時間：2023-03-24 15:22:29
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一、三度的法律理論
因此，有一更充分的理由，我們可以說，如法學家所假定之抽象的法律，從未在時、空任何一點上存在過。抽象的法律，系屬于本質的范圍，并非存在于真實的世界。在真實的世界，除了有此和彼特殊個別的法律外，別無他法。
每一個別特殊的法律，均具有三度：
（一）時間度：所有法律均存續于一定時間中，都具有時間的屬性。柏格森學派的用語，謂時間“吞食”一切存在的事物。因此具體存在的法律，亦不能免為時間所吞食。
（二）空間度：所有的法律，均在一定的領域，或對一定的人民（如游牧民族），發生效力，沒有一種法律，其效力范圍是普天下的；它的管轄權是毫無限制的。
（三）事實度：所有法律均與事實有關，在邏輯上，有什么是關于這件事的法律？詢及“什么是法律”？這一問題是毫無意義的。律師亦將為此類問題所困擾。每一法律均統制一定的事件，或一類的情事。不論它是真實的，或是擬制假定的事實，均構成法律的一面。
可見，每一法律均有三度，無時間，無效力范圍，和無事實爭點的法律是不存在的。問題常是“什么是此時此地或彼時彼地，關于此一案情或彼一案情的法律”？
二、法律三度論的一些成果
（一）法律三度論一被接受，則法律學便進入一嶄新的領域，它不再是一種形式學科，而變為一種歸納的學科。當律師詢及“什么是統制此時此地，某一類特殊案情的法律”？這一問題時，他便不再依賴純粹的演繹方法。即把制定法當為大前提，事實當為小前提，而以所得結論當為法律。然而此事并非如是簡單。因為如果此一制定法是十年前通過的。在案情發生時，已獲致新意義；或者由于廢止；或者由于其他外在環境的變遷，它甚至可能已經失其功效。換言之，時間可能吞食此一制定法，而且吸盡它的所有精神，這制定法已不再是法律了！我了解：一制定法是否可因失其功效即被廢止的問題，常遭爭議；并且亦因不同的法律制度，而有不同的答案。例如，西班牙民法典有一規定：“法律僅能經由后法和無效加以廢止后，與其相反的習慣和實例，才能有效的援用”。然而，我們必不為文字所騙；因為權威法學家蘇卡摸拉（Scaevola），曾就此一規定批評說：“是否此一原則在實務上完全適用？我人不無懷疑。當一法律條文失其功效，而有一習慣形成，并與之相對抗時，由于此一法律條文不能應乎時代的需求；或者生活于此一時代中人們的理念，所以縱使立法者仍執拗的欲強加保留，也是毫無用處的。我們可在同法第五條第七項第六款中得到明確的證明。它規定：‘凡為變戲法或以斗牛為業的子孫，均喪失其繼承權’。此一法條，雖未為其他后法所廢止；但是并沒有人遵從其規定”。事實上是時間吞食所有制定法，自亦包括防止時間吞食的法律在內。
如果上述的情形，在那些以制定法明白規定，制定法不能因其失去效用，即逕認其被廢止的國家是確實的話，那么，在沒有此類規定的國家，則更是真確。葉爾斯生（Erskine）在其名著《蘇格蘭的法律原理》（PrinciplesoftheLawofScotland）一書中曾謂：“習慣當其與制定法同等建立于立法者的意志之上時，即具有同等效力。因此，當一制定法得為另一制定法所廢止或解釋，則一制定法亦得由社會共同的習慣所解釋，甚且得因后來與之相反習慣的對抗，而喪失其效用。”納年（Nathan[校者按：此人名待查]）在其《南非的普通法》（TheCommonLawoftheSouthAfrica）一書中，亦持相同的看法。他說：“不僅后法可廢止前法，而且前法亦得為習慣所廢止。蓋以人民表現其意志，初不因運用的方法不同而有別，所以法律不僅因立法者的意志而更改，而且可因制定法的失去效用，并為社會大眾的默示同意所變更”。
時間乃一不速之客，不論愿意與否，它都會溜人法律的宅第。前門拒之，它便會由后門悄悄地溜進。
（二）法律三度論的邏輯另一成果，便系所有的法律均與事實相關。法律與事實共存亡，法律并非產生于事實發生之前。談法律而不言事實，誠屬荒唐！
因為沒有兩個案件彼此案情毫無差別，所以我們不能從彼案的判決而演繹此案的法律。我們只能用類推的方式，以彼案的判決類推適用到此案。類推的方法是歸納法。運用此一方法所得的結論，并未提供給我們絕對的確定，而僅能帶給我們合理的確定。律師可運用一種類推的方式，法官亦可運用其他更適合的類推方式。換言之，類推的方式，容許一可變性的廣大邊際（awidemarginofvariability）存在。因此，與其謂法律為邏輯的演繹，不如謂其為預測之事，較為適宜。未若邏輯的演繹，預測多少容易導致錯誤。
作者：盧立程 單位：廣東外語外貿大學
法律文本經常使用正式詞匯、抽象名詞、拉丁語、常用詞匯不常用的含義、古語和術語行話;而且采用大量的復雜句，且遵循一套系統的標準結構。因此，在法律翻譯中，譯者往往采用直譯的策略。但正如上文所說，由于語言和文化的差異，不同語言文化背景下的法律之間存在一定的不可通約性，這就要求譯者必須進行創造性翻譯。以往對法律翻譯創造性叛逆的研究雖然指出了創造性叛逆的必要性，但其譯文例子均選自不同法律法規的譯文，零散拼湊，難以讓讀者獲得對法律翻譯創造性叛逆的整體認識。［6］在這樣的研究背景下，本文選取了《中華人民共和國合同法》的英譯本作為語料，從不同層面探討了創造性叛逆在法律翻譯中的客觀存在和表現形式。1．詞匯上的創造性叛逆在《中華人民共和國合同法》的英譯本中，詞匯上的創造性叛逆主要體現為詞語增減、詞性轉換以及肯否定轉換。例1因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。(《中華人民共和國合同法》第74條)Wherethedebtorwaiveditscreditor’srightagainstathirdpartythatwasdueorassigneditspropertywithoutreward，therebyharmingthecreditor，thecreditormaypetitionthePeople’sCourtforcancellationofthedebtor’sact．［8］12翻譯中增加詞語能夠把原文字里行間或上下文語境中隱含的意思清楚地表達出來，有助于實現譯文文本的目的［7］。在法律翻譯中，由于兩種語言表達上的差異，譯者在保證原文信息準確傳達的前提下，還要考慮譯入語的表達習慣。因此，為了讓譯入語讀者更好地接受譯文，準確傳達信息，譯者在翻譯中有時也可以增加一些詞語。在例1中，原文的上下文語境中隱含著“除債務人和債權人以外的第三人”的意思，所以在譯文中，譯者有意增加了”againstathirdparty”，使英語讀者對該法律條文的理解更加準確。例2法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。(《中華人民共和國合同法》第10條)Acontractshallbeinwritingifarelevantlaworadministrativeregulationsorequires．Acontractshallbeinwritingifthepartieshavesoagreed．［8］3有時候，原文的某些詞語無須翻譯出來。理由是，省略的內容在上下文語境中已有體現，或省略后譯文更加精煉，更符合譯入語的表達習慣。在例2中，譯者用兩個“so”代替了原文的兩個“采用書面形式”，在準確傳達原文信息的同時，避免了在同一個句子中多次出現“inwriting”。例3債權人分立、合并或者變更住所且沒有通知債務人，致使履行債務發生困難的，債務人可以中止履行或者將標的物提存。(《中華人民共和國合同法》第70條)Whereaftereffectingcombination，division，orchangeofdomicile，thecreditorfailedtonotifythedebtor，therebymakingitdifficulttorenderperformance，thedebtormaysuspenditsperformanceorplacethetargetedmatterinescrow．［8］12如果說詞語增減體現出來的創造性叛逆相對有限的話，那么法律翻譯中詞性轉換所體現的創造性叛逆則明顯得多。例如，漢英兩種語言在詞性分類上大體相同，但在詞類上未必對應。漢語中的一個名詞在英語中也許找不到同為名詞的對應詞。因此，在翻譯成英語時可以轉換成另一詞性。［2］74動詞和名詞的轉換是最常見的一種詞性轉換。由于漢語傾向于使用動詞，而英語傾向于使用名詞，所以在法律翻譯中，漢語的動詞結構，往往會翻譯成英語的名詞結構。在例3中，原文的“分立”“合并”和“變更”等三個動詞被分別譯成了名詞combination，division和change，符合英語的表達習慣。例4法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。(《中華人民共和國合同法》第36條)Whereacontractistobeconcludedinwritingasrequiredbytherelevantlaworadministrativeregulationorasagreedbytheparties，ifthepartiesfailedtoconcludethecontractinwritingbutonepartyhasperformeditsmainobligationandtheotherpartyhasacceptedtheperformance，thecontractisformed．［8］6對于漢語法律條文中經常出現的“不……”或“未……”等表達(如上例)，很多人可能會直接譯為英語的否定表達“donot”，但現實中英語法律條文多采用肯定形式的failtodo來表達否定功能。因此，翻譯漢語法律條文中的“不……”或“未……”等表達時，譯者常常會進行肯定和否定的轉換，以符合英語法律文本的表達習慣。2．句法上的創造性叛逆翻譯界的學者們一直在為直譯與意譯孰優孰劣爭論不休，但在法律領域卻基本一致，那就是法律翻譯應提倡直譯。直譯，體現在句法上，就是必須忠實于原文的句子結構。Coode將法律條文分成四個構成部分:情形、條件、法律主體和法律行為，并且認為法律條件句中各個成分的順序是不可顛倒的，譯文只需完全復制原文的句子結構和順序即可。［9］。
