益嚴重受損。為了維護封建領(lǐng)主的利益，國王亨利三世頒布了《沒收法》，規(guī)定未經(jīng)國王允許，任何人向教會捐贈土地，一律沒收為國王所有。教徒們?yōu)檫_捐贈土地的目的，發(fā)明了用益（Use）方法，他們不把土地直接捐贈給教會，而是先將土地轉(zhuǎn)讓給他人，要求受讓人為教會管理土地，并將土地產(chǎn)生的收益全部交付給教會。用益制度應(yīng)運而生。雖然教會不能取得被轉(zhuǎn)讓的土地的所有權(quán)，但卻能長期享受該土地產(chǎn)生的全部收益，不但實現(xiàn)了教徒將土地收益歸教會的心愿，同時又規(guī)避了《沒收法》的禁止性規(guī)定。這種方法在英國很快流行開來，并發(fā)展為農(nóng)民逃避封建稅賦的有利措施，在英國民間廣為利用。一開始，用益制度僅局限在土地領(lǐng)域，隨著資本主義的發(fā)展，其范圍不斷擴大，進而發(fā)展為信托。
（二）兩大法系關(guān)于信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬問題的矛盾
由于信托制度最初的目的是為了逃避繳納土地稅，當時的普通法院只承認受托人因委托人的轉(zhuǎn)讓行為而取得土地的所有權(quán)，但并不承認委托人所指定的受益人的權(quán)利，受到損害的受益人在普通法院得不到任何救濟。為平衡利益，衡平法院的大法官們根據(jù)“正義、良心和公正”的原則，強迫受托人按照委托人的指示行事，以保護當事人的權(quán)益。也就是說首先承認受托人享有“普通法上的所有權(quán)”，同時賦予受益人“衡平法上的所有權(quán)”作為救濟。
當信托法移植到大陸法系以后，由于缺少普通法與衡平法之劃分，更沒有可分割的或雙重的所有權(quán)理念，在大陸法系單一的所有權(quán)體系下，信托財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬就成為立法上的難題。大陸法系主張一物一權(quán)理論，財產(chǎn)所有權(quán)是絕對權(quán)，它的四項權(quán)能（占有、使用、收益、處分）是不可分割的。在大陸法系的物權(quán)理論中，信托財產(chǎn)所有權(quán)只能歸屬于委托人、受托人或受益人中的一人，而英美法系的雙重所有權(quán)理論從本質(zhì)上說是將所有權(quán)權(quán)能進行分割，因此與大陸法系的單一所有權(quán)理論相沖突。
二、大陸法系國家關(guān)于信托財產(chǎn)所有權(quán)的制度設(shè)計
（一）相關(guān)學(xué)說
為了將在英美法系大放光彩的信托制度順利地引進大陸法系，學(xué)者們圍繞著信托財產(chǎn)的歸屬問題進行了激烈的爭論，主要形成了受托人說、受益人說、信托財產(chǎn)獨立說等幾種學(xué)說。
受托人說認為，信托成立后，信托財產(chǎn)的所有權(quán)就由委托人轉(zhuǎn)移給受托人，此時，受托人成為信托財產(chǎn)的所有權(quán)人。日本學(xué)者提出的物權(quán)——債權(quán)說將信托財產(chǎn)的絕對所有權(quán)賦予受托人所有，將受益人的受益權(quán)定義為債權(quán)。
受益人說認為，委托人雖然名義上將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，但其真正目的是想將財產(chǎn)所有權(quán)包含的利益轉(zhuǎn)移給受益人。因此，信托財產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)當歸屬受益人所有，受托人僅扮演信托關(guān)系中的人角色。
信托財產(chǎn)獨立說則從信托財產(chǎn)實質(zhì)上應(yīng)歸屬于何人這一問題出發(fā)，提出了信托財產(chǎn)具有獨立性。信托財產(chǎn)是為了委托人的某種目的而設(shè)立的，因此可定義為一種類似財團法人的目的財產(chǎn)。受托人可以定位為信托財產(chǎn)的管理者，只享有信托財產(chǎn)的管理權(quán)。
二元所有權(quán)可以說是英美雙重所有權(quán)的大陸翻版，認為受托人雖然享有名義上的所有權(quán)，但受信托關(guān)系的制約；受益人雖無法直接支配信托財產(chǎn)，但是因為享有信托財產(chǎn)實際利益，事實上享有實益所有權(quán)。
（二）大陸法系國家的立法模式
1.德國
德國沒有頒布專門的信托法，但德國存在相同功能的解決普通法信托財產(chǎn)關(guān)系的對應(yīng)制度，德國法院為了適用信托關(guān)系也制定了特定規(guī)則。物權(quán)債權(quán)的二元區(qū)分在信托關(guān)系中得到了比較嚴格的執(zhí)行，在德國的信托法律關(guān)系中，受托人對信托財產(chǎn)享有絕對的、不受限制的所有權(quán)，而受益人作為合同一方當事人僅享有普通債權(quán)。
2.日本
為了使信托制度與國內(nèi)原有法制相協(xié)調(diào)，日本一方面按照物權(quán)模式塑造受托人權(quán)利，另一方面按照債權(quán)模式塑造受益人權(quán)利。如《日本信托法》第1條規(guī)定：“本法所稱信托，是指辦理財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移或其他處理，使他人遵從一定的目的，對其財產(chǎn)加以管理或處理。”所謂“轉(zhuǎn)移”就是指所有權(quán)在委托人與受托人之間的轉(zhuǎn)移，受托人從而成為所有權(quán)人。可見日本在信托移植中按照“受托人享有所有權(quán)，受益人享有債權(quán)”的模式順利實現(xiàn)了信托制度的本土化。
3.南非與魁北克
南非與魁北克都是傳統(tǒng)的大陸法系國家，因此都是從功能上引進信托的。兩個國家或地區(qū)都將信托財產(chǎn)作為一個不同于受托人個人財產(chǎn)的獨立財團歸屬于受托人，使其與受托人的個人財產(chǎn)互不影響。但是在對受托人進行限制、保護受益人利益時，兩個國家或地區(qū)走了不同的道路。南非是通過要求受托人提供擔(dān)保的方式來防止受托人濫用信托財產(chǎn)所有權(quán)；而魁北克是通過賦予受益人撤銷權(quán)與代位權(quán)，實現(xiàn)與信托財產(chǎn)獨立化的有效配合，以保護受益人利益。
三、對于我國在信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬方面的立法建議
（一）我國《信托法》對信托財產(chǎn)所有權(quán)的態(tài)度
