時間：2023-03-27 16:46:42
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行政規(guī)范性文件（俗稱“紅頭文件”）是行政機關實施法律法規(guī)、履行行政管理職能的一種重要載體和方式，對于政府推動改革、發(fā)展經濟、維護秩序、服務社會起著重要作用。但由于其在制定過程中存在著制定主體、制定程序和規(guī)范事項上的“三亂”現象，權力機關和上級部門對之監(jiān)督手段的虛置現象，以及法律體系和行政體制層次過多的現象，使得一些部門的“紅頭文件”容易與法律“撞車”。更嚴重的是，少數部門為了強化部門利益，逃避具體行政行為受司法審查的可能，就通過制定規(guī)范性文件來規(guī)避、抵制法律，集體“闖紅燈”，導致一段時期內亂罰款、亂收費、亂攤派、亂集資的違法文件滿天飛。對于這種現象，有人稱為“政府權力部門化、部門權力利益化”，最終結果是嚴重破壞了行政法治環(huán)境。
分析“紅頭文件”違法的緣由，除了部門利益和法律觀念上的因素外，缺乏相應的審查監(jiān)督機制是關鍵。
長期以來，對行政機關“紅頭文件”的合法性審查，我國實行的是“事后備案”制，即文件頒發(fā)實施后再交給政府所屬的法制部門備案。由于這種事后備案沒有具體明確審查職責，缺乏應有硬度，使得效果甚微。據資料顯示，在現存的兩百多萬件規(guī)范性文件中，履行報送備案監(jiān)督程序的還不足兩萬件。如此大面積的監(jiān)督缺失容易使規(guī)范性文件喪失法定的原則立場，成為一些部門謀私的工具。而且，由于事后審查制度必然的滯后性，一些違法文件在被糾正之前已經造成了無法彌補的損失，從而付出太大的行政成本。因此，對行政文件的審查，應當從立法上尋求由事后轉為事前的新機制。
從行政法上講，行政部門制定規(guī)章以下的“紅頭文件”，不屬行政立法范疇。按規(guī)定，只有行政立法才有審查環(huán)節(jié)，對于規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件的出臺，法律并沒有規(guī)定審查程序?？梢?，尋求行政文件事前審查機制，就必須建立相應的“紅頭文件”出臺“法律審”程序。安徽省通過立法規(guī)范行政文件的制定程序，并強調，對政府法制部門提出的合法修改意見，如果制定部門不予理睬，法制部門可以提請本級政府撤銷該文件，更加增強了法定審查程序的強制力和執(zhí)行力，能確保在文件頒發(fā)前過濾掉違法的內容，有效避免違法文件帶來的行政損失，無疑是遏制違法文件出臺的治本良策。
一、行政機關先行處理原則
絕大多數國家均采用行政機關先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協議先行原則、窮盡行政救濟原則等。在美國，涉及國家賠償的案件，大約有80%至90%是在行政機關得到解決的。在捷克，司法部和財政部有權審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權人向法院提起賠償訴訟前，一般須經過賠償義務機關先行處理，或與賠償義務機關先行協商，若不能達成協議或請求權人不滿意行政處理決定，或賠償義務機關逾期不處理，才可以向法院。先行處理猶如一張過濾網，將行政機關能夠自行解決的賠償限制在行政機關內部，而不進入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負擔；另一方面又方便了當事人，使受害者可以不經過復雜繁瑣的訴訟程序及時得到賠償，同時也是對賠償義務機關本身的尊重。當然，這一原則也有某種局限性，強制要求所有受害人向侵權機關申請并協商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權機關繼續(xù)合作的結果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。
（一）兩種先行處理模式
從行政機關處理賠償事務的方式看、行政機關先行處理分"決定式"和"協議式"兩種。它們在處理方式和結果上有一定差異。
"決定式"的最突出特點是：行政賠償義務機關對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權人進行協商或討論，受害人只能被動接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規(guī)定："公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決。對行政機關的處理不服，可以向人民法院提訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內容實際排除了正式協商形式，而只用了"處理"一詞。規(guī)定雖然含糊，但實踐中多采用半協商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規(guī)定："被害人應先向有賠償責任之官署以書面請求賠償。書面送達官署三個月后，未經官署確認，或在此期間內對賠償義務全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規(guī)定。
"協議式"則以賠償義務機關與受害人雙方協商為基礎，以協議為最終處理結果。許多國家和地區(qū)之所以采用"協議"方式，主要是考慮到賠償爭議復雜多端，要求當事人間能夠共同協商，對損害賠償額請求達成折衷妥協方案。例如，美國《聯邦侵權賠償法》第2675條第1項規(guī)定："除非請求權人先向有關聯邦行政機關提出賠償請求，而且被請求之行政機關……作出終局之拒絕，不得對美國政府……提起請求金錢賠償的民事訴訟"；該法2672條規(guī)定："對于受害人的請求，每一聯邦行政機關的首長或其指定人必須依法予以考慮，評估、調解、決定或妥協、和解、受害人如果接受了這種決定或妥協、和解，則發(fā)生終局之效力，不得再行請求或"。
（二）先行處理程序的提起方式
在行政機關內部提起賠償請求一般有兩種方式，一為單獨請求賠償；二為附帶提出賠償請求。
如果受害人僅就賠償問題向行政機關單獨提出請求，而不涉及其他要求，則視為單獨式請求。行政賠償義務機關接受這類請求無須確認行政行為的合法性，只需就侵權事實成立與否及賠償數額等問題與受害人共同協商，達成共識。例如，某公民在被拘留期間，受到警察刑訊和毆打，如果他僅就被毆打受到損害請求行政機關賠償，賠償義務機關無須審查該毆打行為合法與否，而只須確定損害人因其合法權益受到該行為侵犯造成損失而請求的行政賠償。我認為這一范圍過窄。單獨式請求包括兩部分，一是對已經確認為違法侵權的行為向賠償義務機關提出賠償請求；二是對無須確認的明顯違法行政行為直接向行政機關提出賠償請求。因為行政侵權行為很普遍，確認機關卻只有行政機關和司法機關。如果要求所有受害人對侵權行為提起賠償請求之前都要經過確認階段，勢必增加受害人的負擔。況且有很大一部分行政侵權行為明顯損害事實，而不涉及確認其合法與否問題，更無須通過復議或訴訟途徑先確認為違法，再向行政賠償義務機關請求賠償。如行政機關公務員毆打侮辱行為、獄政管理中的事實行為等，既不屬于行政復議和訴訟范圍，也沒有適當的確認機關，因此，賦予受害人直接的請求是必要的，即受害人可就賠償問題直接向行政機關單獨提起，由賠償義務機關與受害人協商處理。
附帶式請求，是指行政賠償請求權人在提出行政復議或其他審查行政行為合法性程序的同時，附帶請求以審查行政行為合法性、適當性為主要內容，以賠償損失為附帶內容。受害人可在提起行政復議或行政申訴，在要求有權機關審查并確認某一行政行為的合法性的同時，還可以附帶要求侵權機關賠償其損害。當然，附帶式請求往往須經過兩道不同的程序，一是先確認行政行為違法或不當，二是就違法和不當的行政行為所遭受的損害提出賠償請求。由于確認機關未必都是賠償義務機關，因此，會出現確認機關與原機關共同承擔賠償責任，或確認機關責令原機關承擔賠償責任的情形。例如，我國行政復議條例第44條規(guī)定："被申請人作出的具體行為侵犯申請人的合法權益造成損害，申請人請求賠償的，復議機關可以責令被申請人按照有關法律、法規(guī)和規(guī)定負責賠償"。
二、賠償請求權及受理
在行政機關內部賠償程序中，受害人提出賠償請求，賠償義務機關受理請求都必須符合一定條件，履行法定手續(xù)。這些要件和手續(xù)大致可以分為兩大類：
（一）實體要件
請求權人向賠償義務機關請示賠償，應當具備以下實體要件：
1.請求權人原則上是因行政機關及公務員執(zhí)行職務行為而直接受損害的人。如被違法拘留的人，被非法沒收財物的人，被毆打、拘禁的人。至于受害人死亡的，其繼承的、被撫養(yǎng)人、支付喪葬費的人為請求權人。未成年人和精神病人等無行為能力人，限制行為能力人受侵害而提出賠償請求時，由其法定人。
2.被請求人為行政賠償義務機關。
3.請求依據是能夠證明的損害事實。包括已受損失和必然的可得利益損失，不是假想、預料、期待的非現實損害，以及相關的法律文件，包括確定行政機關賠償義務和受害人請求權的一般賠償法和特別法。
（二）程序要素
從許多國家、地區(qū)行政賠償立法及實踐看，程序要素是請求權人提出賠償請求，行政賠償義務機關履行賠償義務的步驟、方法、形式要求等綜合因素。它主要包括：書面申請、法定期限內提出、行政機關決定或協議期限、協議及賠償金額限制等。
1.書面請求
受害人等向賠償義務機關提出賠償請求，須以書面形式進行。請求賠償行為屬要式法律行為，因此，僅以口頭表示請求賠償的意思是不夠的，難以構成具有法律效力的法律行為，例如，《美國聯邦侵權賠償法》第2401條規(guī)定："除非于求償權發(fā)生后二年內對于有關聯邦行政機關以書面提出賠償請求，……對于美國聯邦政府的侵權行為之訴，即歸于消滅。"我國法律目前并未規(guī)定向行政機關提起賠償請求須以書面形式為之，但實踐中做法則多采用書面形式。如行政復議程序中附帶請求賠償的，須以復議申請書為基礎提出附帶請求，一般均采用書面形式。
2.法定期限內提出請求
向行政機關提出賠償請求，必須在法定期限內提起，這與訴訟上的消滅時效是一致的。許多國家、地區(qū)的法律都明確規(guī)定了國家賠償的請求期限，即請求權的消滅時效。其意義在于督促權利人及時行使求償權利，義務人早日履行其義務，以免時過境遷，發(fā)生舉證困難，解除請求人與賠償機關及公務員的顧慮。如果請求權人不能在法定期限內向賠償義務機關或其他有關機關提出賠償請求，則喪失勝訴權，即喪失要求法院強制義務人履行義務的權利。當然，即使在時效屆滿的情況下，權利人仍提出請求，義務人主動履行義務的，權利人仍有權受領。行政賠償的請求期限也就是消滅時效、訴訟時效。由于它與民事賠償有一定區(qū)別，因此多采用短時效。
3.行政機關決定或與請求人協議的時限
賠償義務機關收到賠償請求權人的書面申請后，一般會出現三種結果，一是認為無賠償義務，作出拒絕賠償的決定；二是認為可以賠償，與請求權人進行協議；三是既不拒絕，也不協議而是拖延不答復。為了保證請求權人及時獲得賠償，督促賠償義務機關盡早履行義務，許多國家和地區(qū)的法律均規(guī)定了賠償義務機關作出決定或協議的期限。例如，韓國法律規(guī)定賠償審議會作出認可或拒絕的期限為兩個月，超過兩個月不作決定的，賠償請求權人可直接。奧地利法律規(guī)定，被害人提出賠償請求三個月內，如賠償義務機關拒絕或未確認，被害人有權。
規(guī)定行政賠償義務機關受理請求后的決定或協義期限有利于盡快解決賠償糾紛，防止一案久拖不決，損害當事人的權益和行政效率。我國目前尚無明確規(guī)定，根據行政復議條例規(guī)定，附帶請求行政賠償的，與復議期限一致，復議機關應在兩個月內作出裁決。今后國家賠償立法也可規(guī)定為兩個月的協議或決定期限。
4.協議或決定賠償的金額限制
為了防止行政機關為安撫受害人濫用賠償權，有些國家和我國臺灣規(guī)定行政機關自行決定賠償數額的限制。美國《聯邦侵權賠償法》規(guī)定，行政機關對超過25000美元作出賠償裁決，妥協與和解，應事前獲得司法部長或其指定人的批準始為有效。我國臺灣"國家"賠償法施行細則規(guī)定：賠償義務機關有權在一定金額限度內，逕行決定賠償金額，超過限度，應報請其直接上級機關決定。金額限度，由行政院依據機關等級、性質、事權大小和經濟狀況決定。我國現行法律法規(guī)對此尚無規(guī)定，可以考慮在今后的國家賠償法細則中對不同級行政機關決定賠償的數額予以規(guī)定和限制。
三、行政機關作出賠償決定或協議的效力
賠償請求權人與賠償義務機關達成的協議或賠償義務機關作出的裁決具有確定力和拘束力，雙方當事人不得隨意反悔更改，這是多數國家法律所明確規(guī)定的。例如，美國《聯邦侵權賠償法》第2672條規(guī)定，除非前項之行政調解系以欺詐方式達成，行政機關所為的妥協、和解、裁決或決定，在本法關于對美國聯邦政府基于侵權行為而提起的民事訴訟的規(guī)定限制下，對聯邦政府全體官員均有終局的效力"。"請求權人接受前述的裁決、和解或妥協，對于該請求權人應產生終局的拘束力，并對美國聯邦政府及其人員因其行為或不行為所生的賠償請求構成完全之免除"。
可見，在行政賠償的先行協議程序中，賠償義務機關與請求權人所達成的賠償協議與法院的調解書具有同等的法律效力，既可以成為賠償義務機關履行賠償義務的依據，又可以成為請求權人申請法院強制執(zhí)行的依據。具體而言，賠償決定或協議發(fā)生以下效力：
（一）賠償義務機關履行賠償義務