Coode總結出來的法律條文的句子結構和順序可以表示如下:情形條件法律主體法律行為［10］例5當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。(《中華人民共和國合同法》第90條)Whereapartysplitsaftertheexecutionofthecontract，unlessthecreditorandthedebtorstipulateotherwise，thelegalpersonsortheorganizationsarisingfromthesplitshallenjoyjointandseveralcreditor’srightsunderthecontractandassumejointandseveralliabilitiesunderthecontract．［8］14根據Coode的分析模式，例5的句子結構可以劃分成以下幾個部分:情形:Whereapartysplitsaftertheexecutionofthecontract，條件:unlessthecreditorandthedebtorstipulateotherwise，法律主體:thelegalpersonsortheorganizationsarisingfromthesplit法律行為:shallenjoyjointandseveralcreditors’rightsunderthecontractandassumejointandseveralliabilitiesunderthecontract．然而，由于漢英語言上的差異，在一部法律法規的翻譯中，始終遵循這個句子結構和順序有時會出現困難。此外，不管漢語的定語有多長，其總是位于所修飾的中心名詞前面。而在英語中，除了可以用單個的詞語充當定語成分外，還可以用分詞短語、后置定語或者定語從句來修飾中心名詞。這些特征都要求譯者在法律翻譯中進行句法上的創造性叛逆。在《中華人民共和國合同法》的英譯本中，句法上的創造性叛逆主要表現為句子結構的調整。例6標的物為數物，其中一物不符合約定的，受買人可以就該物解除。(《中華人民共和國合同法》第165條)Ifatargetedmatteriscomposedofseveralobjectsandoneofthemfailstomeetthecontractedrequirements，thebuyermaydissolvethepartofthecontractinconnectionwiththatobject．如果按照Coode的分析模式，例6的譯文應該表達為:Whenatargetedmatteriscomposedofseveralobjects，ifoneofthemfailstomeetthecontractedrequirements，thebuyermaydissolvethepartofthecontractinconnectionwiththatobject．［8］26但在《中華人民共和國合同法》的英譯本中，譯者有意使用了一個不同于Coode分析模式的句子結構，避免了重復使用同一結構而造成的單調和乏味。例7婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。(《中華人民共和國合同法》第2條)Anagreementconcerninganypersonalrelationshipsuchasmarriage，adoption，guardianship，etc．shallbegovernedbyotherapplicablelaws．［8］2有時候，為了更好地傳達原意，獲得更好的接受效果，法律翻譯中的譯文句子結構和原文句子結構并不一致。在例7中，“婚姻、收養、監護等有關身份關系的”在原文中充當定語，修飾后面的名詞“協議”，符合漢語的表達習慣;如果按照這個句子結構進行直譯，那么譯文中agreement前面就會出現一連串的修飾語，不僅不夠精煉，還可能影響讀者的理解，所以譯者選用了后置短語來修飾agreement，使句子結構和意思均清晰明了。
總而言之，在法律翻譯中，創造性叛逆與忠實的翻譯策略并不沖突，兩者相輔相成。當原文和譯文在語言和文化方面的差異使得譯者無法采取忠實的翻譯策略，或者采用忠實的翻譯策略效果不夠理想時，創造性叛逆便為譯者提供了另一條出路。雖然法律文本的權威性和精確性在一定程度上限制了譯者創造性發揮的空間，但這并不意味著法律翻譯中譯者的創造性就不重要。翻譯，無論是文學翻譯還是應用翻譯，都是譯者創造性的勞動。既然是創造性的勞動，那么創造性叛逆就是必然的，不可避免的。當然，法律翻譯的創造性叛逆并不是隨意的，沒有限制的。譯者不能為了創造性叛逆而進行創造性叛逆。說到底，創造性叛逆必須是為了更準確更精煉地表達法律文本的原意，使譯文更容易被譯入語讀者接受，從而更好地實現交流目的。
一、相關法律條文辨析
《招標投標法》中有關標底的規定不多，第二十二條第二款規定：
“招標人設有標底的，標底必須保密。”
第四十條第一款規定：
“評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審和比較；設有標底的，應當參考標底。”
另外，第五十二條對泄露標底的法律責任作了規定。
第二十二條第二款和第四十條第一款有一個共同點，都是關于若“設有標底的”規定。結合上下文，并考慮到《招標投標法》關于招投標項目范疇的規定（第三條規定了“工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購”，第二十五條第二款還規定了科研項目），上述兩款關于“設有標底的”規定可作兩種理解：
1、因除施工外其他范疇的招投標與標底關系不大，“設有標底的”規定特指施工招投標；
2、施工招投標雖然可以“設有標底”，但也可以不設標底。
施工招投標到底是否必須設有標底？《招標投標法》對此并未言明。因此，依法律，決定權應歸招標人所有。但依法理，卻未必盡然。
二、《招標投標法》的雙重性質
國家作為市場的監管者頒布法律以規范市場是理所當然的，這也是《招標投標法》的根本目的及基本性質。
但《招標投標法》還有其特殊性質，如若不然，有些條文是很難從法理上理解的。比如，《招標投標法》第十六條第一款規定：
“招標人采用公開招標方式的，應當招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網絡或者媒介。
該款就有侵犯企業經營自的嫌疑。另外，《招標投標法》取消了原有的議標方式，這雖讓人普遍叫好，但也需明了好在何處，否則就是侵權。
事實上，《招標投標法》有其自身適用的范圍。第三條規定必須進行招投標的項目有三類：
1、大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目；
2、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
此三類的重點在于第2類，即國家投資的項目。另外，根據我國的實際情況，第1類及第3類項目中的大多數亦是國家作為投資主體。這就決定了《招標投標法》的特殊性質，即《招標投標法》也是國家作為投資主體規范其具體人行為的法律規定。這種特殊性質在《招標投標法》第六十條第二款中體現得至為明顯，該款規定：
“中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務，情節嚴重的，取消其二年至五年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。”
必須進行招標的項目與其他項目比較起來是如此的不同，純粹系因《招標投標法》適用項目的特定性質及《招標投標法》的特殊性質所致。不履行合同屬民事行為中的違約行為，理當由違約人承擔民事責任，第六十條的第一款就是關于這種民事責任的規定，但第六十條第二款規定可以取消違約人在必須進行招標的項目上的投標資格，除非從國家作為項目投資主體的角度理解，否則很難說這種規定符合民法原理。
基于同樣的理由，第六十條第二款還規定可以由工商行政管理機關吊銷違約人的營業執照，肯定是由于在《招標投標法》的頒制中國家同時作為市場的監管者及項目的投資主體這種雙重身份所引起的混淆所致，未必符合法理。簡單地說，國家不能在踢球的同時又當裁判，第六十條第二款的這種規定就有此嫌疑。
國家作為投資主體以法律的形式規范其具體人的行為，本質上體現的是國家作為投資主體的自我約束。這可以說是《招標投標法》特殊性質的實質所在。
理解了《招標投標法》的特殊性質，則前述依法律施工招標中是否必得設標底的決定權為招標人所有就值得懷疑，因為《招標投標法》同樣也沒有明文規定國家作為投資主體已授予了招標人這種權力，國家作為投資主體因而可以隨時收授這種權力。而國家收授這種權力的合理性，筆者以為，與是否體現了國家作為投資主體的自我約束的合理性緊密相關。這仍得結合標底來考察。
三、標底的法律意義
招投標最終所要導致是施工合同的訂立。合同訂立的程序系要約與承諾，一般而言，招投標是這種程序在某些情境中的細化。
按《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定，要約應具備以下條件：⑴清楚表明愿意按要約與對方訂立合同的目的，⑵原則上應向特定的人提出，⑶其內容必須十分確定。作為承諾，也應具備相應的條件：⑴在一定的期限內作出，⑵必須與要約完全一致，若與要約的出入不是對要約的根本性變動，而要約者又未在過分遲延的時間內提出異議，則仍有效。《中華人民共和國合同法》對要約與承諾的規定與此大體相當，但仍有一個顯著的區別，《合同法》并未以要約原則上應向特定的人提出作為要約的成立要件。向特定的人提出既然是原則上的，那就有例外，比如懸賞廣告。而這種例外在現代社會經濟的發展中日益頻繁，比如比比皆是的某公司在某媒介上的“鄭重承諾”。從這一點看，《合同法》取消原則上應向特定的人提出作為要約的成立要件，較之《聯合國國際貨物銷售合同公約》的保留，應該說是反映了現代社會經濟發展的趨勢。
正是因為要約與承諾的成立要件，一般認為，投標書是要約，中標書是承諾，而招標書只是一種要約邀請或要約引誘。招標書之所以不能成為要約，一個重要的原因是招標書可能沒有標底，即便有，也只能是秘而不宣，這就不符合要約內容應具體確定的條件。相反，投標書有明確的報價，因而成為要約。但在現代社會經濟中，招標書越來越像懸賞廣告或某個公司的“鄭重承諾”，有標底的招標書更是如此，在性質上幾乎接近格式合同。原因有二：
1、工程合同的特殊性質。工程合同是承攬合同的一種。與其他合同比較，承攬合同可以說是標的物后于合同的買賣。而工程合同與其他承攬合同比較以來，因設計的單件性以及施工的工藝流程性較弱和露天作業的性質，工程合同則無既有產品品質的擔保。招標方制作標底，其意義在于招標方預期以此價格購買工程最終產品，高則浪費，低則可能買不到中意產品或買到次品。以經濟學的語言說，標底實意味著招標方對最佳的投入產出的預期。這種預期理當給招標方帶來自我約束。而在現代社會經濟加速向公正合理發展的進路中，無其他理由，忽視報價與標底的相互一致性，實則是經濟學上所述的承發包雙方一方與另一方“搭便車”的行為。
2、《招標投標法》的特殊性質。雖然標底在現代社會經濟中越發體現其自我約束的性質，但終因其秘而不宣而不具有相應的法律效力。不過，標底秘而不宣的要求只是針對投標人而言的，把投標人排除在外，標底秘而不宣的解禁范圍事實上可以擴大的，不只是限于招標人而擴展到其他的部門、組織。其他的組織既有了保密的義務，當然也就有了監督的義務。《招標投標法》第十二條第三款規定：
“依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案。”
第四十七條規定：
“依法必須進行招標的項目，招標人應當自確定中標人之日起十五內，向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告。”