我國《信托法》對信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬到底持何種態(tài)度，在條文中沒有找到明確的規(guī)定，我國的立法機關(guān)對于這一棘手的問題采取了知難而退的回避策略。整部法律重在強調(diào)信托三方當事人的權(quán)利與義務(wù)，在信托財產(chǎn)所有權(quán)問題上語焉不詳，學(xué)者們只能根據(jù)法律條文揣測立法者的意思，從而引發(fā)了國內(nèi)學(xué)術(shù)界的爭論。有學(xué)者根據(jù)《信托法》第2條“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或處分的行為”以及15條“信托財產(chǎn)與委托人未設(shè)立信托的其他財產(chǎn)相區(qū)別”推斷出信托設(shè)立后信托財產(chǎn)所有權(quán)仍然由委托人享有；有學(xué)者則認為《信托法》第2條規(guī)定受托人以自己的名義處分財產(chǎn)以及16條“信托財產(chǎn)與屬于受托人所有的財產(chǎn)相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分”推斷出信托財產(chǎn)所有權(quán)歸于受托人；還有學(xué)者根據(jù)《信托法》第15、16條的規(guī)定得出信托財產(chǎn)獨立的觀點。總之，信托法的規(guī)定模糊，言語含混，使信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬問題成為爭議的做法是不明智的。在信托法施行過程中，不斷出現(xiàn)的信托財產(chǎn)權(quán)屬爭議，已經(jīng)成為信托法律制度發(fā)展的嚴重阻礙。這種立法模式不利于受益人的利益保護，同時也不利于委托人和受益人的債權(quán)人的利益保護。
（二）明確我國信托財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬
誕生于英美法系的信托制度移植到大陸法系國家的確面臨著理論和邏輯上的挑戰(zhàn)，但這并不能成為信托制度在我國發(fā)展的障礙。通過對德國、日本、魁北克等的立法模式考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，大陸法國家或地區(qū)的信托法大多通過“受托人所有權(quán)”的模式來進行本土化。這表明我國不必另辟蹊徑，也不需要刻意回避，按照“受托人所有權(quán)”來確定信托財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬完全能夠順利實現(xiàn)信托制度的功能。
1.受托人享有所有權(quán)的可行性
首先，由受托人享有所有權(quán)有利于減少法系融合過程中的種種沖突。它不需要打破大陸法系單一所有權(quán)觀念，容易將信托財產(chǎn)權(quán)納入我國原有的法律體系；其次，受托人享有所有權(quán)有利于維護交易秩序的安全。此時公示的與實際的權(quán)利狀態(tài)完全一致，便于辦理不動產(chǎn)的信托登記；再次，由受托人享有絕對的所有權(quán)，其可用更為靈活廣泛的理財手段，將受托人的理財功能發(fā)揮得淋漓盡致。因此，“受托人所有權(quán)”模式不僅可以大大降低法律移植的難度，而且能夠充分發(fā)揮信托制度的核心功能，這是我國移植信托制度的可行性選擇，我國應(yīng)當在《信托法》中明確規(guī)定信托財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于受托人。
2.受益人享有債權(quán)的可行性
我們知道，設(shè)立信托的本質(zhì)目的是使受益人獲得信托利益，但由于受益人無法直接支配信托財產(chǎn)，受益人只能根據(jù)信托文件向受托人主張其權(quán)利，也就是說受益人實際享有的是受益請求權(quán)，而這種權(quán)利屬于債權(quán)。至于監(jiān)督信托事務(wù)等一系列權(quán)利，其實都是為了確保受益請求權(quán)而派生的權(quán)利，并不是主要權(quán)利；受益人轉(zhuǎn)讓受益請求權(quán)，派生權(quán)必須一并轉(zhuǎn)移；受益人放棄受益請求權(quán)，派生權(quán)必須一并放棄。因此，就受益請求權(quán)和信托事務(wù)的監(jiān)督權(quán)之間而言，兩者之間具有牽連關(guān)系，前者為主債權(quán)，后者為從債權(quán)。我國《信托法》第22條規(guī)定：“受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當致使信托財產(chǎn)受到損失的，委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財產(chǎn)的原狀或者予以賠償；該信托財產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產(chǎn)的，應(yīng)當予以返還或者予以賠償。”當債務(wù)人與他人處分其財產(chǎn)，危害債權(quán)的實現(xiàn)時，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷其處分行為。綜上所述，受益權(quán)是主債權(quán)、從債權(quán)和債權(quán)人的撤銷權(quán)的權(quán)利組合。
《中華人民共和國信托法》(簡稱《中國信托法》)已于2001年10月1日起施行；這標志 著信托制度這一新的法律制度在我國已確立。信托是一種財產(chǎn)管理方式；其基本構(gòu)造是 ：由委托人通過提供信托財產(chǎn)設(shè)立或者因法院推定成立，由受托人執(zhí)行即管理信托財產(chǎn) 與處理信托事務(wù)，由受益人獲得信托利益即在信托執(zhí)行過程中產(chǎn)生的收益；其中委托人 與受益人可以是同一人。《中國信托法》中的大部分內(nèi)容均吸取自英美日韓四國信托法 ；但該法中確有一些重要規(guī)定卻為我國立法者自行設(shè)計，這些規(guī)定為該法所獨有，且它 們因具有創(chuàng)造性質(zhì)、在世界信托立法史上明顯地屬于標新立異從而顯得格外引人注目； 對這些規(guī)定進行正確審視與評析，無疑有助于加深對該法的理論認識。鑒于此，筆者曾 寫作《＜中華人民共和國信托法＞中的創(chuàng)造規(guī)定及其評析》一文，在其中以《美國信托法 重述》與《日本信托法》為參照物而指出《中國信托法》中的創(chuàng)造性規(guī)定包括將信托合 同規(guī)定為諾成合同、確認信托財產(chǎn)所有權(quán)由委托人享有、將登記確定為信托的生效要件 、將委托人的三項重要權(quán)利規(guī)定為其以自己的行為干預(yù)信托的權(quán)利、為委托人增設(shè)因其 重大侵權(quán)行為而變更受益人或者解除信托的權(quán)利、為受托人增設(shè)對信托的保密義務(wù)、將 受益人不確定的信托規(guī)定為無效信托與將信托監(jiān)察人制度限定適用于公益信托并規(guī)定公 益信托應(yīng)當設(shè)置信托監(jiān)察人，并對這些規(guī)定進行了適當?shù)脑u析。上文已在《法律科學(xué)》 2002年第2期上發(fā)表，并被《人大復(fù)印報刊資料·民商法學(xué)》2002年第6期轉(zhuǎn)載。然而， 為上文所指出與評析的只是存在于《中國信托法》中的創(chuàng)造性規(guī)定的一部分，還有另一 部分創(chuàng)造性規(guī)定因受篇幅所限而沒有被列入其中；為了使我國法學(xué)界能夠?qū)υ摲ǖ膭?chuàng)新 性質(zhì)形成全面的認識，的確有必要在上文的基礎(chǔ)上繼續(xù)指出這后面一部分創(chuàng)造性規(guī)定并 對它們進行適當評析。故筆者仍在以《美國信托法重述》與《日本信托法》為參照物的 基礎(chǔ)上并仍以與寫作上文相同的方法寫作本文，以作為上文的續(xù)篇；由于在上文中對已 作論述的那一部分存在于《中國信托法》中的創(chuàng)造性規(guī)定已經(jīng)從第一項排列至第八項， 為了在順序上與上文實現(xiàn)協(xié)調(diào)，故本文對在上文中未作論述的那一部分存在于該法中的 創(chuàng)造性規(guī)定的列舉以“第九項”為順序符號開始并由此往下面排列。
