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關(guān)鍵詞 公益訴訟 公共利益 受案范圍
公益訴訟制度的建立有助于彌補(bǔ)現(xiàn)有訴訟制度的缺陷， 目前我國(guó)的公益訴訟制度才剛剛得以確立，將經(jīng)歷一個(gè)長(zhǎng)期的適應(yīng)和實(shí)施階段。
一、民事公益訴訟受案范圍理論含義
科學(xué)的界定受案范圍是一項(xiàng)訴訟制度充分發(fā)揮作用的根本，因此建立公益訴訟制度首先要界定公益訴訟的受案范圍。民事公益訴訟概念本身包含兩個(gè)基本元素即民事訴訟和公益訴訟，通過(guò)對(duì)這兩個(gè)基本概念的闡述，進(jìn)而界定民事公益訴訟。民事訴訟受案范圍是法院依法受理、審判，解決民事糾紛的權(quán)限，重在劃分與其他政府機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體間解決民事糾紛的職權(quán)范圍，主要涉及民事主體間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系糾紛。公益訴訟是指任何公民和組織依據(jù)法律的授權(quán)，對(duì)違反法律、侵害國(guó)家利益和公共利益的行為提訟，由法院依法處理違法行為的司法活動(dòng)。因此，民事公益訴訟受案范圍應(yīng)當(dāng)滿足既是民事主體間人身財(cái)產(chǎn)糾紛，同時(shí)又屬于侵害國(guó)家社會(huì)公共利益的違法行為。公共利益必然是公民特定私有利益的集合，民事公益訴訟強(qiáng)調(diào)的是民事法律關(guān)系范圍內(nèi)的訴訟，區(qū)別于行政、刑事公益訴訟。
二、評(píng)析新民事訴訟法第五十五條
民事訴訟法第五十五條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。”本條文采用的是概括和列舉相結(jié)合的方式界定公益訴訟受案范圍。
（一）分析法條所列舉的兩類行為的性質(zhì)
此兩類得以明確主要是由于該類糾紛比較普遍，引起社會(huì)廣泛關(guān)注。近年來(lái)，我國(guó)惡性環(huán)境污染事故時(shí)有發(fā)生，對(duì)生態(tài)環(huán)境造成了極大的破壞，一定程度上制約了中國(guó)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，如2011年中海油與康菲的渤海灣“蓬萊19-3油田”連續(xù)發(fā)生兩起溢油事故，直接造成不特定的多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)損害。消費(fèi)者權(quán)益指消費(fèi)者在接受服務(wù)或商品時(shí)依法享有的權(quán)益，其遭受侵害主要表現(xiàn)為出售假冒偽劣產(chǎn)品、提供劣質(zhì)服務(wù)等，如三鹿奶粉事件，受影響人數(shù)眾多， 潛在受影響的人數(shù)難以估算。
這兩類案件都具公害性質(zhì)，即造成的損害是針對(duì)不確定范圍的人們，都是以存在損害為基礎(chǔ)，但顯然不能囊括目前損害公共利益的行為，雖然本次立法在其后加了“等”字，但比較抽象，使得司法實(shí)踐與立法理論不和諧，立法無(wú)法得以保障。
（二）社會(huì)公共利益如何界定
《牛津高級(jí)英漢雙解詞典》中將公共利益解釋為“公眾的、與公眾有關(guān)的或?yàn)楣姷摹⒐玫睦妗薄９怖鎯?nèi)容的不確定性使得司法實(shí)踐中訴訟案件限制在環(huán)境權(quán)益和消費(fèi)者權(quán)益兩類，救濟(jì)范圍過(guò)于狹窄。
社會(huì)公共利益是以不特定多數(shù)人為享有主體，且與私益不可分離，體現(xiàn)在個(gè)體利益與公共利益相包容，如楊艷輝訴南方航空公司案、民惠公司客運(yùn)合同糾紛案及趙紹華訴廣深珠高速公司服務(wù)不合格案，但排除民事主體可以自主處分的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利范圍，即只涉及私益的內(nèi)容。社會(huì)公共利益的核心就是滿足公民基本的生產(chǎn)、生活需求，內(nèi)容非常廣泛，主要包括良好的自然環(huán)境和教育環(huán)境、對(duì)公共設(shè)施的無(wú)償利用、食品的安全、社會(huì)的穩(wěn)定、公平的交易市場(chǎng)、對(duì)國(guó)家通過(guò)經(jīng)營(yíng)獲得的物質(zhì)財(cái)富的間接利用等。結(jié)合我國(guó)社會(huì)實(shí)踐具體分析以下幾類案件，進(jìn)而論證其屬于社會(huì)公共利益范疇而應(yīng)納入民事公益訴訟受案范圍。
1、導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失行為。國(guó)有資產(chǎn)的性質(zhì)是全民所有，國(guó)家以維護(hù)全體人民利益為出發(fā)點(diǎn)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。據(jù)國(guó)有資產(chǎn)管理局的統(tǒng)計(jì)，目前平均每天都有近億元的國(guó)有資產(chǎn)因出資者、管理者、經(jīng)營(yíng)者主觀故意或過(guò)失而流失，許多國(guó)有資產(chǎn)流失案件令人觸目驚心，廣大公民的公共利益也因此大打折扣，故應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)公益訴訟程序以免國(guó)有資產(chǎn)受到損害，保護(hù)社會(huì)公共利益。
2、行政壟斷、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)愈發(fā)激烈，行政壟斷侵犯公共利益的現(xiàn)象也隨之屢禁不止，主要表現(xiàn)在公用事業(yè)領(lǐng)域的壟斷，如供水電、電信、交通管理、重要資源等部門(mén)，利用其壟斷地位強(qiáng)制搭售產(chǎn)品等；區(qū)域化壟斷同樣存在，如河南某縣政府為保護(hù)本地化肥生產(chǎn)而制定的規(guī)定；不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)主要表現(xiàn)于政府采購(gòu)中，《政府采購(gòu)法》沒(méi)有明確采購(gòu)行為的監(jiān)督主體，同時(shí)信息透明度不足，導(dǎo)致無(wú)法遏制采購(gòu)中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，財(cái)政性資金被濫用，公眾利益遭受侵害，應(yīng)將其納入到民事公益訴訟受案范圍。
3、金融市場(chǎng)中侵害公民合法權(quán)益的行為。近年來(lái)我國(guó)的股民數(shù)量逐年遞增，但證券市場(chǎng)不夠規(guī)范，欺詐行為時(shí)有發(fā)生，股民大都分散在各地同時(shí)在證券市場(chǎng)上沒(méi)有資金、技術(shù)、信息等優(yōu)勢(shì)，客觀上很難提起共同訴訟；另外，2003年《商業(yè)銀行服務(wù)價(jià)格管理辦法》中列出的收費(fèi)項(xiàng)目多達(dá)3000種，銀行等金融機(jī)構(gòu)的不合理收費(fèi)行為，致使眾多公民的權(quán)益已無(wú)法通過(guò)現(xiàn)有法律制度得以救濟(jì)。為保障我國(guó)金融市場(chǎng)的健康發(fā)展，民事公益訴訟制度將在此領(lǐng)域內(nèi)起到至關(guān)重要的作用。
4、社會(huì)保險(xiǎn)案件。我國(guó)參保人數(shù)越來(lái)越多，社保功能日益增強(qiáng)，但保險(xiǎn)主體的違法行為卻嚴(yán)重沖擊了社會(huì)公共利益，主要特征為：違法后果的廣域性和連鎖性；損害對(duì)象的廣泛性和不特定性；利害關(guān)系沖突的公益性和集團(tuán)性。社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)挪用、貪污、擠占保險(xiǎn)基金的行為削弱了基金的支付能力，不僅關(guān)系到公眾的切身利益，而且會(huì)影響社會(huì)保險(xiǎn)制度的正常運(yùn)行，政府信譽(yù)度降低，引發(fā)連鎖性的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)后果。基于社會(huì)保險(xiǎn)糾紛日漸凸現(xiàn)的公益化傾向，適用公益訴訟制度更有利于實(shí)現(xiàn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)良性運(yùn)行和協(xié)調(diào)發(fā)展的目標(biāo)。
上述行為是我國(guó)目前較為突出的侵害公共利益的行為，但還有一些其他行為，比如特價(jià)機(jī)票不得退改簽、因?qū)I(yè)取消被迫退學(xué)、火車(chē)站廁所收費(fèi)違法等，由此可知我國(guó)法律對(duì)民事公益訴訟的受案范圍界定確實(shí)狹窄，還需不斷探索與完善。
三、借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國(guó)公益訴訟制度提出立法建議
（一）國(guó)外公益訴訟概況
美國(guó)是現(xiàn)代公益訴訟制度的創(chuàng)始國(guó)，其受案范圍包括1863年《反欺騙政府法》規(guī)定欺騙政府錢(qián)財(cái)?shù)男袨椋?890年《謝爾曼反托拉斯法案》禁止企業(yè)間聯(lián)合競(jìng)爭(zhēng)和壟斷、企業(yè)兼并行為；1914年《克萊頓法》禁止價(jià)格歧視行為、濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)等破壞競(jìng)爭(zhēng)秩序的行為等。美國(guó)法院又從1940年的桑德斯兄弟廣播站案和1943年的紐約州工業(yè)聯(lián)合會(huì)訴伊克斯案等判例中發(fā)展出“私人檢察官”制度。1960年后美國(guó)又通過(guò)頒布多部環(huán)境保護(hù)法將環(huán)境污染問(wèn)題納入公益訴訟的范圍。德國(guó)公益訴訟的受訴范圍也相當(dāng)寬泛，包括侵害憲法規(guī)定的基本權(quán)利案件、環(huán)境污染、禁治產(chǎn)、申請(qǐng)婚姻無(wú)效等案件。英國(guó)的“檢舉人訴訟”主要是阻止公共性不正當(dāng)行為，如提出審查地方行政的合法性、要求減少公害以及議會(huì)對(duì)領(lǐng)取養(yǎng)老金的人免收車(chē)費(fèi)、禁止電視公司放映被認(rèn)為有違社會(huì)大眾情感的節(jié)目等。
（二）國(guó)外公益訴訟制度的經(jīng)驗(yàn)
通過(guò)比較研究，分析國(guó)外公益訴訟制度的共同性，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)加以借鑒。首先，訴訟目的公益性，通過(guò)個(gè)案來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)。其次，國(guó)外民事公益訴訟的受案范圍是在實(shí)踐中不斷拓寬的，逐步將更多類型的案件納入其中，由最初的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、壟斷等與公民生活關(guān)系較為疏遠(yuǎn)的案件，擴(kuò)展到現(xiàn)在的涉及消費(fèi)權(quán)益保護(hù)、公民人身權(quán)利等與公民生活密切相關(guān)的案件。再次，在公益訴訟制度比較完善的國(guó)家，其受案范圍主要規(guī)定在實(shí)體法中。我國(guó)是大陸法系在借鑒時(shí)還應(yīng)考慮本國(guó)的發(fā)展現(xiàn)狀、法律環(huán)境等因素。
（三）具體的立法建議
新民事訴訟法作為歷史性開(kāi)端，首次確立了公益訴訟制度，值得欣慰和肯定。制度構(gòu)建初期必然存在一些問(wèn)題，但為維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性不宜直接對(duì)民事訴訟法五十五條進(jìn)行補(bǔ)充修改。筆者認(rèn)為借鑒國(guó)外公益訴訟制度法治模式，將以上所分析的國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)、行政壟斷、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、金融市場(chǎng)侵權(quán)、社會(huì)保險(xiǎn)等幾類行為所涉及的具體法律法規(guī)有針對(duì)性地作出司法解釋，說(shuō)明其適用民事訴訟法第五十五條之規(guī)定，從而將其納入到民事公益訴訟受案范圍，彌補(bǔ)新民事訴訟法概括性規(guī)定的不足。如此能夠保證公共利益包含符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要的具體權(quán)益，從而減少公共利益的不確定性，使公共利益受損的案件更具有可操作性和實(shí)行性，適應(yīng)發(fā)展中的社會(huì)公共利益需求，而且未有損司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。
貴州民族大學(xué)科研基金資助項(xiàng)目
注釋：
王婷.試論環(huán)境法與公益訴訟的契合性[J].生態(tài)經(jīng)濟(jì)，2010（12）.