按《招標投標法》的規定，招標要么自行辦理招標事宜，要么委托招標機構辦理招標事宜。前者須備案，后者自身即具有備案的性質。因此，若招標中已制定標底，則上述二條款就已決定標底自身約束的性質具備了相應的法律效力。
但這并不意味著招標書因此而能成為要約，標底自我約束的法律效力還并未完全成就要約的成立要件。筆者傾向于認為，標底相當于一種預先承諾，或至少具有預先承諾的性質，進而整個招標文件也相應地具備了這種性質。這種“預先承諾”較之某些“鄭重承諾”，應該來得更加實際些；而比起把招標文件簡單地作為要約邀請或要約引誘，應該來得更加真切些，因為招標文件中除標底之外的其他要求或規定，早就具備了法律約束力，而不是簡單的引誘或邀請。
四、標底的不同處理
正是因為標底具有預先承諾的性質，在我國，且尤其如此，那么，在國家作為投資主體的項目上是否讓招標人擁有制作標底與否的決定權就應該分別待之。筆者以為，此類項目的國內招標則應強制規定制作標底，國際招標則不必。理由如下：
1、與國內通常制作標底相反，國外的招投標往往不制作標底，即便制作，也是采取一種淡化標底的態度，實行量價分離。國際上通用的FIDIC合同條款的招投標就是如此。在國家作為投資主體的項目的國際招標上，讓招標人擁有是否制作標底的決定權，有利于我國的建筑市場與國際接軌。
2、前述，《招標投標法》具有雙重職能：⑴規范建筑市場以減少交易成本，⑵遏制承發包中的非法交易行為。事實上，這兩種職能即便不是魚與熊掌不可兼得，也有相互抵觸的意味。因為要遏制，就得增加監管環節，而這就有可能增加交易成本。從目前建筑市場的實際情況看，在國家作為投資主體的項目的招投標中，國內招標當以后者為重，強制規定制作標底，讓前述標底自我約束的性質與《招標投標法》自我約束的實質統一起來；而國際招標當以前者為重，讓標底自我約束的性質與企業信譽盡可能兩相協調。
關鍵詞：大湘西；可持續發展；文化生態；民俗旅游
一、引言
歷史上湘西包括的范圍甚寬，現在的張家界市、湘西土家族苗族自治州(下稱湘西州)、懷化市、邵陽市和益陽市的安化等地都屬于其范疇。本文主要從區域旅游經濟發展的角度來定義湘西，為和湘西州區別開來，稱之為大湘西，主要包括張家界市、湘西州和懷化市。大湘西地處武陵山脈，長期以來居住著土家、苗、侗、白、回等十多個少數民族，其中以土家族、苗族和侗族為主。在長時間的歷史進程中，形成了信仰、居住、服飾、飲食、節慶活動等多姿多彩的民俗風情。大湘西一直以來相對閉塞，民俗旅游資源保存豐富而獨特，土家族的吊腳樓、哭嫁，苗族的銀飾、攔門酒，侗族的風雨橋、侗族大歌等民俗風情享譽海內外。從大湘西的旅游資源來看，民俗旅游資源是其無可爭議的特色資源和優勢資源。在開發中實現大湘西民俗旅游可持續發展無疑應成為大湘西地區的正確選擇。
大湘西民俗旅游資源的開發從20世紀80年代中期開始起步，經過近二十年的發展，形成了張家界的秀華山館、吉首的德夯苗寨等具有一定知名度的品牌。開發形式基本涵蓋了當前民俗旅游開發的主要模式，即以秀華山館為代表的民俗博物館；以德夯苗寨為代表的民族村寨和以張家界土家風情園為代表的主題風情園。但該地區民俗旅游發展很不平衡。張家界民俗旅游依托世界自然遺產武陵源的品牌優勢和市場優勢開發較早，取得了較好的經濟效益和社會效益。湘西州和懷化市發展民俗旅游起步較晚，但發展潛力巨大。
二、大湘西民俗旅游開發中凸顯出的問題
大湘西民俗旅游資源在開發取得成功的同時，也凸現出許多問題，影響了大湘西民俗旅游的可持續發展。主要表現在：
(一)遍地“開花”，缺乏統籌規劃
近年來，民俗旅游逐漸成為熱點，大湘西各個地、州、市憑借自身的民俗旅游資源開發出眾多的民俗旅游景點，據統計，各種類型的民俗旅游景點近20處，但大多規模較小、項目雷同、重復建設多、布局欠合理。各個地、州、市相互之間沒能統籌規劃、整合，各地的民俗旅游資源難以形成合力開發出民俗旅游的精品，形成品牌，大湘西民俗旅游的形象并不清晰。
(二)重仿輕真，深度挖掘不夠
開發中過分商業化扭曲了民俗的原始性和真實性，主要表現在民俗旅游被機械地舞臺化、藝術化，民俗文化被隨意地庸俗化，以至失去了民俗的本色與鄉土氣息，使一些民俗旅游脫離當地的社會生活，缺乏自然樸素的真情，如在張家界武陵源風景名勝區內所展示的并非真正的土家族傳統服飾，婚俗表演缺乏土家族特點，存在欺、哄、騙等不良現象。在開發民俗旅游時，不重視對傳統民俗的挖掘和民俗文物的收集整理，制造出許多假古董、偽制的古建筑，旅游實踐證明，純粹人造民俗和風情風光不再，正在被市場淘汰。
民俗旅游開發后由于缺乏民族學、民俗學方面的人才，又沒有尋求相關高校、科研單位的智力支持，民俗文化沒有專人調查研究，開發層次淺，缺乏深度，止步于對民俗現象特別是奇、怪甚至庸俗的民俗現象的展示，游客的參與性不強。
(三)主流文化和旅游的雙重沖擊，文化生態面臨失衡
少數民族地區在現代化的進程中，面臨發展經濟實現現代化與保存本民族傳統文化的矛盾，大湘西地區也不例外。一方面，要應對主流文化的現代化、全球化沖擊；另一方面，隨著大湘西對外開放步伐的日益加快，尤其是近年來發展旅游業，大量外地游客帶來的“示范影響”改變了當地人的價值觀念，也必然會對當地民俗文化的傳承產生影響。大湘特的風俗習慣、民族藝術和手工制品等吸引了眾多游客，而這些“獨特”之處，往往又是“脆弱”之處，在外來文化的壓力下很容易遭到破壞。我們已經看到，受經濟利益的驅動和多種文化的吸引，大湘西開發民俗旅游的地區民俗文化已遭到歪曲和破壞，變化速度也大大加快。其民俗文化面臨喪失自身獨特的品質，被現代主流文化所同化，甚至造成民族文化生態失衡的危險。張家界土家族民俗文化的生存環境已岌岌可危了。
三、大湘西民俗旅游實現可持續發展對策分析
20世紀90年代以來，可持續發展思想逐漸成為主流的、新的全球性旅游發展哲學。民俗旅游的可持續發展就是通過開發旅游地民俗旅游資源，向旅游者提供高質量民俗旅游的經歷，同時，促進當地民俗文化保護、發展，提高當地社區居民的生活質量，實現經濟發展目標與社會發展目標的統一。大湘西要實現民俗旅游的可持續發展，需做到：
(一)堅持三個原則
1．民俗文化獨特性原則
這是指發揮“唯我獨有”、“你無我有”的民俗旅游資源優勢，充分體現本地區、本民族的特色，創造出獨特性的民俗旅游項目。民俗文化要在全國、全世界占有位置，關鍵在于特色和優勢，民族特色和優勢也是民俗文化旅游的誘人之處。游客旅游動機之一就是探秘獵奇心理，他們所感興趣的也是異質文化的不同點、特殊點。因此，大湘西要根據自身實際，結合自身的人文和特色優勢，開發出具有大湘西特色的民俗旅游產品。在整個大湘西旅游區，重點開發張家界市的土家族民俗旅游、湘西州的苗族民俗旅游、懷化的侗族民俗旅游。
獨特性原則是建立在民俗文化真實性的基礎之上。現代人旅游又是一個求真求實的過程，大湘西民俗旅游資源有著可靠的文化背景和真實的民俗存在，符合現代旅游者求真的需要。在發展過程中，首先，要認真挖掘蘊藏在民間的民俗遺存，去劣留優；同時，要開展民俗研究，對本區域的民俗加以科學整理。其次，要抓好本區域民族文化的精品挖掘，科學開發，營造一個逼真的文化背景，樹立大湘西民俗旅游的鮮明形象。
2．居民參與原則
即民族旅游村寨的居民參與，共同營造民俗旅游的氛圍，共享民族開發的利益。民族旅游村寨的開發，涉及到開發商、旅游中間商(旅行社)、政府管理部門、村寨居民等的利益。在開發實踐中，我們往往忽略了村寨居民的利益，使他們成為旁觀者，這就需要政府引導，開發商要與村寨居民加強溝通，融為一體，共同經營好村寨，實現共贏，從而實現民族村寨的可持續發展。
3．保護與尊重民俗變遷并舉的原則
對游客構成吸引力的傳統民俗在當前面臨一個保護和民俗變遷的問題。處于當前這樣一個變化的文化背景下，我們對待大湘西的傳統民俗文化一是發揚，既要保留、保護民俗文化中的優秀成分和精華，又要揚棄、克服民俗文化中落
后、消極的成分。在開發和利用大湘西民俗風情旅游資源的實踐中，存在著優劣不分、把糟粕當精華、歪曲民俗的現象。二是尊重，要寬容地承接來自大湘西之外的外來文化，尊重當地民俗的變遷，不能打著保護的幌子，拒絕當地民俗的變化和發展。
(二)選擇三種優化模式
1．民族民俗博物館
廣泛收集民族民俗的各種實物資料和聲像資料，建立博物館，館內一般可分為展示、演示、收藏、科研等區。在博物館全方位展示該地區民族的傳統歷史文化和民俗風情，同時將其建成該民族的保護和學術研究中心。建設時，博物館的總體布局、建筑風格等要充分體現該地區的民族特色。
大湘西目前建有張家界市的秀華山館、鳳凰的山江苗族博物館、永順王村的溪州民俗風光館等民族民俗博物館。但規模偏小，所存資料有限，學術研究價值有待提升。吉首市是湘西的政治、經濟、文化中心，現擁有一所在民族研究方面頗具實力的高等學府——吉首大學，可規劃在吉首市建立一座規模較大、特色明顯、功能多樣的民族民俗博物館，使之成為大湘西地區民族民俗文化的資料中心、研究中心和發展基地，為大湘西民俗旅游的發展提供智力支持。
2．原生態民族村寨
也有學者稱之為民族生態博物館。它是在民族地區原有自然環境及設施基礎上改建而成，保存當地原有的建筑、生產工具、生活用品、服飾、風俗習慣、文化藝術和居住者，管理者和工作人員也大多是當地居民。原生態民族村寨充分利用原有的自然環境，把人與大自然緊密結合起來；該村寨還必須融于周邊的文化氛圍，共同建成原生態協調的民族村寨。原生態民族村寨是在全球可持續發展思潮影響下，中外學者共同探索出的一種嶄新的民族文化旅游持續發展的模式，也是一種實現動態保護與開發民俗文化雙重目標的新型旅游發展模式。
目前，吉首市的德夯苗寨、懷化通道縣的皇都侗文化村是發展較成熟的民俗村寨，具有一定的知名度。德夯苗寨位于張家界一猛洞河一鳳凰古城黃金游覽線上，地理位置優越，現屬張家界股份有限公司，實行企業化管理，管理理念和方式較為先進，今后應把德夯和周圍的吉斗等苗族村寨作為一個社區加以保護和發展，維護該社區民族文化生態環境的平衡，建成湘西州的苗族文化保護區和原生態的民族民俗旅游村寨，將其打造成大湘西民俗旅游的品牌和示范基地。
3．挖掘民俗精髓，豐富旅游產品
大湘西民族民俗資源豐富，對傳統的餐飲、民居、工藝品和民俗節慶活動等進行挖掘既可開發成單項的旅游產品，如鳳凰古城將沱江邊的吊腳樓改造成家庭旅館，張家界把土家十大碗搬上游客的餐桌等。傳統民俗又是包裝大湘西旅游產品，提升其文化品位取之不竭的素材。
(三)建立四種保證機制
1．政府主導，企業運作
發展大湘西民俗旅游宏觀上應堅持政府主導。政府要做好統籌規劃，在對民俗旅游資源充分調查的基礎上，編制科學、權威、可行的區域民俗旅游發展規劃，明確開發重點。大湘西各個地州市相互之間沒有隸屬關系，很難做到統一領導，因此，在開發大湘西、打造大湘西旅游圈的形勢下，有必要成立一個權威的協調機構，建立定期協調機制，共謀本區域民俗旅游的發展。發展大湘西民俗旅游，微觀上要實行企業運作。三種優化模式中，原生態民族村寨在經營體制上適合采用企業運作，一般采取公司+居民(農戶)的運作模式。此種模式成功的關鍵在于必須考慮到村寨居民的切身利益，建立居民參與民俗發展的機制。
2．重視人才培養，提供智力支持
民俗旅游是一種高層次的文化旅游，要保護和發展大湘西的民俗文化、提高大湘西民俗旅游資源開發的質量和品位，需要各方面的人才，尤其是人類學、民族學、民俗學、旅游規劃設計等人才。因此，必須加強此類高層次人才的培養，最有效的辦法就是與本地和其他地方高校、科研單位協作，實施“借腦工程”，加大人才培養和民俗文化學術研究的力度。對于民俗旅游企業的經營管理人員和一線服務的員工(如表演人員等)的培訓，也應引起重視，要特別注意將純正、豐富的民族民俗文化內容加到培訓中去，因為他們是民俗文化的載體和傳播者，從而為大湘西民俗旅游的可持續發展提供智力上的保證。
