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第1篇

我國海島立法長(zhǎng)期滯后，這與海島在我國政治、經(jīng)濟(jì)和國防安全中所處的重要地位極不相符。因此，作為一部海島資源利用、管理與保護(hù)方面的綜合性法律，海島法的出臺(tái)不但能夠提高海島法律規(guī)定的效力層次，而且也填補(bǔ)了我國海島法規(guī)體系的立法空白。另外，海島法對(duì)于維護(hù)國家的海洋權(quán)益和領(lǐng)海安全，對(duì)于保護(hù)海島資源、維護(hù)海島生態(tài)系統(tǒng)平衡，對(duì)于加強(qiáng)政府涉海行政部門對(duì)海島的監(jiān)督管理，規(guī)范海島的開發(fā)利用秩序，對(duì)于公民用島合法權(quán)益的保護(hù)，進(jìn)而促進(jìn)海島經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，都具有重大而深遠(yuǎn)的意義。

二、海島資源開發(fā)、利用與保護(hù)的關(guān)系

海島的開發(fā)、利用和保護(hù)三者之間的關(guān)系問題，涉及海島立法模式的選擇，在理論界和實(shí)際工作中部有不同的觀點(diǎn)。我們建議，海島法應(yīng)摒棄或者謹(jǐn)慎使用“開發(fā)”的概念，而應(yīng)使用“利用”、“保護(hù)”、“發(fā)展”的概念。其原因在于，首先，“開發(fā)”的概念不具有憲法、民法的基礎(chǔ)，它源于房地產(chǎn)立法，后來個(gè)別自然資源立法也延用，從未有嚴(yán)格的法律定義；其次，這一概念是一種集合行為，是行政審批、民事商事、經(jīng)濟(jì)管理的大雜燴，不是單一的或具體的行為，法律難以對(duì)集合行為規(guī)定法律責(zé)任；再次，所謂“開發(fā)”在我國從來就是“保護(hù)”的對(duì)立物，將不可避免地帶來海島資源的掠奪和破壞。目前在海島問題上，我國面臨的燃眉之急是保護(hù)，而不是可能帶來災(zāi)難性后果的“開發(fā)”。

對(duì)海島資源應(yīng)實(shí)行“保護(hù)為主，統(tǒng)一規(guī)劃，合理利用”的原則。制定海島保護(hù)與利用規(guī)劃要符合國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、城市總體規(guī)劃和海洋功能區(qū)劃要求。利用海島資源，要進(jìn)行科學(xué)論證，采取嚴(yán)格的生態(tài)保護(hù)措施。未規(guī)劃利用的海島，要采取專門的保護(hù)措施，嚴(yán)禁采石、挖砂、取土、砍伐、圍墾、飼養(yǎng)、興建建筑物和構(gòu)筑物以及其他損害海島地形、地貌等影響自然生態(tài)的活動(dòng)。

對(duì)海島的合理利用不等于不利用，在發(fā)展海島經(jīng)濟(jì)的同時(shí)要盡量減少對(duì)海島的破壞和污染，實(shí)現(xiàn)海島資源的可持續(xù)利用。對(duì)于海島可更新資源，可持續(xù)利用指的是在保持它的最佳再生能力前提下的利用；對(duì)于海島不可更新資源，可持續(xù)利用指的是保存和不以使其耗盡的方式加以利用。可見，可持續(xù)利用的核心是海島的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展不能超越海島及其周圍海域資源與環(huán)境的承載能力。

海島保護(hù)的重點(diǎn)是領(lǐng)海基點(diǎn)、海島的自然屬性以及生態(tài)環(huán)境，因?yàn)檫@些保護(hù)對(duì)象涉及國家、國防安全、生態(tài)安全和社會(huì)整體利益，具有特殊的保護(hù)價(jià)值。海島保護(hù)應(yīng)以生態(tài)為主，其保護(hù)措施主要體現(xiàn)在：建立海島保護(hù)名錄；建立海島物種登記制度；促進(jìn)海島淡水資源的養(yǎng)護(hù)；保護(hù)海島沙灘與海岸線；加強(qiáng)對(duì)海島生態(tài)、景觀、歷史及人文遺跡的保護(hù)；對(duì)海島上的公益性設(shè)施實(shí)行嚴(yán)格的保護(hù)制度；對(duì)無居民海島建造建筑物和設(shè)施進(jìn)行嚴(yán)格管理；加強(qiáng)無居民海島的污染防治工作，禁止在無居民海島建設(shè)污染環(huán)境的項(xiàng)目等。

三、海島法的適用范圍

確定海島法的適用范圍主要涉及以下四個(gè)方面的問題：

1.海島與海域的界線問題

海島法必須界定海島的范圍，區(qū)分海島與海域，并以此為基礎(chǔ)，正確界定政府各涉海職能部門的職權(quán)行使范圍，進(jìn)而在立法中正確設(shè)計(jì)各項(xiàng)海島保護(hù)的切合實(shí)際的法律原則和制度。界定海島范圍關(guān)鍵是怎樣確定海島與海域之間的界線。《海域使用管理法》規(guī)定，海域與海島的分界線應(yīng)該是海岸線。但是，海岸線總是處于不斷變化之中，有低潮線和線之分。根據(jù)《1:50001:10000地形圖圖式》(GB/T5791-93)的規(guī)定，海岸線是平均大潮線，《海洋環(huán)境保護(hù)法》也把潮間帶納入了海洋生態(tài)環(huán)境保護(hù)的范圍。再者，國際上絕大多數(shù)國家也都把平均大潮線作為海陸管理的分界線。

2.低潮高地的法律地位問題

低潮高地是否屬于海島呢？所謂低潮高地，是指在低潮時(shí)四周露出水面，而在時(shí)卻被淹沒的自然形成的陸地區(qū)域。1930年海牙國際法編纂會(huì)議、1956年國際法委員會(huì)的報(bào)告以及1958年《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》和《大陸架公約》等，關(guān)于島嶼的定義都沒有把低潮高地考慮在內(nèi)。1973年的國際海底委員會(huì)上，非洲14國首次建議給予低潮高地以島嶼地位。1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第121條第2、3款反映了非洲14國的上述建議。因此，我國的海島法也理應(yīng)給予低潮高地以島嶼地位。