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參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：法制改革 民事檢察 民事訴訟法 建議制度
中圖分類號(hào)：D9263文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-5349（2016）09-0076-02
民事檢察建議制度是新型監(jiān)督方式之一，于2012年被納入新民事訴訟法中，在豐富民事檢察監(jiān)督方式的同時(shí)，科學(xué)擴(kuò)大了監(jiān)督范圍，是對(duì)傳統(tǒng)監(jiān)督制度的創(chuàng)新。為充分發(fā)揮民事檢察建議制度的作用，應(yīng)立足于新民事訴訟法的角度，將新民事訴訟法作為民事檢察建議制度的基礎(chǔ)理論，為其發(fā)展提供保障。在實(shí)際應(yīng)用過(guò)程中，須全面分析民事檢察建議制度的適用范圍，不斷完善其工作環(huán)節(jié)，從而建立健全我國(guó)法律法規(guī)體系。
一、基于新民事訴訟法視角下民事檢察建議制度的具體規(guī)定
新民事訴訟法視角下，民事檢察建議制度主要修改的部分共包括5個(gè)條文，而5個(gè)條文均強(qiáng)調(diào)突出檢察院本身的監(jiān)督權(quán)利，具體而言，包括以下幾方面，如表1所示：
表1
法律條文具體條款修改內(nèi)容修改意義
第14條/規(guī)定民事檢察監(jiān)督基本原則，即人民檢察院可對(duì)民事訴訟進(jìn)行對(duì)應(yīng)的法律監(jiān)督擴(kuò)展監(jiān)督范圍，人民檢察院不僅能夠監(jiān)督民事訴訟活動(dòng)，還可監(jiān)督執(zhí)行活動(dòng)
第208條第1款規(guī)定抗訴制度，增加損害國(guó)家利益與社會(huì)公共利益的調(diào)解書(shū)抗訴彌補(bǔ)舊民事訴訟法的缺陷，迎合現(xiàn)實(shí)需求
第2款規(guī)定再審檢察制度，可監(jiān)督已經(jīng)生效的判決、裁定、調(diào)解書(shū)人民檢察院本身具備監(jiān)督權(quán)利，可根據(jù)自身實(shí)際情況，依法行使職權(quán)
第3款規(guī)定審判程序外的其他審判程序的檢察建議主要針對(duì)審判人員的違法行為，明確民事檢察建議制度整體適用對(duì)象
第209條第1款規(guī)定再審檢察建議制度適用情形：人民法院裁定駁回再審申請(qǐng)的、人民法院逾期未對(duì)再審申請(qǐng)作出裁定的、再審判決有明顯錯(cuò)誤明確民事審監(jiān)程序，確保民事檢察監(jiān)督的順位
第2款人民檢察院有三個(gè)月審查期限，當(dāng)事人在三個(gè)月內(nèi)不能再次提出抗訴或者建議有效防止反復(fù)申請(qǐng)、重復(fù)審查，從而避免司法資源的浪費(fèi)
第210條/規(guī)定過(guò)人民檢察院的調(diào)查核實(shí)權(quán)在法律上規(guī)定民事檢察建議實(shí)施的保障措施
第235條/強(qiáng)調(diào)人民檢察院對(duì)民事執(zhí)行活動(dòng)的法律監(jiān)督全具備強(qiáng)調(diào)與宣示的意義
二、基于新民事訴訟法視角下民事檢察建議制度的含義
基于新民事訴訟法的視角下，民事檢察建議制度賦予了更深層次的含義，為確保制度發(fā)揮本身作用，應(yīng)充分把握制度本身的概念，主要包括以下兩方面：
（一）監(jiān)督方式
民事檢察建議制度主要采取個(gè)案監(jiān)督的方式，類案監(jiān)督方式也有但運(yùn)用幾率較低，因此，在立法革新過(guò)程中，個(gè)案監(jiān)督方式是重點(diǎn)。在實(shí)際工作中，民事訴訟法主要為解決民事實(shí)體中出現(xiàn)的問(wèn)題，其規(guī)范使用范圍必須堅(jiān)持三段論的邏輯，恰當(dāng)解決民事糾紛。需要注意的是，如果民事訴訟法僅停留在法律條文的一般層面，將會(huì)造成個(gè)案正義缺失的問(wèn)題。從以上分析可知，基于新民事訴訟法的視野，民事檢察建議的監(jiān)督方式應(yīng)堅(jiān)持個(gè)案監(jiān)督的方式。
（二）監(jiān)督對(duì)象
民事檢察建議制度的監(jiān)督對(duì)象僅包括人民法院，傳統(tǒng)的民事檢察建議制度還涵蓋對(duì)其他單位提出的針對(duì)性建議。但在新民事訴訟法的背景下，民事檢察建議主要是用來(lái)監(jiān)督制約審判權(quán)，發(fā)揮檢察權(quán)本身的作用。因此其監(jiān)督對(duì)象主要是人民法院，基于新民事訴訟法的視野下，民事檢察建議制度以一種比較和緩的方式行使監(jiān)督權(quán)。
三、基于新民事訴訟法視角下民事檢察建議制度的特征與性質(zhì)
（一）民事檢察建議制度在新民事訴訟法下的特征
民事檢察建議制度在新民事訴訟法下被賦予了強(qiáng)制性、柔性、實(shí)效性、針對(duì)性等多種特征，每種特征都帶有制度本身的特性。在實(shí)際運(yùn)用過(guò)程中，工作人員可深入分析民事檢察建議制度的特征，并采取針對(duì)性解決措施，防止出現(xiàn)浪費(fèi)司法資源等多種問(wèn)題。
1.強(qiáng)制性與柔性特征
柔性與強(qiáng)制性特征是民主檢察建議制度最明顯的特征，該特征將建議與權(quán)力有機(jī)統(tǒng)一，具體體現(xiàn)在以下三方面：一是緩和性，民事檢察建議制度更偏向溫和，檢察院能夠根據(jù)實(shí)際情況靈活運(yùn)用；二是公平性，當(dāng)檢察院提出民事檢察建議時(shí)，其與法院處于平等地位，兩者可對(duì)監(jiān)督事件做出協(xié)商；三是廣泛性，民事檢察建議制度適用的領(lǐng)域廣，能夠貫徹在每一訴訟環(huán)節(jié)中，如果法律沒(méi)有明確授權(quán)，也可進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)充。
2.實(shí)效性與針對(duì)性特征
新民事訴訟法主要以個(gè)案監(jiān)督方式為主，體現(xiàn)在審判程序與再審程序中，民事檢察建議僅針對(duì)個(gè)案，這種監(jiān)督方式更加符合當(dāng)前法院的發(fā)展需求，其實(shí)效性更強(qiáng)，能夠有效監(jiān)督審判權(quán)的監(jiān)督情況。但需要注意的是，類案監(jiān)督也不能完全排除，而應(yīng)將類案監(jiān)督與個(gè)案監(jiān)督有機(jī)統(tǒng)一，充分發(fā)揮監(jiān)督的作用與時(shí)效，擴(kuò)大監(jiān)督的影響范圍。
3.合理性特征
民事檢察建議制度采取事前、事中、事后三種監(jiān)督方式，其中事后監(jiān)督方式運(yùn)用最廣泛，可覆蓋在民事訴訟審前、審判與執(zhí)行等程序中，基于新民事訴訟法的視角下，民事檢察建議制度被重新規(guī)定重點(diǎn)――再審檢察建議，通過(guò)此種方式凸顯建議制度本身的合理性。再審檢察建議制度能夠監(jiān)督審判程序，包括當(dāng)事人、人民法院，與其他程序相比，該程序更加重要。民事檢察建議工作涉及的領(lǐng)域廣，很難將所有事情都處理好，因此，在實(shí)際工作過(guò)程中，必須分清重點(diǎn)，提升監(jiān)督工作的有效性與合理性。
（二）民事檢察建議制度在新民事訴訟法下的法律效力
民事檢察建議制度在新民事訴訟法下的法律效力，主要取決于以下兩方面：一是制度本身性質(zhì)；二是期望制度達(dá)到的法律實(shí)效。民事檢察建議制度具備柔性的特征，但其本質(zhì)屬于一種監(jiān)督方式，也有著權(quán)利的強(qiáng)制性。因此，在實(shí)行監(jiān)督的過(guò)程中，應(yīng)尊重監(jiān)督受體，通過(guò)相對(duì)緩和的方式，發(fā)揮民事檢察建議制度的作用。
（三）民事檢察建議制度在新民事訴訟法下的性質(zhì)
民事檢察建議制度在新民事訴訟法下具備公權(quán)力和建議兩個(gè)性質(zhì)。當(dāng)前，主要有權(quán)利說(shuō)、二分說(shuō)和非權(quán)利說(shuō)三種理論，每種理論對(duì)民事檢察建議制度的解釋與闡述都存在一定的差異。因此，在實(shí)際工作過(guò)程中，應(yīng)結(jié)合新民事訴訟法，在保障監(jiān)督有效性前提下，發(fā)揮民事檢察建議制度的作用，明確建議制度的性質(zhì)，完善整個(gè)民主體系。
四、結(jié)語(yǔ)
綜上所述，民事檢察建議制度是新民事訴訟法中重要的創(chuàng)新，是一種新型監(jiān)督方式，為充分發(fā)揮制度本身的監(jiān)督作用，應(yīng)全面分析其理論體系。根據(jù)新民事訴訟法的修法理念，民事檢察建議制度屬于個(gè)案型監(jiān)督方式，主要用來(lái)監(jiān)督我國(guó)人員法院審判權(quán)的行使情況。同時(shí)，民事檢察建議制度具備柔性權(quán)利、建議等方面的性質(zhì)，在實(shí)際工作過(guò)程中，為貫徹實(shí)施民事檢察建議制度，應(yīng)以新民事訴訟法為基礎(chǔ)，結(jié)合建議制度的性質(zhì)與法律效力，構(gòu)建完整的法律體系。
參考文獻(xiàn)：
放眼全球的法律實(shí)踐，不難看出司法改革乃是各國(guó)法制變革運(yùn)動(dòng)中的核心內(nèi)容，司法改革成為21世紀(jì)各國(guó)法制建設(shè)的普遍性話語(yǔ)，也是表現(xiàn)于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀(jì)之交成為包括發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家在內(nèi)的普適性課題，其緣由是錯(cuò)綜復(fù)雜的，各國(guó)所表現(xiàn)出來(lái)的改革勢(shì)頭和方向以及由此所出現(xiàn)的難易程度也是不盡一致的。但在此過(guò)程中，有一點(diǎn)是各國(guó)所相同的或者是不謀而合的，這就是它們都在不同程度上摒棄了本國(guó)中心主義的思想，甚至不惜與傳統(tǒng)的法律思維發(fā)生根本性的分道揚(yáng)鑣，而謙和地審視表現(xiàn)于異域中的法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，以法律移植或法制借鑒為思維的中介，力圖全面地了解他國(guó)法制特質(zhì)和優(yōu)勢(shì)，并由此縷析其可汲取之處，為本國(guó)的立法和司法所用，從而較大幅度地改善本國(guó)的法治環(huán)境和司法實(shí)踐，提升本國(guó)法治的現(xiàn)代化水準(zhǔn)，強(qiáng)化其適用價(jià)值和前瞻意義。在此過(guò)程中，一個(gè)很難避開(kāi)的法制改革內(nèi)容，便是對(duì)本國(guó)民事訴訟法進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的修訂和完善；民事訴訟法的修改和完善成為各國(guó)司法改革戰(zhàn)役中的主戰(zhàn)場(chǎng)之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事訴訟法在內(nèi)的訴訟法制中映現(xiàn)出來(lái)，民事訴訟法成為各國(guó)司法改革是否獲得預(yù)期效果的晴雨表。
撇開(kāi)清末變法時(shí)期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國(guó)時(shí)期的短暫的民事訴訟法不論，我國(guó)法典意義上的民事訴訟法是在改革開(kāi)放后的1982年問(wèn)世的，在此之前，我國(guó)并沒(méi)有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編，且“”中司法機(jī)關(guān)不復(fù)存在。1982年出臺(tái)的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響，其只能存活于高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下；隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當(dāng)事人訴訟權(quán)利的提升和充實(shí)為主旨而進(jìn)行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺(tái)，盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升當(dāng)事人訴權(quán)方面做出了諸多努力，并增加了若干適應(yīng)糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說(shuō)，該法的修訂是有局限性的，未能觸動(dòng)固有的立法構(gòu)架，強(qiáng)勢(shì)職權(quán)主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的，當(dāng)然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移，民事司法的實(shí)踐邏輯自然為自身的合理運(yùn)行開(kāi)辟道路，從1992年開(kāi)始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒(méi)有改變，但是作為民事訴訟法作用對(duì)象的實(shí)踐性程序，卻與文本上所設(shè)定的程序產(chǎn)生了距離，這種距離越來(lái)越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實(shí)成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術(shù)性規(guī)范，如期日的計(jì)算、送達(dá)的方式等等。
然而，在現(xiàn)代法治的理念普照下，“無(wú)法司法”的狀態(tài)究非長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)，“二元司法”在實(shí)踐中遭遇到的沖突也并非鮮見(jiàn)，司法的公信力和權(quán)威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進(jìn)行不可的地步了。
我國(guó)民事訴訟法的修改已成為一項(xiàng)緊迫的立法任務(wù)，然而這僅僅是問(wèn)題的一方面。問(wèn)題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項(xiàng)極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn)，如全球化的挑戰(zhàn)、社會(huì)化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等；需要解決好諸多矛盾關(guān)系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關(guān)系問(wèn)題、適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要和維護(hù)我國(guó)政治體制的關(guān)系問(wèn)題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機(jī)制構(gòu)建的關(guān)系問(wèn)題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關(guān)系、地方保護(hù)利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等等問(wèn)題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問(wèn)題不處理妥當(dāng)，欲修改制定出一部具有中國(guó)特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導(dǎo)民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。
民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發(fā)生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說(shuō)，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動(dòng)（如增加當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域），但根本的理念并未發(fā)生變化，尤其是作為塑構(gòu)民事訴訟新體制的理念體系，并未發(fā)生變動(dòng)。正是在此意義上，方有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒(méi)有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說(shuō)是首要的變化，乃是集中在賴以指導(dǎo)民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn)，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時(shí)也蘊(yùn)含了民事訴訟修改所可能展開(kāi)過(guò)來(lái)的全部新型內(nèi)涵，民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預(yù)設(shè)。
筆者認(rèn)為，指導(dǎo)我國(guó)民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個(gè)：第一，程序的本位主義理念；第二，程序的主體自治理念；第三，程序的契約化理念；第四，程序的協(xié)同主義理念。
一、程序本位主義理念
程序本位主義是一個(gè)新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發(fā)，同時(shí)受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強(qiáng)調(diào)程序獨(dú)立價(jià)值的程序哲學(xué)觀，認(rèn)為訴訟程序具有不依賴于實(shí)體法的獨(dú)立價(jià)值，如人格、尊嚴(yán)、公正、效益等等，而將真實(shí)、正確適用法律等價(jià)值視為外在價(jià)值、工具價(jià)值或附隨的價(jià)值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實(shí)體正義的關(guān)系中。在此項(xiàng)關(guān)系范疇中，程序本位主義認(rèn)為，是程序正義決定著實(shí)體正義，而不是實(shí)體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實(shí)體正義不具有可以明確把握的特質(zhì)，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個(gè)絕對(duì)正確的化解沖突的答案，因此所謂的實(shí)體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進(jìn)行的司法，必然陷于權(quán)力之爭(zhēng)的泥潭之中，同時(shí)必然導(dǎo)致程序的虛無(wú)主義現(xiàn)象，其結(jié)果，最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過(guò)人們的理性運(yùn)用而加以妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優(yōu)先于實(shí)體正義，并說(shuō)明、解釋和決定實(shí)體正義的正義。我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法過(guò)于偏重實(shí)體正義的追求，而輕忽程序正義的構(gòu)筑，由此導(dǎo)致了實(shí)體本位主義的泛濫，并同時(shí)導(dǎo)致了程序虛無(wú)主義的橫行。其結(jié)果，監(jiān)督主體多頭出現(xiàn)，司法的獨(dú)立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動(dòng)力機(jī)制和保障機(jī)制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個(gè)必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)越發(fā)展，司法的權(quán)威性越低。這個(gè)悖論深刻地提出了一個(gè)重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強(qiáng)化糾紛解決過(guò)程的自身正義性，并以此為契機(jī)和內(nèi)在指針，指導(dǎo)和進(jìn)行我們的司法改革。可以說(shuō)，程序本位主義的理念既是指導(dǎo)民事訴訟法修改的哲學(xué)指針，也是指導(dǎo)我國(guó)宏觀司法改革的哲學(xué)指南，我國(guó)宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律，以司法的過(guò)程正義性和正當(dāng)性為核心和中軸，演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。