創(chuàng)造性規(guī)定之九：將絕對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應(yīng)當遵循的原則
信托合同必須借助于一定形式才能訂立與存在。《美國信托法重述》對信托合同形式 采用所持態(tài)度是：以不要式為原則，要式為例外。此點由這部法律文件的下述規(guī)定所體 現(xiàn)：第24條第1款規(guī)定：“設(shè)立信托的意思表示可以書面形式、口頭形式或者行為形式 為之，法律另有規(guī)定的除外”。第39條規(guī)定：“信托的設(shè)立，雖無書面形式也屬有效； 但法律另有規(guī)定者，不在此限”。這兩條均適用于信托合同。《日本信托法》對信托合 同形式采用未作出規(guī)定，這表明該法允許當事人在訂立信托合同時自行選擇書面形式、 口頭形式或其他形式以作為其形式；但該法卻并未明令禁止其他法律就導(dǎo)致某一特殊類 型之信托設(shè)立的信托合同作出其必須采用書面形式的規(guī)定；不僅如此，它的第3條第1款 還實際規(guī)定以依法應(yīng)當辦理登記或注冊的財產(chǎn)為信托財產(chǎn)設(shè)立信托應(yīng)當辦理登記或注冊 ，這實際上也就等于是規(guī)定導(dǎo)致以這些財產(chǎn)為信托財產(chǎn)的信托設(shè)立的信托合同必須采取 作為特殊書面形式的登記形式或注冊形式。可見《日本信托法》對信托合同形式采用所 持態(tài)度與《美國信托法重述》實際相同。
《中國信托法》將絕對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應(yīng)當遵循的原則：該 法第8條第1、2款規(guī)定：“設(shè)立信托，應(yīng)當采取書面形式”。“書面形式包括信托合同 、遺囑或者法律、行政法規(guī)定的其他書面文件等”。
將絕對要式原則確立為合同在形式采用上所應(yīng)當遵循的原則曾經(jīng)是我國合同法的一個 傳統(tǒng)：1981年《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第3條規(guī)定：“經(jīng)濟合同，除即時清結(jié)者 外，應(yīng)當采用書面形式。”1985年《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》第7條規(guī)定：“ 當事人就合同條款以書面形式達成協(xié)議并簽字，即為合同成立”。1987年《中華人民共 和國技術(shù)合同法》第9條規(guī)定：“技術(shù)合同的訂立、變更和解除采用書面形式”。《中 國信托法》將絕對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應(yīng)當遵循的原則，顯然是出 于遵循這一傳統(tǒng)。盡管1999年《中華人民共和國合同法》已經(jīng)放棄了這一傳統(tǒng)；此點可 由下述該法第10條的規(guī)定體現(xiàn)：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式 。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式 的，應(yīng)當采用書面形式”。盡管為這一傳統(tǒng)要求當事人訂立合同時所必須采用的書面形 式運用起來顯得繁瑣而并不簡便易行；然而，以書面形式記載合同條款卻畢竟具有能夠 查閱且一旦發(fā)生糾紛則易于證明合同存在以及其中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容的明顯優(yōu)點， 正是這一優(yōu)點致使書面合同與口頭合同或者以其他形式訂立的合同相比較，顯得更加安 全可靠。而信托合同依其性質(zhì)屬于附有存續(xù)期間的合同且其存續(xù)期間還往往較長；顯然 ，只有書面形式宜于成為這種合同的形式，以不能查閱且一旦發(fā)生糾紛則難以證明合同 存在及其內(nèi)容為缺點的口頭形式或其他形式卻不宜成為這種合同的形式。可見雖然不能 夠僅據(jù)此便得出該法關(guān)于信托合同形式采用的規(guī)定要優(yōu)于外國信托法的相應(yīng)規(guī)定的結(jié)論 ，但這一規(guī)定的確屬于一項謹慎的立法安排。
創(chuàng)造性規(guī)定之十：禁止設(shè)立索債信托
索債信托是指委托人以使受托人代替自己向其債務(wù)人要求清償債務(wù)為目的設(shè)立的信托 。索債信托一般這樣產(chǎn)生：委托人為某項債權(quán)的享有者且該債權(quán)需要由其債務(wù)人通過給 付財產(chǎn)來清償，但該委托人卻不直接向該債務(wù)人要求清償，而是通過信托行為將該項債 權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，且在該行為中規(guī)定由該受托人以自己名義向該債務(wù)人主張該項債權(quán)以 要求后者清償，并將由此從后者處取得的財產(chǎn)交付給該委托人或者由其指定的人。《美 國信托法重述》與《日本信托法》均既未明文規(guī)定禁止設(shè)立索債信托也并未明文規(guī)定索 債信托無效，這表明它們對委托人設(shè)立索債信托均持允許態(tài)度。
《中國信托法》對委托人設(shè)立索債信托持禁止態(tài)度：該法第11條第4項規(guī)定：專以討債 為目的設(shè)立的信托無效。