3．加強制度建設，實現民俗文化生態平衡
在旅游開發中，對自然生態環境的保護意識逐漸加強，對人文生態環境的保護還未能引起充分重視。在發展民俗旅游的過程中，我們在強調對自然生態環境保護的同時要保護民族文化生態環境，保持民族文化生態的平衡。
首先，要通過制度化的手段保護好傳統民俗文化。傳統民俗文化的保護不要停留在號召和宣傳層面上，應通過制度化的手段實施強制性保護。大湘西所屬的民族自治州、民族自治縣要充分利用自身的優惠條件，制定民俗文化的保護法規，借助法規的強制性力量對民俗文化實施保護。2006年5月，湘西自治州人大會議審議通過了《湘西洲民族民間文化遺產保護條例(草案)》。這標志著湘西在保護和傳承民族民間文化上邁出了重要一步。其次，要利用發展民俗旅游的正面效應喚起當地少數民族對本民族群體及其傳統文化的重新認識，激發其民族自豪感，從而自覺地發揚和繁榮本民族文化。再次，要通過編寫鄉土教材、舉辦傳統節慶活動等形式教育、引導當地居民珍視本民族傳統民俗文化，與時俱進，發揚光大，實現民族文化生態的平衡。
根據我國近年來法學研究情況，在法學理論與法律實踐的關系問題上，我國存在著法學理論與法律實踐相脫離問題，法學理論顯得無力。盡管后來法社會學的出現為法學理論與法律實踐的結合做出了努力，但這個問題并沒有在根本上解決。
以后我國法學研究有所起步。由于我國法律的移植背景，所引借的國外法條與法學理論面臨本土化過程與問題。當時法學理論研究狀況是部門法學的研究主要關注法律規則與解釋，而法理學的研究則主要包括一些政治性和道德性的問題，并且研究水平較低，基本上處于一種靠法理學者的感性認識和經驗來對法理學研究。九十年代后期以來，我國出現了一些關注實際的法社會學研究，使法學開始注重本土的司法實際運作知識和理論，一定程度上對我國法學理論與法律實際嚴重脫離狀況有所改善，法治轉型中的一些實際問題，包括依法治國、法制建設等主題受到關注。然而，在學者研究報告中，對法學理論與法律實踐問題的總結仍然是我國法學理論與法律實踐相脫節的狀況在根本上還是沒有改觀。
二、法學理論的“無用”論
對理論“無用”的說法既來自法律實務工作者，也包括一些學者本身。法律實務者總抱怨當實踐尋求理論指導的時候，總是找不到相應的理論來解決實際中的問題。實務工作者對司法實踐中所做的理論研究能否產生有效的作用持一種懷疑的態度。有些學者直言：“中國當代法學院所提供的理論知識有許多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法學院所能提供的。”近三十年來學者的理論研究的確存在這樣的問題，法學教授與法官各自為營，從自己的角度來研究。對于理論“無用”的偏見，我們應謹慎看待。
導致法學理論與法律實踐脫節出于多種原因，從根本上說是因為我國的法律移植背景。由于我國法律的移植主要是翻譯，中國近現代法學在理論知識生成過程中忽略了對中國現實問題的關注，法學理論與其研究對象之間存在斷裂，法律的理論規范和社會現實之間不相適應。與其他學科相比，當代法學研究更缺少研究中國現實問題的傳統。法學的研究方法也因為法學不能深入社會，以及缺少對社會其他學科的了解等，顯得比較落后。即使是關注實際的法社會學研究，也未能從根本上改變理論與實踐相脫節的狀況。有人認為，理論研究所依據的主要是書面的資料，而不是出于對現實經驗的提煉和總結，這是發生法學理論與法律實踐相脫節的首要原因。
導致理論“無用”的原因有很多，第一，法律實務工作者要求的理論與法學學者面向實踐所做的研究存在一定距離。有實務工作者認為法學理論不能為法律實踐給出明確的答案，當實踐尋求理論指導時沒有具體理論指導，因而更加輕視法學理論，甚至對法學理論產生抵觸。甚至更有學者認為，理論只有與實踐相分離，才能保持學術獨立的品格。法學理論是以理論形式出現的，法學理論如果不高于法律實踐，那就不能稱為法學理論。雖然法學理論來自法律實踐，但并不一定都面向法律實踐。第二，理論“無用”與法律實務工作者法學理論素養不高有關，也與法學理論比較高深有關。比如，法律方法論書籍，幾乎沒有幾個法官能真正讀懂。這使部分法官懷疑理論研究的實際作用。此外，法學學者的研究也受到客觀現實條件的限制，所研究的法學理論不一定能滿足法律實踐需要，是導致法學理論“無用”的客觀原因。
上述對法學理論的批評說明：我國目前主要的問題是法學理論難以在法律實踐中發揮作用，法學理論的意義和作用受到了輕視。如果長時間這樣下去，必定導致法學理論的實踐功能被貶低，甚至把法學理論視為無用的，最近有學者呼吁法學家與法律家之間要加強溝通，將學者們的理性思維變為法官的辦案經驗。中國法學會審判理論研究會年會把人民法院推進三項重點工作理論與實踐作為主題，說明在法學理論與法律實踐的互動關系中，我國已開始關注法學理論在法律實踐中的具體運用問題。因此，從法學理論與法律實踐關系的角度，對法學理論的實踐品格給與肯定，對于改善法學理論與法律實踐脫節的情況，發揮法學理論的作用至關重要。
三、法學理論與法律實踐的互動與結合
在實際生活中，法學理論與法律實踐是不可脫離的，就法律實務者而言，首先應了解和把握法學理論。第一，實務工作者應了解和把握理想法層面的理論，使法律實踐能體現人道主義，實現公平正義；第二，了解和把握面向實踐的可操作性知識，使法律適用有可用的方法和手段。龐德認為：“對正義的判斷就是一門藝術。但是要研究判決依據的那些權威性資料，這些資料實際上是如何被運用的，它們可能被運用以及應當如何被運用的問題，就需要一套系統的知識體系了。法律實務者只有了解和掌握法學理論，才能將理論的實踐功能運用于實踐。比如，法律實務者如果熟練掌握法理學說，掌握法律解釋學、法律論證等方法理論，便能用來解釋和適用制定法，使具體個案論證更客觀和準確。其次，法律實務者應在法學理論的指導下從事法律實踐活動，使理論與實踐形成互動。法學理論能夠擴展法律實務者對世界的認識，增強調查和探究能力，對于實務者正確認定案件事實和適用法律具有重要意義。再次，法律實務者應正確認識法學理論的意義和作用，不能將面向法律實踐的法學理論當作是具體的行動方案，更不能因法學理論不是具體的行動方案便輕視法學理論，認為法學理論“無用”。法學理論與法律實踐之間的聯系是不直接的，要正視法學理論與法律實踐之間的關系。最后，理論與實踐的互動，需要法學學者將法學理論研究扎根于法律實踐，使所構建的法學理論要合乎實際，也能經得起法律實踐的檢驗。同時，學者所構建的法學理論，應當讓法律實務者能夠看得明白。如果法學理論太高深，使大多數法律實務者都難以看懂，這樣就更容易造成理論“無用”。實現法學理論與法律實踐的互動，需要理論界與實務界的共同努力。
由于中國人和西方人的思維方式不同，所以在表達同一事物或概念時，可能會用不同的詞或短語。所以在將中文翻譯成英文或把英文翻譯成中文時，就有可能要增加一些詞，以便符合中文的表達習慣。至于到底應該增加哪種詞或多少詞，這并沒有特別的規律，完全由譯者按照原文譯文的表達及上下文來確定。例：SubjecttoArticle5.4(c)below,intheeventthataPartyfailstomakeitscapitalcontribution,inwholeorinpart,inaccordancewiththeprovisionsofthisContract,suchPartyshallbeliabletopaysimpleinteresttotheCompanyatarateequalto[defaultinterestrate]perannumontheunpaidamountfromthetimedueuntilthetimethefulloutstandingamountincludingpenaltyinterestispaidtoandreceivedbytheCompany.
參考譯文：在遵循以下第5.4（c）條規定的前提下，如果一方未依照本合同的條款全額或部分出資，則該方應就欠繳的出資額按年利率[]的單利向合營公司支付罰息，計息期為該筆出資的應繳日期至該筆出資及罰息全額支付，并由合營公司收到之日。
解釋：譯文中的“計息期”在原文中并沒有對應的英文詞，但譯者在翻譯這個句子時，考慮到加上“計息期”這個詞會更加通順、更加符合中文的表達習慣，所以在譯文中就加上了“計息期”這個詞。
二、省略
由于中西方人士的思維方式不一樣，對表達同意事物或概念所用的詞也不一樣。所以，向增詞技巧一樣，在翻譯法律語言時，有時也需要減詞。減詞的方式有很多，可以把介詞省略，也可以把位于動詞省略，甚至可以把一個從句省略。譯者在運用這種減詞技巧時，就應當根據上下文意思和譯文的表達習慣，合適地選擇省詞。在省詞時應注意的是，譯者絕對不可以隨便省詞，切不可因為省詞而改變了原文的含義。如果這樣，那就改變了這種省詞技巧的原有功能了。
例1IfanyguaranteeisrequiredassecurityforanyexternalfinancingoftheCompanyapprovedbytheBoardinaccordancewithArticle8.2(c)(v),andifthePartiesagreetoprovideguaranteesinrelationtosuchfinancing,thePartiesshallseverallyguaranteetheobligationsoftheCompanyundersuchexternalfinancinginproportiontotheirrespectiveinterestsintheregisteredcapitaloftheCompanyatsuchtimeastheguaranteeisgiven(unlessotherwiseagreedinwritingbytheParties).
參考譯文：如果合營公司董事會依照第8.2（c)(v）條批準的外部融資需要以保證形式提供擔保，并且雙方同意對該融資提供保證，則（除非雙方另有書面協議）雙方應按當時在合營公司注冊資本中所占份額的比例分別各自對合營公司的義務提供保證。
解釋：在原文中，“suchtimeastheguaranteeisgiven”本來是個定語從句，但譯者在對其進行翻譯時，根據上下文意思和邏輯關系就直接把它翻譯成了“當時”。盡管作者省略了一個從句，但并沒有改變原文的意思。在經過這樣的省詞后，譯文反而更加通順，更加符合中文的表達習慣。
例2Thegrowthofcapitalismandthecompetitionfordomesticandinternationalbusinesshaveledtoanever-endingstreamofnewbusinessinstrumentsandtechniquesandsophisticatedmarkets,eachwithitsowncommunicationsystem,itstradingrulesanditsproceduresforclearanceandsettlement.