由于賠償協議具有與法院判決、調解書同等的效力，因此賠償義務機關與請求權人達成協議后就負有履行協議的賠償義務，應當向請求權人支付賠償金、或按協議內容恢復原狀。此項履行應當在一定期限內完成，我國臺灣法律規(guī)定為20日。當事人也可以約定履行期限，但不宜過長。賠償義務機關在協議前或協議中已先行支付的醫(yī)療費、喪葬費和其他費用，應于履行賠償金時扣除。
（二）請求權人取得執(zhí)行名義
賠償協議的效力還存在于請求權人向賠償義務機關請求賠償時，該賠償義務機關不得拒絕或延遲履行。否則，請求權人有權申請法院強制執(zhí)行。通常法院強制執(zhí)行的標的為賠償義務機關所有的財產，但由于行政機關的財產性質特別，有些情況下不宜作為強制執(zhí)行的標的。例如，機關公用的實物、公務員的工資等。許多國家和我國臺灣均有一定限制。例如，在英國、法國、美國、西班牙、澳大利來等國，不能申請強制執(zhí)行國家賠償責任。在美國由國會編列預備金支付賠償費。德國雖然曾規(guī)定財政財產可以強制執(zhí)行，但公有物仍不能強制執(zhí)行。
我國現行法律沒有規(guī)定行政機關作出賠償裁決或與請求權人達成協議后拒不執(zhí)行該裁決或協議的處理辦法，因此，請求權人能否就裁決或協議向法院申請強制執(zhí)行仍無定論。但從國家賠償立法的趨勢和規(guī)律看，規(guī)定請求權人申請法院強制執(zhí)行是必要的，這是保證賠償義務機關及時履行義務的重要途徑。但由法院強制行政機關執(zhí)行協議存在一定難度，同時還可以開辟另一個途徑，即賠償義務機關超過期限拒不履行協議的，請求權人可以就此向法院提起賠償訴訟。
賠償義務機關與請求權人經協商未達成協議的，行政機關應出具一定證明文書，作為行政機關先行處理的證明，便于請求權人提訟。如不出具證明，則請求權人自協議開始后一定時間為限，有權向法院。
行政程序的發(fā)展及其法治化，是社會民主法治發(fā)展的必然的結果[1]。19世紀末到20世紀初，一方面乃因社會事務的增加，需要廣大的行政權力，另一方面隨著行政權力的擴張，政府職能的轉變，民主政治的發(fā)展，需要對行政權力進行制約，以保障人民的權利不被侵犯。這些正是促成行政程序法制定的原因，因為行政程序法是控制行政權行使的重要機制，兩岸的行政程序法制應該說都是在這樣的背景下催生的。
政治穩(wěn)定與民主政治制度的確立，是行政程序法發(fā)展的政治基礎和動力。行政程序法的立法必定以穩(wěn)定的政治為前提，沒有穩(wěn)定的政治[2]，社會秩序必定會動蕩，遑論要求政府給予合理行政程序的對待。除了政治的穩(wěn)定外，民主政治的確立也是推動行政程序法立法的動因。
政治民主化是促成行政程序立法的客觀環(huán)境。臺灣地區(qū)自1989年7月開始解嚴，結束自1949年以來長達50年的，政治民主化有了重大轉折，政治逐漸開放，人民權利意識開始增長，產生一波社會運動的浪潮，人民藉由集會及游行，向政府表達自身權益的需求、對公共政策的不滿，展現對政治的參與，社會迅速轉變；而大陸地區(qū)在1982年通過新憲法，這對行政程序法產生了基礎作用。此后，大陸地區(qū)開始朝政治民主化邁進，對行政程序法的推動，有正面的誘因。故政治民主化，必然促使人民權利意識增長，而行政程序法正符合人民維護自身權益的需求。民主政治故為行政程序法典的直接動力論文。
推動行政程序法制定的動力有一個共同的特點，便是社會轉型壓力大，不論是現在的大陸地區(qū)，還是1990年代的臺灣，在政治、經濟、社會乃至于法律，都面臨新舊秩序的交錯輪替。面對這樣轉型的壓力，對于提供公平、公開與公正的行政程序，對于參與行政程序，來自于人民對行政機關的要求的聲浪，亦隨之而起，此成為推動行政程序法的最大動力。在程序的設計上，必然面臨行政公正及行政效能提升的協調。
因此檢視臺灣地區(qū)制定行政程序法的時空，乃處于社會密集且快速的轉型中，大陸地區(qū)也正是如此，行政程序法草案制定的當前，正是改革開放后，朝市場經濟快步邁進，政府大力推動許多重要建設，經濟快速成長。所以說行政程序法的產生和完善，經濟發(fā)展占有重要地位。
此外，政府方面態(tài)度對于臺灣地區(qū)行政程序法的制定也具有相當重要的影響，尤其是由政府透過專門調查或研究委員會的設置，進行負有任務的研究，更是推動立法進度的保證。除此之外，法學界的研究，不斷撰寫論文，尤其是透過法學研討會提出草案，或是對政府公布的草案或研究報告召開專門的研討會，更是促成行政程序法立法的一大動力。而大陸地區(qū)目前學術界對于行政程序法的理論也有熱烈的討論，未來行政程序法的立法過程，似亦有賴政府的推動[3]。
整體而言，行政程序立法，不能不考慮到社會轉型的問題[4]。另外對政府權利擴張的控制以及對政府科學管理則是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民權利意識提高，而經濟發(fā)展是推動行政程序法的動力。經濟的自由化必然會推動政治的民主化，政治民主化的結果必然會促使人民要求參與行政程序的決策過程，進而要求行政程序的公開、公正與公平，這是一個立法趨勢。
相較于外國的立法過程，對實際行政運作作實證調查，一直是相當受到強調的重點[5]。臺灣地區(qū)在制定行政程序法過程中，似有欠缺。大陸地區(qū)在制定行政程序法時，應該考量實際運作的情形進行立法，方能反映時代需求，畢竟法律不是理論，而是實際的運作。
（二）立法體系的比較
1、立法模式選擇
關于行政程序法的法典化的立法，有其困難之處，其原因主要是范圍廣泛、性質復雜、變遷頻繁[6]：其一，范圍廣泛：行政程序法的范圍，遠較其它法律為廣泛，尤其政府任務增加，行政權日漸擴大，如何制約行政權的力量，以保障人民權利不被行政權的侵害，把行政程序法統(tǒng)一編纂，其困難自不待言。其二，性質復雜：行政活動多樣、復雜，但各類行政行為，差異頗大，故編排一部統(tǒng)一法典，實不容易。其三，變遷頻繁：行政法規(guī)為國家行政的運作規(guī)范，但是國家政策要因時制宜，隨著時代改變必須有所改變。
但這些困難并非無法克服，各種行政程序法律規(guī)范有其特殊性，因此把所有行政程序法律規(guī)范，歸納在一部行政程序法中有其困難之處，但是制定各種行政程序共同適用的一般法則，也并非不可能，行政程序法立法目的通過努力是可以達成的。
面對行政程序的立法，首先要解決的是如何設計及架構法律體系之問題，參照各國立法例，立法結構大概有三種選擇，試分析如下：
（1）并列式
這種立法模式是按照行政行為的類別確定行政程序法的基本架構。整個行政程序法分為若干部份，每一部分分為一種行政行為類型，各個部分內部采用線性結構，但整個行政程序法不是線性結構，而是并列結構。
并列式的結構并不可取。這種結構的立法，如同一部各種行政行為的匯編，由于個別的行政行為類型有許多共通性，因而使許多相同程序在同一部法典中大量重復，整個法律篇幅過長、拖累。雖然這種立法也有其優(yōu)點，如各類行政行為程序自為一體，方便法律的實施。但是世界各國行政程序法基本上都不采這種立法結構方式。
（2）總括式
這種立法模式是打破行政行為的類別界線，按照行政程序法的時間性確定行政程序法的基本結構。此種結構與訴訟法的結構十分相似，其特征是以程序的時間性為結構基礎，行政行為類別從屬于行政程序的時間流程。
總括式結構對各類行政行為共有的程序制度進行歸納重組，顯然能克服并列式篇幅過長、重復的缺點，使行政程序結構簡潔，條理清晰。但其卻難以兼顧各類行政行為特有的程序制度。
（3）總分式
這種立法模式將整個行政程序法分成兩個部分，上半部采總括式，下半部采并列式。這種結構的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規(guī)定，也做分則性的規(guī)定，能統(tǒng)一規(guī)范則統(tǒng)一規(guī)范，不能統(tǒng)一規(guī)范則依不同行為分開規(guī)定。
就行政程序法本身的特殊性而言，總分式的立法模式應是較好的選擇。行政程序法典內容涵蓋實體法與程序法；同時行政程序法調整范圍廣泛，各類行政法律關系差異很大，而行政程序法的基本原則或一般原則，均需普遍適用各領域的行政行為。為使這些原則、規(guī)則在所有領域和所有行政行為中得到遵循，在統(tǒng)一的行政程序法典中加以規(guī)定是非常必要的。為此，只有透過總分式結構方能達到效果。
2、臺灣地區(qū)的立法體系
臺灣地區(qū)行政程序的立法體系：第一章總則篇，規(guī)定法例、管轄、當事人、回避等等，適用于所有行政行為的規(guī)定，有大量實體法的規(guī)范；第二章以下則是針對個別行政行為，包括行政處分、行政契約等等，分別予以具體規(guī)范。整部行政程序法分成兩個部分，前面為行政程序的通則性規(guī)定，后面為分則性的規(guī)定，有關程序性規(guī)范，能統(tǒng)一規(guī)范則統(tǒng)一規(guī)范，不能統(tǒng)一規(guī)范則采則分開規(guī)定的總括式模式。
3、大陸地區(qū)的立法體系
大陸地區(qū)目前學者草擬的行政程序法試擬稿主要有兩個版本：一個版本是姜明安教授執(zhí)筆，北京大學憲法與行政法研究中心課題組2002年完成的《中華人民共和國行政程序法試擬稿》（以下簡稱“試擬稿”）；另一個版本是應松年教授負責的行政立法研究組2003年草擬的《中華人民共和國行政程序法專家建議稿》（以下簡稱“專家建議稿”）；兩個版本立法體系均采總分式結構，即總則中不分行為的種類和程序之階段，對于各類行政行為的共同事項作出統(tǒng)一集中的規(guī)定，為關于行政行為的一般規(guī)定；分則中則是對于特定種類的行政行為作出特別的規(guī)定?？梢?，大陸地區(qū)在行政程序法典化的過程中，關于設計未來行政程序的立法結構，不論是專家建議稿或是試擬稿版本，都是以總分式結構為準則。
雖然這種立法體系，架構與內在邏輯性聯系不及其它法典清晰、嚴密，但基于行政程序法典所調整范圍的復雜性，包括對于程序與實體內容相協調，這種體系的編排方式，應該說是合理和適當的。
專家建議稿在第一章是總則的規(guī)定，對于各類行政行為則分別規(guī)定；試擬稿共七章，第一章為總則，第七章為附則，其余五章除第五章（特別行政行為的程序）為分則內容外，其他章實際也為總則內容，分別包括行政程序主體、行政行為、行政程序的一般制度、行政救濟與法律責任。其中主體與行政行為主要為實體性規(guī)范，而行政程序的一般制度和特別行政行為的程序自然是程序性規(guī)范，行政救濟與法律責任則是涵蓋實體與程序相結合的規(guī)范。
行政程序法律體系架構，總分式是最好的立法選擇，：行政程序法分成兩個部分，上半部采總括式，下半部采并列式，既作通則性規(guī)定，也做分則性的規(guī)定，能統(tǒng)一規(guī)范則統(tǒng)一規(guī)范，不能則依則分開規(guī)定。其理由如下：
其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，雖然涵蓋實體法，但是主要不是實體法，所以不能如同民法典及刑法典一樣架構體系[7]；行政程序法也不同于訴訟法，雖然主要是規(guī)定程序法，但仍有實體法的規(guī)范，故不能如同訴訟法體系一樣的架構。
其二，總分式結構能夠充分體現制定集中系統(tǒng)的行政程序法的必要性。行政活動多樣、復雜，為了實現行政法治的統(tǒng)一，應力求使行政行為統(tǒng)一起來。由于在實體上實現行政行為的統(tǒng)一十分困難，各國主要謀求在程序上實現行政行為統(tǒng)一。行政程序法擔負這個重要的使命，要在程序上實現行政行為的統(tǒng)一性，采用總分式結構，以通則性程序制度為主體，就可以達成在程序上實現行政行為統(tǒng)一的目標。
其三，總分式結構能夠較好的處理行政程序法與各類行政行為的關系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因為各類行政行為法還需要規(guī)定各自的實體規(guī)范，以及特有的程序規(guī)范。倘若行政程序法不能與各類行政行為相銜接，則整個行政法體系是松散的。總分式結構透過適當分則性的規(guī)定可以與各類行政行為法相銜接，使行政法體系完整。
其四，從根本上，總分式結構是行政法體系對行政程序的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，他與各類行政行為形成扇形結構關系。體系的結構關系必然影響法律內部的結構，處于基本法律地位的行政程序法因此必須被要求采取總分式結構。
正因為如此，無論是臺灣地區(qū)已制定的行政程序法，或大陸地區(qū)的試擬稿以及專家建議稿，在考量行政程序法的范圍廣泛、性質復雜的特殊性后，均選擇以總分式結構方式作條文編排，是較為可取的立法方式。
（三）立法內容的取舍
1、若干待解決的問題
世界各國對行政程序法規(guī)定的內容不盡相同。行政程序法應規(guī)定哪些內容，從來就沒有一定必循之規(guī)，應視當時社會情況等因素來決定。綜觀各國對于行政程序法的內容取舍，有以下問題需我們在立法決策時考慮和找出解決方案[8]：
PDA是石家莊市福蘭德公司于1995年申請注冊的商標（核準注冊有效期為1997年至2007年）。此后，香港權智通集團北京快譯中心未經福蘭德公司許可在其相關產品、宣傳上標注了醒目的PDA標識，福蘭德公司將以上事實投訴到北京市海淀區(qū)工商局。由此，權智集團的相關產品被工商局作為侵權產品相繼查封。權智集團於1999年12月14日向商標評審委員會提交了《撤銷“PDA”注冊不當商標申請書》，但旋即又撤回了上述申請，商標評審委員會同意了權智公司的撤案申請。但是，1999年12月30日國家商標局在未事先通知福蘭德公司的情況下，突然以PDA是英文“PersonalDigitalAssistant”的縮寫，即“個人數碼助理”，是電子記事簿類產品的通用名稱為由（并沒有更詳細的說明），做出了撤銷PDA注冊商標的決定。