《美國信托法重述》禁止設(shè)立八種信托：(1)目的違反法律的信托，(2)約因違反法律 的信托，(3)內(nèi)容違反法律的信托，(4)對其條款的履行將致使其受托人實施犯罪行為或 侵權(quán)行為的信托，(5)對其條款的履行違反公序良俗的信托，(6)目的為欺詐債權(quán)人的信 托，(7)其條款存在履行不能的信托，(8)其條款不具備確定性的信托；此點由這部法律 文件第60—65條將這八種信托列舉為無效信托所體現(xiàn)；可見它在規(guī)定禁止設(shè)立的信托時 所遵循的是具備違法性與欠缺可履行性這兩項標準(因其條款存在履行不能的信托與其 條款不具備確定性的信托均屬欠缺可履行性的信托——筆者注)，并認為任何信托只要 符合其中一項標準便應(yīng)當禁止設(shè)立。《日本信托法》禁止設(shè)立兩種信托：(1)脫法信托 ，(2)訴訟信托；此點由該法第10、11條關(guān)于“依法令不得享有某項財產(chǎn)權(quán)的人不得作 為信托受益人享受等于有該項財產(chǎn)權(quán)時的利益”與“信托的實行不得以實施訴訟行為為 主要目的”的規(guī)定所體現(xiàn)；可見它在規(guī)定禁止設(shè)立的信托時所遵循的僅是具備違法性這 一標準。《中國信托法》除禁止設(shè)立索債信托外還禁止設(shè)立以下信托：(1)目的違反法 律的信托，(2)以非法財產(chǎn)或者法律規(guī)定不得設(shè)立信托的財產(chǎn)為信托財產(chǎn)的信托，(3)損 害社會公共利益的信托，(4)訴訟信托，(5)信托財產(chǎn)不能確定的信托，(6)受益人或受 益人范圍不能確定的信托，(7)具有其他為法律不允許存在的情形的信托；此點由該法 第11條將這些信托與索債信托一并列舉為無效信托所體現(xiàn)。稍加對此便可以發(fā)現(xiàn)，《中 國信托法》在規(guī)定其他各種禁止設(shè)立的信托時所遵循的標準均與《美國信托法重述》相 同(因“信托財產(chǎn)不能確定的信托”與“受益人或受益人范圍不能確定的信托”實際上 也就是“規(guī)定信托財產(chǎn)的條款不具備確定性的信托”與“規(guī)定受益人或受益人范圍的條 款不具備確定性的信托”，故它們均屬于“其條款不具備確定的信托”的范圍——筆者 注)，在此點上僅索債信托例外。由于該法關(guān)于禁止設(shè)立索債信托的規(guī)定同樣適用于既 不具備違法性也不欠缺可履行性的索債信托，可見這一規(guī)定所具有的創(chuàng)造性質(zhì)已經(jīng)不僅 限于較外國信托法增加了一項禁止設(shè)立的信托，而是還在于突破了為后者在規(guī)定禁止設(shè) 立的信托時所遵循的標準。然而，該法禁止設(shè)立索債信托，這卻值得批評。因為索債信 托對其受托人而言實際上僅意味著“受人之托，代人討債”，從運作結(jié)果角度看它與以 索債為內(nèi)容的委托并無實質(zhì)區(qū)別；我國法律一向不禁止以索債為內(nèi)容的委托， 一向允許包括律師在內(nèi)的任何完全民事行為能力人作為人代替?zhèn)鶛?quán)人向債務(wù)人行使 債權(quán)，甚至還允許設(shè)立具有法人資格的專以債權(quán)人索債為經(jīng)營范圍的討債公司；既 然如此，便理應(yīng)允許設(shè)立索債信托。
創(chuàng)造性規(guī)定之十一：規(guī)定在設(shè)立信托的遺囑指定的人拒絕擔(dān)任或者沒有能力擔(dān)任受托 人的情形下原則上由受益人另行選任受托人
在社會生活中有時會出現(xiàn)這樣的情況：委托人通過遺囑設(shè)立信托并在該遺囑中指定某 人擔(dān)任受托人，但在其死亡時被其指定的人卻拒絕擔(dān)任受托人或者已經(jīng)沒有能力擔(dān)任受 托人。在這種情形下，要使該項信托得以存續(xù)與運作，需要另行選任受托人。對于在這 種情形下由何人來另行選任受托人，《美國信托法重述》并未作出專門規(guī)定。但這部法 律文件的第102條第1款規(guī)定：“受托人未以言詞或者行為承諾信托者，可以拒絕擔(dān)任受 托人”。第108條規(guī)定：“信托已成立但卻并無受托人，或者單獨受托人或共同受托人 中的一人因故停止執(zhí)行信托，可以依下列方式選任新受托人：(1)由適當?shù)姆ㄔ哼x任；( 2)由信托條款授予選任權(quán)的人選任”。這兩條適用于前述情形。依此兩條的精神，在設(shè) 立信托的遺囑指定的人拒絕擔(dān)任或者沒有能力擔(dān)任受托人的情形下該項信托仍然成立， 其所需要的受托人或者由法院選任，或者由該遺囑有關(guān)條款授予選任權(quán)的人選任。《日 本信托法》則實際規(guī)定在這種情形下原則上由法院選任受托人：其第49條第1款規(guī)定： “受托人職責(zé)終止時，利害關(guān)系人可以請求法院選任新受托人”。此款中的“利害關(guān)系 人可以請求法院選任新受托人”與“法院可以因利害關(guān)系人請求選任新受托人”實屬同 一含義。第2款規(guī)定：“前款規(guī)定準用于遺囑指定的受托人不承受或者不能承受信托情 形”。第3款規(guī)定：“前二款規(guī)定，不適用于信托行為另有規(guī)定情形”。
《中國信托法》在確認在設(shè)立信托的遺囑指定的人拒絕擔(dān)任或者沒有能力擔(dān)任受托人 的情形下該信托仍然成立的基礎(chǔ)上專門規(guī)定在此種情形下原則上由受益人另行選任受托 人：該法第13條規(guī)定：“設(shè)立遺囑信托，應(yīng)當遵守繼承法關(guān)于遺囑的規(guī)定。遺囑指定的 人拒絕或者無能力擔(dān)任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力 人或者限制民事行為能力人的，依法由其監(jiān)護人代行選任。遺囑對選任受托人另有規(guī)定 的，從其規(guī)定”。
依《美國信托法重述》與《日本信托法》可以由法院選任受托人而依《中國信托法》 原則上只能由受益人選任受托人，這便是兩者關(guān)于在設(shè)立信托的遺囑指定的人拒絕擔(dān)任 或者沒有能力擔(dān)任受托人的情形下由何人來另行選任受托人的規(guī)定的差異。由法院選任 受托人意味著法院對作為私法關(guān)系的信托關(guān)系的介入和干預(yù)；在美國一向存在法院介入 和干預(yù)私法關(guān)系的傳統(tǒng)，《美國信托法重述》規(guī)定在前述情形下可以由法院選任受托人 實屬對這一傳統(tǒng)的遵循；《日本信托法》作如此規(guī)定則是出于對美國信托法的仿效；由 于這一傳統(tǒng)在我國并不存在，故《中國信托法》不可能規(guī)定在前述情形下可以由法院選 任受托人，考慮到此時設(shè)立信托的委托人已經(jīng)死亡，受益人為信托的僅存的當事人，從 而該法只能規(guī)定在這種情形下原則上由受益人選任受托人。然而，在設(shè)立信托的遺囑指 定的人拒絕擔(dān)任或者沒有能力擔(dān)任受托人的情形下由法院選任受托人，無論這一選任就 法院而言是依職權(quán)主動為之還是應(yīng)受益人的請求為之，均意味著司法程序為受托人產(chǎn)生 的必經(jīng)程序；這便致使受托人的產(chǎn)生不僅在程序上顯得繁瑣復(fù)雜，在時間還必將曠日持 久，從而不利于信托的運作。而在此情形下由受益人選任受托人，則受托人的產(chǎn)生不僅 在程序上顯得簡單，在時間上也會顯得及時而不致拖延，從而有利于信托的運作；況且 信托畢竟是由委托人出于使受益人獲得信托利益之目的設(shè)立，且在信托存續(xù)期間因受托 人執(zhí)行信托所生信托利益還歸屬于受益人；這就決定了受托人的產(chǎn)生理應(yīng)符合受益人的 意志，而此點只有在受托人系因受益人選任而產(chǎn)生的情形下才能實現(xiàn)，如果在其系因法 院選任而產(chǎn)生的情形下則難以實現(xiàn)。可見《中國信托法》關(guān)于在設(shè)立信托的遺囑指定的 人拒絕擔(dān)任或者沒有能力擔(dān)任受托人的情形下原則上由受益人另行選任受托人的規(guī)定， 在合理性程度上要明顯地高于《美國信托法重述》與《日本信托法》關(guān)于在此情形下由 法院另行選任受托人的規(guī)定。