民事訴訟法修改中高高樹(shù)起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導(dǎo)價(jià)值，該指導(dǎo)價(jià)值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中：
其一，程序本位主義首先要求承認(rèn)訴訟程序自身的獨(dú)立價(jià)值。所謂訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值，是指訴訟程序賴以體現(xiàn)的內(nèi)在價(jià)值和固有價(jià)值，這種價(jià)值不以實(shí)體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無(wú)論實(shí)體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何，這些獨(dú)立的價(jià)值都是要體現(xiàn)出來(lái)的。比如說(shuō)，當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)要受到肯認(rèn)和尊重，當(dāng)事人的訴訟自由權(quán)要受到認(rèn)可，當(dāng)事人的訴訟話語(yǔ)權(quán)要受到保障，當(dāng)事人的在場(chǎng)見(jiàn)證權(quán)要得到體現(xiàn)，當(dāng)事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟(jì)權(quán)要受到重視，當(dāng)事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實(shí)施而受到負(fù)面的實(shí)質(zhì)性影響，當(dāng)事人的隱私權(quán)受到充分保障，等等，這些價(jià)值都要得到充分的落實(shí)和體現(xiàn)。可見(jiàn)，程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn)，是人類訴訟文化的進(jìn)步的表征。
其二，程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學(xué)的、正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼模蚨钦x的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實(shí)體正義，則必然要有優(yōu)越于實(shí)體正義的內(nèi)在品格。在我國(guó)民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。
其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動(dòng)，均要體現(xiàn)出嚴(yán)格的法定性。正義的程序必須得到正當(dāng)?shù)膶?shí)現(xiàn)，惟其如此，事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實(shí)定的意義。由此所派生，程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨(dú)立性。
其四，程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴(yán)格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果，這個(gè)結(jié)果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴(yán)格性所規(guī)定了的；任何人要懷疑這個(gè)結(jié)果的正當(dāng)性或正義性，就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當(dāng)性以及執(zhí)法的嚴(yán)格性。否則，由公正程序所產(chǎn)生的實(shí)體結(jié)果，就具有法律上的正當(dāng)性和合理性，就具有高度的權(quán)威性和不可動(dòng)搖性，就必然要得到完全的實(shí)現(xiàn)。程序本位主義的這層含義，對(duì)反思我國(guó)的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價(jià)值的。
二、程序主體的自治性理念
首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說(shuō)的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑，是指通過(guò)包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來(lái)構(gòu)筑正當(dāng)?shù)姆芍刃颉？梢?jiàn)，程序自治是一個(gè)范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個(gè)層面，它映現(xiàn)的是程序與實(shí)體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個(gè)含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實(shí)定化過(guò)程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過(guò)程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時(shí)也要體現(xiàn)出充分的責(zé)任意識(shí)。
總體上說(shuō)，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當(dāng)事人為本的理念，當(dāng)事人是訴訟程序的基本主體、正當(dāng)主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中，當(dāng)事人占據(jù)程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi)，都必須圍繞著當(dāng)事人的主體角色和主體職能而配置、而活動(dòng)。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維，而彰顯當(dāng)事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個(gè)領(lǐng)域和角落，充分地體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。凡是與當(dāng)事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅(jiān)持；凡是與當(dāng)事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實(shí)證的基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。當(dāng)事人主義應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說(shuō)是指南針、方向盤(pán)、導(dǎo)航系統(tǒng)。
當(dāng)事人主義的要旨就在于承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡(jiǎn)約為“審判法”。這是過(guò)度職權(quán)主義、國(guó)家干預(yù)主義、國(guó)家本位立法的體現(xiàn)，這種立法視角對(duì)當(dāng)事人訴訟主體地位的確證和樹(shù)立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應(yīng)予摒棄。相反，民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人作為訴訟舞臺(tái)上的主角加以規(guī)制，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出以當(dāng)事人為本位的立法精神和立法傾向性。對(duì)法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)是派生的，它是為當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利服務(wù)的。
其二，在立法本位上，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而不是以當(dāng)事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)和保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利。法哲學(xué)上一度發(fā)生過(guò)的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭(zhēng)論，在稍晚的時(shí)點(diǎn)上于民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經(jīng)爭(zhēng)論，人們便認(rèn)同，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而訴訟義務(wù)僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當(dāng)行使加以設(shè)定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權(quán)利的普遍性有別，民事訴訟法對(duì)當(dāng)事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù)，尤其是對(duì)違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責(zé)任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上，訴訟權(quán)利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的根本淵源，創(chuàng)設(shè)和推定當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務(wù)或責(zé)任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性；立法沒(méi)有明定的，通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責(zé)任的不存在。
其三，當(dāng)事人對(duì)民事訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導(dǎo)權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當(dāng)事人之間私人紛爭(zhēng)的化解過(guò)程，其中“私”的色彩極為濃厚。當(dāng)事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利，根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息，選擇相應(yīng)的訴訟行為，并使之確定地產(chǎn)生預(yù)期中的訴訟效果。對(duì)當(dāng)事人訴訟行為的調(diào)控能力的強(qiáng)化以及對(duì)訴訟效果的預(yù)測(cè)能力的提升，應(yīng)當(dāng)成為修改民事訴訟法的一個(gè)重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當(dāng)事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對(duì)訴訟程序的全部過(guò)程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進(jìn)行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此，民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款，使當(dāng)事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對(duì)己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產(chǎn)生訴訟活動(dòng)正面效果的最大化。
其四，當(dāng)事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當(dāng)事人自我負(fù)責(zé)的原則。權(quán)利義務(wù)是相對(duì)應(yīng)的，當(dāng)事人享有了充分的訴訟權(quán)利，由此使得當(dāng)事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當(dāng)事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對(duì)應(yīng)的邏輯結(jié)果，當(dāng)事人對(duì)其行為的訴訟后果應(yīng)當(dāng)無(wú)條件地全部承擔(dān)和消受，即便這種效果對(duì)其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責(zé)任”原則，這個(gè)原則是當(dāng)事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義，也是我們這里所推論出的當(dāng)事人程序自治理念中的必然含義。這一點(diǎn)其實(shí)也是我們通常所謂正當(dāng)?shù)脑V訟程序具有釋放當(dāng)事人抱怨、吸收當(dāng)事人不滿的機(jī)能表征。
三、程序的契約化理念
訴訟契約化理念是一個(gè)新興的理念。這個(gè)理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒(méi)有任何生存的空間，比如說(shuō)在我國(guó)最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個(gè)可以用訴訟契約理論來(lái)解釋和說(shuō)明的條款，訴訟法的公法特性得到了無(wú)以復(fù)加的強(qiáng)調(diào)，訴訟中的強(qiáng)制性條款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)任意性條款，即便是任意性條款，也無(wú)例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致，刑事訴訟程序被認(rèn)為是明確無(wú)誤的工具。然而隨著經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開(kāi)始在理論上出現(xiàn)，并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證，此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說(shuō)是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn)，無(wú)疑表征著訴訟契約理論開(kāi)始在民事訴訟立法中的運(yùn)用，訴訟契約理論開(kāi)始了實(shí)定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊(yùn)含著巨大的發(fā)展?jié)摿Γ灾劣谝云淅砟畹那罢靶远蔀榇舜蚊袷略V訟法修改的導(dǎo)向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負(fù)載訴訟契約論的制度性成果。
民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因?yàn)椋?/p>
其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實(shí)際結(jié)果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業(yè)已成為現(xiàn)代社會(huì)法制發(fā)展的兩個(gè)交錯(cuò)性命題，也是現(xiàn)代法治國(guó)家進(jìn)行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時(shí)代特征。其中公法私法化命題對(duì)于我國(guó)民事訴訟程序法治的完善無(wú)疑具有極為重要的指導(dǎo)意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域，國(guó)家權(quán)力在其中發(fā)揮著無(wú)可替代的作用；但是，民事訴訟所針對(duì)的糾紛對(duì)象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛，這種解決對(duì)象的私權(quán)特性不能不在實(shí)質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質(zhì)無(wú)疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認(rèn)為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會(huì)構(gòu)建的哲學(xué)背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開(kāi)始了私法化的過(guò)程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進(jìn)程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進(jìn)一步現(xiàn)代化的不竭的動(dòng)力。可以說(shuō)，從立法技術(shù)上來(lái)說(shuō)，用私法的原理來(lái)改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個(gè)重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。
其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當(dāng)性原理所必須借助的哲學(xué)范疇。程序正當(dāng)性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實(shí)定的程序正當(dāng)化起來(lái)，乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問(wèn)題。程序正義論主要解決這個(gè)問(wèn)題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評(píng)價(jià)為正當(dāng)化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個(gè)案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放，使之交由當(dāng)事人來(lái)視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款，通過(guò)授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定，授權(quán)和鼓勵(lì)當(dāng)事人（往往通過(guò)其訴訟人）通過(guò)契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng)眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術(shù)運(yùn)用得越是廣泛、其數(shù)量越多，則訴訟契約化理論的實(shí)定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時(shí)也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。