3.海島法的域外效力問題

我國臺(tái)灣地區(qū)，香港、澳門特別行政區(qū)由于歷史原因一直實(shí)行其自身的資本主義法律制度，根據(jù)“一國兩制”原則，臺(tái)灣地區(qū)，香港、澳門特別行政區(qū)出會(huì)維持其資本主義法律制度不變。因此，我國海島法當(dāng)然不適用于臺(tái)灣地區(qū)和香港、澳門，這樣對(duì)我國的和也不會(huì)構(gòu)成任何危害，甚至這些都不需要我們?cè)诤u法條文上特別予以說明。

對(duì)我國管轄海域之外，海島法是否具有法律約束力呢？我們認(rèn)為，在我國管轄海域以外，如果造成我國管轄海域內(nèi)的海島污染的，也應(yīng)該適用我國海島法。這就是說，可以有條件地賦予海島法以域外效力，這也是與我國現(xiàn)行的《海洋環(huán)境保護(hù)法》相呼應(yīng)的。鑒于海島與海域唇齒相依的關(guān)系，借鑒《海洋環(huán)境保護(hù)法》，賦予海島法以域外效力很有必要。

4.海島分類問題

按照有無常住居民，海島可以分為有居民海島和無居民海島。有居民海島通常采用所屬沿海地區(qū)的陸地政策，因此，對(duì)于有居民海島，現(xiàn)行法律有規(guī)定的主要應(yīng)依照現(xiàn)行法律執(zhí)行，對(duì)現(xiàn)行法律沒有規(guī)定但海島特色非常突出而實(shí)踐又迫切需要的，海島法必須做出規(guī)定。而無居民海島尚沒有明確的管理部門和管理職責(zé)，在管理上較為混亂，所以，海島法應(yīng)著重規(guī)范無居民海島的保護(hù)和利用問題，把《無居民海島保護(hù)與利用管理規(guī)定》行之有效的規(guī)定吸納進(jìn)來。

根據(jù)是否具有特殊用途，又可把海島分為一般用途海島和特殊用途海島。我國有一些特殊用途海島事關(guān)國家利益和社會(huì)利益，具有國防用途、科研用途；有的海島具有典型性、代表性的生態(tài)系統(tǒng)；有的海島擁有重要的歷史遺跡和自然景觀，等等。對(duì)這些島嶼的保護(hù)和管理需要納入國家法律的保護(hù)范圍，要求海島法予以特別規(guī)定。

四、海島法的調(diào)整對(duì)象

海島法的調(diào)整對(duì)象是人們?cè)诤u保護(hù)及利用活動(dòng)中相互之間形成的社會(huì)關(guān)系。這種社會(huì)關(guān)系受海島法的調(diào)整即為海島法律關(guān)系，它本質(zhì)上是一種人與人之間的關(guān)系，而不是人與海島之間的關(guān)系，但是它又要受到人與海島關(guān)系的制約和影響。

海島法律關(guān)系有不同的類型，從海島法的內(nèi)容方面來看，海島法律關(guān)系可分為海島保護(hù)法律關(guān)系和海島利用法律關(guān)系；從海島法律關(guān)系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)看，可分為海島管理法律關(guān)系、海島協(xié)調(diào)法律關(guān)系等。

第2篇

關(guān)鍵詞：外資并購；立法

一、我國外資并購立法的現(xiàn)狀與不足

（一）我國外資并購立法的現(xiàn)狀

以市場(chǎng)為取向的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制改革推動(dòng)了我國企業(yè)并購的蓬勃發(fā)展。為了建立健康、有序的并購市場(chǎng)，規(guī)范并購行為，國家先后制定了一系列的相關(guān)法律、法規(guī)。

在2002年以前有關(guān)外資并購的法律、法規(guī)相對(duì)較少，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于外資并購的迫切需求，對(duì)外資并購的規(guī)制主要適用現(xiàn)行外資法、公司法、證券法等相關(guān)法規(guī)。國內(nèi)并購和外資并購的蓬勃發(fā)展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關(guān)部委了一系列關(guān)于“外資并購”方面的辦法和規(guī)定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。

2001年11月，外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會(huì)聯(lián)合《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，對(duì)允許外商投資股份有限公司發(fā)行A股或B股和允許外資非投資公司如產(chǎn)業(yè)資本、商業(yè)資本通過受讓非流通股的形式收購國內(nèi)上市公司股權(quán)。2002年4月1日。中國證監(jiān)會(huì)并實(shí)施《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報(bào)規(guī)則第17號(hào)-外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》，使外資發(fā)起設(shè)立上市公司進(jìn)入到實(shí)際操作階段。4月起，新修訂的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》正式實(shí)施，根據(jù)新修訂的內(nèi)容，中國基本實(shí)現(xiàn)全方位對(duì)外開放，許多以往限制外資進(jìn)入的領(lǐng)域開始解禁。2002年6月，中國證監(jiān)會(huì)頒布《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設(shè)立規(guī)則》。這兩個(gè)規(guī)則的頒布和實(shí)施表明金融業(yè)對(duì)外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執(zhí)行新的《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》，外商的投資范圍擴(kuò)大到現(xiàn)有的任何一家公共航空運(yùn)輸企業(yè)。10月，證監(jiān)會(huì)《上市公司收購管理辦法》，其中對(duì)上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準(zhǔn)收購包括國內(nèi)A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實(shí)施。11月1日，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、財(cái)政部、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)頒布了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》；11月5日，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、中國人民銀行聯(lián)合了《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、財(cái)政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》。2002年12月30日，為規(guī)范對(duì)外商投資企業(yè)的管理，外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》。《通知》對(duì)外資并購國內(nèi)企業(yè)的相關(guān)審批程序和出資繳付期限作出具體規(guī)定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯(lián)合了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規(guī)定》對(duì)外資并購的形式、外資并購的原則、審查機(jī)構(gòu)、審查門檻、并購程序作了較為全面的規(guī)定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規(guī)制外資并購的行政規(guī)章，是我國外資并購法律規(guī)制的基礎(chǔ)。標(biāo)志著我國外資并購進(jìn)入有法可依的時(shí)代。