參考譯文：隨著資本注意的發展以及國內、國際業務的競爭的加劇，新的交易手段和商業技術層出不窮，市場變得更加專業化、更加成熟，每種市場都擁有自己的通訊系統、自己的貿易規則和自己的清算結算程序。
解釋：原文中有“hasledto”這個動詞，但在譯文中譯者省略了它的中文對應詞。譯者這樣的省略的目的是為了使譯文更加通順，更加符合中文的表達習慣。盡管譯者這樣省略，其譯文并沒有改變原文的意思。
三、語序調換
由于譯文語序和原文語序并不完全一致，所以在將原文翻譯成譯文時，必須調整一些語序，以使譯文符合譯文語言的表達習慣。在調整語序時，有時必須把在原文中后面表達的詞放在譯文中前面表達，有時要把原文中前面表達的詞放在譯文中后面表達。在調換位置時并沒有特別的規律，原文中的詞在譯文中既可以放在前面，也可以放在后面，甚至可以放在中間。這完全視上下文的需要。譯者在處理詞的位置時完全可以自行斟酌處理。
例1ThePartiesherebyagreetoestablishtheCompanypromptlyaftertheEffectiveDateinaccordancewiththeEJVLaw,theEJVImplementingRegulations,otherApplicableLaws,andtheprovisionsofthisContract.
參考譯文：雙方特此同意在本合同生效后依照合資企業法、合資企業法實施條例、其他相關法律以及本合同的條款及時成立合營公司。
解釋：盡管原文中“inaccordancewiththeEJVLaw,theEJVImplementingRegulations,otherApplicableLaws,andtheprovisionsofthisContract.”等詞作為狀語被放在后面，但在譯文中按照中文的習慣被放在了謂語的前面。
例2NeitherPartyshallhaveanyliabilitytotheCompanyexcepttotheextentofitsagreedcapitalcontributions.TheCompanyshallbeliabletoitscreditorstotheextentofitsassets.
參考譯文：任何一方僅以其出資額為限對合營公司承擔責任。合營公司應以其資產對其債權人承擔責任。
解釋：原文中的“excepttotheextentofitsagreedcapitalcontributions”和“totheextentofitsassets”在句子后面，但在譯文中，它們的對應中文翻譯卻在句子中間。
四、詞義轉換
在正常的情況下，并在將原文翻譯成譯文時，譯者只需按照原文中各個詞的詞典含義就能準確而地道地把原文翻譯成譯文。然而，在一些特殊情況下，盡管按照詞典含義很意思對等地翻譯，但在譯文是其母語的人看來，這種譯文總會讓人覺得別扭，詞的表達總是很不妥當。在這種情況下，譯者就必須按照譯文的表達習慣，改變詞典含義，用地道的譯文用詞來表達原文作者的真正含義。
例1EachPartyshallhavetherighttochangeitslegalorauthorizedrepresentativeandshallpromptlynotifytheotherPartyofsuchchangeandthename,positionandnationalityofitsnewlegalorauthorizedrepresentative.
參考譯文：雙方有權撤換其各自的法定代表人或授權代表，并應將新法定代表人或授權代表的姓名、職位和國籍及時通知另一方。
解釋：在原文中的“change”的原意為“變化”，但為了符合中文的表達習慣，將它翻譯成“撤換”。
例2TheCompanymayestablishbranchofficesinsideChinaandoverseaswiththeconsentoftheBoardandapprovalfromtherelevantgovernmentalauthorities.
參考譯文：合營公司經董事會決議并經有關政府機關批準可在國內外成立分支機構。
解釋：原文中“consent”的愿意為“同意”，但為了中文法律語言的表達習慣，在譯文中將其翻譯為“決議”。
例3Thepurposeofthejointventureshallbetoutilizethecombinedtechnological,management,operationalandmarketingstrengthsofthePartieswithintheapprovedscopeofbusinessoftheCompanytoachievegoodeconomicresultsandareturnoninvestmentsatisfactorytotheParties.
參考譯文：合營公司的宗旨是結合雙方在技術、管理、運營以及營銷方面的優勢，在合營公司經批準的經營范圍內開展業務，以取得良好的經濟效益以及令雙方滿意的投資回報。
解釋：原文中的“strength”的愿意為“實力，力量”，但在譯文中，為了符合中文表達習慣的需要，它被改翻譯為“優勢”。
本文僅對法律翻譯中實用的翻譯技巧作一簡略介紹，希望對法律翻譯從業人員有所幫助。真正要做好法律翻譯，還需精通中英文雙語，并對法律知識有相當的了解。作好法律翻譯需要長期的積累過程，除了被證明有用的技巧以為，更需要實踐經驗的總結。
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[關鍵詞]資產管理公司銀行汽車貸款不良貸款
隨著現代社會人們生活水平的提高，貸款買車已經比較多見，在貸款買車所涉及的一系列過程中可能會產生一些比較復雜的法律問題。本律師事務所曾受某資產管理公司委托，對一批汽車貸款債權項目作法律風險分析。本文從資產管理公司的角度對汽車貸款中的一些法律實務問題加以討論。案情的基本情況如下：
購車人與汽車經銷商簽定了購車合同，然后憑購車合同到銀行申請貸款，同時銀行要求借款人（即購車人）提供一定擔保，并向保險公司投保汽車消費貸款保證保險。此外，銀行與經銷商、銀行與保險公司之間又簽定了名稱不同、內容大同小異的汽車消費貸款業務合作協議。本案中，借款人后來沒有按期還款，于是，銀行把相關債權轉讓給資產管理公司，約定與債權有關的擔保權利一并發生轉讓。
焦點一：資產管理公司通過債權轉讓協議從原借款合同中獲得了哪些權利？
1．債權轉讓是否等于原來借款合同中全部權利的轉讓
實踐中，有些法院可能對此持否定態度。他們認為：資產管理公司所取得的權利僅限于債權，而包括合同解除權在內的其他合同權利并不能因為債權轉讓而發生轉讓，除非有其他合同當事人的認可。也就是說，只有在合同權利義務轉讓的情況下，資產管理公司才可以依據借款合同的規定對借款人提出解除合同和提前還貸的訴訟請求，否則資產管理公司僅可對已屆履行期的債權提訟。
但是本所認為，資產管理公司是依據國家政策和法律成立的，針對國有商業銀行的不良資產進行經營和處置專門的金融機構。其與銀行之間的債權轉讓協議應當被合理地解釋為合同權利轉讓協議，這樣更符合合同以及雙方的本意。在借款合同中，銀行的義務在于按時足額發放貸款，只有在銀行未履行或者未完全履行上述義務時，借款人才享有抗辯權。銀行已經完全履行了合同義務，因此，銀行對合同權利的轉讓無須征得借款人的同意。通說認為，原債權人將其債權全部轉移給第三人時，該第三人即取代原債權人而成為債的關系中新的債權人，原債權人脫離債的關系。1所以，資產管理公司也有權依據債權轉讓協議行使借款合同中的其他權利。
2．資產管理公司取得的原借款合同中的擔保權利是否有瑕疵
按照目前的法律規定，對房地產、車輛等物的抵押必須進行抵押登記才發生效力2，而本案中資產管理公司并未對取得的抵押權辦理變更登記。按照有關行政法規和規章的規定，辦理抵押權變更登記需要抵押人的協助，而資產管理公司取得抵押人同意和協助的可能性極小。因此，從嚴格的法律意義上分析，資產管理公司所取得的抵押權是存在瑕疵的。
根據最高人民法院《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》，與此有關的擔保權利的轉讓無須取得擔保人的同意，不需要辦理變更登記。但最高人民法院對此的司法解釋與法律的規定相違背，具有嚴重的行政干預色彩，很難預測其有效期的存續時間。1
此外，根據最高法院的相關規定，擔保期限應當是被保證人承擔責任的期限，如果沒有證據表明銀行曾向保證人主張過權利，那么就應該免除保證人的保證責任。這樣，資產管理公司也將無法向保證人追究責任。2
即使銀行主張過權利，但應注意兩年訴訟時效的問題。在訴訟時效期滿之后，保證人在銀行貨款到期通知單上的簽章行為并不是保證人放棄時效期間屆滿抗辯權或愿意重新提供擔保的明確意思表示。3
焦點二：原借款合同中的瑕疵可能對資產管理公司帶來的影響
資產管理公司基本取得了原來借款合同中債權人的地位，但原來借款合同中可能存在的某些瑕疵可能對借款合同的效力產生影響，進而影響到資產管理公司的債權。
可能遇到的一些特殊問題有：
1．借款人的身份虛假，系冒用他人名義或使用偽造的身份證明、購車證明與銀行簽訂《借款合同》，該借款合同一般認定為無效合同。該類案件因有貸款詐騙犯罪嫌疑，應當根據有關司法解釋的規定，裁定駁回或者中止審理，將有關材料移送公安機關處理。駁回的裁定對于債權人而言，其實體權利并未喪失，權利人可以待刑事偵查工作結束后，對構成犯罪的通過附帶民事訴訟主張權利，未構成犯罪的通過一般的民事訴訟、仲裁的程序主張權利。在這個意義上，駁回的裁定對債權沒有根本性影響。
2．債務人出具虛假資信證明，騙取銀行與其簽訂《借款合同》或一車多貸、套貸，用已經購買的車輛，作為新購車輛進行貸款。對于這種情況，有的法院認為根據《合同法》第54條第二款的規定：“一方以欺詐的手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受欺詐方有權請求人民法院變更或者撤銷”，只要債權人——銀行沒有提出變更或撤銷合同的訴訟請求，應當認定合同有效。但是，也有的法院認為此種情形也屬于無效合同，涉嫌詐騙，裁定駁回或者中止審理，將有關材料移送公安機關處理。
3．借款人以個人名義貸款，但所購車輛或貸款給法人單位使用，或者貸款未用于購買車輛，而是挪作它用。這些情況均屬于在合同履行過程中，債務人擅自改變貸款用途的情況。有的法院認為該違約行為并不影響《借款合同》的效力，亦應認定有效；也有的法院認為借款合同無效，有過錯的當事人應當承擔締約過失責任。云浮市就曾發生出租車公司以員工個人名義簽訂一系列合同辦理汽車消費貸款的案件。法院的意見很有代表性。法院認為，締約各方訂立的全部合同因為以合法形式掩蓋其從債權銀行取得汽車消費貸款的非法目的而無效；由于借款人和保險公司參與汽車消費貸款的行為，借款人與保險公司的行為對造成貸款合同的無效存在直接過錯，所以保險公司與借款人訂立的合同也無效，出租汽車公司應承擔返貸款本息的責任；借款人及保險公司應當承擔出租汽車公司不能清償部分1/3范圍內各自份額內的賠償責任。
4．有的借款合同中約定合同經公證后生效。在合同沒有進行公證的情況下，合同是否有效呢？有人認為，未經公證的借款合同未生效，借款人取得的借款屬于不當得利，不具有合法性，借款人承擔的是不當得利的返還義務。本所認為盡管合同當事人沒有辦理合同的公證手續，但是當事人雙方若已經實際履行了合同的部分義務，應當認定合同依法成立，確認合同無效不利于保護社會的經濟運行，也違背當事人的本意。
焦點三：保證保險合同對資產管理公司的影響
1．關于保證保險合同的性質
最高人民法院在其《關于人民法院審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》中提出的：保證保險合同具有擔保合同的性質。法院審理保證保險合同糾紛確定當事人的權利義務時，適用保險法，保險法沒有規定的，適用擔保法。由于上述司法解釋稿尚在征求意見階段，還沒有被賦予法律效力，姑且可以看作是一種學術觀點。2004年，保監會《關于規范汽車消費貸款保證保險業務有關問題的通知》（保監[2004]7號），規定“嚴禁將車貸險業務辦成擔保業務”。因此，就保險、法律的理論學術界和保險實務界來說，意見分歧很大。
司法實踐中，絕大多數法院和法官認為保證保險雖然有某些擔保的屬性，但還是應該歸為保險。其主要的、核心的理由是：雖然保證保險某種程度上具有保障合同債權實現的功能，但是，界定民事法律行為法律性質的依據應當是該行為本身而不是行為的目的或者功能。無論銀行是否與保險公司簽訂了保險合作協議，特定的保證保險關系的成立，還是必須以借款人就特定的汽車消費貸款向保險公司投保并簽訂保險合同為前提。保險關系更加符合合同當事人真實的意思表示。
應該指出的是，保證保險作為未經保監會核定的業務，其經營是違法的，其違法利益不應當得到法律的特別保護。因此在法律意義上有關保證保險的合同均應屬于無效合同，對此保險公司應承擔締約過失責任。但這一觀點若被采納，其影響范圍將會很大，實踐中是否可行尚難預料。
2．保險單與業務合作協議之間的效力優先的問題
關于合作協議與保險條款的關系，鑒于實踐中保險合同訂立在合作協議之后，故銀行接受與合作協議不一致的保險合同，則應視為銀行和保險公司在特定保證保險關系中達成了以保險合同約定變更合作協議相應約定的默示協議。但如果銀行和保險公司在合作協議中已明確約定保險合同和合作協議約定相沖突時以合作協議約定為準的除外。
3．保證保險合同的效力
《保險合同》與《借款合同》系兩個相互獨立的合同和法律關系，相互之間不應當理解為主從合同關系。因此，法院對借款合同和保險合同之間的效力問題產生了分歧。我們認為，保證保險的保險標的是投保人（借款人）基于借款合同對銀行應負的還款義務，如果借款合同無效，保險合同的投保人對保險標的就失去了保險利益，根據《保險法》第12條的規定，保險合同也應當歸于無效。
保證保險合同的保險標的是投保人的依據合法有效的借款合同應當履行的還款義務，即合法的債務。投保人可能因非法借款（騙貸）或不當得利（借款合同未生效，使其喪失取得貸款的法律依據）使其對保險標的喪失保險利益，因為保險利益是受法律承認或保護的非法騙貸和不當得利均不應受到法律承認和保護。1
4．資產管理公司能否把借款人、擔保人、保險公司作為共同被告
對于將借款人與擔保人作為共同被告的問題是不存在爭議的，而能否將保險公司作為共同被告則存在截然不同的觀點。實踐中多數法院認為，保證保險合同和相關消費貸款合同是互相獨立的，彼此并無主從關聯。故除確有助于便利訴訟、解決糾紛的個案外，不宜將兩類不同的法律關系合并處理。關于這個問題，最高人民法院在其保險法司法解釋征求意見稿中，也提出了同樣的意見。
本所認為，對于債權人來說，僅就單筆貸款而言，貸款合同中約定了借款人的投保義務，而保險合同中保險事故的發生則是借款人未及時履行借款合同，兩個合同相互依存，將借款人、擔保人以及保險公司列為共同被告，并不違反一案一訴的原則，況且，民事訴訟法及其司法解釋并無所謂的“一案一訴”的訴訟原則的規定。在司法實踐中，采取分別訴訟的途徑存在以下不足：
首先，若單獨保險合同糾紛，由于保險合同一般會對違約金、罰息等內容約定免除賠償責任，因此，即使銀行勝訴，債權仍無法完全實現。
其次，若單獨借款人，盡管可以保證在訴訟結果上的完全勝訴，但保證保險作為對債權的保障措施則失去其實際的意義，對債權的切實保障不足。
再次，若將借款關系和保險合同糾紛分別訴訟，人為地加大了債權人實現債權的時間和成本。
5．保險公司的抗辯權可能對資產管理公司造成影響