在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當(dāng)化意義。這集中表現(xiàn)在：通過(guò)訴訟契約條款的設(shè)定，使當(dāng)事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力，這種權(quán)力的賦予極大地提升和強(qiáng)化了當(dāng)事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動(dòng)使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當(dāng)事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者；尤其是這種設(shè)定在不違反強(qiáng)制性條款的前提下還對(duì)行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當(dāng)事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個(gè)自然結(jié)果便是當(dāng)事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當(dāng)事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則，同時(shí)還直接使用這些規(guī)則來(lái)追逐對(duì)己有利的訴訟效果。這既增強(qiáng)了當(dāng)事人的訴訟動(dòng)力，又強(qiáng)化了當(dāng)事人對(duì)訴訟結(jié)果的認(rèn)同感，這種動(dòng)力機(jī)制和認(rèn)同感的同時(shí)增強(qiáng)，便意味著訴訟程序的正當(dāng)性得到了同步的提升。可見(jiàn)，訴訟契約化既是公法私法化的一個(gè)要求和體現(xiàn)，同時(shí)也是訴訟程序獲得正當(dāng)性的重要舉措和中介。
四、程序的協(xié)同化理念
程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學(xué)背景下提出來(lái)的一種社會(huì)關(guān)系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動(dòng)出最大化的積極性和能動(dòng)性，并在誠(chéng)信和善意的基礎(chǔ)上竭誠(chéng)合作，取得共贏的程序效果。這個(gè)概念首先在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域企業(yè)管理中被運(yùn)用，后來(lái)發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會(huì)領(lǐng)域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無(wú)疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指，這就是在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個(gè)對(duì)極之間，求得一個(gè)適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢(shì)的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來(lái)構(gòu)建訴訟模式，其結(jié)果自然會(huì)出現(xiàn)一個(gè)既有別于大陸法國(guó)家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國(guó)家的當(dāng)事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同主義訴訟模式在理論上對(duì)我國(guó)民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。
我國(guó)的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇，其含義是指較之德國(guó)等大陸法國(guó)家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言，我國(guó)的職權(quán)主義色彩要濃之又濃，強(qiáng)之又強(qiáng)，甚至已超出應(yīng)有的法治限度了；正因如此，方有學(xué)者稱我國(guó)的民事訴訟模式為強(qiáng)勢(shì)職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對(duì)現(xiàn)實(shí)的刻畫(huà)和描述；我們討論的問(wèn)題還不能停留于此，而要進(jìn)一步設(shè)問(wèn)：我國(guó)此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標(biāo)簽中，究竟應(yīng)定位于何者？是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進(jìn)的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構(gòu)建一個(gè)協(xié)同性的訴訟體制？這個(gè)問(wèn)題擺在面前，無(wú)法跳躍。這個(gè)問(wèn)題的回答直接關(guān)系到我國(guó)學(xué)理界的另一個(gè)類似的話語(yǔ)體系：這就是，我國(guó)民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點(diǎn)基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架，在超職權(quán)主義的道路上修修補(bǔ)補(bǔ)；這種修修補(bǔ)補(bǔ)，其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構(gòu)一個(gè)適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展需求的具有中國(guó)特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點(diǎn)大體上同于小改，意思是說(shuō)，職權(quán)主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認(rèn)為，此次民事訴訟法的修改首先要達(dá)成的一個(gè)目標(biāo)，也是一個(gè)基本的目標(biāo)，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個(gè)總體思路乃是：我們要摒棄超職權(quán)主義，越過(guò)職權(quán)主義，邁向當(dāng)事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒(méi)有爭(zhēng)議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當(dāng)事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會(huì)引發(fā)爭(zhēng)論的恐怕要數(shù)“越過(guò)職權(quán)主義”的提法。
超職權(quán)主義必須要被拋棄，其原因簡(jiǎn)單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，法院或法官對(duì)民事訴訟程序進(jìn)行大規(guī)模的職權(quán)干預(yù)乃至權(quán)力干涉，不僅會(huì)遭遇到包括當(dāng)事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制，甚至對(duì)法院或法官本身而論也失卻了往日實(shí)施干預(yù)的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來(lái)已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時(shí)候了；這次我國(guó)民事訴訟法的修改，一個(gè)基本的歷史使命乃是與這種長(zhǎng)期盤(pán)踞于我國(guó)民事司法舞臺(tái)的超職權(quán)主義徹底脫鉤。
摒棄超職權(quán)主義的當(dāng)然底蘊(yùn)和天然憑籍，便是邁向當(dāng)事人主義；當(dāng)事人主義的基本原理應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)此次修改民事訴訟法的體系化的指導(dǎo)思想。通常可以斷言，利用當(dāng)事人主義的要素和精神來(lái)改造我國(guó)的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會(huì)發(fā)生方向性的錯(cuò)誤或偏差。當(dāng)然，在此過(guò)程中要防止對(duì)西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤(pán)照抄，在這里提一下法理學(xué)中討論的“法治建設(shè)與本土資源”，還是有必要的。對(duì)國(guó)情的尊重是我們學(xué)習(xí)借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。
但這并不意味著我們會(huì)贊同另一種觀點(diǎn)：這就是，我國(guó)的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)向大陸法系國(guó)家學(xué)習(xí)，采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因?yàn)榇箨懛▏?guó)家的職權(quán)主義原本也是在當(dāng)事人主義的訴訟體制下逐步演化而來(lái)的，當(dāng)事人主義的訴訟模式是大陸法系國(guó)家民事訴訟制度構(gòu)建的原點(diǎn)或出發(fā)點(diǎn)，此后由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標(biāo)追求，其中不斷增加職權(quán)主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨(dú)特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國(guó)家，在一定意義上說(shuō)，這種職權(quán)主義模式還處在不斷的強(qiáng)化之中。我國(guó)的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實(shí)施所謂的變革：在大陸法系國(guó)家，當(dāng)事人主義的因素在相當(dāng)大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了，作為以當(dāng)事人主義為導(dǎo)向而實(shí)施程序變革的我國(guó)來(lái)說(shuō)，在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當(dāng)事人主義的因素?zé)o疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當(dāng)事人主義是非常純粹的，其后來(lái)雖然增加了若干職權(quán)主義的因素，但依然是少數(shù)，并且是可以辨認(rèn)的，因此我們以英美的當(dāng)事人主義為鵠的，用以作為我們實(shí)施程序改革的重要借鑒，是一個(gè)事半功倍的較佳選擇。
這是問(wèn)題的一個(gè)方面。另一方面也要看到，我國(guó)民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進(jìn)行，相反，其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個(gè)主流傾向就是強(qiáng)調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說(shuō)的“兼顧協(xié)同主義”。綜合起來(lái)說(shuō)，便是：我們的民事訴訟法改革，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。
具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面：其一，在立法中明確規(guī)定誠(chéng)信原則和當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)以及合作義務(wù)。現(xiàn)代社會(huì)的民事訴訟活動(dòng)乃是奠立在真實(shí)基礎(chǔ)上的公平競(jìng)爭(zhēng)型的特殊社會(huì)活動(dòng)，惟其如此，民事訴訟的過(guò)程方能體現(xiàn)出公平正義的價(jià)值和訴訟效率的價(jià)值，并同時(shí)兼顧社會(huì)利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對(duì)古典當(dāng)事人主義的辯證揚(yáng)棄：當(dāng)事人之間既要競(jìng)爭(zhēng)，也要合作，合作的基礎(chǔ)便是誠(chéng)信和真實(shí)。
其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當(dāng)事人及其訴訟人能夠在誠(chéng)信與真實(shí)的基礎(chǔ)上展開(kāi)公平競(jìng)爭(zhēng)。訴訟是當(dāng)事人追逐有利結(jié)果的角力場(chǎng)，雖然規(guī)定誠(chéng)信原則和真實(shí)義務(wù)，也不能確保當(dāng)事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項(xiàng)原則，相反，其行為背離此項(xiàng)原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠(chéng)信原則和真實(shí)義務(wù)的行為，并由此產(chǎn)生良好的導(dǎo)向作用，為構(gòu)建誠(chéng)信社會(huì)提供制度保障。
其三，重視和解、調(diào)解以及其訴訟代替性的糾紛解決機(jī)制的運(yùn)用。協(xié)同主義為訴訟當(dāng)事人由訴訟對(duì)抗主義轉(zhuǎn)向訴訟合作主義奠定了基礎(chǔ)，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當(dāng)事人之間依然存在著對(duì)抗，但對(duì)抗主要是面向事實(shí)的，而更多的則是合作，合作是對(duì)相互間法律關(guān)系的重新安排。無(wú)論在當(dāng)事人主義抑或職權(quán)主義訴訟模式中，和解、調(diào)解等裁判外的糾紛解決機(jī)制受到程序結(jié)構(gòu)的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對(duì)照，在以當(dāng)事人平等對(duì)話和理性溝通為基礎(chǔ)的訴訟環(huán)境中，和解與調(diào)解等裁判外的解紛機(jī)制，得到了最大限度的運(yùn)用。與此同時(shí)，訴訟外的糾紛解決機(jī)制與訴訟機(jī)制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯(cuò)。
其四，轉(zhuǎn)化法官的職能作用，弱化法官的職權(quán)干預(yù)作用，同時(shí)強(qiáng)化法官的職權(quán)指導(dǎo)作用。簡(jiǎn)單地主張我國(guó)的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)弱化法官的職能作用并不妥當(dāng)，同時(shí)也不符合國(guó)際性的訴訟發(fā)展趨勢(shì)和規(guī)律；法官的職能普遍受到強(qiáng)調(diào)，但所強(qiáng)調(diào)的這種法官職能并非我國(guó)傳統(tǒng)的以私權(quán)干預(yù)為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標(biāo)的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據(jù)調(diào)查權(quán)、闡明權(quán)等等制度，均與此種司法職能的調(diào)整密切相關(guān)。
綜上所述，我國(guó)民事訴訟法的修改應(yīng)當(dāng)以理念的整體變遷為先導(dǎo)；正是理念的預(yù)設(shè)決定了民事訴訟法修改的基本走勢(shì)和支柱性內(nèi)容。前面的論述多少已涉及了具體內(nèi)容的構(gòu)建，這些具體內(nèi)容的構(gòu)建又是落實(shí)上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關(guān)系而論，這些理念是關(guān)聯(lián)在一起的，它們之間既有相對(duì)的獨(dú)立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個(gè)定性的理念；沒(méi)有程序本位主義對(duì)程序正義重要性的哲學(xué)肯定，便談不上程序主體自治理念；沒(méi)有程序主體的自治性理念，便失去了談?wù)摮绦蚱跫s化的前提條件；程序本位主義得不到落實(shí)，空談程序的協(xié)同主義便毫無(wú)價(jià)值，而程序協(xié)同主義是對(duì)程序本位主義的必要的反向制約。
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【關(guān)鍵詞】辯論主義 協(xié)同主義 釋明義務(wù) 訴訟促進(jìn)義務(wù) 真實(shí)義務(wù)
一、德國(guó)民事訴訟法改革的背景
進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，德國(guó)延續(xù)了以往的司法改革，特別是對(duì)于民事訴訟法的修改。改革的原因除了有經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要、訴訟拖延、效率低下等傳統(tǒng)因素外，還有了歐洲政治、經(jīng)濟(jì)一體化推動(dòng)等重要原因。
（一）經(jīng)濟(jì)制度變革與德國(guó)民事訴訟法的關(guān)系
自2000年以來(lái)，德國(guó)的經(jīng)濟(jì)制度繼續(xù)延續(xù)其二戰(zhàn)后的社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度，但是為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要也進(jìn)行了一定的改革、調(diào)整。德國(guó)在統(tǒng)一后實(shí)行的是自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度，隨著世界政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的發(fā)展，為適應(yīng)社會(huì)實(shí)質(zhì)公平的需要，德國(guó)對(duì)其經(jīng)濟(jì)制度進(jìn)行了改革、完善，而這也直接導(dǎo)致作為其上層建筑的法律制度的變革。