（二）我國外資并購立法的不足

我國外資并購立法存在如下不足：

1.欠缺體系性。外資并購立法是一個(gè)系統(tǒng)的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個(gè)完善的規(guī)制體系。現(xiàn)有的立法基本上遵循“成熟一個(gè)制定一個(gè)”或者是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的指導(dǎo)思想，表現(xiàn)為外資并購立法缺乏規(guī)劃性、超前性。由于沒有一部能統(tǒng)率外資并購相關(guān)法律規(guī)范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規(guī)制領(lǐng)域上缺乏相互的配合，經(jīng)常出現(xiàn)法律規(guī)范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢(shì)的巨大變化，已經(jīng)促使立法部門認(rèn)識(shí)到這一不足，2003年1月2日外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。該規(guī)章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內(nèi)將臨時(shí)起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。

2.法律效力偏低。截至目前為止，我國關(guān)于外資并購的專門立法均為部門規(guī)章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協(xié)調(diào)，本應(yīng)作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》如與其他立法沖突，則會(huì)排除其適用的可能性，加之規(guī)章的不穩(wěn)定性，可能導(dǎo)致外資因難以預(yù)期、增加投資風(fēng)險(xiǎn)而怯步。

3.內(nèi)容不完備。外資并購的規(guī)制需要相關(guān)法律法規(guī)的相互配合。縱觀各國的立法，可以發(fā)現(xiàn)在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺(tái)。證券法雖然專門針對(duì)上市公司收購問題作出詳細(xì)、具體的規(guī)定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對(duì)合并有明確的規(guī)定，但內(nèi)容過于原則，對(duì)外資以并購形式設(shè)立公司和以綠地投資②設(shè)立公司未有區(qū)分。作為并購中重要環(huán)節(jié)的資產(chǎn)評(píng)估，特別是無形資產(chǎn)的評(píng)估缺乏相應(yīng)的立法予以規(guī)制。

4.缺乏協(xié)調(diào)性。外資并購實(shí)踐中出現(xiàn)的許多問題是由于我國法律之間不協(xié)調(diào)、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第3條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)被兼并，由各級(jí)國有資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)審批”；《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制條例》第34條規(guī)定：“企業(yè)被兼并須報(bào)政府主管部門批準(zhǔn)”；而《關(guān)于加強(qiáng)國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要經(jīng)地級(jí)以上人民政府審批，中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，由國務(wù)院有關(guān)部門報(bào)國務(wù)院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，要報(bào)國務(wù)院審批。”《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，審批機(jī)關(guān)為中華人民共和國對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部或省級(jí)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)主管部門。以上是關(guān)于國有企業(yè)被并購時(shí)的審批制度。關(guān)于集體企業(yè)并購是否要經(jīng)過或如何經(jīng)過批準(zhǔn)這點(diǎn)上，有關(guān)的規(guī)定也不一致。相互矛盾、缺乏協(xié)調(diào)的規(guī)定，往往使并購主體和司法機(jī)關(guān)無所適從。

二、建立和完善我國外資并購立法系統(tǒng)

（一）外資并購立法的價(jià)值取向和基本原則

1.外資并購立法的價(jià)值取向。外資并購立法價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)通過考察外資并購在全球范圍內(nèi)的資源配置功能和我國發(fā)展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價(jià)值取向應(yīng)為：注重公平和效率的基礎(chǔ)上，促進(jìn)有效競(jìng)爭(zhēng)，吸引外資并遏制其消極影響，增強(qiáng)我國企業(yè)的國際競(jìng)爭(zhēng)力。

2.外資并購立法的基本原則：

⑴經(jīng)濟(jì)安全原則。經(jīng)濟(jì)安全是一個(gè)國家獨(dú)立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經(jīng)濟(jì)安全的標(biāo)準(zhǔn)：一是國家的經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)能否順利完成：二是國家是否有能力控制關(guān)系國計(jì)民生的重要行業(yè)和國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。

⑵促進(jìn)有效競(jìng)爭(zhēng)原則。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，社會(huì)資源的分配主要由市場(chǎng)來調(diào)節(jié)，資源配置過程是市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮調(diào)控作用的過程，市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮調(diào)控作用的基礎(chǔ)是有效競(jìng)爭(zhēng)的存在，外資并購可以優(yōu)化企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，改善企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，提高企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。但是，外資并購必然形成生產(chǎn)的集中從而導(dǎo)致壟斷，壟斷企業(yè)不僅會(huì)操縱市場(chǎng)和價(jià)格，而且還會(huì)阻礙生產(chǎn)和技術(shù)的進(jìn)步。因此，為了保護(hù)有效競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)優(yōu)化資源配置的市場(chǎng)機(jī)制，絕大多數(shù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家均制定了反壟斷法對(duì)企業(yè)并購進(jìn)行規(guī)制。

⑶效益原則。要想建立規(guī)范化、市場(chǎng)化的外資并購體系必須最大限度地運(yùn)用企業(yè)并購市場(chǎng)的機(jī)理，對(duì)政府職能進(jìn)行科學(xué)的職能定位，以改革效益和經(jīng)濟(jì)效益最大化作為外資并購的基本原則。

⑷保擴(kuò)少數(shù)股東及債權(quán)人利益原則。我國企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在著國有股和法人股，導(dǎo)致股權(quán)分布的不均衡性。較為分散的少數(shù)股東，由于決策權(quán)力的微弱加之信息的不對(duì)稱，其利益往往得不到保障。應(yīng)建立和完善保護(hù)少數(shù)股東的信息披露、公開收購、強(qiáng)制收購、異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)等法律制度。外資并購必然伴隨著目標(biāo)公司的大量裁員甚至消失，因此目標(biāo)企業(yè)勞動(dòng)者以及債權(quán)人的保護(hù)也很重要。外資并購必須公告?zhèn)鶛?quán)人，保證債權(quán)人的抗辯權(quán)，同時(shí)要合理安置職工，保護(hù)職工的合法權(quán)益。