創(chuàng)造性規(guī)定之十二：規(guī)定單獨委托人即單獨受益人的人格喪失將導(dǎo)致自益信托的信托 財產(chǎn)在性質(zhì)上成為該人的遺產(chǎn)或清算財產(chǎn)
自益信托是指委托人出于使自己獲得信托利益之目的設(shè)立的信托，其特點是由委托人 自任受益人。如果設(shè)立自益信托的委托人僅為一人，則該人既是單獨委托人又是單獨受 益人。在自益信托存續(xù)期間，有時會出現(xiàn)單獨委托人即單獨受益人人格喪失即作為該人 的自然人死亡或者法人終止的情形。至于單獨委托人即單獨受益人的人格喪失對自益信 托的信托財產(chǎn)的性質(zhì)有無影響，《美國信托法重述》與《日本信托法》對此均未作出明 確規(guī)定；即在它們看來，在自益信托存續(xù)期間，即便出現(xiàn)了這種人格喪失，這種信托的 信托財產(chǎn)在性質(zhì)上仍然屬于信托財產(chǎn)。
《中國信托法》規(guī)定單獨委托人即單獨受益人的人格喪失將導(dǎo)致自益信托的信托財產(chǎn) 在性質(zhì)上變成為該人的遺產(chǎn)或清算財產(chǎn)：該法在其第15條中規(guī)定：“設(shè)立信托后，委托 人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時，委托人是唯一受益人的，信托終止 ，信托財產(chǎn)作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)”。
依《美國信托法》第2條與第17條第2款的精神在信托存續(xù)期間信托財產(chǎn)所有權(quán)由受托 人享有，且此點亦為《日本信托法》第1條所實際確認；正是在這一確認前提下這兩部 外國法律文件才會認為在自益信托存續(xù)期間即便單獨委托人即單獨受益人的人格喪失這 種信托的信托財產(chǎn)在性質(zhì)上仍然屬于信托財產(chǎn)。《中國信托法》第2條與第7條第1款確 認在信托存續(xù)期間信托財產(chǎn)所有權(quán)由委托人享有；正是在這一確認基礎(chǔ)上該法便不得不 規(guī)定單獨委托人即單獨受益人的人格喪失將導(dǎo)致自益信托的信托財產(chǎn)在性質(zhì)上變成為該 人的遺產(chǎn)或清算財產(chǎn)。盡管如此，但《美國信托法重述》第142條規(guī)定：“受益人死亡 的，其信托受益權(quán)按照關(guān)于相同性質(zhì)的法定受益權(quán)繼承與分配的規(guī)則轉(zhuǎn)移”。依此條的 精神，在自益信托存續(xù)期間，作為其單獨委托人即單獨受益人的自然人一旦死亡，該信 托并不因此而終止，此時由該人生前享有的信托受益權(quán)由其繼承人繼承并享有，該繼承 人由此成為該信托的新受益人。在美國，自益信托均屬附有期間的信托。《美國信托法 重述》第334條規(guī)定：信托因期間屆滿而終止。第345條規(guī)定：信托終止時以受益人為信 托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人。依此兩條的精神，在其繼承人因繼承死亡的單獨委托人即單獨受益 人的信托受益權(quán)而成為自益信托的新受益人后，該信托的期間一旦屆滿，其便可以權(quán)利 歸屬人身份取得信托財產(chǎn)。《日本信托法》并未規(guī)定受益人死亡將導(dǎo)致其信托受益權(quán)由 其繼承人繼承。但該法第56條規(guī)定：信托將因信托目的不能實現(xiàn)而終止。第62條規(guī)定： 信托終止時原則上以委托人或其繼承人為信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人。信托目的即委托人設(shè)立 信托時所具有的目的；其單獨委托人即單獨受益人死亡就自益信托而言顯然將導(dǎo)致其目 的不能實現(xiàn)。可見依這兩條的精神，在自益信托存續(xù)期間，只要其單獨委托人即單獨受 益人一旦死亡，其繼承人同樣可以權(quán)利歸屬人身份取得信托財產(chǎn)。而在《中國信托法》 第15條中卻顯然包含著“如果其單獨委托人即單獨受益人死亡則自益信托終止其信托財 產(chǎn)作為該人遺產(chǎn)由其繼承人取得”這樣一項內(nèi)容。以上所述表明，就其單獨委托人即單 獨受益人死亡的自益信托的信托財產(chǎn)歸屬而言，無論是適用《美國信托法重述》、《日 本信托法》還是適用《中國信托法》，其結(jié)果基本上是相同的。至于在作為法人的單獨 委托人即單獨受益人終止情形下自益信托的信托財產(chǎn)如何歸屬，《美國信托法重述》與 《日本信托法》均并未作出規(guī)定。據(jù)此有理由認為，《中國信托法》關(guān)于單獨委托人即 單獨受益人的人格喪失將導(dǎo)致自益信托的信托財產(chǎn)在性質(zhì)上變成為該人的遺產(chǎn)或清算財 產(chǎn)的規(guī)定，因既能夠適用于作為自然人的該人死亡又能夠適用于作為法人的該人終止從 而在內(nèi)容上較外國法要顯得全面，但其所具有的創(chuàng)造性質(zhì)在很大程度上僅僅體現(xiàn)在對法 律規(guī)則的表述方面，而這并無實質(zhì)意義。
創(chuàng)造性規(guī)定之十三：規(guī)定作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導(dǎo)致其信托受益 權(quán)在性質(zhì)上變成為該人的遺產(chǎn)或清算財產(chǎn)
有這樣一種信托：其存在共同受益人即兩個以上受益人，其中既有委托人又有其他人 。在這種信托存續(xù)期間，有時會出現(xiàn)作為共同受益人之一的委托人人格喪失的情形。對 于與這一人格喪失有關(guān)的該委托人即受益人的信托受益權(quán)轉(zhuǎn)移，《美國信托法重述》并 未作出專門規(guī)定；但對于作為這一人格喪失的一種的作為共同受益人之一的委托人的自 然人死亡所由產(chǎn)生的信托受益權(quán)轉(zhuǎn)移，在美國適用信托法關(guān)于由個別受益人死亡導(dǎo)致信 托受益權(quán)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)則。《美國信托法重述》第143條第2款將此項一般規(guī)則規(guī)定為： 如果信托系以二人以上為受益人且信托財產(chǎn)在全體受益人死亡后應(yīng)當歸屬于其他人，除 委托人另有規(guī)定外，受益人中一人死亡，其信托受益權(quán)轉(zhuǎn)歸尚生存的其他受益人享有， 直到這些受益人全部死亡為止。依此規(guī)則，前述作為共同受益人之一的委托人的自然人 在信托存續(xù)期間一旦死亡，其信托受益權(quán)在原則上自然應(yīng)當轉(zhuǎn)歸其他受益人享有。對于 與前述人格喪失有關(guān)的作為共同受益人之一的委托人的信托受益權(quán)轉(zhuǎn)移，《日本信托法 》也并未作出專門規(guī)定；不僅如此，關(guān)于由個別受益人死亡導(dǎo)致信托受益權(quán)轉(zhuǎn)移的一般 規(guī)則在該法中亦并不存在。