二戰(zhàn)后，德國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家弗雷德·繆勒-阿爾馬克于1947年提出了社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，該制度被稱為“德國(guó)經(jīng)濟(jì)奇跡之父”的路德維奇·艾哈德推行。有別于自由放任的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制是以自由放任的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制作為經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基礎(chǔ)，為了維護(hù)社會(huì)的平等，政府適度地對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)、引導(dǎo)，使自由的競(jìng)爭(zhēng)和社會(huì)的總體發(fā)展有效地結(jié)合起來(lái)的一種制度。也就是說(shuō)，在該經(jīng)濟(jì)體制下，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體一方面要堅(jiān)持商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)律，充分發(fā)揮市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)作用，另一方面國(guó)家通過(guò)適度立法進(jìn)行適度干預(yù)，達(dá)到既要保護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、又要防止“不道德”的競(jìng)爭(zhēng)可能帶來(lái)的不良后果。做到經(jīng)濟(jì)權(quán)利分工上的社會(huì)公正、經(jīng)濟(jì)利益分配上的社會(huì)公平和居民在日常生活中有社會(huì)福利保障，促進(jìn)宏觀經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)與穩(wěn)定發(fā)展。[]經(jīng)濟(jì)制度的變革以及經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型也必定對(duì)司法改革產(chǎn)生直接或間接的影響，其對(duì)于民事訴訟的影響主要表現(xiàn)在：
（1）民事訴訟目的的轉(zhuǎn)變。德國(guó)民事訴訟法不再將當(dāng)事人主義作為唯一的訴訟模式，法院的職權(quán)在民事訴訟中得到了極大的強(qiáng)化，民事訴訟的目的也不單單是為了保護(hù)當(dāng)事人的程序權(quán)利，維護(hù)法律秩序也是民事訴訟的重要目的。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)嵭猩鐣?huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，與此相對(duì)應(yīng)，在民事訴訟領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)實(shí)行社會(huì)民事訴訟體制。德國(guó)民事訴訟目的的重大改變導(dǎo)致了一系列的后果：立法中法院對(duì)民事訴訟的主導(dǎo)地位逐步強(qiáng)化，當(dāng)事人對(duì)訴訟材料的控制決定權(quán)受到很大限制；訴訟中法院更多地以法律規(guī)范來(lái)評(píng)斷案件，而不是以當(dāng)事人的主張和舉證。這種轉(zhuǎn)變的原因就在于，人們?cè)谏鐣?huì)觀念及公共生活的所有領(lǐng)域中放棄了自由放任的原則，而更過(guò)地看重社會(huì)福利的要求，進(jìn)而國(guó)家當(dāng)然有權(quán)力也有義務(wù)為個(gè)人的自由設(shè)定界限。這就直接促成了德國(guó)2001年《民事訴訟法改革法》的頒布。
（2）法律援助制度的發(fā)展。法律援助制度被視為司法領(lǐng)域的特殊社會(huì)救助，社會(huì)民事訴訟制度的建立也要求加強(qiáng)法律援助制度。1976年《婚姻與家庭法的第一次修訂法》將訴訟費(fèi)用援助制度引入民事訴訟法，為了加強(qiáng)對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)，該制度為申請(qǐng)人設(shè)置了較低的門(mén)檻。只要當(dāng)事人愿意提供有關(guān)其收入和經(jīng)濟(jì)狀況必要的證明材料，法院一般會(huì)許可提供法律援助。法律援助在實(shí)施初期確實(shí)收到良好的效果，但它的弊端也逐步顯現(xiàn)。主要表現(xiàn)在適用法律援助的門(mén)檻過(guò)低，導(dǎo)致申請(qǐng)的人居高不下，政府法律援助的支出逐年增大。因此，為了擺脫法律援助給政府財(cái)政造成的重大負(fù)擔(dān)，德國(guó)在1980年對(duì)該法進(jìn)行了修改，將法律援助制度與社會(huì)保障法律結(jié)合起來(lái)。同時(shí)規(guī)定，如果當(dāng)事人通過(guò)誤導(dǎo)法院而獲得法律援助許可，法院有權(quán)在發(fā)現(xiàn)后撤銷其已獲得的許可。
（二）歐洲一體化對(duì)德國(guó)民事訴訟法的影響
歐洲一體化進(jìn)程也對(duì)歐盟各國(guó)的法律產(chǎn)生巨大影響，歐盟各國(guó)必須修改法律以使相互之間的法律得到統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，德國(guó)民事訴訟法也受到了相當(dāng)大的影響。1992年歐共體成員國(guó)在有關(guān)“司法和內(nèi)務(wù)”方面的合作協(xié)定，使歐共體在這方面的權(quán)限大為擴(kuò)展，其立法內(nèi)容對(duì)德國(guó)民事訴訟法的修改提出了新的要求。
歐盟法律至今主要著眼于跨國(guó)民事訴訟，主要涉及國(guó)際管轄權(quán)以及對(duì)判決的相互承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行。歐洲委員會(huì)一項(xiàng)有關(guān)協(xié)調(diào)各國(guó)國(guó)內(nèi)程序的遠(yuǎn)期規(guī)劃的重點(diǎn)在于：制定訴訟費(fèi)用援助的最低標(biāo)準(zhǔn)；訴訟行為的標(biāo)準(zhǔn)化及統(tǒng)一化；消費(fèi)法和商事法爭(zhēng)議方面的訴訟程序的簡(jiǎn)化和加快；其他爭(zhēng)議解決方式在程序上的簡(jiǎn)化和加快。隨著歐盟內(nèi)部相關(guān)法律的協(xié)調(diào)與同化的進(jìn)行，包括德國(guó)在內(nèi)的歐盟成員國(guó)對(duì)國(guó)內(nèi)法改造的步伐也在有條不紊地進(jìn)行。因此，歐盟法律對(duì)德國(guó)民事訴訟法的影響也是德國(guó)民事訴訟法改革的重要外因。
二、德國(guó)在民事訴訟法改革背景下協(xié)同主義的新含義
德國(guó)《民事訴訟法》并不一直都是受辯論主義支配的。辯論主義雖然曾經(jīng)是普通訴訟的組成部分，然而在德國(guó)《民事訴訟法》施行前，普魯士適用的卻是職權(quán)探知主義。事實(shí)上，1877年的德國(guó)《民事訴訟法》一開(kāi)始并沒(méi)有提到辯論主義，人們必須費(fèi)力地從一些規(guī)定中間接推導(dǎo)出辯論主義，如第228、282、288、331、617和第622條。與此相反，在1877年的法律中已經(jīng)包含了大量有關(guān)支持法官積極參與收集訴訟材料以及當(dāng)事人因此而承擔(dān)相應(yīng)的合作責(zé)任的規(guī)定。只不過(guò)，法官的釋明在一開(kāi)始的時(shí)候是一種可能性的規(guī)定，即法官詢問(wèn)權(quán)。在1924年的《修訂法》中轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)制性的規(guī)定——詢問(wèn)義務(wù)。該《修訂法》從1898年《修訂法》的139、503條和1909年《修訂法》的第502條中產(chǎn)生了今天的第139條：“審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)致力于讓當(dāng)事人就所有重要的事實(shí)為完整的說(shuō)明，提出有益的申請(qǐng)，尤其是補(bǔ)充對(duì)所提出的事實(shí)的不充分說(shuō)明并且表明證據(jù)手段。為此目的在必要的情況下可與當(dāng)事人從事實(shí)方面和法律方面討論案件事實(shí)情況和爭(zhēng)議情況并進(jìn)行提問(wèn)。” 這一釋明義務(wù)至今仍被稱為“民事訴訟的大”。 1976年的《簡(jiǎn)易化修正法》進(jìn)一步擴(kuò)充了法官進(jìn)行訴訟領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)限，然而卻沒(méi)有取消辯論原則。因此，法官原則上不允許依職權(quán)將新的與個(gè)案有關(guān)的事實(shí)引入訴訟。
（一法官的釋明義務(wù)和訴訟促進(jìn)義務(wù)
（1）釋明義務(wù)。法官的釋明義務(wù)首先針對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)。根據(jù)聯(lián)邦的判例，釋明義務(wù)甚至可以達(dá)到下述的程度：向申請(qǐng)人提出建議，撤回已經(jīng)說(shuō)明理由的申請(qǐng)。但這一點(diǎn)在一個(gè)受處分原則規(guī)范的民事訴訟程序中只能是一個(gè)例外。因此，法官的釋明義務(wù)必須限定在當(dāng)事人能夠自由的對(duì)訴訟對(duì)象進(jìn)行支配因而也必須由自己承擔(dān)責(zé)任來(lái)尋求法律保護(hù)這一框架下進(jìn)行組織。法官的釋明行為通常局限在：查明由原告陳述的法律保護(hù)請(qǐng)求并且就這點(diǎn)而言提出有助于調(diào)查事實(shí)情況的申請(qǐng)和對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行協(xié)助。
法官的釋明義務(wù)不依賴于當(dāng)事人是否有律師。這種義務(wù)對(duì)于法律外行來(lái)說(shuō)具有更大的意義。但法官必須一直努力使他的問(wèn)題和提示保持適當(dāng)?shù)墓椭辛ⅲ员悴辉庵聦?duì)其公正性的懷疑。不過(guò)也不能認(rèn)為在當(dāng)事人的對(duì)抗?fàn)顟B(tài)下，對(duì)一方當(dāng)事人提供幫助就意味著是對(duì)另一方當(dāng)事人的不利。單純這一點(diǎn)疑慮不能阻擋法官履行他的釋明義務(wù)。2001年的《民事訴訟法改革法》修訂后的第139條更加強(qiáng)調(diào)法院“實(shí)質(zhì)的訴訟領(lǐng)導(dǎo)”，并且賦予了法官通過(guò)公開(kāi)和及時(shí)的信息來(lái)引發(fā)當(dāng)事人更豐富和更具有針對(duì)性的活動(dòng)的任務(wù)。
（2）訴訟促進(jìn)義務(wù)。法官的訴訟促進(jìn)義務(wù)在德國(guó)《民事訴訟法改革法》于2002年1月1日施行之前，已經(jīng)在德國(guó)《民事訴訟法》中有所表現(xiàn)。主要規(guī)定于德國(guó)《民事訴訟法》第139條之中。但其內(nèi)容過(guò)于籠統(tǒng)，而且因缺乏明確法官促進(jìn)訴訟的行為及對(duì)違反促進(jìn)義務(wù)的罰則規(guī)定而顯得操作性較差。德國(guó)《民事訴訟法改革法》對(duì)第139條的修正，除了一部分是加強(qiáng)對(duì)法官釋明義務(wù)的規(guī)定外，法官的訴訟促進(jìn)義務(wù)的法律內(nèi)容也在本條的修正中得到明顯的增強(qiáng)。修正后的第139條總的來(lái)說(shuō)，將法官的義務(wù)規(guī)定為：指示義務(wù)、說(shuō)明義務(wù)、發(fā)問(wèn)義務(wù)、照顧義務(wù)。后3項(xiàng)義務(wù)主要是針對(duì)法官的釋明義務(wù)而規(guī)定的，指示義務(wù)則被視為是法官的訴訟促進(jìn)義務(wù)的主要規(guī)定。
（二）當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)和訴訟促進(jìn)義務(wù)
（1）真實(shí)義務(wù)。真實(shí)義務(wù)的觀念源自羅馬法。根據(jù)羅馬法的規(guī)定，當(dāng)事人有進(jìn)行真實(shí)陳述的義務(wù)，該義務(wù)是指當(dāng)事人不準(zhǔn)在法律有爭(zhēng)議時(shí)故意為刁難行為，尤其是不能以不正當(dāng)?shù)脑V訟將對(duì)方陷入紛爭(zhēng)之一般義務(wù)的一部分。另外羅馬法上的強(qiáng)制一般宣誓制度也有助于阻止非真實(shí)的陳述。原告必須宣誓不會(huì)故意刁難訴訟，被告也必須宣誓自己不會(huì)故意刁難否認(rèn)原告的權(quán)利。拒絕宣誓就會(huì)導(dǎo)致敗訴。這種一般宣誓后來(lái)被針對(duì)特定訴訟行為的特定宣誓所取代。后來(lái)的教會(huì)訴訟法、普通訴訟法都繼承了以宣誓明確當(dāng)事人真實(shí)義務(wù)的做法。自古代至近代施行的宣誓制度，其目的都在于以此發(fā)現(xiàn)真實(shí)，即宣誓使法律上的供述盡量做到真實(shí)，對(duì)于不真實(shí)之供述予以嚴(yán)厲之制裁。但在今天宣誓制度事實(shí)上已經(jīng)不能發(fā)揮法律希望的效果，所以，從1933年的德國(guó)《民事訴訟法》的《修訂法》開(kāi)始，就廢紙了將宣誓制度作為證據(jù)方法的制度。此時(shí)，各國(guó)法典明文規(guī)定真實(shí)義務(wù)而代替宣誓制度。
和誠(chéng)信原則不同，真實(shí)義務(wù)只涉及當(dāng)事人對(duì)事實(shí)狀況的陳述，而不涉及當(dāng)事人的其他行為以及法院的行為。對(duì)于不屬于當(dāng)事人責(zé)任范疇的法律適用，當(dāng)事人沒(méi)有義務(wù)進(jìn)行真實(shí)的引用和闡述。然而，作為人的律師也不允許有益地歪曲法律狀況，他只能在法律允許的范圍內(nèi)尋求當(dāng)事人的利益。真實(shí)義務(wù)不僅適用于口頭審理，而且也適用于書(shū)面陳述和書(shū)面程序，這一義務(wù)不僅存在于審判程序，也存在于督促程序、訴訟費(fèi)用援助程序、抗告程序和執(zhí)行程序等。真實(shí)義務(wù)的主體是當(dāng)事人及其人和輔助人以及法律顧問(wèn)（律師），他們對(duì)法庭和對(duì)方當(dāng)事人強(qiáng)制性地負(fù)有真實(shí)義務(wù)。真實(shí)義務(wù)不僅僅是一種負(fù)擔(dān)，而且是一種真正的訴訟義務(wù)，是義務(wù)主體誠(chéng)實(shí)、正當(dāng)?shù)倪M(jìn)行訴訟的義務(wù)。它不能因?yàn)榱x務(wù)主體可能真實(shí)陳述后會(huì)伴隨某些不利后果而被免除。
（2）訴訟促進(jìn)義務(wù)。人們對(duì)于在1976年《簡(jiǎn)易化修正法》之前是否存在當(dāng)事人訴訟促進(jìn)義務(wù)的問(wèn)題存在爭(zhēng)議，至少法律條文中沒(méi)有明確地提到這一義務(wù)。1933年《修訂法》的起始部分提到了這一義務(wù)：通過(guò)誠(chéng)實(shí)的、謹(jǐn)慎的陳述來(lái)減輕法官發(fā)現(xiàn)法律的困難。1942年的《簡(jiǎn)化法》的第529條也提到了當(dāng)事人適當(dāng)?shù)亍⒅?jǐn)慎地真實(shí)促進(jìn)訴訟的義務(wù)。而1976年的《簡(jiǎn)易化修正法》明確提到了謹(jǐn)慎、要考慮促進(jìn)訴訟義務(wù)的訴訟實(shí)施，這是立法目的中第一次明確清楚地表明了訴訟促進(jìn)義務(wù)這一基本原則。當(dāng)事人負(fù)有一般性的訴訟促進(jìn)義務(wù)，法院甚至可以以違警罰款的方式強(qiáng)迫當(dāng)事人在言詞審理時(shí)親自出庭（第141條）。
（三）協(xié)同主義
對(duì)于協(xié)同助于需要正確理解。協(xié)同主義表明的是：訴訟使得法院和當(dāng)事人參加到統(tǒng)一法律關(guān)系中來(lái)，其目標(biāo)在于確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)私權(quán)并恢復(fù)被破壞的法律秩序。為完成這一法律任務(wù)需要參與人之間相互合作，尤其要求法院進(jìn)行訴訟指揮，這種訴訟指揮不可能是專斷的，而只能是合作式的，并且絕不應(yīng)當(dāng)與辯論原則相沖突。正確理解協(xié)同主義對(duì)法院的意義在于：法院實(shí)施訴訟指揮時(shí)不得消極或?qū)嗟匦袨椋鴳?yīng)當(dāng)在當(dāng)事人的協(xié)助下盡可能容易地、迅速地、完美地實(shí)現(xiàn)訴訟目標(biāo)。對(duì)于當(dāng)事人而言，協(xié)同主義并不意味著他們必須雙方親密地在一起共同解決訴訟，而只是要求他們必須接受法院相應(yīng)的訴訟指揮并且在其中積極合作。
三、借鑒德國(guó)司法改革構(gòu)建協(xié)同主義的訴訟模式
通過(guò)對(duì)德國(guó)民事訴訟法的研習(xí)比較得出，1976年《簡(jiǎn)易化修正法》至2001年德國(guó)《德國(guó)民事訴訟法改革法》，最值得我國(guó)借鑒的亮點(diǎn)即是德國(guó)逐步確立的協(xié)同型民事訴訟模式。
我國(guó)1991年《民事訴訟法》頒布后，我國(guó)審判方式改革的主要方向即是引入當(dāng)事人主義訴訟模式，強(qiáng)化當(dāng)事人主體地位，弱化法官職權(quán)。當(dāng)時(shí)這種改革潮流也影響了實(shí)務(wù)界，法官?gòu)拇艘桓拇蟀髷埇F(xiàn)象，轉(zhuǎn)為“消極法官”。而我國(guó)有學(xué)者指出，當(dāng)事人主義模式在我國(guó)的引入，似乎是學(xué)者的一種“理想”，而缺乏歷史與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。在我國(guó)確立當(dāng)事人主義模式需要律師制度的普及、重要司法原則的改變、人們糾紛解決一般意識(shí)的更替與社會(huì)成本的儲(chǔ)備與支出，而這些在改革之前均沒(méi)有做詳細(xì)論證與鋪墊。因此，有學(xué)者提出我國(guó)應(yīng)該建立協(xié)同主義訴訟模式。
為了完成構(gòu)建協(xié)同型民事訴訟模式，結(jié)合德國(guó)改革的具體內(nèi)容，應(yīng)該在以下幾個(gè)方面完善：
（一）引入法官的釋明義務(wù)
我國(guó)民事訴訟法中沒(méi)有“釋明”這一術(shù)語(yǔ)。而最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第3條第1款、第35條在事實(shí)上規(guī)定了在一定的情況下，法官有向當(dāng)事人說(shuō)明的義務(wù)，但沒(méi)有規(guī)定法官不作為的法律后果。為了實(shí)現(xiàn)協(xié)同主義的訴訟模式，法官釋明義務(wù)還須做以下的完善：
（1）明確將釋明作為法官的義務(wù)規(guī)定。法律應(yīng)規(guī)定，在特定的情況下法官必須做出釋明行為，這些情形應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人對(duì)訴訟請(qǐng)求不明確、訴訟請(qǐng)求與證據(jù)資料明顯無(wú)關(guān)、當(dāng)事人自認(rèn)、當(dāng)事人舉證不明確等。在技術(shù)上應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)法官釋明行為的培訓(xùn)等。
（2）明確規(guī)定法官違反釋明義務(wù)的法律后果。德國(guó)2001年改革后的《民事訴訟法》第139條強(qiáng)調(diào)通過(guò)釋明，法院應(yīng)能達(dá)成實(shí)質(zhì)的“訴訟領(lǐng)導(dǎo)”法官對(duì)于第139條的違反，被視作違反當(dāng)事人的法定庭審權(quán)行為一種，可以作為提起控訴的理由。因此，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)法官違反釋明義務(wù)，無(wú)論是過(guò)度釋明還是釋明不作為，都應(yīng)當(dāng)作為提起上訴的法定理由。
（二）明確規(guī)定當(dāng)事人在訴訟中的真實(shí)義務(wù)