（二）外資并購立法體系的基本框架

1.外資并購立法體系的模式。

對(duì)外資并購立法體系的設(shè)計(jì)主要有以下三種模式。

⑴“單軌制”模式。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉(zhuǎn)變已是大勢(shì)所趨。所以，外資并購和我國國內(nèi)企業(yè)并購的基本法應(yīng)合二為一，即制定一部涉內(nèi)、涉外同時(shí)適用的《企業(yè)并購基本法》，作為外資并購法律體系的統(tǒng)率和核心，同時(shí)作為外資并購相關(guān)法律制度的依據(jù)和基礎(chǔ)。該觀點(diǎn)同時(shí)主張外資并購與國內(nèi)企業(yè)并購性質(zhì)上畢竟存在一些差異，對(duì)此《企業(yè)并購基本法》應(yīng)作例外規(guī)定。也有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)制定《企業(yè)并購法》及與此相配套的法規(guī)，把適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)客觀需要的政府指導(dǎo)作用，產(chǎn)權(quán)的合理轉(zhuǎn)讓，資產(chǎn)、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應(yīng)日益高漲的企業(yè)并購潮的需要。

由于以英美為主的大多數(shù)發(fā)達(dá)國家在企業(yè)并購立法方面并不區(qū)分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現(xiàn)實(shí)國情。我國是發(fā)展中國家，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正在初步形成階段，民族工業(yè)相當(dāng)薄弱，企業(yè)缺乏國際競(jìng)爭(zhēng)力。如此情形下，采用“單軌制”必然會(huì)對(duì)我國民族工業(yè)形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實(shí)上，即使在發(fā)達(dá)國家中，澳大利亞和加拿大也并未對(duì)外資并購和國內(nèi)并購實(shí)行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關(guān)系角度分析，《外資并購法》既包括規(guī)制國家對(duì)外資準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管的公法規(guī)范，同時(shí)也包括規(guī)制平等并購主體之間的交易行為的私法規(guī)范，這在立法理論和立法技巧上難以協(xié)調(diào)，不利于對(duì)外資并購進(jìn)行有效規(guī)制。

⑵“雙軌制”模式。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，鑒于我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競(jìng)爭(zhēng)能力相對(duì)較弱，民族工業(yè)尚需適度保護(hù)。因此，我國應(yīng)參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對(duì)國內(nèi)并購和外資并購分別立法予以規(guī)范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據(jù)此應(yīng)制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規(guī)制外資并購行為。

“雙軌制”對(duì)國內(nèi)并購和外資并購分別規(guī)制，雖然能根據(jù)我國國情對(duì)外資進(jìn)行有效的規(guī)制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內(nèi)并購的廣泛共性。事實(shí)上，在企業(yè)并購的民商事立法領(lǐng)域我國對(duì)外資和內(nèi)資并不嚴(yán)格區(qū)分，實(shí)行同樣的待遇。如果無視這一點(diǎn)對(duì)國內(nèi)并購和外資并購分別進(jìn)行規(guī)制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復(fù)。同時(shí)雙軌制的立法模式容易產(chǎn)生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。

⑶“外資法”模式。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為外資并購涉及的多種社會(huì)關(guān)系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動(dòng)法、國有資產(chǎn)保護(hù)法、稅法等法律發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系，在確定外資并購的立法模式時(shí)要充分考慮如何實(shí)現(xiàn)以上法律之間的協(xié)調(diào)配合，避免法律規(guī)定之間的沖突和重復(fù)立法，因此應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的《外國投資法》，其中專門對(duì)外資并購的產(chǎn)業(yè)政策和外資防范政策作出規(guī)定。統(tǒng)一的《外國投資法》將取代現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》，對(duì)外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規(guī)定。

筆者認(rèn)為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應(yīng)做進(jìn)一步的完善。該外資并購的立法模式應(yīng)以重構(gòu)我國的外資法體系為前提，擬重構(gòu)的外資立法體系的主要思路是：將現(xiàn)行三部外商投資法及其實(shí)施細(xì)則進(jìn)行分離，作如下處理：第一、將調(diào)整外商投資企業(yè)設(shè)立、機(jī)構(gòu)、終止、內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理問題等內(nèi)容劃歸《公司法》或《合伙企業(yè)法》等企業(yè)組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準(zhǔn)入和產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向、外商待遇標(biāo)準(zhǔn)等問題作為新的《外國投資法》調(diào)整的內(nèi)容；第三、將與外商投資企業(yè)有關(guān)的監(jiān)督和管理問題（如外匯、稅收和技術(shù)引進(jìn)等）則可直接納入相關(guān)的經(jīng)濟(jì)管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構(gòu)后，外國投資法就會(huì)有一個(gè)清晰的法律結(jié)構(gòu)圖：第—層次是我國《憲法》中有關(guān)外商投資的法律地位規(guī)定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關(guān)具體企業(yè)組織法以及相關(guān)法律、法規(guī)：第四層次為地方有關(guān)立法。

在重構(gòu)我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應(yīng)做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對(duì)外資并購的準(zhǔn)入進(jìn)行規(guī)制。外資并購的基本法統(tǒng)一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對(duì)外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，以鼓勵(lì)外商對(duì)華投資、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展為目的，內(nèi)容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業(yè)限制，外商投資審查的機(jī)構(gòu)、程序和標(biāo)準(zhǔn)，法律責(zé)任等規(guī)范。其次，在外資并購交易階段，實(shí)行國內(nèi)并購和外資并購合一的立法模式。因?yàn)椋谶@個(gè)階段涉及的法律關(guān)系主要是平等主體之間的民商事私法關(guān)系和國家基于市場(chǎng)效率和競(jìng)爭(zhēng)因素進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制的公法關(guān)系。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，對(duì)這兩類法律關(guān)系的規(guī)范不應(yīng)以企業(yè)的所有制形式有所不同，而主要是依據(jù)企業(yè)的責(zé)任形式予以區(qū)別對(duì)待。再次，應(yīng)當(dāng)制定《企業(yè)并購條例》，主要是對(duì)并購交易過程進(jìn)行規(guī)制的行政法規(guī)。其目的在于調(diào)整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎(chǔ)上建立的外資并購立法體系由四個(gè)層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎(chǔ)和核心；中間層是規(guī)制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業(yè)并購法等；外部層是對(duì)規(guī)制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會(huì)保障法、勞動(dòng)法、環(huán)境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關(guān)的規(guī)章、制度及司法解釋。