《中國信托法》規(guī)定作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導(dǎo)致其信托受益權(quán)在 性質(zhì)上變成為該人的遺產(chǎn)或清算財產(chǎn)：該法在其第15條中規(guī)定：“設(shè)立信托后，委托人 死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時，……委托人不是唯一受益人的，信托 存續(xù)，信托財產(chǎn)不作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)；但作為共同受益人的委托人死亡或者依法 解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時，其信托受益權(quán)作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)”。
《中國信托法》關(guān)于作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導(dǎo)致其信托受益權(quán)變 成為該人的遺產(chǎn)或清算財產(chǎn)的規(guī)定，因既能夠適用于作為自然人的該人死亡又能夠適用 于作為法人的該人終止而在內(nèi)容上較《美國信托法重述》中的相應(yīng)規(guī)則要顯得全面。不 僅如此，依此規(guī)定的精神，作為共同受益人之一的委托人的自然人在信托存續(xù)期間一旦 死亡，其信托受益權(quán)原則上應(yīng)當由其繼承人繼承并享有，而不應(yīng)當轉(zhuǎn)歸其他受益人享有 ；正是此點，成為此規(guī)定與《美國信托法重述》中的相應(yīng)規(guī)則的區(qū)別之所在。由于信托 受益權(quán)在性質(zhì)上屬于財產(chǎn)權(quán)具體說來屬于金錢債權(quán)，且因法律并未硬性規(guī)定從而在享有 這一權(quán)利的委托人與其他受益人之間并不一定存在近親屬關(guān)系；而在兩者在事實上不存 在近親屬關(guān)系情形下，在該委托人死亡時，使這一權(quán)利轉(zhuǎn)歸作為近親屬的其繼承人享有 ，同使這一權(quán)利轉(zhuǎn)歸與該人無近親屬關(guān)系的其他受益人享有相比較，顯然前者因符合關(guān) 于原則上由近親屬承受死者生前享有的財產(chǎn)權(quán)利這一法律傳統(tǒng)從而顯得更為合理；可見 《中國信托法》的前述規(guī)定要優(yōu)于《美國信托法重述》中的相應(yīng)規(guī)則。
創(chuàng)造性規(guī)定之十四：授予委托人不當行為撤銷權(quán)并實際確立起善意取得規(guī)則來解決在 有關(guān)不當行為被撤銷后的信托財產(chǎn)返還問題
不當行為撤銷權(quán)是指撤銷受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)的行為的權(quán)利。《美國信 托法重述》與《日本信托法》均既未以明文規(guī)定方式授予委托人、也未以任何其他方式 確認其享有這一權(quán)利。
《中國信托法》以明文規(guī)定方式授予委托人不當行為撤銷權(quán)；不僅如此，該法還實際 確立起善意取得規(guī)則來解決在有關(guān)不當行為被撤銷后的信托財產(chǎn)返還問題。此點由該法 的下述規(guī)定體現(xiàn)：第22條第1款前段規(guī)定：當發(fā)生“受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn) ”這一處分行為時，“委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該處分行為”。考慮到委托人對這 一權(quán)利的行使應(yīng)當受到時間限制，該條還針對它規(guī)定了除斥期間：其第2款規(guī)定：“前 款規(guī)定的申請權(quán)，自委托人知道或者應(yīng)當知道撤銷原因之日起一年內(nèi)不行使的，歸于消 滅”。為了使得由受托人之不當行為被撤銷所引起的對信托財產(chǎn)的返還顯得公平合理， 該條第1款后段規(guī)定：在這一撤銷發(fā)生情形下，“該信托財產(chǎn)的受讓人明知是違反信托 目的而接受該財產(chǎn)的，應(yīng)當予以返還或者賠償”。依此規(guī)定的精神，如果受讓人是在不 知道受托人對信托財產(chǎn)的處分屬于違反信托目的之處分的情形下、即在所謂善意情形下 接受這一處分并由此取得了信托財產(chǎn)，則在這一行為被撤銷時其無須返還該財產(chǎn)。涉及 這一財產(chǎn)返還的善意取得規(guī)則由此實際確立。
不當行為撤銷權(quán)對于確保信托的正常運作意義重大：在受托人違反信托目的處分信托 財產(chǎn)發(fā)生情形下，正是這一權(quán)利使信托有關(guān)當事人通過否認這一處分行為的效力并追回 信托財產(chǎn)在法律上成為可能；而在此情形下只有追回信托財產(chǎn)并使該項財產(chǎn)由受托人繼 續(xù)占有和管理，對信托的有效運作才有可能繼續(xù)進行。《美國信托法重述》僅實際確認 受益人享有一種類似于不當行為撤銷權(quán)的權(quán)利：其第199條第2項規(guī)定：在受托人違反信 托發(fā)生情形下，受益人享有請求法院予以禁止的權(quán)利。該條將這一權(quán)利稱為“受益人的 衡平法請求權(quán)”。“違反信托目的處分信托財產(chǎn)”顯然屬于“受托人違反信托”的范圍 ，而前述權(quán)利的行使結(jié)果具體到此項處分信托財產(chǎn)行為則只能是通過法院確認該項行為 無效來追回信托財產(chǎn)。《日本信托法》則僅以明文規(guī)定方式授予受益人不當行為撤銷權(quán) ：其第31條前段規(guī)定：“受托人違反信托本意處分信托財產(chǎn)時，受益人可以對相對人或 者轉(zhuǎn)得人撤銷其處分”。這兩部外國法律文件的前述授權(quán)性規(guī)定，僅使受益人否認受托 人違反信托目的處分信托財產(chǎn)行為的效力并追回信托財產(chǎn)在法律上成為可能。《中國信 托法》卻是在以其第49條授予受益人不當行為撤銷權(quán)的同時還以其第22條授予委托人這 一權(quán)利；如此規(guī)定既使受益人否認委托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)行為的效力并追回 信托財產(chǎn)在法律上成為可能，又使委托人為這一效力否認與財產(chǎn)追回在法律上成為可能 ；這便致使該法為信托正常運作所能提供的保障在程度上較前述兩部外國法律文件要顯 得高一些。此外，信托目的則恰恰是委托人在設(shè)立信托時所具有的目的，這也決定了法 律應(yīng)當授予委托人不當行為撤銷權(quán)。可見該法關(guān)于授予委托人不當行為撤銷權(quán)的規(guī)定的 確屬于一項合理的立法安排；至于該法實際確立起善意取得規(guī)則來解決在有關(guān)不當行為 被撤銷后的信托財產(chǎn)返回問題，這卻是從維護交易安全與善意受讓人利益的角度來考慮 ，從而也具有一定的合理性。