協(xié)同主義訴訟模式的另外一項(xiàng)保障，是當(dāng)事人真實(shí)義務(wù)的確立。德國(guó)學(xué)者巴姆巴哈認(rèn)為：在民事訴訟中，“國(guó)家絕不給與不正之人或無(wú)良心之人的一種工具”。我國(guó)欠缺英美對(duì)抗制訴訟的歷史、文化與社會(huì)基礎(chǔ)，將訴訟作為當(dāng)事人之間的“詭道”，用欺詐的手段獲得訴訟的勝利，很難為國(guó)人接受。因此，我國(guó)老百姓打官司往往意味著要通過(guò)訴訟尋求其中的客觀真實(shí)，這一點(diǎn)任何改革措施都必須引起注意。而真實(shí)義務(wù)是依靠證據(jù)獲得的法律真實(shí)與客觀真實(shí)結(jié)合的橋梁。因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒德國(guó)改革后當(dāng)事人真實(shí)義務(wù)內(nèi)容，構(gòu)建我國(guó)訴訟中當(dāng)事人訴訟行為中的真實(shí)義務(wù)體系。從而使當(dāng)事人行為與法官行為共同協(xié)動(dòng)，探尋案件中的真實(shí)，解決糾紛。
參考文獻(xiàn)：
一、新民訴法帶來(lái)的改變
（一）擴(kuò)寬了監(jiān)督范圍
新民訴法第14條規(guī)定："人民檢察院有權(quán)對(duì)民事訴訟活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督"。該條明確規(guī)定了人民檢察院的監(jiān)督范圍不再只是以前的民事審判活動(dòng)監(jiān)督，還包括民事執(zhí)行監(jiān)督、期限監(jiān)督以及審判人員在民事活動(dòng)中的執(zhí)法行為的監(jiān)督等。
（二）增加了監(jiān)督方式
新民訴訟法第208條規(guī)定："各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生效力的判決裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第200條規(guī)定情形之一的…可以向同級(jí)人民法院提出檢察建議，并報(bào)上級(jí)人民檢察院備案；也可以提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院向同級(jí)人民法院提出抗訴。各級(jí)人民檢察院對(duì)審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員違法行為，有權(quán)向同級(jí)人民法院提出檢察建議"。該條明確規(guī)定了人民檢察院不再只有抗訴一種監(jiān)督方式，還可以通過(guò)提出檢察建議來(lái)實(shí)現(xiàn)監(jiān)督。
（三）完善了監(jiān)督手段
新民訴法第55條規(guī)定："人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責(zé)提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當(dāng)事人或者案外人調(diào)查核實(shí)有關(guān)情況"。該條規(guī)定完善了檢察監(jiān)督手段，有利于人民檢察院進(jìn)一步調(diào)查核實(shí)案件事實(shí)和證據(jù)，保障實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量的監(jiān)督效果。
二、民事訴訟活動(dòng)檢察監(jiān)督的必要性
（一）民事訴訟活動(dòng)現(xiàn)狀
隨著我國(guó)社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)矛盾的激增。民事訴訟在社會(huì)中的影響越來(lái)越大，對(duì)民事訴訴訟活動(dòng)合法性、公正性要求越來(lái)越高。現(xiàn)目前我國(guó)民事訴訟在合法、公正方面還存在許多不足，需要進(jìn)一步完善。如民事執(zhí)行中的瀆職違法、民事調(diào)解中的違背當(dāng)事人意愿等等違法行為。
（二）法院內(nèi)部監(jiān)督不力
現(xiàn)目前，人民法院主要有兩種內(nèi)部監(jiān)督方式，一種是法院內(nèi)設(shè)部門(mén)、領(lǐng)導(dǎo)的自我監(jiān)督。同一法院，不同部門(mén)間的監(jiān)督，由于相互制約性不大，且存在同單位相互寬容的因素，很難起到有效監(jiān)督。第二種是上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的監(jiān)督。這種監(jiān)督方式雖然具有一定的制約性，但是這種自上而下的上下級(jí)監(jiān)督方式由于信息溝通的不力和監(jiān)督的偶然性，很難及時(shí)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，達(dá)到時(shí)時(shí)、事事都有效監(jiān)督。
（三）實(shí)現(xiàn)權(quán)力救濟(jì)、司法公正的必然要求
民事訴訟中往往存在著復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，難免出現(xiàn)違法或者違規(guī)現(xiàn)象。完善民事訴訟檢察監(jiān)督制度，為受侵害的當(dāng)事人提供救濟(jì)途徑，不僅有利于及時(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，還可以對(duì)民事訴訟活動(dòng)的開(kāi)展起到預(yù)防警示作用，為其他救濟(jì)制度的落實(shí)提供保障。檢查監(jiān)督是實(shí)現(xiàn)權(quán)力救濟(jì)、司法公正的必然要求。
三、民事訴訟活動(dòng)檢察監(jiān)督范圍
（一）程序合法性
要保障民事訴訟活動(dòng)程序合法，主要要注意以下幾個(gè)程序問(wèn)題：一是合議庭的組成。根據(jù)民訴法第39、40條的規(guī)定，人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭。審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭。合議庭人數(shù)必須是單數(shù)。適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼拿袷掳讣蓪徟袉T一人獨(dú)任審理。檢察院應(yīng)當(dāng)監(jiān)督該組成合議庭的是否依法組成合議庭，合議庭是否按要求人數(shù)組成，組成人員是否是陪審員或?qū)徟袉T，合議庭成員是否有中途退場(chǎng) ，走過(guò)場(chǎng)現(xiàn)象，預(yù)防合議庭變?yōu)?quot;一言堂"；二是審判期限。根據(jù)民訴法第149條之規(guī)定，人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起6個(gè)月內(nèi)審結(jié)。注意監(jiān)督，案件審理是否超過(guò)法定期限，辦理延期的，是否履行相關(guān)手續(xù)，是否具備法定延期理由；此外，對(duì)于民事活動(dòng)進(jìn)程中，文書(shū)是否按時(shí)依法送達(dá)，相關(guān)人員是否依法回避等。
（二）當(dāng)事人合法權(quán)利保障
根據(jù)民訴法規(guī)定，當(dāng)事人有申請(qǐng)回避、延期舉證等權(quán)利。監(jiān)督當(dāng)事人的訴求是否得到相應(yīng)的回復(fù)，當(dāng)事人的各種訴訟權(quán)利是否得到保障。是否有損害當(dāng)事人權(quán)益的行為。
（三）民事調(diào)解合法性
根據(jù)民訴法第93條之規(guī)定，民事調(diào)解必須以當(dāng)事人自愿為基礎(chǔ)。在民事調(diào)解中，主要注意雙方是否在自愿平等的原則下進(jìn)行協(xié)商的，雙方調(diào)解內(nèi)容是否損害他人或社會(huì)利益，調(diào)解是否有雙方認(rèn)可和簽字。
（四）民事執(zhí)行合法性
根據(jù)民訴法第224、226、228條規(guī)定，執(zhí)行應(yīng)當(dāng)由法定執(zhí)行人員以法定文書(shū)為依據(jù)，按照法定程序在法定期限內(nèi)執(zhí)行。應(yīng)當(dāng)注意執(zhí)行是否由執(zhí)行人員實(shí)施。執(zhí)行人員執(zhí)行時(shí)是否按照規(guī)定出示證件，履行手續(xù)。所依據(jù)的文書(shū)是否為生效的判決或裁定。執(zhí)行是否拖延，是否超過(guò)法定期限。是否通知應(yīng)當(dāng)?shù)綀?chǎng)的人員到場(chǎng)等。
四、檢察監(jiān)督建議
（一）建立監(jiān)督反饋機(jī)制，健全監(jiān)督制度
對(duì)于民事訴訟中的違法行為，應(yīng)當(dāng)在及時(shí)發(fā)出檢察建議等文書(shū)的同時(shí)，注意核實(shí)相關(guān)人員對(duì)于文書(shū)的整改或處理情況。可以根據(jù)不同的違法行為建立相應(yīng)的反饋機(jī)制。比如對(duì)于超期限審理、執(zhí)行等問(wèn)題。如果違法人員所在單位給予的是通過(guò)寫(xiě)檢查來(lái)反思，這份檢查在遞交本單位后，應(yīng)及時(shí)交檢察機(jī)關(guān)備案。
（二）構(gòu)建兩院信息共享平臺(tái)，防范于未然
針對(duì)民事訴訟中常出現(xiàn)的問(wèn)題建立專門(mén)的人民法院、人民檢察院信息共享平臺(tái)，并派專門(mén)的民事訴訟監(jiān)督員對(duì)該信息平臺(tái)進(jìn)行管理。人民法院將案件的相關(guān)信息輸入信息平臺(tái)，人民檢察院通過(guò)閱讀信息及時(shí)了解案件進(jìn)度，監(jiān)督民事訴訟活動(dòng)。在發(fā)現(xiàn)問(wèn)題時(shí)及時(shí)通知，履行監(jiān)督提醒職責(zé)，防范于未然，從而保障民事訴訟依法順利進(jìn)行。
（三）加大宣傳教育，鼓勵(lì)舉報(bào)，完善監(jiān)督
無(wú)論對(duì)于什么行為，單一主體監(jiān)督的方式都存在片面性，不能很好地觀察到行為的方方面面，實(shí)現(xiàn)全面監(jiān)督效果。因此，人民檢察院在民事訴訟活動(dòng)檢察監(jiān)督過(guò)程中，要充分重視"第三方"的力量。要注意團(tuán)結(jié)人民群眾、社會(huì)團(tuán)體的力量。經(jīng)常組織宣傳教育，先讓檢察監(jiān)督的觀念深入人心，使他們認(rèn)識(shí)到什么是 檢察監(jiān)督、檢察監(jiān)督的意義、實(shí)現(xiàn)監(jiān)督的方式。鼓勵(lì)社會(huì)大眾，樹(shù)立人人監(jiān)督、監(jiān)督光榮的理念。從而將思想外化于行為，擴(kuò)寬監(jiān)督信息來(lái)源，實(shí)現(xiàn)全民參與。
法律漏洞彌補(bǔ)的一個(gè)重要原則就是追溯立法者的立法意圖。由于我國(guó)的民事訴訟法與蘇聯(lián)民事訴訟法法理上的相同之處，考察蘇聯(lián)民事訴訟法中的有關(guān)規(guī)定對(duì)于把握我國(guó)民事訴訟法立法者的立法意圖有重要意義。“蘇俄民事訴訟法和刑事訴訟法規(guī)定：法院在職務(wù)上已經(jīng)明確的事實(shí)有兩種：一是民事確定判決認(rèn)定的事實(shí)；一是刑事確定判決認(rèn)定的事實(shí)。只有這兩種事實(shí)，才能夠認(rèn)為是職務(wù)上已經(jīng)知道的事實(shí)，為當(dāng)事人無(wú)需證明的事實(shí)。” 由此可以得知，蘇聯(lián)訴訟法對(duì)于該問(wèn)題的處理是：民事判決與刑事判決具有相互拘束的效力，-民事案件的審理可以采納刑事判決所確定的證據(jù)，刑事案件的審理也可以采納民事判決所確定的證據(jù)。
據(jù)此我們是否就可以馬上得出我國(guó)訴訟法也采納相同的立法思路呢？筆者認(rèn)為是可以的。原因如下：（一）我國(guó)訴訟法與蘇聯(lián)的訴訟法有著天然的聯(lián)系，兩者有著相同訴訟機(jī)理，同時(shí)我國(guó)訴訟法中的有些條文就是原版照抄，因此對(duì)于該問(wèn)題的處理應(yīng)當(dāng)是與蘇聯(lián)的立法具有相同之處。（二）《最高法院關(guān)于民事訴訟法實(shí)施問(wèn)題的意見(jiàn)》第75條的規(guī)定雖然只是關(guān)于民事案件審理的規(guī)定，基于我國(guó)民事審理和刑事審理任務(wù)和性質(zhì)上的相似性，我們可以把這條規(guī)定類推至刑事訴訟的審理。（三）我國(guó)關(guān)于案件審理中查清事實(shí)的規(guī)定，三大訴訟法的目的是相同的-發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)。 也就是說(shuō)，雖然三大訴訟法審理程序上雖然有所不同，但是在發(fā)現(xiàn)證據(jù)的目的上都是相同的，都是要達(dá)到客觀真實(shí)，這就為民事判決與刑事判決的相互拘束效力打下了理論基礎(chǔ)。（四）我國(guó)訴訟法中大致也有“證明標(biāo)準(zhǔn)”這個(gè)概念，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是客觀真實(shí)（也就是100%真實(shí)），而且三大訴訟法完全相同，因此失去了獨(dú)立存在的意義而經(jīng)常被忽略。這也就是說(shuō)三大訴訟法發(fā)現(xiàn)證據(jù)的具體實(shí)施機(jī)制也是相同的。一個(gè)證據(jù)材料在一程序中的審理不會(huì)與在另一程序的審理中有任何差別，那么我們?yōu)槭裁匆芙^直接使用按另一程序獲得的證據(jù)呢？因此筆者認(rèn)為我國(guó)對(duì)于上述問(wèn)題的處理方法就是：民事判決與刑事判決具有相互拘束的效力。但是我國(guó)現(xiàn)在的這種做法是否符合訴訟的本質(zhì)呢？下面筆者將從比較法和法理兩個(gè)角度來(lái)探討這個(gè)問(wèn)題。
筆者先從比較法的角度來(lái)分析。由于手頭資料掌握得不多，所以暫將美國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法介紹如下：
美國(guó)的聯(lián)邦民事訴訟法和民事訴訟法對(duì)于該問(wèn)題并沒(méi)有明確的規(guī)定，但是我們可以在分析其相關(guān)規(guī)定中得出一些結(jié)論。美國(guó)的民事訴訟法和刑事訴訟法分別有各自的“證明標(biāo)準(zhǔn)”。刑事訴訟法的證明標(biāo)準(zhǔn)是“排除合理懷疑”（Beyond any reasonable doubt），而民事訴訟法的證明標(biāo)準(zhǔn)“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”（Preponderance of evidence）。至于“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)如何理解，J.W.西塞爾。特納認(rèn)為：“控訴一方只證明一種有罪的可能性（即使是根據(jù)或然性的原則提出的一種很強(qiáng)的可能性）是不夠的，而必須講事實(shí)證明到道德上的確信程度-能夠使人信服、具有充分理由、可依據(jù)已做出判斷的確信程度。但是，如果法律要求更進(jìn)一步，即如果要求達(dá)到絕對(duì)的確定性，那就會(huì)將所有的情況一并排除出去。” 優(yōu)勢(shì)證據(jù)是指擁有充分之證據(jù)，使陪審員得到合理的滿足（Sufficient Evidence to “Reasonable Satisfy the jury； or ”to incline and Impartial Mind“ to on Side Rather than the other； or to ”Remove the cause From the realm of Speculation）。從中我們可以看出美國(guó)的民事證據(jù)和刑事證據(jù)的審理機(jī)制是不相同的，因此兩種程序法的證據(jù)不能相互使用，這樣就談不上交叉效力了。從辛普森案件的審理中我們可以對(duì)美國(guó)關(guān)于該問(wèn)題的做法略見(jiàn)一斑。辛普森在刑事案件的審理中因?yàn)椴荒軌蚺懦侠響岩伤缘靡詿o(wú)罪釋放；但是隨后的民事審判并沒(méi)有采納刑事判決的證據(jù)，而是將在刑事案件審理過(guò)的證據(jù)再一一進(jìn)行審理，并依據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)判決辛普森對(duì)受害人的死亡負(fù)有直接責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)認(rèn)為刑事訴訟的目的-在于確定國(guó)家刑罰權(quán)是否存在-與民事訴訟法之目的-確定當(dāng)事人間私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，互有不同。既然將民事程序和刑事程序分別加以規(guī)定，因此兩者的判決不相互拘束。并且臺(tái)灣地區(qū)最高法院歷年所編著的判例中也曾一再表示民事判決不受刑事判決拘束的意見(jiàn)。例如：二十九年上字第八八三號(hào)判例：“民事法院認(rèn)定重婚之事實(shí)，并無(wú)待論處重婚罪刑之刑事判決確定之必要。”就刑事判決所確定的事實(shí)，在民事訴訟審判中不受拘束的原則，在判例中更隨處可見(jiàn)，如二十九年上字第一0號(hào)判例：“刑事判決所為事實(shí)之認(rèn)定，于為獨(dú)立民事訴訟法法之裁判時(shí)本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，依自由心證為與刑事判決相異之認(rèn)定，不得謂為違法。”可是民事判決再某些情況下要受刑事裁判的拘束，其例外情形如下：
“ （一）實(shí)體法上的規(guī)定：實(shí)體法中如已明文規(guī)定系以刑事裁判為據(jù)者，民事法院則不得作相異之認(rèn)定，如果依照民法第九百九十三條規(guī)定主張前配偶因女受刑之宣告，請(qǐng)求撤銷婚姻者，亦應(yīng)受該刑事判決之拘束，不得為相異之認(rèn)定；再如以養(yǎng)子女被處二年以上徒刑，請(qǐng)求終止收養(yǎng)關(guān)系（民法一零八一勞永逸）或因受刑之宣告應(yīng)喪失繼承權(quán)（民法一一四五I1）等有關(guān)之民事訴訟法，自均應(yīng)以刑事裁判為其依據(jù)。
（二）訴訟法規(guī)定者 在民事訴訟法之再審程序，如以參與裁判之推事關(guān)于該訴訟違背職務(wù)犯刑事上之罪、當(dāng)事人之人或他造或其人關(guān)于該訴訟有刑事上應(yīng)罰之行為影響于判決、為判決基礎(chǔ)之證物系偽造或變?cè)臁⒆C人、鑒定人或通譯就為判決基礎(chǔ)之證言、鑒定或通譯為虛偽陳述等原因?yàn)樵賹徖碛烧撸烂袷略V訟法第四百九十六條第二項(xiàng)規(guī)定，原則上以宣告有罪之判決已確定，始得提起再審之訴，關(guān)于有無(wú)上述再審理由，自應(yīng)以刑事判決為據(jù)，不得為相異之認(rèn)定。
（三）附帶民事訴訟法 于刑事訴訟程序提起之附帶民事訴訟法，本有附隨性質(zhì)，其審理雖得先后 為這容量 不得分別為之，就刑事訴訟調(diào)查之證據(jù)，視為就附帶民事訴訟亦經(jīng)調(diào)查，兩者必須同時(shí)判決（刑訴四九六、四九九、五零一），故刑事訴訟法第五百條規(guī)定，附帶民事訴訟法之判決，應(yīng)以刑事判決所認(rèn)定之事實(shí)為據(jù)，不得作相異之認(rèn)定。唯附帶民事訴訟法經(jīng)移送民事庭后（刑訴五零三I但、五零四I、五一一I），即屬于獨(dú)立的民事訴訟法，其移送后之訴訟程序，應(yīng)適用民事訴訟法，刑事訴訟所調(diào)查之證據(jù)及刑事訴訟所認(rèn)定之事實(shí)，并非當(dāng)然有拘束民事訴訟法之效力。“
筆者認(rèn)為美國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的做法代表了兩種趨勢(shì)：（一）民事判決的效力于刑事判決的效力截然分開(kāi)，不具有相互拘束的效力，如美國(guó)。（二）在一般情況下民事判決和刑事判決不具有相互拘束的效力，但是特殊情況下例外，如臺(tái)灣。而我國(guó)的做法明顯與國(guó)際上的通行做法相悖，因此有必要改正。民事訴訟與刑事訴訟是兩種不同的審判程序，具有不同的目的和各自獨(dú)特的程序，因此兩者判決本來(lái)是不應(yīng)當(dāng)相互拘束的。但是由于我長(zhǎng)期堅(jiān)持民事審判中的保障社會(huì)公共秩序的作用，使得民事訴訟的構(gòu)造與刑事訴訟雷同。民事訴訟在這種大環(huán)境下失去了她的獨(dú)立性，而大都采用刑事訴訟的做法，尤其是在收集、審查、采納證據(jù)的做法中。三大訴訟法證明標(biāo)準(zhǔn)的一致性，更是這種做法的外在表現(xiàn)。因此在我國(guó)三大訴訟法的判決具有相互拘束效力也就不足為奇了。但是在現(xiàn)代訴訟法理的發(fā)展中，民事訴訟的目的已經(jīng)與刑事訴訟目的完全分開(kāi)。民事訴訟的目的是解決糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的私權(quán)，主要關(guān)注的是保障私權(quán)。刑事訴訟的目的懲罰犯罪、保障人權(quán)，主要關(guān)注的社會(huì)利益。兩者在各自的發(fā)展過(guò)程中都形成了一些各獨(dú)特的訴訟原則和程序，比如刑事訴訟中的無(wú)罪推定、上訴不加刑；民事訴訟中的處分主義、調(diào)解制度等。尤其是表現(xiàn)在證明標(biāo)準(zhǔn)上，大多數(shù)國(guó)家一般都采用刑事訴訟的“排除合理懷疑”和民事訴訟的“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”。這些都為刑事判決和民事判決不具有相互拘束效力打下基礎(chǔ)。