2.外資并購立法體系的作用機(jī)制。

外資并購的社會(huì)關(guān)系可以分為兩類：一類是國家對(duì)外資并購市場(chǎng)準(zhǔn)入的管理關(guān)系；另一類是外資并購的交易關(guān)系。外資并購的交易關(guān)系又包括平等并購主體之間的交易關(guān)系和國家對(duì)并購交易的監(jiān)管關(guān)系。對(duì)外資并購的立法規(guī)制同樣也可以分為兩類：一類是調(diào)整國家對(duì)外資并購準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管的公法規(guī)范；另一類是調(diào)整外資并購交易的具有一定公法內(nèi)容的私法規(guī)范。在外資并購準(zhǔn)入階段主要由外資并購的基本法進(jìn)行規(guī)制，在并購交易階段由同樣適用于國內(nèi)企業(yè)并購和外資并購的立法體系進(jìn)行規(guī)制，主要包括民商法等私法規(guī)范，也包括反壟斷法等公法規(guī)范。

（三）外資并購基本法

1.外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應(yīng)當(dāng)采取在將來統(tǒng)一制定的《外國投資法》中設(shè)專章予以規(guī)定的立法模式。在現(xiàn)階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，將在實(shí)質(zhì)上起到外資并購基本法的作用。但是應(yīng)當(dāng)指出的是，該《暫行規(guī)定》以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)，其較低的效力位階難以擔(dān)當(dāng)作為外資并購立法核心，統(tǒng)率各相關(guān)部門法的作用。同時(shí)，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》僅應(yīng)作為過渡時(shí)期短期內(nèi)的立法規(guī)范，一俟時(shí)機(jī)成熟，應(yīng)當(dāng)馬上制定《外國投資法》對(duì)外國投資進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，如此將大大推進(jìn)我國外國投資法律環(huán)境的改善。

2.外資并購基本法的性質(zhì)及主要內(nèi)容

外資并購基本法應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責(zé)任等。

參考文獻(xiàn)：

①劉恒。外資并購行為與政府規(guī)制[M].法律出版社，2002，169。

②盧炯星。中國外商投資法問題研究[M].法律出版社，2001，184。

③劉李勝、邵東業(yè)、龐錦。外資并購國有企業(yè)一實(shí)證分析與對(duì)策研究[M].中國經(jīng)濟(jì)出版社，1997，290。

④史建三。跨國并購論[M].立信會(huì)計(jì)出版社，1999，246。

⑤蔡紅。我國外資并購立法模式研究[J].國際經(jīng)貿(mào)探索，2001，（5）。

⑥慕亞平、黃勇。外資并購的形式、存在的問題及法律調(diào)整[J].法商研究，1999.（6）。

第3篇

家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。家庭暴力主要包括夫妻間的暴力、父母子女間的暴力和其他家庭成員之間的暴力。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱勢(shì)群體，即家庭中的婦女、兒童和老人，其中約90%為女性。

據(jù)國務(wù)院《中國婦女狀況的白皮書》統(tǒng)計(jì)，我國每年解體的40萬個(gè)家庭中，四分之一緣于家庭暴力。根據(jù)中國婦女聯(lián)合會(huì)權(quán)益部門統(tǒng)計(jì)，在目前家庭暴力事件中，丈夫?qū)ζ拮訉?shí)施暴力的占絕大多數(shù)，家庭暴力的受害者90%—95%是女性。在我國農(nóng)村，家庭暴力可謂司空見慣，丈夫虐待、毆打妻子的事情時(shí)有發(fā)生，一些人對(duì)其可謂近乎麻木。有關(guān)調(diào)查統(tǒng)計(jì)：北京市婚姻家庭研究會(huì)舉辦了遵循概率抽樣原則，采取整體抽樣方法的大型婚姻質(zhì)量調(diào)查。樣本范圍界定在北京市內(nèi)8個(gè)區(qū)，發(fā)放2400份問卷，回收合格問卷2118份，有效率達(dá)88.25%。資料顯示：夫打過妻的占21.3%；妻打過夫的占15.2%；吵架現(xiàn)象占81.8%。值得說明的是男女動(dòng)武的質(zhì)量有著量級(jí)不同的很大差異。妻給夫一耳光（或一拳）和夫給妻一耳光（或一拳）有質(zhì)的區(qū)別。對(duì)這項(xiàng)調(diào)查的雙變量分析表明，男人自己承認(rèn)被妻子打過的概率大于女人承認(rèn)自己被夫打過的概率。這說明女性中有些人隱瞞了被丈夫打的事實(shí)。

二、我國制約家庭暴力的立法缺陷

（一）我國現(xiàn)行法律對(duì)家庭暴力的定義不明確，過于狹窄

關(guān)于什么是家庭暴力，目前無論在國內(nèi)還是國外，人們的知識(shí)程序還是法律的規(guī)定都不盡相同。目前，我國對(duì)于家庭暴力的內(nèi)涵還沒有做出全國性的權(quán)威的法律規(guī)定。最高人民法院的司法解釋認(rèn)為：“家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害，強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。”這一解釋顯然與國外的規(guī)定有所不同，我國對(duì)家庭暴力的定義偏重于毆打這一類的顯性暴力，對(duì)冷暴力一類隱性并未定義，而近幾年來冷暴力一類的隱性暴力正不斷地，大量地，迅速地增加，大有對(duì)毆打這一類的顯性暴力取而代之之勢(shì)。