本案的案情是比較簡單的，但本案引發(fā)了一些有爭議的話題：
其一，商品通用名稱如何認定。PDA是福蘭德公司注冊商標“小秘書”對應的英譯商標，其全稱為“PersonalDataAssistant”。但IT業(yè)界對PDA也有許多不同的認識，一般認為是“PersonDigitalAssistant”的縮稱?！癙ersonDigitalAssistant”這一理念是1992年由美國Apple公司執(zhí)行總裁JohnSculley提出的，Apple公司創(chuàng)造了“PersonDigitalAssistant”這一理念，并推出了基于這一理念的產品NewtonMessagePad，但是并沒有把它注冊為商標。當福蘭德公司于1995年申請注冊PDA商標時，PDA還不屬于熱門詞匯。近些年，PDA似乎已成為電子記事本的通稱。PDA能否作為福蘭德公司的注冊商標，商標與商品通用名稱之間如何區(qū)分、界定；一旦某一商標事實上成為一種商品的通用的名稱，如何平衡注冊商標的使用與商品通用名稱的使用之間的關系；
其二，現行的商標管理體制是否存在一些問題，諸如：現行的商標管理體制中，商標的有效性由商標評審委員會決裁，這是不可訴的，但如果在商標評定裁決中出現了違反程序的情況，是否可訴；現行的商標主管部門隸屬于工商管理部門而非知識產權局，這是否有利于商標-這一類知識產權的專業(yè)管理；如商標局劃屬知識產權局，那么，商標局與工商局在商標與商品的管理方面如何協調？
其三，商標與域名的交叉保護與沖突問題，亦急需加以討論。在PDA商標被撤銷之前（1999年4月14日），北京一中院曾審理了福蘭德公司訴北京彌天嘉技貿有限公司侵犯“PDA”商標權一案，該公司將注冊為該公司的三級域名，法院認為PDA不屬于馳名商標，保護的范圍僅限于核定的第九類商品，作為域名使用不屬侵權。因此，福蘭德公司的訴訟請求沒有得到支持。但是，《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》第十一條“域名命名的限制原則”第四項明確規(guī)定“不得使用行業(yè)名稱或商品的通用名稱”，北京彌天嘉技貿有限公司將.。CN注冊為該公司的三級域名得到核準，說明中國互聯網絡信息管理中心（CNNIC）認為“PDA”不是商品通用名稱。顯然，兩個行政部門的認定出現了沖突，這就出現了怎么協調的問題。
正是基于上述一些初步的考慮，北京大學法學院研究生會組織專家學者于2000年4月4日晚于法學樓舉辦了題為“關于注冊商標被撤銷一案研討會”。
我想就本案件著重談四個問題：
第一個問題是本案所涉及的行政行為的合法性。
國家商標局作為一個全國性關于商標的主管機關，是一個行政機關，行政法上的主體。他作出的撤銷行為毫無疑問是行政行為，從工商局制定的規(guī)章內容來看，是行政處罰，如果進入到訴訟程序，那就是行政處罰。從法理上講，撤銷肯定是一種行政行為，但是不見得是行政處罰。但無論怎樣，它都是一種行政行為，那么，目前它就面臨著一種挑戰(zhàn)。對于本案，國家商標局把福蘭德公司的注冊商標予以撤銷的行政行為的合法性如何呢？我想可以從以下幾個方面把握：
第一，看其主體是否合法?！渡虡朔ā返?7條規(guī)定，國家商標局可以撤銷，商標評審委員會經過評審也可以撤銷注冊商標。根據該規(guī)定，其主體是適格的。但是其行使權力是否超出了法定范圍呢？請注意：行政機關通過法律被授予權力的同時也一定被賦予相關的職責和行使權力的條件的。如果當條件不成立或不成熟的時候，就可能存在的問題。在本案中，商標局可以依職權來撤銷，但依職權撤銷的起動程序有其適用的條件，商標局以不當注冊為由撤銷PDA商標，如果聯系到第27條的規(guī)定：以欺騙手段，還有以其他不正當手段取得注冊的等等。再聯系前面的第7條規(guī)定，這里面就存在國家商標局在行使權力時是否存在的問題。因為它自己確認的標準是不一樣的，1997年是這個標準，《商標法》的規(guī)定還是比較細密的，從申請開始到核準有一套程序，經過這一程序就是符合第7條的規(guī)定，也就是合法注冊的商標。一旦經合法注冊的商標就應該受法律的保護?，F在予以撤銷的標準與法律規(guī)定的不一致，這就導致商標局出爾反爾、反復無常，致使沒有一個確定的標準。
第二，按照法理的信賴利益保護原則也應當給予福蘭德公司充分的法律保護。如果出現像韋之先生所講的出現按照《商標法》第5條的規(guī)定，注冊時適用一個實質性標準-具有顯著性，此時的顯著性與彼時的顯著性可能有所差異。但是，也要具體情況具體分析。也就是說，福蘭德注冊商標時PDA還具有顯著性，隨著發(fā)展，如該公司進行大量的宣傳等活動，使PDA逐漸被人們誤認為通用商標名稱。如果商標局真正出于對企業(yè)的關心，就應當給予必要的行政指導，企業(yè)應該注意什么，對自己相關的利益如何進行必要的法律保護等等，這才是真正的關心商家的利益。如果當事人不采納，到10年期滿時，可以根據一個正當理由不予以批準其續(xù)展。本案中，該商標才持續(xù)了二年，也許出于“紅眼病”，也許出于其他不正當的考慮，這是一種不正當競爭的問題，也許是后來崛起這一個大公司的原因吧?？傊?，我認為，商標局違反法定程序，作出撤銷決定，是權力的濫用。這個單方面的撤銷行為是一個典型的違法行為。
第三，是程序問題。在這個案件中是非常明顯的，1999年12月底作出的決定，違反了1996年就已實施的《行政處罰法》的原則規(guī)定，更違反了國家工商局自己制定的關于行政處罰程序的規(guī)定，在其中第6、7條里面它又恰恰把撤銷注冊商標列為行政處罰的種類，這不是典型的出爾反爾、反復無常嗎？這不是濫用權力嗎？這不是典型的違反法定程序嗎？所以，國家商標局作出的撤銷PDA商標的決定是違反法定程序的。根據《行政處罰法》的規(guī)定，我們可以發(fā)現，國家商標局沒有給予當事人任何申辯、申訴的機會，也即沒有履行必經的法定程序，就更不用說舉行聽證程序了，所以國家商標局是典型的違反法定程序。
第四個是形式，它當時沒有走一個通知、送達的程序
，可能在后來經過當事人多次的催問，才事后給了一個通知。所以，從行政行為的合法性來分析的話，不難看出，國家商標局的這個單方面的撤銷行為是一個典型的違法行政行為，或者是一個法律上可訴的具體行政行為。從各個方面看，國家商標局的行為應被認定為是違法的。
第二個問題是關于商標評審委員會的終局決定和司法審查。
這一點也許有點超越本案，但這是我們知識產權界和法學界都面臨的一個嚴重問題。中國正申請加入WTO，所面臨的問題之一便是中國的很多政府行為能否納入司法審查的范圍之內？這是很多國家都關注的問題。此外，還有一些標準的公開化問題，包括國家制定法律、政府規(guī)章的標準的公開化以及海關通關手續(xù)的公開、透明等，都是非常令人頭疼的問題。我國關于商標、專利的最終裁決以及或裁或審中的仲裁都面臨著挑戰(zhàn)，因為WTO中的很多規(guī)則都要求政府行為公開化，一旦政府的行為影響到公民的權利，應該給予老百姓一個尋求法律救濟的機會。而這正是我國法律方面的漏洞或缺陷。所以，我們應該盡快修改商標法、專利法，使商標評審委員會的終局裁決的法律制度得以改變。以便與國際接軌，更好地為相關的當事人提供更多的法律救濟途徑。但是，在現行的法律制度尚未改變的情況下，我們還是要遵守，也就是說，我們不能突破現有制度而尋求救濟。在本案中，福蘭德公司下一步唯一的救濟途徑只能寄希望于商標評審委員會各位專家公正的裁決。當然，作為我個人當然期待著法律制度的改變和不斷完善。
關鍵詞:行政程序違法實體違法
一、行政程序違法的表現
行政程序是指行政主體在實施行政行為時經歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內,按一定順序完成的過程。然而,由于目前我國尚未有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法,加上一直以來“重實體,輕程序”傳統(tǒng)思想的影響,行政主體在執(zhí)法過程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現象時有發(fā)生。常見的程序違法的主要有以下幾個方面:
1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應依行政法規(guī)規(guī)定的步驟進行,但行政主體違法而未采取或履行相應的步驟。法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權力運行的軌跡,為行政主體設定相應的程序性義務,作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預先設立的行政程序而進行活動,否則勢必會侵犯行政相對方的權利,影響法律的公正與嚴肅。
2.順序顛倒。即行政主體違反法律規(guī)定的先后順序作出行政行為而構成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續(xù)所構成,如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán),從而保證行政程序法律關系主體的活動順利進行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進行后面的行政程序,再進行前面的行政程序,否則將會導致行為無效。
3.形式違法。即行政法律行為的作出應當采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構成程序違法。隨著行政法的進一步健全和完善,對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴格,一方面是為了監(jiān)督行政主體的執(zhí)法,另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權利。然而,由于我國的行政法規(guī)建設起步較晚,人們的法律意識還比較淡薄,以致現實生活中違法現象時有發(fā)生。
4.時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制,從而構成違法。為了保證行政活動的高效率,行政程序的各個環(huán)節(jié)應當有時間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規(guī)定:“行政機關應當在聽證的七日前,通知當事人舉行聽證的時間、地點?！倍谖覀儭耙婪ㄐ姓钡慕ㄔO過程中,行政主體沒有按照法律規(guī)定操作的現象并不鮮見,如行政主體沒有按照法律規(guī)定的期限給予當事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當事人也不經批準延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責任的等等。
二、行政程序違法與實體違法的法律后果比較
行政實體和行政程序是同一行政主體行為的兩個方面,它們彼此聯結,相互依存。前者是行為的內容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時受到行政實體法和行政程序法的規(guī)范,但它們的地位和作用有差別。實體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實體權力的形式如何對行政是否科學和民主有極大地影響,因而法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權力運行的軌跡,防止行政權力的濫用。但行政程序具有多樣性和復雜性,因此,對于違反行政程序的后果或責任承擔方式,也應該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區(qū)別。那種認為違反程序的行政行為一律無效的觀點是片面的。
我們還需要明確的是程序違法中對相對人權益并無影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究?，F代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應承擔責任,盡管世界各國對這種情形下的法律責任少有明確規(guī)定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規(guī)定:違反法定處罰程序的,由上級機關或有關部門責令改正;可以對直接負責的主管人員依法給予行政處分。這項規(guī)定為追究程序違法的法律責任提供了依據。那種以為“行政機關違反法定程序的責任即是行政行為無效”的觀點,是不符合行政法理的,實踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導致無效是行政程序法律責任不獨立”的結論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實質,并混淆了法律后果和法律責任的概念。行政程序法與行政實體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價值目標不相符合。但我們認為,這正是實體法與程序法區(qū)別之所在。實體正義、程序效率都是法的正義的重要內容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對人,丟失實體正義;二是行政機關不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應當對實體與程序的正義價值進行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質量,這種對于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實也是世界各國的普遍做法。