創(chuàng)造性規(guī)定之十五：規(guī)定將受托人利用信托財產(chǎn)為自己取得的利益歸入信托財產(chǎn)
在信托存續(xù)期間，受托人極有可能利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益。受托人因利用信托 財產(chǎn)為自己取得的利益在性質(zhì)上仍具有信托利益的性質(zhì)。《美國信托法重述》第205條 將“任何違反信托而取得利益”的情形均視為違反信托，并規(guī)定由此取得利益的受托人 應(yīng)當承擔(dān)違反信托的責(zé)任。《日本信托法》第9條規(guī)定：“受托人，除為共同受益人之 一情形外，不問其以何人名義，均不得享受信托利益”。但對于受托人因利用信托財產(chǎn) 為自己取得的利益作如何歸屬，這兩部外國法律文件均未作出規(guī)定。由于信托的本質(zhì)決 定了信托利益應(yīng)當歸屬于受益人或者被運用于委托人設(shè)立信托時所具有的特定目的且此 點已為這兩部外國法律文件所肯定，而受托人因利用信托財產(chǎn)為自己取得的利益仍屬于 信托利益；故既然它們均并未對該項利益的歸屬另作規(guī)定，這表明在它們看來該項利益 仍然應(yīng)當歸屬于受益人或者被運用于委托人在設(shè)立信托時所具有的特定目的。
《中國信托法》規(guī)定將受托人利用信托財產(chǎn)為自己取得的利益歸入信托財產(chǎn)：該法第2 6條第1款規(guī)定：“受托人除依照本法規(guī)定取得報酬外，不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利 益”。第2款規(guī)定：“受托人違反前款規(guī)定，利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利 益歸入信托財產(chǎn)”。
委托人設(shè)立信托的目的，在于要使全部信托利益均歸屬于受益人或者被運用于特定目 的。以這一目的為內(nèi)容的委托人的意志顯然應(yīng)當?shù)玫椒傻淖鹬亍？紤]到受托人利用信 托財產(chǎn)為自己取得的利益畢竟仍屬于信托利益，故可以認為《美國信托法重述》與《日 本信托法》對該項利益的歸屬未另作規(guī)定正是出于對委托人意志的尊重，而《中國信托 法》規(guī)定將該項利益歸入信托財產(chǎn)則意味著對委托人意志的忽視。和《美國信托法重述 》與《日本信托法》一樣，《中國信托法》也是以確保委托人設(shè)立信托的目的在合法基 礎(chǔ)上實現(xiàn)為其最基本的立法指導(dǎo)思想，且存在于該法中的涉及到信托運作的各項制度與 規(guī)則均系圍繞著如何確保這一目的實現(xiàn)而設(shè)計；但該法關(guān)于將受托人利用信托財產(chǎn)為自 己取得的利益歸入信托財產(chǎn)的規(guī)定，因其實施結(jié)果將使得具有信托利益性質(zhì)的該項利益 既不能歸屬于受益人也不能被運用于委托人在設(shè)立信托時所具有的特定目的，從而明顯 地與前述立法指導(dǎo)思想相悖。可見該法的這一規(guī)定值得批評。
創(chuàng)造性規(guī)定之十六：規(guī)定在受托人職責(zé)終止時如果在信托行為中不存在關(guān)于新受托人 選任的規(guī)定則由其他信托當事人選任新受托人
在信托存續(xù)期間，一旦出現(xiàn)了能夠?qū)е率芡腥松矸輪适У姆ǘㄊ掠桑瑒t受托人職責(zé)終 止。原受托人一旦職責(zé)終止，則應(yīng)當選任新受托人并由該人來執(zhí)行信托。《美國信托法 重述》實際確認在受托人職責(zé)終止時如果在信托行為中不存在關(guān)于新受托人選任的規(guī)定 則由法院選任新受托人：其第108條規(guī)定：“信托已成立但卻并無受托人，或者單獨受 托人或共同受托人中的一人因故停止執(zhí)行信托，可以依下列方式選任新受托人：(1)由 適當?shù)姆ㄔ哼x任；(2)由信托條款授予選任權(quán)的人選任”。依此規(guī)定的精神，如果信托 條款并未授予任何人選任權(quán)，則新受托人便只能夠由法院選任。《日本信托法》對于在 受托人職責(zé)終止且信托行為未作規(guī)定時新受托人產(chǎn)生方式所持態(tài)度與《美國信托法重述 》實際相同：其第49第1款規(guī)定：“受托人職責(zé)終止時，利害關(guān)系人可以請求法院選任 新受任人”。此款中的“利害關(guān)系人可以請求法院選任新受托人”與“法院可以因利害 關(guān)系人請求選任新受托人”實屬同一含義。第2款規(guī)定：“前款規(guī)定準用于遺囑指定的 受托人不承受或者不能承受信托情形”。第3款規(guī)定：“前二款規(guī)定，不適用于信托行 為另有規(guī)定情形”。
《中國信托法》規(guī)定在受托人職責(zé)終止時如果在信托行為中不存在關(guān)于新受托人選任 的規(guī)定則由其他信托當事人選任新受托人：該法第40條規(guī)定：“受托人職責(zé)終止，依照 信托文件規(guī)定選任新受托人；信托文件未規(guī)定的，由委托人選任；委托人不指定或者無 能力指定的，由受益人選任；受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的， 依法由其監(jiān)護人代行選任”。
《美國信托法重述》規(guī)定在受托人職責(zé)終止時可以由法院選任新受托人是出于對在美 國一向存在的關(guān)于法院介入與干預(yù)私法關(guān)系的傳統(tǒng)的遵循，《日本信托法》作如此規(guī)定 則是出于對美國信托法的仿效；由于這一傳統(tǒng)在我國并不存在，故《中國信托法》只能 規(guī)定在此時如果在信托行為中不存在關(guān)于新受托人選任的規(guī)定則由其他信托當事人選任 新受托人。信托系由委托人通過提供信托財產(chǎn)設(shè)立；故在受托人職責(zé)終止時新受托人的 產(chǎn)生理應(yīng)符合委托人的意志，而此點只有在新受托人系因委托人選任而產(chǎn)生的情形下才 能實現(xiàn)，如果在其系因法院選任而產(chǎn)生的情形下則難以實現(xiàn)。可見從符合委托人意志角 度看，《中國信托法》的前述規(guī)定所具有的合理性在程度上要高于《美國信托法重述》 與《日本信托法》中的相應(yīng)規(guī)定；除此之外，無論是從符合受益人意志角度看還是從新 受托人產(chǎn)生程序繁簡角度看，前者的前述規(guī)定所具有的合理性在程度上同樣要高于后兩 者中的相應(yīng)規(guī)定(關(guān)于這一看法的理由參見本文中的“創(chuàng)造性規(guī)定之十一”這一部分的 第三自然段——筆者注)。
創(chuàng)造性規(guī)定之十七：規(guī)定在部分受益人放棄信托受益權(quán)情形下被放棄的信托受益權(quán)按 一定的先后順序轉(zhuǎn)歸信托行為指定的人或者其他受益人或者委托人及其繼承人享有