（二）新婚姻法及最高院適用解釋中存在的缺陷

新婚姻法第一次將有關(guān)家庭暴力的規(guī)定寫入其中，其宗旨體現(xiàn)為維護(hù)廣大女性在婚姻家庭生活中的權(quán)利和利益。但是，在當(dāng)今社會(huì)生活中，有一個(gè)不容忽視的事實(shí)：丈夫?qū)ζ拮踊蛘哒f男性對(duì)女性的暴力有相當(dāng)一部分是性暴力。婚內(nèi)是一種嚴(yán)重的性暴力現(xiàn)象，一權(quán)威調(diào)查資料顯示，被調(diào)查城市女性中，承認(rèn)有被丈夫強(qiáng)迫過性生活的占被調(diào)查人數(shù)的2.8%；農(nóng)村女性中，被實(shí)施過“夫妻內(nèi)的”的占被調(diào)查人數(shù)的7.9%，專家認(rèn)為，由于調(diào)查中的各種因素，婚內(nèi)的絕對(duì)比例要比上述數(shù)字大很多。然而，我國新婚姻法中卻沒有將性暴力明確地列出來加以確認(rèn)，有悖于婚姻法保護(hù)婦女的立法和原則。

（三）刑法中關(guān)于規(guī)范、制裁家庭暴力問題存在的不足

現(xiàn)行的刑事法律中對(duì)有關(guān)家庭暴力方面的犯罪諸如虐待，遺棄等多以“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”為條件，而且在程序上多將其列為自訴案件，這勢(shì)必會(huì)把相當(dāng)一部分家庭暴力行為不當(dāng)?shù)嘏懦庠谛淌赂深A(yù)之外。按刑法的規(guī)定，受害人的受傷程序只有達(dá)到輕傷和重傷時(shí)，加害人才觸犯刑律；同時(shí)也只有達(dá)到重傷時(shí)，檢察院才必須提起公訴。如果只是輕傷，那么檢察院可以提起公訴，也可以不提起公訴。根據(jù)相關(guān)資料，在婦保機(jī)構(gòu)受理的投訴家庭暴力事件中，輕微傷者占54%，輕傷者占38%，重傷者僅占8%。由此可以看出有一半以上的家庭暴力受害者達(dá)不到刑法規(guī)定的提起公訴的條件。

（四）民法中存在的不足

民法法規(guī)對(duì)于家庭暴力的制裁主要是民事救濟(jì)制度，但此救濟(jì)手段較為單一，即損害賠償。但是，家庭暴力是發(fā)生在家庭中的侵權(quán)行為，眾所周知，家庭中的財(cái)產(chǎn)一般來說是共同共有的。發(fā)生暴力案件后，法院裁定加害一方給予受害一方經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，表面上好像受害人得到了應(yīng)有的補(bǔ)償，但實(shí)質(zhì)上，當(dāng)婚姻關(guān)系依舊存在的情況下，一方賠償另一方的錢物仍舊兩人共同共有，補(bǔ)償對(duì)受害人來說毫無意義。加害方也沒有任何損失，可以更加無顧忌地加害對(duì)方。

（五）其他方面存在的不足

行政法規(guī)對(duì)于受害人的保護(hù)沒有明確的規(guī)定，并且，受害人的訴訟權(quán)利也缺乏具體的程序保障。刑法、民法、行政法、憲法等全國通用法律沒有對(duì)家庭暴力行為做詳細(xì)的規(guī)范。在程序法方面，對(duì)家庭暴力案件的處理缺乏特定的程序，在舉證方面也存在較大的缺陷，從而導(dǎo)致家庭暴力的受害人舉證負(fù)擔(dān)過重，家庭暴力案件的事實(shí)難以認(rèn)定，使一些加害者沒有得到應(yīng)有的制裁等。

三、對(duì)完善反家庭暴力立法的建議

（一）明確反家庭暴力立法的指導(dǎo)思想、立法目的和基本原則

反家庭暴力立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依法治家、以德治家的方針，以建設(shè)和維護(hù)平等、和睦、文明、穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系為宗旨，充分體現(xiàn)關(guān)懷弱者、保護(hù)人權(quán)的精神；以憲法為根據(jù)，整合民法通則、婚姻法、繼承法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、治安管理處罰條例等法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)反家庭暴力的實(shí)際要求，將現(xiàn)有的法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定系統(tǒng)化、具體化，使之具有更強(qiáng)的針對(duì)性和可操作性；特別要注意與其他法律的銜接；確立預(yù)防和制裁相結(jié)合、制裁和保護(hù)相結(jié)合的原則；對(duì)施暴者應(yīng)堅(jiān)持教育、矯治、制裁相結(jié)合；對(duì)受害者應(yīng)堅(jiān)持保護(hù)、補(bǔ)償、幫助相結(jié)合。

（二）明確規(guī)定對(duì)施暴者的制裁

在對(duì)施暴者懲罰性規(guī)定的基礎(chǔ)上，基于家庭暴力案件不同于一般暴力行為的反復(fù)性、隱蔽性的等特點(diǎn)，要對(duì)現(xiàn)行民事、刑事法律規(guī)定作必要的修改和補(bǔ)充，以利于制裁施暴者。

我國婚姻法規(guī)定的家庭暴力不僅包括身體上的暴力，也包括精神上的暴力。因此可以考慮適當(dāng)追究對(duì)婦女的精神暴力行為的刑事法律責(zé)任，對(duì)以加害受害人或其親屬朋友的生命、身體健康、人身自由、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)之事由相脅迫，造成嚴(yán)重后果的行為，予以刑事追究。這類脅迫行為應(yīng)當(dāng)是足以引起脅迫對(duì)象（受暴婦女）的恐懼心理，進(jìn)而達(dá)到壓制其反抗的目的。基于家庭暴力手段的特殊性和時(shí)間的持續(xù)性，應(yīng)當(dāng)對(duì)家庭中男性對(duì)女性配偶的持續(xù)的非嚴(yán)重性傷害行為施以制裁。針對(duì)婚內(nèi)傷害案件賠償難的問題，應(yīng)增加夫妻財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系強(qiáng)制中止制度。即在特定情況下，經(jīng)當(dāng)事人訴請(qǐng)，法院可以裁定終止夫妻財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系，對(duì)共有財(cái)產(chǎn)加以分割，實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制。這樣婚姻關(guān)系存續(xù)期間，家庭暴力的傷害賠償問題便可迎刃而解。