三、對行政程序違法的司法審查
1.對行政程序違法進行司法審查的程序
(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來進行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規(guī)定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔保人或者按規(guī)定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執(zhí)行。這里就有一個法定步驟,即公安機關作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔保,如果公安機關不執(zhí)行這一步驟,作出裁決就執(zhí)行拘留(實踐中此類情況常有發(fā)生),這種跳躍式的執(zhí)法行為,就是違反法定程序。
(2)審查法定順序。這一點要求行政程序中不能出現順序顛倒,也不能出現順序混亂。例如,行政主體在進行有關執(zhí)法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關措施、作出行政決定,并將有關決定交付當事人,還要告之當事人有關權利。如果違反了這一順序,將會導致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規(guī)定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據?！边@既是對被告訴訟權利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據證明其行為合法。
(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應的形式表現出來,如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規(guī)定的形式來進行則屬程序違法,如《行政處罰法》規(guī)定:“行政機關及其執(zhí)行人員當場收繳罰款的,必須向當事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據,未出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據的,當事人有權拒絕繳納罰款?！钡?9條規(guī)定:“行政機關依照本法第39條的規(guī)定給予行政處罰,應當制作行政處罰決定書?！蓖ǔ?對外行使影響公民、法人或者其他組織權利義務的行為都應當是要式行為。
(4)審查法定時效。行政程序遵守法定的時效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應時效,而且這種時效是具體的、法定的,違反了法定時效,同樣會導致程序違法。
2.對行政程序違法司法審查的結果
對于違法行政程序司法審查的處理結果,學術界及司法界都有不同的意見。有的認為,只要行政程序違法,不論實體處理是否合法,均應判決撤銷。有的認為,只要實體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對人的實體權力,應予維持,不過應在判決書中指出其程序違法。有的認為,只有程序嚴重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對人造成侵害的,一般應予維持。
在國外,許多國家和地區(qū)行政程序法中都有些“適當寬松”的規(guī)定,即對某些“暇疵”的行政行為予以補正。比如德國行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴重瑕疵的,包括程序嚴重瑕疵的,為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外,第45條則對“不導致第44條規(guī)定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補正。此外,德國程序法典中還有對某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對實體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會導致行政行為無效的后果。在行政機關制定法規(guī)時,“除非有特別法律規(guī)定,制定規(guī)章基本上是行政機關自己的事,除非法律另有規(guī)定,否則,不得以行政機關在頒布某項規(guī)定以前沒有舉行聽證會,沒有與受此規(guī)章影響的各方協商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規(guī)章無效。目前,我國法律意識整體水平不高,行政程序意識在行政機關和執(zhí)法人員中普遍需要提高,因此,筆者認為對于行政程序違法司法審查的結果規(guī)定既不宜過于嚴格,也不宜過于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區(qū)分。
概括說來,行政程序違法的司法審查應以公正和效率為標準。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權益,應當認定無效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒有損害行政相對人的合法權益,或者影響微小,可不認定該行政行為無效。具體說來,對違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:
(1)對于任意性行政程序,行政機關具有一定的自由裁量權,可以根據實際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對人對行政機關自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機關選擇的程序嚴重違背法理、違背基本公正要求,雖不構成違背法定程序,但可構成‘’,人民法院可以以為根據撤銷相應具體行政行為。”
(2)對行政程序中輕微的瑕疵現象,一般不作違反法定程序處理。對于這種情況能補充的責令行政主體補充,不能補充的提出司法建議。
(3)對行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對人合法權益的,可判決撤銷并責令行政機關依照法定順序重新處理。
行政程序違法的后果不同于實體違法,這是由行政程序本身的性質決定的。并不如有的學者所認為的:程序違法,從嚴格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對行政行為效力的影響,要區(qū)分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現了現代行政程序法的基本價值取向:公正與效率的和諧統(tǒng)一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現為一種“待定”狀態(tài),如超出復議期限仍未做出決定的行為,可能會成為相對人提訟或要求其它權利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據具體情況進行審查作出判決。
注釋:
①羅豪才.行政訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社,1992.247.
②石紅心.行政機關違反法定程序責任新論[J].行政法制,2002,(2):910.
③哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].北京:法律出版社,2000.
何謂統(tǒng)計行政行為？簡言之，就是統(tǒng)計行政機關在法定職權范圍內，依照法定程序所作出的影響到相對人權益的行為。具體化地說統(tǒng)計行政行為包括統(tǒng)計調查項目審批行為、統(tǒng)計調查行為、統(tǒng)計資料公布行為、統(tǒng)計確認行為（包括統(tǒng)計資料的認定、統(tǒng)計行政登記等）、統(tǒng)計行政許可行為（包括發(fā)放統(tǒng)計上崗資格證等）、統(tǒng)計行政處罰行為，等等。一般而言，政府統(tǒng)計行政機關業(yè)務處室所涉及到的行為只要與相對人發(fā)生關系的，都是統(tǒng)計行政行為，都要受統(tǒng)計法的調整和規(guī)范，都要依法行政，而不僅僅是統(tǒng)計行政處罰行為。只要統(tǒng)計行政行為不當，影響到相對人的合法權益，作出該項統(tǒng)計行政行為的統(tǒng)計行政機關就有可能當被告。譬如講，統(tǒng)計局向某基層單位布置了一張調查表，這就是統(tǒng)計行政行為，基層單位認為這項調查侵犯了其合法權益，既可以申請行政復議，也可以向人民法院提起行政訴訟，如果向法院提起行政訴訟，那么，統(tǒng)計局就是被告，就有出示作出這項調查的依據和具體審批程序等證據的義務。沒有合法、合理的依據，法院可以判決撤銷這項統(tǒng)計行政行為。如果因為調查給基層單位造成損害（人力、物力等），作出這項調查決定的統(tǒng)計行政主管部門還要作為賠償義務機關進行國家賠償，并對有關責任人員進行追償。
為何要強調統(tǒng)計行政程序的建設
在作出具體統(tǒng)計行政行為時，強調統(tǒng)計行政程序，有利于減少行政行為的隨意性，克服撊酥螖的現象，保護相對人的合法權益。
在統(tǒng)計行政法律關系中，統(tǒng)計行政機關作為統(tǒng)計行政主體，處于領導的地位，而相對人（統(tǒng)計調查對象等）則處于服從的地位。統(tǒng)計部門隨意制發(fā)一張調查表就有可能給相對人帶來較大的工作量，增加一定的人力、物力、財力的開支，特別是不科學的統(tǒng)計指標更給填報帶來極大的困難，而這些數字匯總上來后，領導也不見得就是很需要，甚至于統(tǒng)計部門通過現有的資料進行必要的加工也可以獲得。因此，這種在統(tǒng)計工作中的撊酥螖現象必須通過一定的程序加以控制。即任何統(tǒng)計調查都必須要進行立項論證，確定有無必要進行專門調查，若確有必要進行調查，還要對調查表進行審查，弄清指標的設置有無必要，指標設置是否科學，調查時間是否合理，調查經費有無保障，等等。在此基礎上由有關領導進行簽發(fā)，在統(tǒng)計調查前還要進行公告等。
在作出具體行政行為時，強調統(tǒng)計行政程序，有利于增強統(tǒng)計行政行為的合法性、科學性，提高統(tǒng)計工作的質量。
在日常的統(tǒng)計行政管理工作中，統(tǒng)計法律、法規(guī)、規(guī)章對一系列的統(tǒng)計行政行為的程序都作了具體的規(guī)定，這些都是必須要認真貫徹執(zhí)行的，不履行這些程序上的義務，也就是違法。從另一方面來講，講究一定的程序，可使統(tǒng)計工作的科學性得到極大的提高。這是由于在一個良好的程序中，必然有具有一定專業(yè)知識的人員參予對行政行為論證這個環(huán)節(jié)，有的還要進行必要的聽證環(huán)節(jié)，重要的事項還要通過有關的辦公會議集體討論拍板，經過這樣的層層把關，統(tǒng)計行政行為的質量，也必然得到極大的提高。如在統(tǒng)計報送期限的問題上，過去不經過論證，給基層單位的上報期限規(guī)定得太緊，以至于到了基層必須25日前就要報整個月的數字，這樣質量是難以保證的。如果在制定這樣的決策前聽取相對人的聽意見，也不至于作出這樣不近人情的行政行為來。由于時間緊，基層就采取統(tǒng)計加估計的辦法來報數，不僅影響了統(tǒng)計數字的質量，更重要的是弱化了統(tǒng)計法制觀念，為弄虛作假提供了溫床。在某種程度上可以說，統(tǒng)計數字上的不實事求是的現象，與調查組織者對待搜集資料的不實事求是的行為有著一定的聯系。
在作出具體統(tǒng)計行政行為中，強調統(tǒng)計行政程序，有利于加強統(tǒng)計執(zhí)法，明確統(tǒng)計行政關系主體的權利與義務。