雖然資產管理公司取代了銀行的地位，但是保險公司相關的抗辯權是依然存在的。
（1）保險公司的先訴抗辯權問題
實踐中，銀行不債務人及經銷商，僅保險公司的案件比較多。其的依據為銀行、經銷商、保險公司簽訂的關于合作開展汽車消費貸款保證保險業務的“三方協議”以及保險公司向債務人出具的保險單。突出的問題是，為查清基礎合同的履行情況，保險人能否主張先訴抗辯權，要求追加債務人及擔保人參加訴訟。
現有案件中出現的中國人民保險公司車輛消費貸款保證保險合同條款第十五條第（一）款第一項的約定：“被保險人索賠時應先行處分抵（質）押物或向擔保人追償以抵減欠款，抵減欠款后不足的部分，由保險人按本保險合同規定責任賠償。”保險公司往往據此享有先訴抗辯權。如果銀行未向其他擔保人追償前，單獨保險公司，法院應當以銀行尚不能就不保險合同行使債的請求權為由，裁定駁回銀行的。如果銀行將債權人、經銷商、保險公司一并提訟時，法院可判決保險公司對處分物的擔保或向擔保人追償后不足的部分承擔保證保險責任。
有法院對以上問題持相反的意見，因為，保證保險合同并不從屬于借款合同，也不是對借款合同的保證擔保1，因此，不存在銀行主張保險債權前，必須先借款人或先處分抵押物問題。這在廣州市中級人民法院的一個二審判決中得到了確認。
（2）保險人基于保險單的背面條款的抗辯權
保單背面條款屬于有效的合同條款，對保險單上載明的當事人各方具有拘束力。但是，銀行作為被保險人，并非是保險合同的當事人，而只是關系人。因此，保險單的背面條款并不能當然地對被保險人產生效力。因此人民法院不能單純依據保險單的背面條款而免除保險公司的賠償責任，而要結合其他相關的協議加以考察。
（3）保險人因投保人故意制造保險事故而產生的抗辯權
根據《保險法》第二十八條第二款和第六十五條第一款規定若保險公司有證據證明投保人存在故意的，將極有可能免除保險責任。這種風險對資產管理公司而言是存在的。
（4）關于貸款詐騙對保險的影響
目前，只要有證據證明借款人在貸款和投保時所提供的部分文件虛假，保險公司為達到免賠的目的就會采取刑事報案的形式要求公安機關介入。但是，根據目前個人貸款的程序規定，許多貸款和投保所需的文件形式過于格式化，對于許多具備還款能力的當事人來說是無法取得的，因此提供部分虛假文件不能等同于“具有詐騙的犯罪故意”。
在法律上，確定當事人的行為是否構成貸款詐騙犯罪，應當考察當事人在辦理貸款和投保時在主觀上是否具有“非法占有的目的”，而不應僅依據公安機關是否立案、人民法院是否制作調查筆錄進行判定。對此，公安機關應當采取慎重的態度，應當避免輕易介入經濟糾紛，防止他人以此逃避法律責任的承擔。
參考文獻：
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＊中山大學法學院碩士研究生。
＊＊廣東天勝律師事務所高級合伙人。
1參見王全弟主編的《債法概論》115頁，復旦大學出版社，2001年9月版。
2參見《合同法》第41、42、43條，學者對此的相關理解可參見王利明主編《中國民法案例與學理研究》181頁，法律出版社1998年版.
1最高人民法院《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第九條：金融資產管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押登記繼續有效。
2參見最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第十一條。相關案例見北京第二中級人民法院審理的華融資產管理公司案[2001]1024號。轉自陳貴民《民商審判案例與實務》308頁，群眾出版社2004年版。
3參見北京第二中級人民法院審理的長城資產管理公司案[2002]4110號。轉自陳貴民《民商審判案例與實務》314頁，群眾出版社2004年版。另一個相關案例可參見陸永隸主編《金融貸款擔保案例評析》第4頁，法律出版社，2000年1月版。
[關鍵詞]旅游經濟；鄉村旅游；文化保護；可持續發展
發展鄉村旅游，是城鄉統籌發展的有效舉措，也是建設社會主義新農村的重要內容，總書記2004年7月26日在視察上海崇明縣前衛生態村時指出：“農家樂前途無量”。國家旅游局將2006年全國旅游宣傳主題確定為“2006中國鄉村游”，以發揮旅游在建設社會主義新農村中的優勢和作用。開發鄉村旅游，鼓勵農民依托當地資源拓寬致富渠道，應當同時注意到鄉村旅游的發展很大程度上依賴于獨具特色的鄉村風光和人文資源，而農村旅游文化資源又具有脆弱性和不可再生性，所以開發鄉村旅游要堅持“保護第一，開發第二”的原則，走“保護——開發——保護”的可持續發展道路。
一、鄉村旅游開發為文化保護創造了有利條件
旅游開發過程中對于旅游目的地文化的影響，學者們給予了較多的關注，主要是如何發掘文化資源的旅游價值，提高旅游的文化含量，保持旅游的可持續發展。研究表明，旅游的適度開發與有效控制，有利于文化的保護。鄉村旅游對于繁榮農村經濟，增加農民收入等方面具有積極意義，通過發展鄉村旅游，傳統資源就地轉化為旅游產品，完成價值實現和大幅度升值，經濟手段輔之以合理完善的行政手段，為鄉村文化保護創造了有利條件。
1.為文化保護提供經濟保障
發展鄉村旅游是農民根據當地優勢調整產業結構，促進農村經濟發展，實現增收的重要途徑。發展鄉村旅游擴大了城市居民在農村的消費，也促進了農業勞動力在農村內部的轉移，帶動了農產品消費需求的擴大，推動了農業勞動生產率的提高和農業總收入的增長。農村經濟的壯大，公共財政的積累，為農村文化資源的整理發掘、弘揚保護以及文化設施的建設提供了經濟上的可能和支持。
2.有利于鄉村文化的傳承
由于生產生活方式的轉變，鄉村文化中的許多內容逐步面臨消亡，盡管專家倡議、政府呼吁保護，但是收效甚微。隨著旅游開發的興起以及外地游客的欣賞度的增加，這些文化內容的經濟價值和文化價值日益顯現，使得那些面臨失傳的手工技藝、民間舞蹈和音樂等得到了重新認識和重視。人們為了發展旅游經濟，不遺余力地挖掘傳統文化，恢復一些瀕臨消亡或中斷多年的民俗文化。盡管這些行為活動直接目的是經濟利益，但是客觀上還是起到了恢復和傳承文化的作用。隨著鄉村旅游的深度發展，農民思想認識的進一步提升，將更加有利于鄉村傳統文化的延續。
3.提高了農民的文化保護意識
鄉村旅游開發吸引了城市居民來到農村，農民也有了更多的機會接觸城市文明，通過直接的對比，農民提高了對自我文化價值的認知度，增強了對自我文化的自豪感和認同感。在親身參與旅游經營管理和服務的實踐活動中，他們認識到鮮明的文化特色和秀美的山川一樣都是寶貴的財富，開始用旅游者的眼光審視自我文化，盡管這種認識還處于淺層面的萌芽狀態，但已經邁出了由被動保護到主動保護的第一步。而旅游收入為農民帶來了直接收益，出于通過旅游生態化發展獲得長遠利益的期望，農民對自我文化保護的自覺意識更加增強。
4.拓展了鄉村文化的發展空間
鄉村旅游在城鄉之間架起了文化傳播溝通的橋梁。農民通過發展鄉村旅游，感受了外來文化，開闊了視野，學習了先進的經營管理理念，對城市文明有了新的認識和理解，一些精品旅游地區的鄉村旅游還要接待外國游客，這里的農民更加要面向國內接軌國際。在文化交流的過程中，一些新的思想認識和行為習慣融入傳統文化和觀念當中，形成了具有時代特色又有傳統文化底蘊的新的文化共識，從而拓展了鄉村文化的發展空間。
二、鄉村旅游開發對文化生態的負面影響
發展鄉村旅游帶來了人員的頻繁交往，而不同文化的交流撞擊在所難免，城市文化進軍農村已是不言而喻的事實，而且其影響程度往往隨著旅游規模擴大而增強，如果鄉村旅游開發過程中忽視甚至擯棄當地珍貴的文化特色，忽視當地旅游資源特有的文化內涵和價值，所造成的損失往往是不可彌補的。
1.鄉村文化過度商業化
“在旅游的發展對目的地文化的負面影響方面，最明顯的問題是當地文化的不正常商品化。”由于開發水平較低，缺乏經驗，還有的是出于迎合游客的需要，有些地方特別是早期開發的鄉村，將當地的民俗節慶文化舞臺化、商品化，這種人為地商業性生產和加工，造成了鄉村文化的失真和扭曲，失去了原真性的鄉村文化的價值也就大打折扣，不僅使游客無法真正認識和理解鄉村文化，長此以往，甚至當地農民對自我文化的了解和繼承都會出現問題。
2.淳樸民風受到沖擊
旅游活動中的文化示范效應客觀存在，這主要是旅游活動的文化性質所決定的。旅游的發展，對于旅游目的地的社會風氣影響較大，特別是經濟欠發達的農村，對于旅游者生活方式和價值觀念帶來的不利影響，抵御和凈化能力較弱。由于經濟利益的驅動，純樸的農民學會了“宰客”，五花八門的手段甚至是敲詐勒索、坑蒙拐騙，引起游客的強烈不滿；村民之間的和睦祥和也被打破，經濟利益糾紛時有發生；有的農民過分依賴旅游業，產生了一些不健康的行為方式。
3.農村文化生態偏離軌道
農村文化生態是指農村整體歷史文化特征，是有別于其他區域的根本文化特質。“有些是農民集資辦旅游，有些農民企業家開發旅游，他用他的審美觀來開發這些東西，集中體現在景區的城市化、鄉村的庸俗化方面，這是比較突出的。”鄉村旅游陷入簡單現代化和規模化的誤區，也就失去了其特有的文化感染力。因為鄉村旅游實際上是一種體驗旅游，人們是在體驗的過程中獲得對鄉村文化比較深入的異質化感受，從而不虛此行。經營農戶容易從自己的角度理解城市游客的需求，將對城市生活的向往融入鄉村旅游的發展目標，把本來極具地方特色的東西改造成普通的一般化的東西，鄉村旅游就會失去持續發展的基礎。
三、鄉村旅游開發過程中文化保護應采取的措施
孫家正同志在《中國民族民間文化保護工程試點工作會議上的講話》中強調：民族民間文化是我們的根，是文化發展的源泉，當前亟需加強民族民間文化的保護，因為我們不能忘了回家的路。全國政協委員馮驥才主張對傳統文化要有溫情和敬意，傳統文化是一個民族的身份證。農村是農耕文明最基本單元，廣大農村保持著民族傳統文化的深刻記憶，所謂“禮失求諸野”，在鄉村旅游開發過程中加強文化保護既是可持續旅游發展的需要，也是關乎文化安全的大事。上世紀八九十年代大規模城市化建設造成的文化悲劇，鄉村旅游開發要引以為鑒，采取相應措施保護鄉村文化。
1.發揮政府主導作用，依托民間文化組織
在當前市場機制發育還不完全的條件下，政府力量的主導和推動作用對鄉村旅游的發展以及文化的保護是非常必要的。市場經濟徹底改變了鄉村生活，現代化生活方式也同時肢解了農村的公共組織，只有政府才能有效地協調投資商、當地居民以及游客之間的利益關系，才能協調經濟發展與文化保護之間的關系。各級政府應當高度珍惜并全力保護文化資源，并通過文化發展將高度的人文關懷和人文理念融入農村發展理念，融入公眾行為和生活方式。當然，隨著市場的逐步成熟，鄉村旅游漸成規模之后，鄉村旅游的發展應當逐步轉型，逐步實現市場調節，這時政府應當鼓勵農民成立民間團體、協會等組織逐步取代早期的一些政府職能。政府以制度和資金扶植民間組織發揮作用，為公眾參與文化保護提供渠道，并通過信息交流、媒體宣傳以及理論指導等多種方式，促進農村文化保護。
2.做好文化普查，分類分層實施保護
農村文化種類繁多，形式各不相同，價值大小不一，實施農村文化的前提工作就是進行文化普查。隨著旅游開發，市場經濟大潮帶來的沖擊力巨大，如果沒有摸清家底，重視不夠，勢必會措手不及，而農村文化資源十分脆弱且不可再生，文化的消亡會留下無盡的遺憾。所以，進行農村文化現狀的全面調查，對于把握全局分類保護十分必要。在此基礎上，本著整體性、發展性、展示性的原則實施保護，維護文化的原真性和完整性，實現文化保護和經濟效益的和諧統一。
農村文化形態的不同，實施保護的方式也不盡相同，因此，要注重靜態收藏和動態繁衍相結合，民間傳承和專業介入相結合、原生態保護和創新發展相結合，通過建立民間博物館、數字化保護、復制保護以及研究所式保護等多種途徑有針對性地多角度采取措施對農村文化進行保護。
由于農村傳統文化的傳承在很大程度上是靠口傳身授，那些多數已經年逾古稀的民間藝人可謂是“活的圖書館”，對它們的保護關鍵是保證代代有傳人，在這一點上，日本的“人間國寶”政策值得借鑒。
3.科學規劃，適度開發
增強鄉村旅游的吸引力，要有高質量的、新穎獨到的規劃項目和創意策劃。在規劃建設的過程中，更多地需要強調軟開發。軟開發的核心就是規劃、設計、策劃，一定要努力將這些工作做到位。
鄉村旅游開發要以鄉村文化為核心，提高鄉村旅游產品的品位和檔次，避免鄉村旅游產品結構雷同，提高產品競爭力。在規劃中要在改善農民基本生活條件，加強基礎設施建設的同時，注重保護農村文化的本色，強化經營特色和差異性，突出鄉村天然、淳樸、綠色、清新的環境，強調閑情和野趣。鄉村旅游的消費者更多追求一種休閑情趣，他們大多有較豐富的旅游經驗，從工業文明當中偷得浮生半日閑，追求的自然不會是工業文明的復制品。
科學規劃需要有高層次的專業人才，這也正是農村所缺乏的，因此，必須組成跨行業、跨學科、跨地域的組織，由相關管理部門和政府職能部門、利益團體、保護專家和當地村民代表構成，組建鄉村文化保護議事協調機構，在議事過程中提高決策透明度和民主性，通過專家指導、輿論監督，社會力量共同參與，提高鄉村旅游經濟效益推進文化保護。
4.加強教育培訓，提高農民文化保護的自覺意識
鄉村旅游對鄉村文化的依附關系決定了鄉村旅游的發展離不開當地居民的積極參與，營造一個對旅游者具有親和力吸引力的氛圍環境需要有淳樸的民風。傳統的宗族制度下一些生活經驗比如有關對村民的教化和村民對自身事務的管理經驗，對于今天仍有借鑒意義。
要通過學校教育、家庭教育、自我教育以及實踐教育等多種途徑加強教育培訓，使農民認識自身的文化歷史，增強文化保護的責任感，并在公眾當中廣為傳播和展示。與其他旅游形式不同的是，鄉村旅游中為游客提供服務的主體是農民，因此，鄉村旅游的教育培訓除了包括旅行社、飯店等，更重要的是要考慮農民的特點和需要，更要注重提高農民的綜合素質，引導并激發農民參與鄉村旅游經營管理的積極性，提高農民辦旅游的能力。通過發展鄉村旅游，使農民收入增加，在旅游發展中直接受益，與此同時提高對自我文化價值的認識和文化內涵的理解，提高文化保護的自覺意識，主動成為農村文化的繼承者和保護者。
參考文獻：
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關于經濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設社會主義市場經濟體制的目標之后，但其中多數文章都力求打破傳統部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經濟法律體系的部門法新構成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經濟法律”和“經濟法律體系”本不是規范的法學術語，以之為基礎而進行過深的法學理論探究是歧途末路。“經濟法律”和“經濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經濟學研究的需要，特別是市場經濟學即法制經濟學研究的需要。從法學角度講，“經濟法律”和“經濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經濟關系為調整對象的民法、商法和經濟法等法律部門之間的相互關系。
關鍵詞：經濟法律法律體系商法地位經濟法律體系
正文：
一、關于經濟法律和經濟關系