（三）對(duì)受害人的法律保護(hù)和救助措施

現(xiàn)行法律規(guī)定的刑事責(zé)任、民事責(zé)任和治安處罰，對(duì)保護(hù)受暴者仍顯不夠。因?yàn)椴⒎撬械募彝ケ┝鶗?huì)導(dǎo)致這些處罰的適用，即使達(dá)到了適用的標(biāo)準(zhǔn)，受暴婦女也可能對(duì)施暴者將會(huì)承擔(dān)的法律責(zé)任顧慮重重。如何加強(qiáng)對(duì)受暴人的保護(hù)，保護(hù)受暴婦女在受暴過程中和受暴后及時(shí)得到救助，保證受暴婦女在家中不會(huì)再次受到侵犯，這是我國反對(duì)家庭暴力立法必須著重考慮的問題。

（四）明確司法機(jī)關(guān)干預(yù)家庭暴力的職責(zé)的措施

當(dāng)前對(duì)家庭暴力的法律干預(yù)力度不夠，這一方面有立法不夠完善的原因，但司法本身也存在一定的問題。因此，反家庭暴力立法應(yīng)當(dāng)在完善司法干預(yù)措施、改革司法體制方面有所創(chuàng)新：規(guī)定人民法院對(duì)家庭暴力案件可以簽發(fā)禁止令或保護(hù)令；對(duì)于構(gòu)成犯罪的家庭暴力案件，允許受害人居住地的人民法院管轄，以此方便家庭暴力受害人、參加；增設(shè)保安處分，明確規(guī)定人民法院對(duì)可能實(shí)施家庭暴力的人或雖實(shí)施了家庭暴力方面的犯罪但情節(jié)輕微、不需要判處刑罰的人適用保安處分；設(shè)立專門機(jī)構(gòu)以增強(qiáng)司法干預(yù)的力度。

（五）完善相應(yīng)的訴訟機(jī)制

在訴訟機(jī)制上，建議設(shè)立專門的家事法庭，針對(duì)家庭暴力案件隱蔽性和反復(fù)性的特點(diǎn)，專門對(duì)家庭暴力案件進(jìn)行審理，強(qiáng)調(diào)法官對(duì)證據(jù)調(diào)查介入的主動(dòng)性，而且要加強(qiáng)對(duì)家事法官的培訓(xùn)，消除對(duì)家庭暴力錯(cuò)誤的主觀認(rèn)識(shí)，以使家庭暴力案件得到及時(shí)和公正的處理。法院審理家庭暴力案件，亦應(yīng)注重調(diào)解的適用，從這類案件當(dāng)事人之間的關(guān)系來看，調(diào)解結(jié)案或許更具積極意義。

中國反家庭暴力立法工作是一個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)而又艱巨的過程。憲法、刑法、婚姻法、婦女權(quán)益保障法、治安管理處罰條例等法律都對(duì)家庭暴力行為有禁止性規(guī)定。但隨著社會(huì)發(fā)展，不足之處也逐步暴露出來。要想更有力、更全面地制約家庭暴力，只有結(jié)合國內(nèi)外立法現(xiàn)狀，不斷地完善我國反家庭暴力立法。

摘要：家庭暴力是一個(gè)全球性問題，它嚴(yán)重傷害和威脅家庭成員的身心健康，家庭暴力最大的受害者是婦女。我國現(xiàn)行法律對(duì)防治家庭暴力做了相關(guān)的規(guī)定，特別是婚姻法明確規(guī)定了禁止家庭暴力。但仍存在定義不明，適用不合理等缺陷，本文針對(duì)防治家庭暴力的現(xiàn)狀，提出相應(yīng)的措施。

關(guān)鍵詞：家庭暴力；立法現(xiàn)狀；反家庭暴力立法

家庭暴力是一個(gè)全球性的現(xiàn)象，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，無論城市還是鄉(xiāng)村，這種現(xiàn)象都不同程度的存在。我國2001年4月實(shí)行的新婚姻法對(duì)家庭暴力制定了一系列具體的制裁條款。從此，家庭暴力絕不是“家務(wù)事”，而是一種法律予以制裁的行為。隨著對(duì)家庭暴力問題認(rèn)識(shí)的深入，中國反家庭暴力的立法力度不斷加強(qiáng)，已實(shí)施的婦女權(quán)益保障法和現(xiàn)行婚姻法中，都明確規(guī)定了“反對(duì)家庭暴力”的條文，但目前我國還沒有一部專門的預(yù)防和制止家庭暴力的規(guī)律。筆者認(rèn)為應(yīng)針對(duì)我國家庭暴力的立法現(xiàn)狀，制定反家庭暴力法，規(guī)定保護(hù)令及其執(zhí)行制度，從而有效維護(hù)受暴人的權(quán)利并防止暴力行為再次發(fā)生。

【注釋】

[1]法律出版社法規(guī)中心《學(xué)生常用手冊(cè)》[M]，法律出版社，2004年版。

[2]高銘暄，馬克昌《刑法學(xué)》[M]，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000年版。

[3]譚桂珍，張勝先《婚姻家庭法》[M]，湖南人民出版社，2004年版。

[4]法律出版社法規(guī)中心《學(xué)生常用手冊(cè)》[M]，法律出版社，2004年版。

第4篇

刑法對(duì)侵占犯罪設(shè)置的法定刑之不合理性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

第一，《刑法》第270條規(guī)定的侵占行為實(shí)際上包括侵占脫離他人持有物的行為、侵占因受他人委托而持有的他人財(cái)物的行為和侵占因從事業(yè)務(wù)而持有的他人財(cái)物的行為。三者的危害社會(huì)嚴(yán)重程度各不相同，前者最輕，中者次之，后者最重。（注：袁志：《增設(shè)侵占罪（二）》，馬克昌、丁慕英主編：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社1995年版，第386頁。）而對(duì)其規(guī)定完全相同的法定刑不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求。