從統(tǒng)計行政管理領域上來講，在統(tǒng)計行政權（公權力）與統(tǒng)計調查對象的私權利之間存在著一個平衡點。這種平衡，我認為是一種動態(tài)的平衡。即除了要對統(tǒng)計行政管理權進行控制以外，在統(tǒng)計行政管理的某些方面要加強對統(tǒng)計行政管理相對人的執(zhí)法檢查。由于統(tǒng)計行政行為未經過一定的程序造成相應的手續(xù)不完備，給監(jiān)督檢查帶來了諸多的困難。如在組織年定報統(tǒng)計工作的過程中，作為一個統(tǒng)計行政行為，首先必須要以統(tǒng)計行政機關的名義下發(fā)一個開展統(tǒng)計年定報工作的通知，明確開展統(tǒng)計調查依據、目的、意義、統(tǒng)計行政主體、統(tǒng)計調查對象的權利、義務以及相應的統(tǒng)計法律責任。最主要的是要對每張表要列出具體的表名、表號、填報單位、上報日期、上報給誰（受表單位），等等。如果上報日期推遲和提前都必須要有相應的正式書面通知。其次，開展年定報的通知和有關的統(tǒng)計指標解釋，要采取適當的形式送達到統(tǒng)計調查對象手中，并留有送達的依據，如采取開年定會的形式進行工作布置的，則必須留存會議簽到單，以便于查閱。對于一次性重大調查要在有關報刊上進行調查前的公告等等。通過上述程序，便于明確統(tǒng)計法律責任，有利于統(tǒng)計執(zhí)法工作的有效開展。
對統(tǒng)計行政程序的探討
統(tǒng)計行政行為是統(tǒng)計行政機關單方面的意思表示，這個表示一經作出就具有公定力、執(zhí)行力、拘束力等法律效力。
統(tǒng)計行政行為意思的形成程序
我認為行政行為的意思可分為貫徹性意思、創(chuàng)設性意思兩大類。在這兩大類中有不同的特點：
貫徹性意思的形成。所謂貫徹性意思是指統(tǒng)計行政機關為貫徹上級統(tǒng)計部門有關統(tǒng)計工作的總體布置所要進行的具體統(tǒng)計行政行為的意思。如開展全市年定報工作就是貫徹全國、全省統(tǒng)一部署進行的。在這類意思的形成中，要吃透上級的文件精神，在滿足上級要求的同時，結合本地實際進行具體化。重點就是要明確本地基層單位如何上報、以及上報的時間、地域、對象等各種要求。一般由統(tǒng)計行政機關部門草擬文件，并對基層上報時間、上報方式進行合理論證后，由分管局長簽發(fā)即可。
創(chuàng)設性的意思的形成。所謂創(chuàng)設性意思又可分為自身創(chuàng)設性意思、他人創(chuàng)設性意思兩種。自身創(chuàng)設性意思，即根據當地黨政領導的要求或根據實際工作開展的需要所要作出的各種具體行政行為的意思。這是要重點控制的。
首先，開展這項統(tǒng)計行政行為要合法、合理，不能違反法律。這是一個基本的前提條件。
其次，在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟（聽證、召開座談會、書面征求意見）、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壯づ陌澹、撉等基本過程。
申請立項。這是一般重大的統(tǒng)計行政行為的必經程序。立項必須要有立項的依據（法律依據）和實際的需求。一般還需要有可行性研究的報告。
討論。這里的討論指對立項需求（申請）
的可行性問題的討論。一般由一個參謀性（輔）的機構（組織）來實施。這個機構（組織）要吸收相關的專家或有關方面代表（最好包括人大代表、政協委員）組成。重大的涉及到相對人切身利益的應進行公開的聽證。一般的也可沿用傳統(tǒng)的召開座談會、放發(fā)征求意見稿等形式。重點討論項目需求（申請）的必要性、可行性的論證科學性等內容，然后對實施內容、形式等要素進行討論和優(yōu)選，形成一個意見報決策層會議或交由首長拍板。在上述過程中，要注意聽證與召開座談會的區(qū)別。首先，聽證是一個法律概念，它是靠眾多法律原則支持的一種程序，具有嚴格的法律規(guī)則和意義，它不是泛泛的道德要求，也不是簡單的工作作風，而是一種具有法律意義的工作規(guī)則，一旦違反這些原則和規(guī)則，將影響某項決策或行政決定的效力。其次，聽證的核心在于撎龜和撝兩方面。所謂撎龜就是撎，如果只聽摬蝗，或撎龜而不撊，則起不到撎的作用。所謂撝是指決策部門的決定必須建立在利害相關人提供的證據事實基礎上，允許利害相關人就對方提供的證據加以質證、辯駁。換言之，決策部門不能偏聽偏信，必須兼聽各方意見，而且每次決策必須是建立在相關證據基礎之上，特別是建立在有力證據基礎上的意見。
辦公會研究或首長拍板
對于重大的一般要經過辦公會集體討論，按照少數服從多數的原則舉手表決。在表決程序上應規(guī)定不得投棄權票，即要么反對，要么贊成。各人表決情況記錄在會議紀要中，這雖是集體決定，若出了問題，凡投贊成票的，要承擔責任，投反對票的不負責任。但同時要建立一個約束機制，凡三次投反對票而該項行政行為卻分別被實踐證明是正確的領導集體成員，要受到相應的處分，承擔相應的責任。那么，認定行政行為對與錯的標準是什么呢？我認為從根本上來講要堅持撊鲇欣跀的標準，具體可采用民意測驗、跟蹤調查、綜合評價等方法來論證。
對于一般的行政行為的決策可在經過必要的程序后，依據領導分工由行政首長拍板決定。
上述貫徹性意思和創(chuàng)設性意思是相對的，有些創(chuàng)設性意思經過決定后，對于具體的部門（如專業(yè)處）來說又變成了貫徹性意思。有些貫徹性意思，為了貼近各地實際情況需要進行適當補充或修正又具有創(chuàng)設性意思了。
而他人創(chuàng)設性意思，即他人為貫徹黨政領導的需要或自身需要就統(tǒng)計方面的工作，向統(tǒng)計部門提出的利用統(tǒng)計行政權的申請的意思。如市機械局為了調查全市機械工業(yè)的情況，向統(tǒng)計部門提出要開展統(tǒng)計調查的創(chuàng)設性意思，若經統(tǒng)計部門依法審核同意就具有法定效力。屬于部門統(tǒng)計調查，就受到統(tǒng)計法的保護。其具體的程序同自身創(chuàng)設性意思的程序。
統(tǒng)計行政行為的簽發(fā)和公告的程序
統(tǒng)計行為一經確定下來，要經行政首長的簽發(fā)，以文件的形式下發(fā)，使有關相對人知曉。其送達方式同法律文書的送達方式。有委托送達、留置送達、公告送達、直接送達、郵寄送達等。送達必須符合法律的規(guī)定。在對不特定的相對人作出統(tǒng)計行政行為時，可在一定范圍內采取在報紙上公告的方式。這里的撘歡ǚ段要與統(tǒng)計行政行為的實施范圍相一致。如要在南京市開展全市范圍的居民出行情況的調查，可在《南京日報》等全市性的報紙上進行調查公告。
統(tǒng)計行政程序實施中的在關問題
程序與效力的問題
行政活動有其多、雜、變化快等諸多特點，講究一定的程序就必然要經歷一定的過程，需要耗費一定的時間，而行政效力總是與一定的時間聯系在一起的，這就必然要影響行政效力。為了解決這一對矛盾，在作為具體統(tǒng)計行政行為時，有必要把統(tǒng)計行政行為區(qū)分為重要的統(tǒng)計行政行為和一般的統(tǒng)計行政行為。對于重要的統(tǒng)計行政行為毫無疑問必然要嚴格適用上述的程序。面對于一般的行政行為，要有限度地適用簡易程序。簡易程序可將立項申請、討論、辦公會審議等過程有選擇地壓縮適用，但作為行政首長的簽發(fā)是必經的程序，不可忽略。
對于時間緊迫的重大的統(tǒng)計行政行為的決策，在一定條件下也可適用簡易程序，但必須是十分慎重，且不宜多搞。
統(tǒng)計行政程序必須公示。
為對統(tǒng)計行政機關進行監(jiān)督，各項統(tǒng)計行政行為的程序必須采取公示的原則，使統(tǒng)計行政管理相對人進行充分的了解，以避免摪迪洳僮鲾，使相對人的合法權益得不到維護。實踐證明，公示的方法對于提高統(tǒng)計行政效率有著十分重要的意義。
經過法定審批程序的統(tǒng)計行政行為的客體要有法定的標志。
內容提要:當前，我國證券投資者保護基金公司在風險證券公司處置程序中的現狀是地位缺失、角色模糊。本文目的在于厘清證券投資者保護基金公司的性質和特征，并對行政處置程序，破產程序的管理人制度和債權人自治制度中的角色準確定位進行深入探討，并據此行使和維護自身的權利。
一、我國證券投資者保護基金公司的性質和特征
（一）我國證券者投資基金公司的性質
根據中國證監(jiān)會、財政部、中國人民銀行聯合的《證券投資者保護基金管理辦法》，證券投資者保護基金（以下簡稱“基金”）是指按照該辦法籌集形成的、在防范和處置證券公司風險中用于保護證券投資者利益的資金。證券投資者保護基金公司（以下簡稱“基金公司”），是指為負責基金的籌集、管理和使用而成立的國有獨資公司?；鸸静灰杂麨槟康?，具有社會保障功能并依法從事政策性經營，在經營中承擔一定的政府或公共管理職能，屬于特殊企業(yè)。其經營目的在于對投資保護基金的籌集、使用和管理，是國家投資者保護計劃的重要保障，不同于普通企業(yè)以營利為目的。此外，作為國有獨資公司，保護基金公司屬于國有企業(yè)，這一法律屬性在其設立、監(jiān)管和運作過程中體現出極強的行政干預色彩，具有“準行政”的性質。
（二）我國證券者投資基金公司的特征
1．在風險處置程序中，基金公司一般會成為風險證券公司的最大的債權人。托管清算機構按照《證券投資者保護基金申請使用管理辦法（試行）》的規(guī)定使用保護基金收購個人債權、彌補客戶證券交易結算資金后，應當按照《中國證券投資者保護基金有限責任公司受償債權管理辦法（試行）》的規(guī)定向保護基金公司轉讓債權。保護基金公司受讓債權后取得對證券公司的債權，可以參與清算要求受償。證券公司的大部分業(yè)務來自經紀業(yè)務，因此個人債權和客戶證券交易結算資金巨大，在受讓此部分債權后，一般將成為證券公司的最大債權人。
2．基金公司是公共利益的代言人。投資者保護基金公司的債權是依法收購產生的非自然債權，它的收購對象是廣大個人債權人，這部分債權人數量極大，目前，在滬深交易所開戶數量已逾7000萬，遍及社會的各階層，對于他們債權的收購，不再是個別證券公司、個人的得與失問題，而是影響面巨大的公眾投資者權益的問題。如果處理不當，極易發(fā)生，甚至引起社會動蕩?？蛻舯ＷC金如果不能得到及時彌補，將嚴重影響被處置證券公司經紀業(yè)務的剝離，甚至給證券市場造成比較大的波動，影響證券市場的穩(wěn)步發(fā)展。因此，保護基金公司背后是千百個債權人和公共利益，對這部分債權收購的同時，也成為公共利益的代言人。
二、證券投資者保護基金公司在行政處置程序中的角色
（一）證券投資者保護基金公司在當前行政處置程序中的尷尬處境
證券公司的行政處置程序始于2002年的鞍山證券，而基金公司組建于2005年。當時以及后來很長一段時間內，采取向中央銀行申請再貸款的方式來解決客戶資金的收購問題。這種方式的不合理性在于，它把證券公司應當承擔的責任風險轉嫁到了中央銀行，而中央銀行的錢來自于稅收，實質是把證券公司應當承擔的責任轉移到了全國人民。申請再貸款來處置證券公司風險的不合理性導致其飽受非議，后轉設投資者保護基金和基金公司。這種方式下，基金的來源包括：證券交易所在風險基金分別達到規(guī)定的上限后的交易經手費、在中國境內注冊的證券公司按其營業(yè)收入比例繳納、以及各方的捐贈等，統(tǒng)一由基金公司負責基金的收集和管理。在新老方式轉換的過程中，在基金正常運轉之前，由基金管理人取代清算組，作為再貸款的承貸人，向中國人民銀行申請再貸款來收購個人債權，因此基金公司的角色舉足輕重。但是，在具體的行政處置程序中，由于行政處置的強大慣性[1]，基金公司并沒有相應的法律地位。還有種錯誤的觀念認為，行政處置程序是一種行政程序，行政處置組的組成應由行政機關的工作人員組成，比如證監(jiān)會、證監(jiān)局，及各地政府的工作人員，而且基金公司不是行政機關，因此不應成為行政處置組的成員，應在行政處置組的領導下開展工作。
（二）證券投資者保護基金公司參與行政處置的必要性。
第一，成立投資者保護基金的目的，是在證券公司被撤銷、關閉、破產或被證監(jiān)會實施行政接管、托管經營等強制性監(jiān)管措施時，按照國家有關政策規(guī)定對個人債權人予以償付?；鸸敬C券公司對債權人予以清償后，擁有原債權人對證券公司的債權，有權向證券公司主張債權。在行政處置程序中，證券公司個人債權的申報、登記、認定是復雜的工作，而個人債權如何認定直接關系到基金公司收購債權的多少，并且其收購的債權在破產程序中并不一定能得到足額清償。從民法原理上講，這個過程是債權轉移的過程，債權受讓方自然有權利對受讓債權的真實性、合法性進行核查。因此，基金公司參與行政處置程序中，對擬收購債權的審查確認十分必要。
第二，在行政處置程序中還要對證券公司的資產進行清查、清收，包括對證券類資產的處置。行政處置程序中對證券公司資產清收的好壞，直接影響到破產清算程序中破產財產的多少?；鸸驹谑召弬鶛嘧鳛樽C券公司的最大債權人，有必要提前介入到行政處置程序，以監(jiān)督、制約行政接管組，最大限度地保全公司財產，保護債權人的權益。
第三，基金公司直接參與到債權甄別等程序中，可以減少中間環(huán)節(jié)，節(jié)省行政處置費用，還可以對債權的甄別確認工作起到監(jiān)督作用。
（三）證券投資者保護基金公司參與行政處置的可行性
第一，基金公司參與行政處置程序有法律依據?！蹲C券投資者保護基金管理辦法》第7條第4項明確規(guī)定，基金公司的職責之一，是“組織、參與被撤銷、關閉或破產證券公司的清算工作”。雖然該條款并未明確指出，基金公司可以組織、參與行政處置中的清算工作，但由于對證券公司的撤銷、關閉都是行政處置程序中的一種方式，所以基金公司參與行政處置程序是有法律依據的。
第二，基金公司已有參與行政處置程序的實踐經驗。證監(jiān)會已經先后委托基金公司對廣東證券股份有限責任公司、中國科技證券有限責任公司和中關村證券股份有限責任公司進行了托管、行政處置工作，已經積累了豐富的實踐經驗。