雖然“經濟法律”不是一個規范的法學術語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數學者都會贊同：經濟法律是調整經濟關系的法律規范。在這個定義當中，“經濟關系”是關鍵詞，只要弄清了“經濟關系”的內涵、外延，并對之做出科學的分類，就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成.[1]所謂“經濟關系”，是指各經濟主體為實現一定經濟目的在生產、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。[2]從“經濟關系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經濟關系是經濟主體之間的關系，離開了經濟主體就無所謂經濟關系，經濟關系的數量決定于經濟主體的數量；二是經濟關系形成于生產、交換、分配和消費等經濟活動之中，沒有經濟活動就不可能形成經濟關系，經濟活動的多少決定經濟關系的多少。而無論經濟主體還是經濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經濟主體越多，經濟活動也越頻繁。根據政治經濟學原理，人類社會經歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業同農業的分離，第三次是商人的出現，
[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經濟發展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調整變化，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的不斷更新發展。總之，經濟關系的數量將隨著社會分工的不斷細化發展而日益增加。
在現實經濟生活中，大量的經濟關系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經濟關系的數量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經濟發展經歷了產品經濟（自然經濟）、商品經濟兩大階段，產品經濟是自給自足的經濟，商品經濟是以交換為目的的經濟。在產品經濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系。進入商品經濟社會以后，由于交換的出現，經濟關系產生了。商品經濟的發展也經歷了兩大階段：自由商品經濟和壟斷商品經濟。在自由商品經濟階段，多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系，從屬性的縱向國家協調經濟關系很少，只是到了壟斷商品經濟階段，縱向經濟關系才開始大量出現，但相對于橫向經濟關系，其數量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發展，大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系，因為縱向的國家經濟調節關系是有限度的，社會經濟主要由看不見的手——市場來調節，而非主要由看得見的手——政府來調節。由此看來，只將經濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經濟關系再分類。橫向經濟關系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經濟關系：
1、橫向的非營利性財產關系（經濟關系）
2、橫向的營利性財產關系（經濟關系）
3、縱向的國家經濟調節關系。與之相適應，需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系。于是，民法、商法、經濟法就相應出現了。
二、關于法律體系和法律部門劃分
通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應法律調整的需要，將經濟關系分為橫向非營利性財產關系、橫向營利性財產關系和縱向國家協調經濟關系，但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。
（一）關于法律體系
法律體系通常指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯系的統一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學界有爭議。
爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。
1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：
（1）有些學者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學家為法律規范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規范之間的關系上面，為法律規范的"法律部門"歸屬而大費周折；另一方面，法律規范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現的問題，法學并沒有給予充分地關注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。
（2）有些學者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發點和理論結構已經過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據，也沒能正確總結現實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規范的表現形式和實現方式的體系，可分為國家法體制、經濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]
（3）多數學者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協調法律體系內部關系；對于司法來說，有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務，并準確適用法律；對于法學研究來說，使研究范圍有相對獨立的領域，使法學學科分工專業化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經濟發展而日益如此，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產生誤解。
2、法律體系應劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：
（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經濟的發展，新的法律法規不斷涌現，任何法律法規之間無論在調整對象上還是在調整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規的學習、研究和掌握。
（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經濟法、勞動法、社會保障法、環境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經濟的發展，法律法規將會越來越多、越來越細，現在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現在就讓其獨立，這樣更有利于社會經濟和法律的發展。
（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規的學習、研究和掌握，都不利于法律和社會經濟的發展。
（二）關于法律部門劃分
法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據一定原則和標準對法律規范進行分門別類的活動，劃分的結果——同類法律規范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關于法律部門的劃分，其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準。現在我國多數學者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調整的對象，即根據法律規范所調整的社會關系的不同進行分類，例如民法調整平等主體間的人身和財產關系，而行政法雖然也涉及財產關系與人身關系，但不屬于平等主體之間的關系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調整的方法，即根據法律規范調整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調整財產關系和人身關系，而民法以自行性調節為主要方式，刑法以強制性干預為主要調整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發展原則，即法律部門劃分固然要以現行法律、法規為條件，但法律是隨著社會經濟發展而不斷向前發展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規。[9]
共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：
1、劃分原則和劃分標準的關系問題，即兩者是統一關系，還是互補關系；
2、兩個劃分標準的關系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統一關系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現，但有一個前提，即原則和標準的內涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關系。由此可見，分析原則和標準的關系，必須從二者的內涵入手，內涵一致即為統一關系，內涵不一就是互補關系。現在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關系，而非統一關系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準。基于此，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內涵，劃分原則應首先得到遵循，然后再依據劃分標準。關于兩個劃分標準的關系，有的學者認為是主次關系，即調整對象是基本標準，調整方法是補充標準，[10]筆者以為不然。現有的已經達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經濟法等，它們相互之間的主要區別：調整對象或調整方法，從出現的幾率上來看，調整方法比調整對象更多，僅從這一點上來說應將調整方法列為基本標準。考慮歷史因素和未來發展，筆者認為，調整對象和調整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序：
1、充分考慮現有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現有的大的格局；
2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；
3、根據法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，對新的法律部門組建意見進行學術論證；
4、權威機構認定，以便于立法、司法和學術研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。
三、關于商法地位
通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經濟關系、橫向營利性經濟關系和縱向國家經濟調節關系作為調整對象而劃分出民法、商法、經濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學界只對民法、經濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應否獨立存在較大分歧，而且我國現行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。
（一）商法產生的原因分析
商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規范的總稱。[11]現在多數學者認為，商法最初的形式是商人習慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農本經濟進入了發展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現了定期集市，產生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業發展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣，訂立了大量的實施于本商會內部的自治規約，經過11世紀至14世紀數百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內部實行；其二，內容已涉及現代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]
近代商法產生于16世紀以后。隨著資本主義商品經濟關系的萌芽，歐洲的一些封建割據勢力逐漸衰落，統一的民族國家紛紛形成。[13]相應地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經濟的繁榮與發展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認，具有濃厚的商人法或屬人法特色，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習慣的基本規則，而且大量引錄商法原理，其內容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎而制定的。
現代商法產生于19世紀以后。隨著歐洲資產階級革命的成功，社會關系發生了根本性變革，保護資本主義商品經濟關系、推動商事活動、促進統一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現。”[14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現代商法的代表作。
由上可見，商法的產生絕非偶然，而是有其深刻的經濟、政治原因：