信托受益權(quán)是一種不具備人身性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)。在信托存續(xù)期間信托受益權(quán)歸受益人享 有。就存在共同受益人的信托而言，在其存續(xù)期間，有時會出現(xiàn)部分受益人放棄信托受 益權(quán)的情形。《美國信托法重述》與《日本信托法》雖然均未明文規(guī)定受益人可以放棄 信托受益權(quán)，但卻亦并未明文規(guī)定受益人不可以放棄信托受益權(quán)；這表明它們對受益人 放棄信托受益權(quán)持實際允許態(tài)度(因依美日兩國的慣例只要并無法律明文禁止則權(quán)利人 對任何一種不具備人身性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)均可以放棄，而信托受益權(quán)一般為不具備人身性質(zhì) 的財產(chǎn)權(quán)——筆者注)。只是這兩部外國法律文件均并未就在部分受益人放棄信托受益 權(quán)情形下被放棄的信托受益權(quán)的歸屬作出規(guī)定。
《中國信托法》在明文規(guī)定受益人可以放棄信托受益權(quán)的基礎(chǔ)上進而規(guī)定在部分受益 人放棄信托受益權(quán)情形下被放棄的信托受益權(quán)按一定的先后順序轉(zhuǎn)歸信托行為指定的人 或者其他受益人或者委托人及其繼承人享有：該法第46條第1款規(guī)定：“受益人可以放 棄信托受益權(quán)”。第3款則在此基礎(chǔ)上規(guī)定：“部分受益人放棄信托受益權(quán)的，被放棄 的信托受益權(quán)按下列順序確定歸屬：(1)信托文件規(guī)定的人；(2)其他受益人；(3)委托 人或者其繼承人”。
法律只要允許受益人放棄信托受益權(quán)，相應(yīng)地也就應(yīng)當就在部分受益人放棄信托受益 權(quán)情形下被放棄的信托受益權(quán)的歸屬作出規(guī)定；只有這樣才能使其關(guān)于允許受益人放棄 信托受益權(quán)的規(guī)定趨于完善。由此點出發(fā)可以認為，《中國信托法》關(guān)于允許受益人放 棄信托受益權(quán)的規(guī)定，因其中存在關(guān)于在部分受益人放棄信托受益權(quán)情形下被放棄的信 托受益權(quán)作如何歸屬的內(nèi)容，而致使其在完善程度上要高于《美國信托法重述》與《日 本信托法》中的相應(yīng)規(guī)則(為這兩部外國法律文件所持的實際允許受益人放棄信托受益 權(quán)的態(tài)度實際上是作為一項法律規(guī)則存在——筆者注)。但是，這一規(guī)定將其他受益人 列舉在委托人及其繼承人之前并規(guī)定在部分受益人放棄信托受益權(quán)情形下只要信托行為 對享有者未作指定則由其他受益人先于委托人及其繼承人享有被放棄的信托受益權(quán)，這 卻顯得不盡合理。因為信托畢竟系由委托人設(shè)立且其受益人均系由委托人在信托行為中 指定，故在部分受益人放棄信托受益權(quán)情形下法律對被放棄的信托受益權(quán)之歸屬的安排 顯然應(yīng)當符合委托人的意志；只要信托行為并未規(guī)定在部分受益人放棄信托受益權(quán)情形 下被放棄的信托受益權(quán)由其他受益人享有，這就表明委托人在設(shè)立信托時并不具有以“ 部分受益人放棄信托受益權(quán)時被放棄的信托受益權(quán)由其他受益人享有”為內(nèi)容的意志； 既然如此，法律實不宜作出如此規(guī)定。
創(chuàng)造性規(guī)定之十八：確認在信托終止時受托人對費用補償權(quán)與報酬權(quán)可以向信托財產(chǎn) 權(quán)利歸屬人行使
在信托存續(xù)期間，受托人就其在執(zhí)行信托過程中支付的必要費用享有補償權(quán)；不僅如 此，只要法律或信托行為有專門規(guī)定，受托人還享有報酬權(quán)。《美國信托法重述》第24 2、243條規(guī)定受托人對這兩項權(quán)利只能夠向信托財產(chǎn)行使，《日本信托法》第36、37條 規(guī)定受托人對這兩項權(quán)利既可以向信托財產(chǎn)也可以向受益人行使；但這兩部外國法律文 件均既未明文規(guī)定也未實際確認在信托終止時受托人對這兩項權(quán)利還可以向信托財產(chǎn)權(quán) 利歸屬人行使，即在它們看來，在信托終止時對受托人的這兩項權(quán)利行使對象仍然適用 前述法律條文的規(guī)定。
《中國信托法》確認在信托終止時受托人對費用補償權(quán)與報酬權(quán)可以向信托財產(chǎn)權(quán)利 歸屬人行使：該法第37條確認受托人對費用補償權(quán)可以向信托財產(chǎn)行使；第35條在確認 受托人在信托行為有規(guī)定情形下享有報酬權(quán)的同時卻并未規(guī)定這一權(quán)利的行使對象，但 由于從情理上看受托人向處于其占有之下的信托財產(chǎn)行使報酬權(quán)實無須由法律專門規(guī)定 ，故有理由認為此條允許受托人向信托財產(chǎn)行使報酬權(quán)。這兩條法律在信托終止時仍然 適用。但在此基礎(chǔ)上該法第57條規(guī)定：“信托終止后，受托人依照本法規(guī)定行使請求給 付報酬、從信托財產(chǎn)中獲得補償?shù)臋?quán)利時，可以留置信托財產(chǎn)或者對信托財產(chǎn)的權(quán)利歸 屬人提出請求”。正是此條將信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人也確定為在信托終止時受托人的費用 補償權(quán)與報酬權(quán)的行使對象。
法律確認受托人享有費用補償權(quán)與報酬權(quán)，目的在于維護受托人的利益；只有當這兩 項權(quán)利在事實上獲得滿足，這一目的才算是在事實上得以實現(xiàn)；而法律無論是規(guī)定受托 人對這兩項權(quán)利向信托財產(chǎn)行使、向受益人行使還是向信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人行使，目的 均在于通過規(guī)定行使對象為這兩項權(quán)利的滿足創(chuàng)造條件，確立途徑與渠道。從此點出發(fā) 來衡量，顯然有理由認為《中國信托法》關(guān)于在信托終止時受托人對費用補償權(quán)與報酬 權(quán)可以向信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人行使的規(guī)定在維護受托人利益方面將起到積極作用。由于 依該法第54條的精神信托財產(chǎn)權(quán)利歸屬人既可以是受益人或者其繼承人又可以是委托人 或者其繼承人，在信托行為另有規(guī)定情形下還可以是信托當事人外的其他人；可見該法 的前述權(quán)利行使規(guī)定實際上大大拓寬了受托人的前述兩項權(quán)利的行使對象，且這一規(guī)定 因這一拓寬致使其在維護受托人利益方面所能起到的積極作用能夠得以較大程度地發(fā)生 ，其合理性正是由此凸現(xiàn)。