第三，國外的相關制度提供了借鑒和參考。美國的證券公司破產清算有兩套程序：一種是SIPC程序，一種是破產法規(guī)定的程序。SIPC程序即是由證券投資者保護公司啟動并主導的清算程序，它是針對風險證券公司特別設計的程序。在SIPC程序中，托管人及其律師由SIPC全權選出，然后由法院任命。在證券公司賠償數額少于75萬美元并且該證券公司的客戶少于五百人的情況下，SIPC可以自己或由其一名雇員作為托管人。雖然，SIPC制度和我國的風險證券公司清理程序的法制背景和法律框架不同，具體的制度設計和操作程序有所不同，但是其法律原理是基本相同的，即投資者保護公司提前對證券公司客戶進行清償并代位其取得債權，之后在破產清算程序中參加分配。因此也可為我們提供經驗借鑒。
（四）證券投資者保護基金公司在行政處置程序中的定位
根據《證券投資者保護基金管理辦法》，在指定行政處置組時應當把基金公司納入其中。但是考慮到行政處置程序不僅僅是清算工作，還包括托管、協調等多項工作，還需要由多個單位、部門的人員參加。在由人民銀行、證監(jiān)會、地方政府等強勢行政機關組成的行政處置組中，基金公司在行政處置程序中的定位應當是參與而不是主導。
三、證券投資者保護基金公司在破產程序中的角色
根據新《破產法》第113條規(guī)定的債權清償順序，保護基金公司的破產債權屬于普通破產債權，只有在前面順位的破產債權完全得到清償，保護基金公司才能得到受償。然而，基金公司以普通債權人身份抑或作為管理人參與破產程序，還需深入探討。
（一）證券投資者保護基金公司擔任管理人的法律障礙及對策
由于金融機構具有的特殊性，新《破產法》對商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構的破產作出了特別規(guī)定，即商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構有破產原因的，由國務院金融監(jiān)督管理機構向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。本文研究主要限定在經過行政清理后證監(jiān)會申請破產清算的情形，在法院裁定受理證券公司破產案件后，需要同時指定管理人，而根據《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》第22條的規(guī)定，人民法院可以在金融監(jiān)督管理機構推薦的已編入管理人名冊的社會中介機構中指定管理人；破產申請受理前，根據有關規(guī)定已經成立清算組的，人民法院也可以指定清算組為管理人。
從上述規(guī)定以及《企業(yè)破產法》的有關規(guī)定來看，證券投資者保護基金公司被指定為破產管理人存在兩個方面的法律障礙：
就第一種途徑而言，即經金融監(jiān)管機構推薦而被指定為破產管理人，其前提條件是被推薦的人必須是已編入管理人名冊的社會中介機構，由于證券投資者保護基金公司不屬于社會中介機構，因此不能被編入管理人名冊。
就第二種途徑而言，證券投資者保護基金公司不屬于因直接指定為清算組成員從而成為管理人的范圍，但是，依據“人民銀行及金融監(jiān)督管理機構可以按照有關法律和行政法規(guī)的規(guī)定派人參加清算組”的規(guī)定，并不排除證券投資者保護基金公司經過證監(jiān)會的指定或者委派參加清算組并從而成為管理人。
但是，根據《企業(yè)破產法》第24條第3款的規(guī)定，證券投資者保護基金公司可能因為與本案存在利害關系，而不能被指定為清算組成員并從而成為管理人。根據《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》第23條第1款第1項規(guī)定，社會中介機構、清算組成員與債務人、債權人有未了結的債權債務關系，可能影響其忠實履行管理人職責的，人民法院可以認定為《破產法》第24條第3款第3項規(guī)定的利害關系。證券投資者保護基金公司正是因為收購證券公司的個人債權而成為進入破產程序，從而與債務人存在未了結的債權債務關系，因此存在成為管理人的障礙，但至少從現行立法看，這種障礙并非完全不可以克服，理由如下：
第一，按照法律規(guī)定，存在債權債務關系并非是認定“與本案存在利害關系”的唯一條件，必須同時存在“可能影響其忠實履行管理人職員”，方能認定為存在利害關系。由于證券投資者保護基金公司具有特殊的公共性職能，因此其擔任管理人并不會影響到其忠實履行管理職責。另一方面，在風險證券公司的行政清理程序中，由于存在“政府有關部門、編入管理人名冊的社會中介機構、金融資產管理公司”多種主體，彼此有效制約保護基金公司很難做出影響其忠實履行管理人職責的事情。
第二，證券投資者保護基金公司的組織結構、專業(yè)水平、資金能力在證券公司破產案件中具有相當優(yōu)勢。
即使保護基金公司不宜擔任管理人，也可以通過推薦管理人，從而對管理人形成有效的制約，使其公正、高效履行其職責。
（二）證券投資者保護基金公司在債權人會議和債權人委員會中的角色
即使不能擔任管理人，基金公司還可以通過新《破產法》賦予普通債權人的權利來發(fā)揮職能作用，維護自己的合法權益。
1．通過參加債權人會議及其常設機構參與破產程序
根據新《破產法》的規(guī)定，保護基金公司作為普通債權人，有權參加債權人會議、通過債權人會議制度維護自身合法權益。
（1）申請人民法院更換管理人
根據《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》第31、33條的規(guī)定，行使《企業(yè)破產法》第22條第2款的權利，即債權人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換的權利。其程序應由債權人會議作出決議并向人民法院提出書面申請，人民法院在收到債權人會議的申請后，應當通知管理人在兩日內作出書面說明。人民法院認為申請理由不成立的，應當自收到管理人書面說明之日起十日內作出駁回申請的決定。人民法院認為申請更換管理人的理由成立的，應當自收到管理人書面說明之日起十日內作出更換管理人的決定。[2]此舉可以有效制約管理人，使其能夠公正、高效履行職責，切實保護包括保護基金公司在內的債權人利益。
（2）審查管理人的費用和報酬的權利
根據《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件確定管理人報酬的規(guī)定》，人民法院應當自確定管理人報酬方案之日起三日內，書面通知管理人。管理人應當在第一次債權人會議上報告管理人報酬方案內容。管理人、債權人會議對管理人報酬方案有意見的，可以進行協商。雙方就調整管理人報酬方案內容協商一致的，管理人應向人民法院書面提出具體的請求和理由，并附相應的債權人會議決議。人民法院經審查認為上述請求和理由不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定，且不損害他人合法權益的，應當按照雙方協商的結果調整管理人報酬方案。[3]債權人會議對管理人報酬有異議的，應當向人民法院書面提出具體的請求和理由。異議書應當附有相應的債權人會議決議。[4]
（3）對管理人的監(jiān)督權
在追究管理人損害債權人利益行為的責任時，債權人會議和債權人委員會本身并不是獨立的民事主體，因此，擁有一定比例數額債權的債權人來行使這種監(jiān)督權是較為妥當。因此，作為債權人會議中的最大或者較大債權人，保護基金公司是適格主體，在將來的破產法司法解釋中，應當對此予以明確。
（4）選任和更換債權人委員會的權利
債權人委員會是債權人會議中的常設機構，司法實踐中已經證明了其重要性、必要性，債權人委員會制度的設立，以及債權人會議對其成員的選任和更換權，對增強破產程序中債權人意思自治及監(jiān)督管理人的重要作用。債權人委員會成員是在破產程序中實際監(jiān)督管理人的人，保護基金公司要更好地維護自己的破產債權，爭取加入債權人委員會至關重要。
2．以單一債權人名義進行債權確認之訴
《企業(yè)破產法》第58第3款規(guī)定：“債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，可以向受理破產申請的人民法院提訟?！边@就是《企業(yè)破產法》新創(chuàng)設的債權表訴訟制度，其意義作用重大。它賦予了債權人對于異議債權的直接訴訟權，不需要向管理人提出異議。
注釋:
[1]即按照以往行政處置組的組成、運作方式來處置新發(fā)生風險的證券公司。
[2]《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》第31、32條。
[摘要]本文通過對城市品牌演進的動態(tài)分析，比較了傳統(tǒng)城市發(fā)展與現代城市競爭的條件和結果，從而闡明城市品牌是城市演進的必然結果。通過分析得出結論：城市競爭會形成動態(tài)的等級序列，通過城市品牌錯位定位可以形成城市之間的有效競合。
[關鍵詞]城市品牌區(qū)位理論分工
城市品牌是近幾年提出的概念,但是,學術上和現實中都對此有頗多爭議：究竟存不存在城市品牌？城市品牌對城市競爭力究竟有沒有影響？為此,本文從歷史角度考察城市品牌與城市演進的動態(tài)變化，以從一個側面揭示城市品牌與城市經濟競爭力的關系。
一、傳統(tǒng)城市發(fā)展與區(qū)位選擇理論
假設有兩個城市A和B，城市A比城市B擁有更豐富的資源，其他如規(guī)模、區(qū)位條件等各方面都相同。則A城市相對于B城市具有比較優(yōu)勢，投資于A城市所獲利潤大于投資于B城市所獲利潤，即。于是，廠商會根據利潤最大化原則把廠址選址在A市，隨著廠商的流入和各種生產要素的聚集，就業(yè)機會增加，會有更多的人到城市A定居，產生集聚經濟效應。
再假設，隨著集聚經濟效應的增大，在A城市生產受益于規(guī)模經濟而進一步降低成本，同樣的產品在A城市生產所費成本小于B城市，即。
在產品同質化假設下，消費者僅根據價格選擇是否購買，A、B兩城市的銷售區(qū)域僅取決于各自的價格。又由于存在運輸成本，所以，產品總成本中必須考慮隨著距離增加所增加的運輸成本。如圖所示：
A城市的產品向區(qū)位B運輸，其總成本為：
B城市的產品向區(qū)位A運輸，其總成本為：
在距離衰減原理的支配下，隨著運輸距離的增加，從一個城市銷售到另一個城市的銷售量會由于運輸成本的增加而逐漸減少。A、B兩城市價格線相交處即為兩個城市的最大銷售區(qū)域或邊界。在產品同質無差異假設下，可假設兩個城市具有相同的需求函數，
在不受行政區(qū)劃強制性約束的條件下，隨著集聚經濟效應的增加，城市A的規(guī)模會擴大，而城市B則受到侵蝕，規(guī)模逐漸縮小。這里，廠商納入其生產函數的主要是要素稟賦、運輸費用和市場需求規(guī)模等因素，居民納入其效用函數的是就業(yè)和收入等。從而，一個城市所擁有的天然要素稟賦和區(qū)位條件就決定了一個城市的競爭優(yōu)勢和其在競爭中所處的地位。因此，城市之間是不需要競爭的，因為城市的地位是天然決定的，所以只能坐等廠商與居民的到來。
但是，傳統(tǒng)的區(qū)位選擇理論有一個暗含的假設前提，即信息是完全的，所有廠商和個人對兩個城市的所有信息都了如指掌。
二、現代城市競爭與城市品牌
如今，城市的發(fā)展已超出了傳統(tǒng)區(qū)位理論的解釋范疇，比如：為什么有些資源貧乏的城市會表現出更強的競爭力？為什么有些依優(yōu)越的自然區(qū)位建立起來的城市會衰敗，而有些依然興盛？
1.現代城市競爭的簡要背景
現在，我們假設隨著城市化進程，城市的數目增多，一個城市體系中有N個城市，并且放松傳統(tǒng)區(qū)位論的假設，使之更加貼近于現實經濟，并勾畫出現代城市競爭的簡要背景。
(1)生產要素的流動性增強迫使城市參與競爭。由于交通、通訊技術的進步和經濟全球化的影響，各種生產要素的流動性大為增強，這意味著廠商可以在更大范圍內選擇投資地，同時也意味著城市的比較優(yōu)勢不再等于其競爭優(yōu)勢。那么，城市如何在競爭中勝出呢？
(2)信息不完全為城市競爭力提供了條件。城市數量增多和經濟活動復雜化導致信息不完全，人們通過信息過濾和篩選選擇出有效信息，并依據信息做出各種決策。信息總會通過各種符號形式表現出來。品牌是什么呢？品牌在表現形式上也是一種符號，因此，城市通過品牌可以向人們傳遞信息，并提高人們的選擇效率，影響投資者和消費者做出決策。
(3)品牌是分工演進的結果。在人類社會漫長的歷史中，勞動分工日益細化，經歷了一個從產業(yè)間分工到產業(yè)內分工，再到產品內分工的過程。產品內分工不僅包括縱向分工，即產品鏈不同生產環(huán)節(jié)的分工；而且應當包括具有高度替代性的產品之間的橫向分工，即針對具有不同偏好的消費者進行的市場細分分工，產品內的橫向分工導致了品牌的出現。同時，產品內縱向分工細化的結果導致城市之間的依賴性增強，一個城市不可能脫離其他城市獨立存在，但是也必須提供讓其他城市可以依存的條件，否則，該城市便不具有存在的理由。
2.現代城市競爭模擬分析
在此背景下，下面分別分兩種情況考查A、B兩城市之間的競爭。
第一種情況，同上例，仍假設A城市相對于B城市擁有更豐富的資源稟賦，除此之外，兩城市的區(qū)位、規(guī)模等硬要素完全相同。顯然，如果B城市生產和A城市同樣的產品，其結果必然是傳統(tǒng)城市競爭的結果，但是，如果B城市的廠商能率先開辟一個新的品類，并采取適當的策略，培育品類品牌，則可以擺脫價格競爭的劣勢，在價格一定的條件下，具有該種偏好的消費者都會選擇該品類品牌。因此，只要城市具備品類指導下的創(chuàng)新意識和創(chuàng)新能力，即便自身資源稟賦缺乏，也能夠獲取持久的競爭力。