我國(guó)目前在進(jìn)行司法制度改革，刑事訴訟和民事訴訟已經(jīng)建立了一些符合國(guó)際潮流的新制度，刑事訴訟和民事訴訟相分離的趨勢(shì)是越來(lái)越明顯。另外，新近出臺(tái)的《最高法院關(guān)于適用民事證據(jù)的規(guī)則》中也有了“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”的規(guī)定。雖然該意見(jiàn)的立法級(jí)別不高，這已經(jīng)表明了以后立法者的立法趨勢(shì)。因此，筆者有理由相信在不久的將來(lái)我國(guó)必將采用民事訴訟判決與刑事訴訟判決不具有相互拘束效力的做法。至于是采用美國(guó)做法還是采用臺(tái)灣做法，我認(rèn)為臺(tái)灣作法中相對(duì)中和的地方會(huì)比較適合我國(guó)目前的狀況。
「注釋
[1]王錫三著，《民事訴訟法研究》第176頁(yè)，重慶大學(xué)出版社。
[2]雖然現(xiàn)在有些學(xué)者否認(rèn)我國(guó)訴訟法中的“真實(shí)”是客觀真實(shí)，而是法律真實(shí)。但是這與我國(guó)的法哲學(xué)基礎(chǔ)-哲學(xué)-相沖突，依然不能作為實(shí)際案件審理的指導(dǎo)。
[3]（英）J.W.西塞爾。特納著，王國(guó)慶等翻譯：《肯尼刑法原理》，華夏出版社1989年版，第549頁(yè)。
一、關(guān)于在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回原審的問(wèn)題。
當(dāng)前，啟動(dòng)民事再審程序之途徑有三：當(dāng)事人申請(qǐng)、檢察機(jī)關(guān)抗訴、人民法院決定再審（上級(jí)法院指令和本院決定）。故在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回，筆者觀點(diǎn)，不能一概而論，應(yīng)視情況而定。
其一、對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)進(jìn)入再審的，在再審裁判宣告前，再審申請(qǐng)人（原審原告）能否撤回原審，有兩種觀點(diǎn)：
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在再審裁判宣告前，再審申請(qǐng)人（原審原告）申請(qǐng)撤回原審的，不予準(zhǔn)許。其主要理由：
生效裁判文書(shū)對(duì)法院和當(dāng)事人均有約束力，非因法定程序不得撤銷。如果允許再審申請(qǐng)人（原審原告）在再審訴訟中撤回原審，則意味著當(dāng)事人可以自己的意志撤銷法院原審裁判，顯然有悖法理。
其次，依現(xiàn)行法律、司法解釋規(guī)定，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，法院決定再審的案件，一般存在或?qū)嶓w或程序錯(cuò)誤。《民事訴訟法》第一百七十九條規(guī)定，當(dāng)事人的申請(qǐng)符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：（一）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定的；（二）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；（三）原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的；（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（五）審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，，枉法裁判行為的。人民法院對(duì)不符合前款規(guī)定的申請(qǐng)，予以駁回。
因此，在民事再審訴訟中，再審申請(qǐng)人（原審原告）申請(qǐng)撤回原審的，人民法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明，再審中的撤訴應(yīng)理解為撤回再審申請(qǐng)，法院可裁定終結(jié)再審訴訟。否則，不予準(zhǔn)許。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：在再審裁判宣告前，再審申請(qǐng)人（原審原告）可以撤回原審。其主要理由：
再審程序適用原審程序。《民事訴訟法》第一百八十四條規(guī)定：人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖恚鞒龅呐袥Q、裁定，當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是第二審法院作出的，按第二審程序?qū)徖恚鞒龅呐袥Q、裁定是發(fā)生法律效力的判決裁定；上級(jí)法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖恚鞒龅呐袥Q、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。據(jù)此，可以看出，審判監(jiān)督程序適用原審普通程序，并另行組成合議庭。
原審一、二審程序并未禁止當(dāng)事人撤回。按照《民事訴訟法》第十三條等相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。《民事訴訟法》第一百三十一條第一款規(guī)定：宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。《民事訴訟法》第一百五十六條規(guī)定：第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請(qǐng)撤回上訴的，是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定。《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（下稱《民事訴訟法意見(jiàn)》）第191條規(guī)定：當(dāng)事人在二審中……因和解而申請(qǐng)撤訴的，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
依照上述規(guī)定，在一、二審裁判宣告前，原告或上訴人可以申請(qǐng)撤回或上訴，應(yīng)無(wú)異議。因此，在適用原審程序?qū)徖碓賹彴讣^(guò)程中，若非原審裁判嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益或案外第三人利益，對(duì)再審申請(qǐng)人（原審原告）撤回原審的，應(yīng)予準(zhǔn)許。
至于生效裁判對(duì)當(dāng)事人和人民法院的約束力，因人民法院在裁定進(jìn)入再審時(shí)，原則上要中止原生效裁判的執(zhí)行。因此，在民事再審訴訟中，再審申請(qǐng)人（原審原告）撤回原審的，經(jīng)審查，若符合法定撤訴條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。具體作法，可考慮在同一裁定中先撤銷原審裁判，同時(shí)準(zhǔn)予再審申請(qǐng)人（原審原告）撤回原審。
其二、由法院決定再審的，原審原告可否撤回原審。
各級(jí)人民法院院長(zhǎng)對(duì)本院或上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院生效裁判，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，認(rèn)為需要再審的，經(jīng)法定程序進(jìn)入再審，并裁定中止原判決、裁定的執(zhí)行。在再審裁判宣告前，原審原告申請(qǐng)撤訴，人民法院能否準(zhǔn)予撤訴？
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由法院決定再審的，在再審裁判宣告前，原審原告申請(qǐng)撤訴的，不應(yīng)準(zhǔn)許。其主要理由：
首先，再審并非當(dāng)事人申請(qǐng)而啟動(dòng)。經(jīng)本院院長(zhǎng)發(fā)現(xiàn)并經(jīng)審判委員會(huì)決定或上級(jí)法院指令而啟動(dòng)的再審程序，非因當(dāng)事人的訴訟行為引起。因此，作為原審訴訟程序中的一方當(dāng)事人，原審原告如欲終止再審程序而申請(qǐng)撤回原審，已不可能，且無(wú)法定權(quán)利。
其次，現(xiàn)行法律、司法解釋未規(guī)定再審程序中原審原告可以撤訴的結(jié)案方式。《民事訴訟法意見(jiàn)》第201條規(guī)定：按審判監(jiān)督程序決定再審或提審的案件，由再審或提審的人民法院在作出新的判決、裁定中確定是否撤銷、改變或者維持原判決、裁定；達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，調(diào)解協(xié)議送達(dá)后，原判決、裁定即視為撤銷。
同時(shí)，即使原審原告申請(qǐng)撤回原審，是否準(zhǔn)許，決定權(quán)在法院。《民事訴訟法》第一百三十一條第一款規(guī)定：宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。第一百五十六條規(guī)定：第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請(qǐng)撤回上訴的，是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定。《民事訴訟法意見(jiàn)》第161條規(guī)定：當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當(dāng)事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準(zhǔn)撤訴或者不按撤訴處理。《民事訴訟法意見(jiàn)》第190條規(guī)定：在第二審程序中，當(dāng)事人申請(qǐng)撤回上訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為一審判決確有錯(cuò)誤，或者雙方當(dāng)事人串通損害國(guó)家和集體利益、社會(huì)公共利益及他人合法權(quán)益的，不應(yīng)準(zhǔn)許。
再次，從撤訴的法律后果看，一旦準(zhǔn)許原審原告撤回原審，則形成訴訟程序逆轉(zhuǎn)回原審訴訟開(kāi)始前的狀態(tài)，其訴訟時(shí)效重新開(kāi)始計(jì)算。一個(gè)案件已經(jīng)經(jīng)過(guò)原審和再審，因原審原告撤訴而引訟時(shí)效重新計(jì)算，顯然違背“一事不再理”的訴訟原則，同時(shí)，也有可能因當(dāng)事人濫用訴權(quán)造成訴訟秩序的混亂。
從法理上講，在訴訟中，當(dāng)事人的處分權(quán)總是相對(duì)的，有限度的，在不同的階段有不同的表現(xiàn)形式。民事再審程序與當(dāng)事人訴權(quán)處分原則并不沖突，同樣貫穿于民事再審程序，可表現(xiàn)為放棄權(quán)利，進(jìn)行調(diào)解等。但因民事再審程序的啟動(dòng)受其主體、條件、目的的限制，在訴訟權(quán)利上是受到一定制約的。因此，由法院決定再審的，在再審裁判宣告前，當(dāng)事人申請(qǐng)撤回原審的，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明再審啟動(dòng)原由，要求其參加再審訴訟。
同時(shí)，原審錯(cuò)誤的判決、裁定或調(diào)解，可能存在嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，或嚴(yán)重?fù)p害案外第三人合法利益的情形。只有通過(guò)再審，由法院在作出新的判決時(shí)確定是否撤銷、改變或維持原裁判；或由雙方當(dāng)事人達(dá)成新的不損害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益或案外第三人利益的調(diào)解協(xié)議，原審裁判即視為撤銷。
因此，由法院決定再審的，在再審裁判宣告前，原審原告不能撤回。對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)撤回原審的，法院可以組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)告知其不予準(zhǔn)許。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以允許原審原告申請(qǐng)撤訴。其主要理由：
按照《民事訴訟法》第一百八十四條規(guī)定，原生效的判決、裁定是第一審人民法院作出的，按第一審程序?qū)徖恚辉У呐袥Q、裁定是第二審人民法院作出的，按第二審程序?qū)徖怼５谝话偃粭l第一款規(guī)定：宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。《民事訴訟法意見(jiàn)》第191條規(guī)定：當(dāng)事人在二審中……因和解而申請(qǐng)撤訴的，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
依照上述規(guī)定，原告在一、二審程序中均可以申請(qǐng)撤訴。在一審宣判前，原告申請(qǐng)撤訴的，經(jīng)審查認(rèn)為符合撤訴條件的，裁定準(zhǔn)許撤訴，從而終結(jié)訴訟；在二審宣判前，因雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，原告申請(qǐng)撤訴，二審法院經(jīng)審查，其協(xié)議不存在嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益，或嚴(yán)重?fù)p害案外第三人合法利益的情形，可以作出裁定，撤銷一審判決，準(zhǔn)許原告撤許。
因此，在民事再審訴訟中，無(wú)論按一審程序或二審程序?qū)徖恚舢?dāng)事人自行和解而原審原告申請(qǐng)撤訴的，法院經(jīng)審查，不存在嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益，或嚴(yán)重?fù)p害案外第三人合法利益的情形的，應(yīng)予準(zhǔn)許，并以裁定撤銷原審（一審或一、二審）判決，準(zhǔn)許原審原告撤訴。
從法理上講，申請(qǐng)撤訴是原審原告依法行使自己的合法訴權(quán)，只要其撤訴申請(qǐng)系真實(shí)意思表示，且不違反法律禁止性規(guī)定，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。法院準(zhǔn)許原審原告撤訴，原審判決同樣視為撤銷；如原審裁判確有錯(cuò)誤，也同樣起到糾錯(cuò)的功能。否則，原審原告申請(qǐng)撤訴，法院裁定不準(zhǔn)許，則存在強(qiáng)行剝奪原審原告訴權(quán)的情形。從司法實(shí)踐上看，在再審訴訟中準(zhǔn)許原審原告撤回后，社會(huì)效果較好，當(dāng)事人一般也不再纏訴纏訪。
其三、因檢察機(jī)關(guān)抗訴而進(jìn)入再審，原審原告申請(qǐng)撤訴應(yīng)否準(zhǔn)許。
按照《民事訴訟法》第一百八十五條規(guī)定，最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；（二）原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（四）審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，，枉法裁判行為的。地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。第一百八十六條規(guī)定，人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。
第一審普通程序
139．不符合受理?xiàng)l件的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。立案后發(fā)現(xiàn)不符合受理?xiàng)l件的，裁定駁回。
不予受理的裁定書(shū)由負(fù)責(zé)審查立案的審判員、書(shū)記員署名；駁回的裁定書(shū)由負(fù)責(zé)審理該案的審判員、書(shū)記員署名。
140．當(dāng)事人在訴狀中有謾罵和人身攻擊之詞，送達(dá)副本可能引起矛盾激化，不利于案件解決的，人民法院應(yīng)當(dāng)說(shuō)服其實(shí)事求是地修改。堅(jiān)持不改的，可以送達(dá)狀副本。
141．對(duì)本院沒(méi)有管轄權(quán)的案件，告知原告向有管轄權(quán)的人民法院；原告堅(jiān)持的，裁定不予受理；立案后發(fā)現(xiàn)本院沒(méi)有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)將案件移送有管轄權(quán)的人民法院。
142.裁定不予受理、駁回的案件，原告再次的，如果符合條件，人民法院應(yīng)予受理。
143．原告應(yīng)當(dāng)預(yù)交而未預(yù)交案件受理費(fèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其預(yù)交，通知后仍不預(yù)交或者申請(qǐng)減、緩、免未獲人民法院批準(zhǔn)而仍不預(yù)交的，裁定按自動(dòng)撤訴處理。
144．當(dāng)事人撤訴或人民法院按撒訴處理后，當(dāng)事人以同一訴訟請(qǐng)求再次的，人民法院應(yīng)予受理。
原告撤訴或者按撤訴處理的離婚案件，沒(méi)有新情況、新理由，6個(gè)月內(nèi)又的，可比照民事訴訟法第一百一十一條第(七)項(xiàng)的規(guī)定不予受理。
145.依照民事訴訟法第一百一十一條第(二)項(xiàng)的規(guī)定,當(dāng)事人在書(shū)面合同中訂有仲裁條款，或者在發(fā)生糾紛后達(dá)成書(shū)面仲裁協(xié)議，一方向人民法院的，人民法院裁定不予受理,告知原告向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。但仲裁條款、仲裁協(xié)議無(wú)效、失效或者內(nèi)容不明確無(wú)法執(zhí)行的除外。
146．當(dāng)事人在仲裁條款或協(xié)議中選擇的仲裁機(jī)構(gòu)不存在，或者選擇裁決的事項(xiàng)超越仲裁機(jī)構(gòu)權(quán)限的，人民法院有權(quán)依法受理當(dāng)事人一方的。
147．因仲裁條款或協(xié)議無(wú)效、失效或者內(nèi)容不明確，無(wú)法執(zhí)行而受理的民事訴訟，如果被告一方對(duì)人民法院的管轄權(quán)提出異議的，受訴人民法院應(yīng)就管轄權(quán)作出裁定。
148．當(dāng)事人一方向人民法院時(shí)未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對(duì)方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的，視為該人民法院有管轄權(quán)。
149．病員及其親屬對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)作出的醫(yī)療事故結(jié)論沒(méi)有意見(jiàn)，僅要求醫(yī)療單位就醫(yī)療事故賠償經(jīng)濟(jì)損失向人民法院提訟的，應(yīng)予受理；
150.判決不準(zhǔn)離婚、調(diào)解和好的離婚案件以及判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件的被告向人民法院的，不受民事訴訟法第一百一十一條第(七)項(xiàng)規(guī)定的條件的限制。