1、商法的產生是商品經濟進一步發展的內在要求。商品經濟的發展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿易活動，而且社會經濟越往前發展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產階級掌握國家政權以后，這種經濟發展的內在要求，就轉變為將原來作為自治規范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。
2、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀，由于新大陸的發現，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業的起飛和資本主義商品經濟極其迅猛的發展。[15]
（二）商法獨立應具備的條件之一分析
我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發展的現實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經濟發展的現實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？
1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質意義商法的存在，并大都承認商法學的獨立學科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經存在的實質上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？
2、平衡原則的符合情況。在我國，多數學者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業、商號、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法等，[17]其數量之龐大，在我國現行的民商法體系中已經占據超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現行民商法體系結構的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經濟的發展。
3、發展原則的符合情況。剛才已經提到，隨著我國社會主義市場經濟體制模式的確立和社會經濟的發展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業等將在范圍、形式等許多方面發生較大的變化，商法的數量規模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規，商法成為獨立法律部門是歷史發展的必然趨勢。
4、調整對象情況。商法具有自己相對獨立的調整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調整對象的相對獨立性在于，商事法律關系是一種經營性關系，即由經營主體所從事的經營而形成的特殊社會關系，是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外法律關系。[18]
5、調整方法情況。一般來說，法律調整方法有三種類型：一是自行性調節方法，二是強制性干預方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調整方法上同民法相同，都是運用自行調節方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性，因為調整對象和調整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。
從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發展，不利于社會主義市場經濟體制的建立，不利于我國經濟的繁榮、穩定。
（三）商法獨立應具備的條件之二分析
前面已經提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發展的現實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現在讓我們看一看它是否符合社會經濟發展的現實需要。社會經濟發展的現實需要有三層含義：第一層含義是指現代社會經濟發展趨勢，第二層含義是指現代商法發展趨勢，第三層含義是指我國經濟發展現狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經濟發展的現實需要也應從這三方面來論述。
第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現代社會經濟發展趨勢。社會分工是商品經濟的決定因素，[20]社會經濟發展的趨勢是商品經濟將在社會分工不斷細化發展的推動下日趨繁榮發達，而商法是商品經濟的產物，商品經濟的繁榮發達必將促進商法的完善與發展，其數量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經濟和商法發展的現實、本著促進經濟發展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執堅持“民商合一”的觀點，不但會使現行的民法體系結構日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發展產生極為不利的影響。
第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現代商法發展趨勢。現代商法具有動態化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統一的三大發展趨勢，[21]其中：現代商法的動態化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區別于民法的特點，立法機構需要為之成立專門部門來承擔，立法上的獨立將加快商法的獨立；現代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現統一，一部適用于全世界的統一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區的民法融合在一起的。另外，世界各主要發達國家商法獨立的現實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經濟發達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。
第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經濟發展現狀。我國經濟雖然經過改革開放20多年的持續高速發展，但由于基礎薄弱、體制落后、商品經濟不發達，我國在世界上仍是一個經濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕。基礎薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經濟不發達可以促進。關于促進商品經濟發展，總結世界上商品經濟發達的國家的經驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經濟發展等方面的作用。而重視發揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。
四、關于我國的經濟法律體系
（一）經濟法律體系的部門構成分析
通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經濟法律體系將由民法、商法和經濟法三個部門法構成，各部門法的具體法律法規組成情況如下：
1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產權法，包括著作權法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養法等；（5）繼承法。[22]
2、商法部門：（1）合伙企業法、獨資企業法；[23]（2）破產法；（3）證券法；（4）票據法；（5）保險法；（6）海商法。
3、經濟法部門：（1）市場規制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調控法，包括計劃法、經濟政策法；（3）國家投資經營法，包括國家投資法、國有企業法。[24]
（二）商法獨立后各部門法之間的關系分析
1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切，因而產生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調整對象都是平等主體之間的關系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調整所有平等主體之間所有人身關系和財產關系的法律規范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結論。商法和民法的調整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調整平等主體之間的人身關系和非營利性財產關系的法律規范？如若僅僅因為中國現行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。
2、商法與經濟法。關于商法與經濟法的關系，學者也有不同看法。一種看法認為商法與經濟法都以企業為核心對象，兩者沒有根本性的區別；另一種看法認為商法與經濟法的理念、機能是不同的，商法與經濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調整對象不同，商法是調整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發生的商事法律關系之法，經濟法是調整國家或國家部門與市場主體之間因進行經濟調節而發生的經濟法律關系之法。其次，二者的調整方法不同，商法主要運用自行調節的方法，經濟法則綜合運用自行調節和強制干預的方法。其三，二者的性質不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權，以個體利益為基礎；經濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經濟法在各自的體系構成方面仍有較大爭議，主要集中在企業法的劃歸上。筆者認為，企業法有廣義和狹義之分，廣義企業法是指規范各種類型企業的法律規范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業法的集合性，決定了企業法調整對象性質的復雜性，因此不能籠統地說企業法是屬于商法，還是屬于經濟法。鑒于國有企業、外商投資企業、公司分別因其國家投資、涉外、規模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益，調整這三類企業的法律更多地體現了國家意志，因此將之劃歸經濟法。其他類型的企業，像合伙企業、獨資企業、集體企業、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經濟法關于企業法的劃歸問題。
3、經濟法與民法。經濟法與民法的關系，在我國現行的民商合一的體例下，主要是指經濟法和商法的關系，上面已詳述，在此不再贅述。
注釋：
[1]轉引自周林彬著：《法律經濟學論綱——中國經濟法律構成和運行的經濟分析》，北京大學出版社1998年版，第13頁。
[2]劉瑞復著：《經濟法學原理（第二版）》，北京大學出版社2002年版，第32頁。
[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經濟》，第16—17頁。
[4]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第426頁。
[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網
社會·警法速遞·法制爭鳴，2002-1-6。
[6]參見前引[2]，劉瑞復書，《經濟法原理（第二版）》，第88—92頁。
[7]參見《法律部門的劃分》，網址：/lawpart.htm。
[8]參見洪恩在線：《法律碩士復習指南·綜合課·法學基礎理論輔導》，
[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第430—432頁。
[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第432—433頁。
[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第3頁。
[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第13頁。
[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。
[14]轉引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。
[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。
[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。
[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。
[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。
[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。
[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經濟》，廣東經濟出版社1998年版，第16頁。
[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。
[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第10頁。
[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網址：law－）·法律論文資料庫。
[24]參見漆多俊著：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版，第238頁；
[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。
[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。
[27]參見前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。