第二種情況，仍假設A城市相對于B城市擁有更豐富的資源稟賦，但是，假設B城市比A城市更接近市場。由于B城市靠近市場的優(yōu)勢使該城市內的投資者更加接近消費者，這一方面使廠商能夠更加了解消費者的需求，及時靈活應對市場的變化，另一方面，由于消費者首先接受當地的商標，由于轉換成本的存在，消費者不會輕易放棄原有的選擇而改選其他商標。與此相對應，投資者投資于B城市會獲得更高的利潤，因此，投資者也更傾向于選擇B城市。
此時，要想使消費者改變選擇行為，除非A城市的產品能夠提供更低的價格，或者提供一個新的品類，該品類和B城市的產品不具有替代性。事實上，第一種方案是不可行的，雖然A城市具有低生產成本優(yōu)勢，但是，要到B城市開拓市場，需要花費巨額品牌營銷投入，在高投入的情況下，很難長期維持競爭低價。最終的結果是，A城市成為B城市的資源供給者，靠給B城市輸送資源和原材料而維持生存，一旦A城市陷入這種局面，會形成惡性循環(huán)，A城市向B城市輸送原材料，B城市生產具有高附加值的產品，這些產品除了B城市自己消費外，還銷售到A城市，這樣，通過一次貿易，A城市就會產生虧損。如果A城市發(fā)現自己在貿易種受損，將會提高原材料價格，希望通過原材料銷售獲取更高的收益，但是，原材料價格上漲后，B城市會進一步提高產成品售價，最終A城市每一次能源或原材料漲價，受損害的都是自己。目前，我國西部大部分地區(qū)就處在類似的境地。
城市在新一輪競賽中的主動性大大增強，無論是資源稟賦欠缺的城市，還是區(qū)位條件不佳的城市，都可以通過開辟新的品類吸引更多的投資者和消費者，為本地產品開拓市場。
三、城市競爭等級序列與城市競合
城市競爭是有序列等級的，一般只有同等級的城市之間才會發(fā)生激烈的競爭，而高等級城市和次級城市之間則更多地表現為產業(yè)鏈的轉移和勞動地域分工合作，以及與之相應的城市功能的分級。
1.競爭會使城市處于不同的序列等級
競爭會使城市處于不同的序列等級，其核心表現為產業(yè)鏈條的轉移和城市功能的高級化。一旦一個城市成功地確立了個性鮮明的城市品牌，率先占據消費者的頭腦，該城市在競爭中便具有了占先優(yōu)勢，其周圍的城市則喪失了這種優(yōu)勢。通過品牌的自我強化機制，該城市有可能形成中心城市，進入更高一級城市序列的競爭行列。次級城市則積極承接產業(yè)鏈條的轉移，作為腹地的支撐作用也得到強化，中心城市和周圍次級城市的相互依存加強，也就是城市群的崛起。
2.城市序列等級的動態(tài)性
競爭本身是一個動態(tài)過程，由于聚集經濟到聚集不經濟，中心城市有可能衰落，而低等級的小城市也可能由于條件的改善而強盛。所以，城市之間的競爭是常態(tài)，城市品牌的塑造也不是一日之力。
3.城市之間通過城市品牌錯位定位可以達到共贏
即使同等級的城市之間也不完全是競爭關系，通過城市品牌錯位定位，可以達到共贏。每一個城市都應認清自己所處的等級，認清自己的競爭對手和品類定位，這一點對中國的城市尤其重要。
因此，城市品牌是隨著城市競爭而產生的。以上分析都以城市品牌定位合理準確為條件，同時這些機制也決定了城市品牌定位的基本原則。
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關鍵詞：行政程序理性原則正當性
在中國法治國家建設中，學術界對依法行政的重要性已經沒有爭議。依法行政不僅要求政府權力的行使受實體法規(guī)范的制約，在更大程度上意味著政府應當根據公正、公平、公開的行政程序行使其權力。從這一意義上看，行政程序法制度的改革與完善乃是目前法治國家建設所面臨的一項迫切要求。在實踐中，行政程序法制度的改革已經逐步展開，制定統(tǒng)一行政程序法典的呼聲越來越高。但是在我國行政程序的改革中，程序理性不論作為一項原則還是相應的程序制度，都沒有得到足夠的重視。本文試對這一問題進行探討。
一、程序理性的中心問題
程序理性亦即程序的合理性。程序的合理性不僅僅指通過法律程序所產生的結果從實體角度看是合理的、符合實體正義的，而且更主要的指一個法律程序產生該結果的過程是一個通過事實、證據以及程序參與者之間平等對話與理性說服的過程。換言之，程序在結構上應當遵循通過理性說服和論證作出決定的要求，不是恣意、專斷地作出決定。因此可以認為，程序理性是程序正義的一項基本要求。
就行政程序而言，程序理性的中心問題是通過一系列的程序機制（包括程序原則和程序制度）限制自由裁量權，盡可能地保證自由裁量權行使的理性化。美國著名的行政法學者K.C.戴維斯曾經指出，在行政活動過程中，行政機關所擁有的自由裁量權可以說是無所不在的。不論是行政機關對事實的認定還是對法律規(guī)范的理解，都存在不同程度自由裁量的空間（注：戴維斯教授在他的《自由裁量的正義》一書中，對行政過程中存在自由裁量的語境進行了詳細分析。在這一基礎上，他進一步探討了對自由裁量權進行制約的法律途徑。參見K.C.Davis，DiscretionaryJusticeAPreliminaryInquiry，UniversityofllinoisPress1969，chpter1.）從某種意義上說，只要有自由裁量權的存在和行使，就有產生恣意的可能性。（注：SeeRobertE.Goodin，ReasonsforWelfare：ThePoliticalTheoryofWelfareState，Princeton：PrincetonUniversityPress1988，p.p.193～204.）正因為如此，自由裁量權的問題總是伴隨著權力應當理性行使的要求?！案＠麌摇焙头e極行政的興起，使現代國家的行政權，包括自由裁量權大大增強。自由裁量權的中心是選擇，而選擇的基礎總是與判斷相聯系，選擇與判斷又總是以一定的程序進行的。因此通過法律程序的機制使自由裁量權的行使理性化，對于程序公正而言就顯得更為重要。
依其“自由裁量”程度的不同，我們可以將自由裁量權概括地分為三種。根據羅納德。德沃金教授的分析：（1）某人擁有自由裁量權，假如他在作出決定時必須先要對某一事實或狀態(tài)作出判斷的話，（注：SeeRonaldDworkin，TakingRightSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.p.31～32.）這種意義上的自由裁量權筆者稱之為“判斷型自由裁量權”。例如，當某人被要求從一棵果樹上摘下“最熟的一個蘋果”時，他必須先判斷哪一個蘋果是最熟的。（2）某人擁有自由裁量權，假如他可以在某個被準許的范圍內進行選擇的話，（注：RonaldDworkin，TakingRightsSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.32.SeealsoK.CDavis，AdministrativeLawText，WestPublishingCo.1972，P.91.）筆者將這種自由裁量權稱為“弱選擇型自由裁量權”，因為這是一種受特定標準限制的選擇。例如，如果某人被要求從樹上摘下一個熟蘋果，那么他可以在若干個蘋果之間進行選擇。（3）某人擁有自由裁量權，假如他可以不受限制地作出選擇或判斷，（注：RonaldDworkin，TakingRightSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.32.）這種自由裁量權可以被稱為“強選擇型自由裁量權”，因為它沒有給出對選擇進行限制的任何具體標準。例如，如果某人僅僅被要求從樹上摘一個蘋果，他實際上可以選擇摘任何一個蘋果。
以上對自由裁量權種類的簡要分析表明，隨著對自由裁量中判斷和選擇之標準的具體化和細致化，我們可以從實體方面對自由裁量權的行使進行控制。但是這種控制是相當有限的，因為自由裁量權設定的本來目的就是容許判斷和選擇的空間，如果標準越具體，判斷與選擇的空間就越小，當標準具體到一定程度時，從邏輯上講，選擇實際上是唯一的。因此，從實體方面對自由裁量權進行控制盡管是必要和可行的，但也存在著一定程度上的兩難。法律程序的控制可以消解這種兩難困境。程序允許選擇，同時又限制恣意。法律程序可以滿足選擇理性化的基本要求。（注：從法律程序的結構上看，程序所要限制的是選擇的恣意，而非選擇本身。法律程序要求程序主持者和程序的參與者通過理性對話、說服和論證而為他們的選擇與判斷提供證明，從而可以使選擇或決定更加合理。在這一過程中，恣意和專橫可以得到抑制。關于法律程序促進選擇過程理性化的進一步討論，參見季衛(wèi)東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期，第5頁。）其最主要的機制可以歸結為兩個方面：第一，給出所作決定的理由；第二，程序在結構上遵循形式理性的要求。以下對這兩方面的問題作扼要探討。
二、說明理由
當裁判者通過一個程序活動而作出決定時，他應當說明作出該決定的理由。說明理由的必要性首先可以從決定的實體合理性角度來進行闡釋；當某個決定是由一系列的理由而可以從邏輯上得到證明時，決定的實體合理性也可以得到證明。但是說明理由的要求并不僅僅是實體合理性的要求。從法律程序的運作過程看，理性的人們在作出決定之前必然將考慮一系列的事實和法律因素，這些因素構成決定的理由，如果裁判者在作出決定的程序中沒有說明這些理由，人們就可能認為已作出的決定沒有理由，缺乏客觀和理性的考量，甚至只是權力恣意行使的結果-不論該決定在實體上是否合理?？梢韵胂?，假如一個法律程序不要求決定者說明所作決定的理由，人們將不可避免地對該程序的合理性并進而對公正性喪失信心。
（一）說明理由的意義
對于程序正義的實現來說，說明理由的核心意義在于，對程序操作過程中的自由裁量權進行一種理性的控制，促使人們建立起對法律程序的公正性的信心。具體說，說明理由有以下意義：（1）增強人們對決定合理性的信心，因為至少在形式上它表明決定是理性思考的結果，而不是恣意。人們對這樣的程序有理由予以信任。（2）對于那些對決定不滿而準備提起申訴的當事人來說，說明理由可以使他們認真考慮是否要申訴，以何種理由申訴。特別是在決定非由全體一致同意的情況下，少數人的不同或反對意見更可以為當事人提供關于決定形成的必要信息，可以使決定中可能存在的錯誤暴露出來；對主持復審的主體來說，情況也同樣如此。（3）讓將要受到決定影響的當事人了解作出該決定的理由，體現了程序公開這一價值，也意味著對當事人在法律程序中的人格與尊嚴的尊重。一個針對當事人的、拒絕說明理由的決定等于把人當做客體，而不是可以理性思考的平等的主體。（4）對于裁判者來說，為自己作出的決定說明理由，意味著他在行使權力、作出決定的過程中，必須排斥恣意、專斷、偏私等因素，因為只有客觀、公正的理由才能夠經得起公開的推敲，才能夠有說服力和合法性。因此，說明理由是對自由裁量權進行控制的一個有效機制。（5）對于一個決定來說，說明理由不僅使人們知其然，而且可以使人們知其所以然。人們可以因此而進一步知道為什么自己的行為會得到肯定或否定，因而他們可以更好地調整自己以后的行為。
由此，對于一個程序過程來說，說明理由是一項基本要求，是法律程序體現正義的必要條件之一。英國行政法學者韋德強調，無論如何，如果某個行政決定沒有說明理由，行政機關將很難使這樣的決定正當化。（注：H.W.R.Wade，AdministrativeLaw，5thedition，Oxford：ClarendonPress1982，p.p.373～374.）提供了理由的決定固然未必是準確或體現了正義的，但沒有任何理由加以支持的決定僅僅從形式上看就是令人難以接受的，換言之，由于這樣的決定總是更容易與恣意和專斷相聯系，其正當性將不可避免地受到質疑。
（二）作為程序公正基本要求的說明理由制度
與程序中立和程序公正等要求不同的是，盡管說明理由的要求對于程序正義的實現非常重要，當代主要的人權法典以及關于公民權的一系列憲法性規(guī)定中，都未直接對此要求加以規(guī)定。（注：SeeUntiedNations1966；andEuropeanConventiononTheProtectionofHumanRightsandFundamentalFreedulms，1950.）雖在刑事訴訟中，一系列主要的人權公約都規(guī)定被告人必須享有了解權，這意味著作出決定之前，他們有權了解有關的事實和被指控的罪名，他們有權了解針對他們的判決或決定，但知道有關的事實或決定是一回事，知道這些事實和決定是如何被確認和如何產生的是另一回事。前者只是告知有關的事實和決定；后者則進一步要求告知為何會有這樣的事實和決定。