151．夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請(qǐng)宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，對(duì)下落不明人用公告送達(dá)訴訟文書(shū)。
152.贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件，裁判發(fā)生法律效力后，因新情況、新理由，一方當(dāng)事人再行要求增加或減少費(fèi)用的，人民法院應(yīng)作為新案受理。
153．當(dāng)事人超過(guò)訴訟時(shí)效期間的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無(wú)中止、中斷、延長(zhǎng)事由的，判決駁回其訴訟請(qǐng)求。
154．民事訴訟法第六十六條、第一百二十條所指的商業(yè)秘密，主要是指技術(shù)秘密、商業(yè)情報(bào)及信息等，如生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購(gòu)銷渠道等當(dāng)事人不愿公開(kāi)的工商業(yè)秘密。
155、人民法院按照普通程序?qū)徖戆讣瑧?yīng)當(dāng)在開(kāi)庭3日前用傳票傳喚當(dāng)事人。對(duì)訴訟人、證人、鑒定人、勘驗(yàn)人、翻譯人員應(yīng)當(dāng)用通知書(shū)通知其到庭。當(dāng)事人或其他訴訟參與人在外地的，應(yīng)留有必要的在途時(shí)間。
156．在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理。
157．無(wú)民事行為能力人的離婚訴訟，當(dāng)事人的法定人應(yīng)當(dāng)?shù)酵ィ环ǘㄈ瞬荒艿酵サ模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，依法作出判決。
158．無(wú)民事行為能力的當(dāng)事人的法定人，經(jīng)傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，如屬原告方，可以比照民事訴訟法第一百二十九條的規(guī)定，按撤訴處理；如屬被告方，可以比照民事訴訟法第一百三十條的規(guī)定，缺席判決。
159．有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人經(jīng)人民法院傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以對(duì)該第三人比照民事訴訟法第一百二十九條的規(guī)定，按撤訴處理。
160．有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟后，原告申請(qǐng)撤訴，人民法院在準(zhǔn)許原告撤訴后，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟另行進(jìn)行。
161．當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當(dāng)事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準(zhǔn)撤訴或者不按撤訴處理。
162．無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人經(jīng)人民法院傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，不影響案件的審理。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，有權(quán)提起上訴。
163．一審宣判后，原審人民法院發(fā)現(xiàn)判決有錯(cuò)誤，當(dāng)事人在上訴期內(nèi)提出上訴的，原審人民法院可以提出原判決有錯(cuò)誤的意見(jiàn)，報(bào)送第二審人民法院，由第二審人民法院按照第二審程序進(jìn)行審理；當(dāng)事人不上訴的，按照審判監(jiān)督程序處理。
164．民事訴訟法第一百三十五條規(guī)定的審限，是指從立案的次日起至裁判宣告，調(diào)解書(shū)送達(dá)之日止的期間，但公告期間、鑒定期間、審理當(dāng)事人提出的管轄權(quán)異議以及處理人民法院之間的管轄爭(zhēng)議期間不應(yīng)計(jì)算在內(nèi)。
165．一審判決書(shū)和可以上訴的裁定書(shū)不能同時(shí)送達(dá)雙方當(dāng)事人的，上訴期從各自收到判決書(shū)、裁定書(shū)的次日起計(jì)算。
三、按一審程序?qū)徖淼脑賹彴讣l(fā)現(xiàn)原審漏審漏判當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)如何處理。
按照《民事訴訟法》第一百八十四條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，……發(fā)生法律效力的判決、裁定是第二審法院作出的，按第二審程序?qū)徖恚＿m用第二審程序?qū)徖淼脑賹彴讣l(fā)現(xiàn)原審漏審漏判當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的，我們認(rèn)為，可以參照《民事訴訟法意見(jiàn)》第182條規(guī)定處理，即：對(duì)當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請(qǐng)求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。
但是，由本院決定或當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)本院一審生效裁判進(jìn)行再審的案件，換言之，適用一審程序?qū)徖淼脑賹彴讣绨l(fā)現(xiàn)上述情形的，應(yīng)當(dāng)如何處理。現(xiàn)行法律、司法解釋尚無(wú)明文規(guī)定，審判實(shí)踐中亦存在不同認(rèn)識(shí)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以一并審判，作出新的裁判。其主要理由：
誠(chéng)然，再審應(yīng)當(dāng)圍繞原審范圍進(jìn)行。但是，人民法院不能因其自身過(guò)錯(cuò)而增加當(dāng)事人訴累。按照《全國(guó)審判監(jiān)督工作座談會(huì)關(guān)于當(dāng)前審判監(jiān)督工作若干問(wèn)題的紀(jì)要》（下稱《審判監(jiān)督座談會(huì)紀(jì)要》）有關(guān)規(guī)定，“再審案件的審理范圍應(yīng)確定在原審范圍內(nèi)，申請(qǐng)人訴什么就審什么，不訴不審；……”。也就是說(shuō)，再審案件的審理應(yīng)當(dāng)圍繞原審范圍進(jìn)行。但是，原審當(dāng)事人在原審時(shí)就一直主張的訴訟請(qǐng)求，原審法院因種種因素未予以審理，再審中，當(dāng)事人堅(jiān)持其原有訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)一并審理，不能因法院自身過(guò)錯(cuò)而發(fā)回重審，增加當(dāng)事人訴累。
再審程序的設(shè)立，在于對(duì)已經(jīng)具有既判力的原審判決進(jìn)行評(píng)判，糾錯(cuò)。原審漏審漏判當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求，應(yīng)屬錯(cuò)誤。再審糾錯(cuò)途徑應(yīng)有選擇，在程序合法、實(shí)體處理正確的情況下，選擇既有利于當(dāng)事人合法權(quán)利的保護(hù)，又有利于人民法院糾正錯(cuò)誤裁判的途徑，符合再審程序設(shè)立的目的。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，由本院另行組成合議庭進(jìn)行審理。其主要理由：
現(xiàn)行法律、司法解釋對(duì)上述問(wèn)題沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，但有法律、司法解釋相關(guān)規(guī)定可以參照。如《民事訴訟法意見(jiàn)》第182條規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請(qǐng)求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。
其次，再審應(yīng)當(dāng)圍繞原審范圍進(jìn)行，既是再審程序的基本原則，也是再審程序設(shè)立的目的。再審程序的設(shè)立，在于對(duì)已經(jīng)具有既判力的原審判決進(jìn)行評(píng)判、糾錯(cuò)。原審判決因種種因素對(duì)當(dāng)事人已提出的訴訟請(qǐng)求未作審理、判決，應(yīng)屬程序錯(cuò)誤，當(dāng)予糾正，應(yīng)無(wú)異議。
再次，糾正的途徑，從嚴(yán)格依法角度講，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，由本院另行組成合議庭進(jìn)行審理。主要有兩個(gè)考慮：一是案件回復(fù)到原來(lái)訴訟狀態(tài)，給予當(dāng)事人充分的訴訟權(quán)利與義務(wù)，原告可重新考慮與決定其訴訟請(qǐng)求，被告也可思考其應(yīng)訴答辯內(nèi)容，決定反訴與否；二是法律程序回到原審，從程序上保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利。雖然《民事訴訟法》第一百八十四條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定，當(dāng)事人可以上訴；……。但是，如果一并審理而不發(fā)回重審，則當(dāng)事人對(duì)可能作出的裁判結(jié)果，從程序上將失去應(yīng)有的訴訟救濟(jì)渠道。畢竟，如果發(fā)回重審，當(dāng)事人不服裁判結(jié)果可以上訴或申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>
四、按一審程序?qū)徖淼脑賹彴讣?dāng)事人能否增加或變更訴訟請(qǐng)求，或提起反訴。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，按一審程序?qū)徖淼脑賹彴讣?dāng)事人增加或變更訴訟請(qǐng)求，或提起反訴的，人民法院不應(yīng)準(zhǔn)許。其主要理由：
有相關(guān)法律、司法解釋規(guī)定可供參照。《最高人民法院關(guān)于民事?lián)p害賠償案件當(dāng)事人的再審申請(qǐng)超出原審訴訟請(qǐng)求人民法院是否應(yīng)當(dāng)再審問(wèn)題的批復(fù)》[法釋〔2002〕19號(hào)]明確規(guī)定：根據(jù)《民事訴訟法》第一百七十九條的規(guī)定，民事?lián)p害賠償案件當(dāng)事人的再審申請(qǐng)超出原審訴訟請(qǐng)求，或者當(dāng)事人在原審判決、裁定執(zhí)行終結(jié)前，以物價(jià)變動(dòng)等為由向人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彽模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法予以駁回。《審判監(jiān)督座談會(huì)紀(jì)要》也有相關(guān)規(guī)定，即“再審案件的審理范圍應(yīng)確定在原審范圍內(nèi)”。同時(shí)，《民事訴訟法意見(jiàn)》第184條規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行。
其次，當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求已在原審程序中鎖定。鑒于在訴訟中存在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合問(wèn)題，《合同法》第一百二十二條規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（下稱《合同法解釋一》）第三十條規(guī)定，債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院時(shí)作出選擇后，在一審開(kāi)庭以前又變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。
再次，當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴，應(yīng)當(dāng)受舉證期限限制。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》）第三十四條第三款規(guī)定，當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。第三十五條規(guī)定，訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求。當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。
從法理上講，再審程序作為一種補(bǔ)救性程序，不是原審程序的繼續(xù)，而是不增加審級(jí)的具有特殊性質(zhì)的審判程序，所以不能套用原審程序，再審的實(shí)質(zhì)意義并不僅僅在于對(duì)當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議進(jìn)行裁判，更重要的在于對(duì)已經(jīng)具有既判力的原審判決進(jìn)行評(píng)判，因此在原審判決發(fā)生法律效力后啟動(dòng)再審程序的，案件的審理應(yīng)當(dāng)圍繞原審范圍進(jìn)行，除非是當(dāng)事人在原審時(shí)就一直主張的事項(xiàng)，原審法院未予以審理，否則，原審當(dāng)事人在再審期間不能增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴。如果允許當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴，則與設(shè)立再審程序的目的相違背。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，按一審程序?qū)徖淼脑賹彴讣?dāng)事人可以增加或變更訴訟請(qǐng)求，或提起反訴。其主要理由：
有法律規(guī)定為依據(jù)。按照《民事訴訟法》第一百八十四條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖恚＜热贿m用第一審程序?qū)徖恚敲矗勒铡睹袷略V訟法》第一百二十六條規(guī)定，在開(kāi)庭審理中，原告增加訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求，人民法院可以合并審理。
其次，符合證據(jù)規(guī)則要求。《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第三十三條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書(shū)和應(yīng)訴通知書(shū)的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)……人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限……。第三十四條第三款規(guī)定，當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。再審案件亦應(yīng)依照上述規(guī)定，由當(dāng)事人協(xié)商舉證期限或由人民法院根據(jù)案件情況指定舉證期限。因此，在舉證期限屆滿前，當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴，并不違反法律規(guī)定。
再次，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。訴訟經(jīng)濟(jì)原則是指訴訟應(yīng)以更合理，對(duì)雙方當(dāng)事人及社會(huì)更有利的方式進(jìn)行，其直接要求就是提高訴訟效率。目前，訴訟經(jīng)濟(jì)原則尚非民事訴訟法定原則，但對(duì)審判活動(dòng)確實(shí)具有重大意義。允許當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，可以提高訴訟效率，有利于節(jié)省司法資源，加快審判活動(dòng)的速度，避免不必要和不合理的拖延，也有利于充分發(fā)揮審判職能作用，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
五、關(guān)于由法院決定再審的案件，開(kāi)庭審理時(shí)，原審當(dāng)事人均未到庭，應(yīng)如何處理問(wèn)題。
由法院決定再審的案件，開(kāi)庭審理時(shí)，原審被告未到庭，可以依照《民事訴訟法》第一百三十條規(guī)定，即被告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。對(duì)此，理論與實(shí)務(wù)應(yīng)無(wú)異議。但原審原告未到庭的，應(yīng)如何處理？能否適用《民事訴訟法》第一百二十九條規(guī)定，即：原告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)適用《民事訴訟法》第一百二十九條規(guī)定，人民法院可以缺席審理、缺席判決。其主要理由：
由法院決定再審的案件，一般系因原審裁判存在嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的情形，只有通過(guò)再審，由法院作出新的判決予以撤銷或改變。
當(dāng)然，由法院決定再審的案件，按照《審判監(jiān)督座談會(huì)紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定，經(jīng)依法傳喚，當(dāng)事人均不到庭的，確實(shí)應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)再審程序，但是，《審判監(jiān)督座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定有除外條件，即原審判決嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的除外。因此，經(jīng)法院決定再審的案件，即使原審當(dāng)事人出于各種因素拒絕到庭，但因原審判決存在嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的情形，人民法院仍應(yīng)通過(guò)缺席審判，并及時(shí)作出裁判，糾正原判錯(cuò)誤，而不應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)再審訴訟程序。
在程序上，可以按照《審判監(jiān)督座談會(huì)紀(jì)要》有關(guān)規(guī)定，再審案件當(dāng)事人經(jīng)法院傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，由審判長(zhǎng)宣布缺席審理，并說(shuō)明傳票送達(dá)合法及缺席審理的依據(jù)。當(dāng)庭宣判后，裁判內(nèi)容可采取公告送達(dá)。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)終結(jié)再審訴訟。其理由：
按照《審判監(jiān)督座談會(huì)紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定，經(jīng)依法傳喚，當(dāng)事人均不到庭的，一般情況下，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)再審程序，原審裁判效力恢復(fù)。因?yàn)椋?dāng)事人拒絕到庭，表明當(dāng)事人不愿意繼續(xù)訴訟，意味著雙方當(dāng)事人之間的民事?tīng)?zhēng)議已毋庸司法強(qiáng)行決斷，可以推定其已服從原審裁判，人民法院當(dāng)然應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)再審訴訟程序。