值得注意的是，在英美的對抗制審判程序中，特別是在由陪審團作出裁決的刑事訴訟中，并不需要對所作的裁決說明理由；在行政法領域，普通法院也曾經主張：就普通法的要求看，如同法院一樣，行政機關并不具有為自己的決定說明理由的義務。一些學者認為，“并不存在一種為司法或行政決定說明理由的義務”，而且自然正義原則也沒有說明理由的要求。（注：S.A.deSmith，JudicialReviewofAdministrativeAction，4thedition，London：StvensandSons1980，pp.148～149.）在英國，直到20世紀70年代，法院在Rv.GamingBoardforGreatBritain一案中（1970年）仍然認為，該委員會根據有關法律而作出拒絕向當事人頒發(fā)證書的決定時，無需說明理由。（注：SeeR.v.GamingBoardforGreatBritain；ExparteBenaim（1970）2QBat417.）在其后的Breenv.AmalgamatedEngineeringUnion一案中，丹寧爵士堅持：無論何時，只要公平原則要求說明理由，行政機關就必須對其所作的決定說明理由。他進一步認為，當某項特權被否認時，行政機關無需說明理由；但是如果被影響的客體不是特權而是一項人身、財產或自由權，行政機關必須在作出相關的決定時說明理由。（注：SeeBreenv.AmalgamatedEngineeringUnion，（1971）1QBat175.）在1975年的Pepysv.LondonTransportExecutive一案中，審理該案的上訴法院開始在裁決中聲稱：“說明理由乃是良好行政的基本要素之一。”（注：SeePepysv.LondonTransportExecutive，（1971）2QBat191.）在1983年的一個案件中，法院甚至認為：“任何沒有說明理由的行政決定都意味著違背了正義的要求，而且構成一項記錄中的法律錯誤?！保ㄗⅲ篠eeRv.ImmigrationAppealTrbunal；ExparteKham（1983）2ALLER420AT423.）在美國，學者將制作決定的基礎分為兩個方面：事實和理由。前者涉及到決定的事實依據，后者主要與法律的適用、對政策的理解以及自由裁量權的行使相聯系。（注：K.C.Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingComparry1982，p.236.）關于事實，聯邦最高法院曾經認為，在制作決定時必須指出該決定所依據的有關事實，乃是一項憲法性要求。（注：PanamaRefiningCo.v.Ryan，293U.S.388，431～432，55S.Ct.241，253（1995）。）但是由于法院自身在作出決定時往往也未能開示有關的事實，因此，對事實的開示實際上并沒有成為正當法律程序的一項要求。（注：1930年以前，即美國衡平法院規(guī)則（FederalEquityRules）修改之前，衡平法院在作出判決時并不需要說明有關的事實依據。即使根據現行的規(guī)則，法院在對某些案件作出裁決時，也無需說明有關的事實。參見Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingCompany1982，p.319.）盡管如此，不論是法院還是國會的立法都要求行政機關在制作將要影響相對人權利義務的決定時，不僅要說明有關的事實依據，而且必須說明理由。根據美國聯邦行政程序法第557條（c）項的規(guī)定，所有的行政決定都必須附有關于“事實、理由、結論以及相應的依據”的說明，除非“某些理由是不言自明的”。（注：Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingCompany1982，p.320，326.）但經過修改的標準州行政程序法（MSA）以及大多數州的行政程序法都沒有規(guī)定行政決定必須說明理由，盡管這些法律都要求必須闡明有關的事實。從聯邦最高法院對一系列案件的裁決的態(tài)度看，說明理由可以被認為是一項普通法上的程序要求，只要制定法沒有與其相反的規(guī)定，說明理由的要求就是應當得到滿足的?！靶姓C關對于其采取行動所依據的基礎應當能夠提供清楚的說明和足夠的理由支持。這是行政法一項簡單的，但卻是基本的規(guī)則”。（注：SECv.CheneryCorp.，318U.S.80，94，63S.Ct.454，462，（1943）。）
一些學者認為：行政機關必須為其所作的決定說明理由，從一定程度上講，意味著人們對行政機關的活動提出了比對法院更高的程序要求。（注：SeeGeoffreyAFlick，NaturalJustice：PrincltplesandPracticalApplication，2ndedltion，Buterworths1984，p.115.）在我看來，之所以對行政程序強調這一要求，乃是因為與法院以及訴訟程序消極的特征不同，行政機關可以主動地對相對人行使權力，行政程序因而具有主動性；同時，與法院相比，行政機關擁有更多的自由裁量權。權力量的大小應當與其所應當受到的制約強度成正比。因此，筆者贊成一些學者的主張：普通法上的自然正義原則應當暗示了第三條關于程序正義的自然法原則-為自己所作的決定說明理由。（注：SeeD.J.Hewitt，NaturalJustice，Sydney：Butterworths1972，p.10；SeealsoPaulR.Verkuil，CrosscurrentsinAngloAmericanAdministrativeLaw，WilliamandMaryLawReview27，p.p.685～715.）從程序性權利的角度看，這一要求實際上驗證了當事人在程序中有了解“充分信息”的權利。很少有哪些程序語境能夠有足夠的依據對當事人的這種權利予以剝奪或限制，因為，當事人要求對影響到他們利益的決定說明理由的權利，可被認為是體現程序正義的一項基本要求。（注：SeeR.A.Macdonald，JudiclalReviewandProceduralFatrnessinAdministrativeLaw，McGillLawJournal25，p.p.520～564.）
值得注意的是，從實踐方面看，行政決定必須說明事實和理由的要求主要是在正式的行政程序中發(fā)展起來的。在沒有正式聽證的非正式程序中，這一要求往往難以得到滿足。（注：Davis，AdministraviveLawText，WestPublishingCompany1982，p.318.）但事實表明：在非正式程序中，闡明事實和理由的要求往往顯得益發(fā)重要，因為在非正式程序中更需要對自由載量權的恣意和專斷進行制約。假如行政機關對于某個當事人的申請僅僅告知“申請被拒絕了”，但卻不需要說明為什么，那么恣意和專斷的空間至少在形式上就令人難以接受。程序在這種情況下看起來成了一個“黑箱”。因此筆者主張，即使在非正式程序或簡易程序中，闡明事實、標準與理由的要求都是不能被“簡化”的。
行政機關必須闡明行政決定所依據的事實和理由，這是一項程序性要求。至于其所闡明的事實和理由是否正確、合理，則主要是實體性問題。因此，對于說明理由的要求來說，是否說明了理由是程序合法性問題；而理由是否合理是實體合理性問題。對于后者，法院在進行司法審查時有權就理由的“合理性”予以審查。這也表明，程序正義的要求并不是正義實現的“充要條件”，而僅僅是必要條件。
三、形式理性
說明理由的程序制度側重于從實體的標準和依據方面來制約自由裁量權，形式理性則側重于從形式上對自由裁量權進行制約，要求通過法律程序而作出的決定至少應當在形式上或邏輯上符合理性的要求。
在法律程序的運作過程中，一些程序制度并不直接要求針對給定的條件應作出何種內容的決定，但它們要求在作出這些決定時在步驟或形式上應遵循什么樣的規(guī)則。例如，在正式程序中，作出決定之前應該進行聽證；如果聽證不是在作出決定之前而是在其后進行，則不論該決定實體上是否合理，就其形式上看就是不公正的，因為這樣的程序步驟違背了形式理性的要求。同樣，如果對于兩個實質上相同的情況作出了不同的處理決定，人們也有理由對產生這些決定的處理過程的公正性提出質疑。實際上，法律程序的結構和步驟安排對于決定的實體內容并不發(fā)生直接的影響，正因為如此，它們往往被稱為“形式理性的要素”。（注：DavidLyons，FormalJustice，MoralCommitment，andJudicialPrecedent，1984JuourmalofPhilosophy81，p.582.）這些要素可以被認為是保證法律程序獲得“工具理性”的必要條件，是實現法律程序“理性”價值的基礎。為了獲得程序理性，筆者以為，程序的操作或設計應當考慮以下三個方面的基本要求：（1）程序的步驟在運行過程上符合合理的順序。（2）程序應當能夠保證在給定同樣的條件時產生相同的結果。在英美對抗制程序中，這一要求包括決定的一致性、遵守先例以及與法律規(guī)則的一致。（3）程序的操作應當遵循職業(yè)主義原則，主持或操作法律程序的主體應當是合格的。
（一）程序步驟的合理性
程序展開過程在時間上應當遵循合理的順序，因為人們日常生活的經驗足以表明，一個理性決定的產生步驟在時間上應當有一個合理的先后順序。合理的步驟一方面可以促進結果在實體方面的合理化，另一方面，它們還是對決定產生過程公正合理的形式上的要求。例如，從作出決定的過程看，收集和闡述事實、證據及理由的程序步驟應當在制作決定的步驟之前進行；如果先有決定，再闡述事實和理由，不論這一決定多么正確，也不論所闡述的事實和理由多么客觀全面，這一作出決定之過程的公正性仍然應當受到挑戰(zhàn)，因為按照這樣的方式所作出的決定就給人一種恣意和專斷的印象。
（二）一致性
在給定的條件或前提相同的情況下，通過法律程序而產生的結果應當是相同的。為了保證一致性，英美法系的傳統(tǒng)中產生了同樣情況同樣對待、遵守先例等原則。如果行政機關對于同樣的情況作出不同的決定，從形式上看就是違背理性的。遵守先例的要求也可以類似地得到說明。但遵守一致性原則只是形式合理性的要求，并不必然地意味著符合了這些要求的決定或結果實體上就是合理的。有時候，所遵循的先例可能是錯誤的，遵守先例則意味著重復錯誤；有時候作出決定的機關對具備同樣情況的當事人作出相同的處理，但可能都是不合理的。由此可見，一致性的要求與程序正義的其它要求一樣，只是法律程序獲得理性的必要條件。
從法律角度講，一致性的要求主要是通過一種類似“作繭自縛”的效應而防止權力行使中的恣意。從個體的道德權利角度講，有些學者認為，一致性原則是個體應當享有的“平等對待權”的要求，因為對同樣情況下的不同處理將會導致對個體的區(qū)別和歧視，導致不平等和不公平。（注：RichardPierce，SidneySharpiro，andPaulVerkuil，AdministrativeLawandProcess，NewYork：FoundationPress1979，p.127.）美國學者戴維斯在其《自由裁量的正義》一書中也指出，假如X和Y的情況是相同的，而行政機關要求X交稅，Y卻不用交稅，那么與Y相比較而言，X顯然受到了不公平的對待；或者雖然行政機關要求X和Y都必須交稅，但要求X比Y交得更多，X同樣也受到了不公平的對待。（注：Davis，DiscretionaryJustice；APreliminaryInquiry，UniversityofminoisPress1969，p.p.167～168.）在這種情況下，決定的公正與否似乎可以通過比較的方式而被感受到。有的學者由此而提出了“比較的正義”這一概念，認為其基本要求就是對同樣情況應當給予平等對待。（注；SeeM.D.Balyes，ProceduralJustice：AllocatingtoIndividuals，KluwerAcademicPublichers，pp.92～94.但是應當注意，對“比較的正義”這一概念，人們提出了很多質疑。一個被指控的刑事被告人可以以他的同犯逍遙法外為理由而認為對他的指控不符合正義嗎？一個負有納稅義務的個人X可以以與他情況相同的Y沒有納稅而指責對其征稅的行為不符合正義嗎？有的學者甚至認為，從道德上看，強調“比較的正義”也是存在問題的，因為這將鼓勵人性中“貪婪和妒嫉”等弱點，SeeJohnE.Coon，Consistency，1987CaliforniaLawReview75，p.p.59～133.）
在行政法領域，遵循一致性的要求盡管是制約自由裁量權的一項原則，但由于行政活動不能沒有必要的靈活性，因此對這一原則不能作僵化的理解。從某種程度上講，行政法對一致性、遵守先例等原則一般都有比較靈活的規(guī)定。從美國的情況看，對于復數以上的明顯相同的情況，行政機關要么予以同樣的對待，要么解釋它們之間的差別。（注：SeeContractorsTransportationCorporationv.UnitedStates，537F2d1160（4thCir.1976）。）如果行政機關對同樣情況沒有進行同樣的對待，或對不同情況同樣對待，但卻沒有解釋這樣做的理由，在某些情況下其中的一個決定可能會被認為“濫用自由裁量權”而被法院撤銷。（注：SeeDelMundov.Rosenberg，341F.Supp345（C.D.Cal，1972）。）遵守先例原則與一致性原則緊密相關，因為遵守先例實際上意味著一致性原則在時間上的體現-現在的情況與以前相同的情況同樣對待。美國標準州行政程序法規(guī)定，除非行政機關能夠給出“事實和理由”表明不遵守先例是“公平與理性的”，否則應當遵守先例。（注：MSA5-116（c）（8）（Ⅲ）。從理論上講，遵守先例原則也將可能導致一些問題。例如，如果被遵守的先例是錯誤的，或者隨著時間的推移，先例已經不再適合現在的要求等，在這些情況下，一味地遵守先例可能意味著法律的保守和僵化。但是，即便如此，一些學者仍然認為遵守先例還是有其不可否認的意義。他們爭辯道：（1）遵守先例可以保證法的確定性和可預測性（predictablity）；（2）人們在一定程度上依賴于過去的經驗來處理當下的事情；（3）遵守先例符合效率的要求；（4）遵守先例可以促使法律的一致性（coherenceorconsistency）。參見DavidLyons，Formal，JusticeandJudicialPrecedent，1985VanderbiltLawReview38，p.p.495～512.）
（三）職業(yè)主義原則
程序理性的另一個要求是程序應當體現職業(yè)主義原則。雖然職業(yè)主義原則與控制自由裁量權并沒有直接的關系，但對于程序理性和自由裁量權的合理行使并非毫無關系。首先，職業(yè)主義意味著專業(yè)化，對于自由裁量權的行使而言，專業(yè)化的程序操作者比外行更有可能作出合理的判斷，至少從形式上看是如此。無論是稅率的確定還是對交通事故中責任的區(qū)分，專家的意見都更為中肯。其次，職業(yè)主義原則有助于保證決定之間的一致性，因為對于相同情況的判斷以及豐富的職業(yè)經驗都是非職業(yè)的程序操作者無法比擬的。
四、結論與建議