第二，職務(wù)侵占罪的法定最高刑偏低。其一，從職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的法定最高刑的比較上看，后者的法定最高刑一般是無期徒刑，某些情況下對(duì)盜竊罪還可判處死刑，而前者的法定最高刑則只有15年有期徒刑。職務(wù)侵占罪是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員以非法占有為目的，采用侵吞、盜竊、騙取或其他非法方法，將自己職務(wù)上持有的本單位財(cái)物非法占為己有的犯罪，由于職務(wù)侵占罪與盜竊罪和詐騙罪在犯罪的方法上基本一致，而且前者是行為人利用職務(wù)上的便利而實(shí)施的犯罪，又具有瀆職的性質(zhì)，因此，從整體上看，其與后兩者的危害社會(huì)程度即使說不上相當(dāng)，至少也是非常接近，那么根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，就應(yīng)該使二者的法定刑相協(xié)調(diào)而基本趨于一致，但是現(xiàn)實(shí)的狀況卻是相差比較懸殊。其二，從職務(wù)侵占罪與貪污罪的法定最高刑的比較上看，前者的法定最高刑僅為15年有期徒刑，而后者的法定最高刑則為死刑，兩者相差極為懸殊。雖然兩者瀆職的嚴(yán)重程度有一定的差異，即前者褻瀆的是私職，后者褻瀆的是公職，但在對(duì)財(cái)物所有權(quán)的危害上，應(yīng)當(dāng)說兩者的危害程度是同樣的（注：我們認(rèn)為，對(duì)公共財(cái)物和公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物（該種財(cái)物既有完全屬私有的，也有公私混合的，還有完全屬公有的）的刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)是平等的，不應(yīng)有什么區(qū)別。這應(yīng)當(dāng)是發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求。），那么僅因?yàn)^職的嚴(yán)重程度有所不同，即對(duì)兩者規(guī)定相差懸殊的法定刑，似乎并不合理。這種不合理性早在現(xiàn)行刑法頒行前即有學(xué)者提出質(zhì)疑（注：王作富等：《貪污罪主體、客體的立法完善》，《法學(xué)研究》1995年第2期。），但卻未引起立法者的重視。

第三，對(duì)財(cái)產(chǎn)刑的適用重視不夠。侵占犯罪屬于貪利性質(zhì)的犯罪，因此對(duì)這種犯罪適用財(cái)產(chǎn)刑以剝奪罪犯金錢上的“自由”而對(duì)該種犯罪產(chǎn)生不同于自由刑、生命刑的獨(dú)特的抗制效應(yīng)，從而有利于這種犯罪的懲治和防范。但是《刑法》第270條及第271條對(duì)侵占罪和職務(wù)侵占罪適用財(cái)產(chǎn)刑的范圍極小，而且適用方式比較單一，具體表現(xiàn)在：一是僅對(duì)犯罪情節(jié)較輕而不宜判處有期徒刑和拘役的情況可單獨(dú)判處罰金，而對(duì)可處有期徒刑或拘役的情況沒有規(guī)定并科罰金；二是對(duì)職務(wù)侵占罪，僅在判處“5年以上有期徒刑”時(shí)可以并處沒收財(cái)產(chǎn)，而對(duì)被判處“5年以下有期徒刑或者拘役”時(shí)卻未規(guī)定可判處任何財(cái)產(chǎn)刑。顯然，這種立法狀況不足以發(fā)揮財(cái)產(chǎn)刑對(duì)侵占犯罪的獨(dú)特抗制作用。

（2）告訴制度規(guī)定欠缺細(xì)化

我國刑法對(duì)侵占犯罪之所以規(guī)定“告訴的才處理”，有多種意義（注：我們認(rèn)為，刑法對(duì)侵占犯罪規(guī)定“告訴才處理”有三方面的意義：一是有利于使公安、檢察機(jī)關(guān)集中精力重點(diǎn)查處嚴(yán)重的犯罪；二是有助于促使行為人退還非法占有的被害人的財(cái)物，恢復(fù)財(cái)物所有人被侵害的權(quán)利，避免造成更大的損失；三是有利于維護(hù)社會(huì)團(tuán)結(jié)和社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。具體內(nèi)容可參見劉志偉：《侵占罪研究》，載《刑法論叢》，法律出版社1998年版，第157～158頁。），但其中有利于維護(hù)社會(huì)團(tuán)結(jié)和社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定的意義應(yīng)是設(shè)立這一制度著重考慮的方面。因此，可以行使“告訴才處理”這一訴權(quán)的人員應(yīng)當(dāng)限于與行為人存在一定親近關(guān)系的范圍。從對(duì)侵占犯罪設(shè)立告訴才處理制度的外國刑法的立法例來看，也體現(xiàn)了這種思想。如《德國刑法典》第247條將侵占家屬、監(jiān)護(hù)人、照料人的財(cái)物，或與行為人同居一室的被害人的財(cái)物的行為規(guī)定為告訴才處理。日本、韓國、泰國、瑞士、意大利等國家和我國臺(tái)灣、澳門地區(qū)的刑法也均作了相似的規(guī)定。但是，我國大陸刑法關(guān)于“告訴才處理”制度的規(guī)定卻沒有體現(xiàn)出上述思想而不夠妥當(dāng)，具體表現(xiàn)在對(duì)《刑法》第270條侵占罪不區(qū)分行為人與被害人的關(guān)系，一概規(guī)定告訴才處理，既淡化了規(guī)定“告訴才處理”制度維護(hù)社會(huì)團(tuán)結(jié)和社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定這一主導(dǎo)思想，也使得司法機(jī)關(guān)對(duì)那些與被害人無任何親近關(guān)系，而被害人又出于各種原因未能告訴的侵占犯罪行為無法追究，造成了司法的無奈而不利于對(duì)犯罪的懲治和防范。

二、完善侵占犯罪立法的具體建言

（一）侵占犯罪立法完善的具體建言

基于對(duì)現(xiàn)行刑法關(guān)于侵占犯罪規(guī)定存在缺陷的理性分析和進(jìn)一步充實(shí)、完善侵占犯罪立法的考慮，我們認(rèn)為，對(duì)于侵占犯罪立法應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

第一，重構(gòu)侵占犯罪罪名體系。根據(jù)行為人持有他人財(cái)物的原因，并適當(dāng)借鑒外國和我國臺(tái)灣、澳門地區(qū)比較科學(xué)的立法例，將侵占犯罪劃分為侵占委托物罪、業(yè)務(wù)侵占罪、侵占脫離他人持有的財(cái)物罪和公務(wù)侵占罪（即貪污罪）。除了將貪污罪規(guī)定于《刑法》分則第8章貪污賄賂罪之中外，將其他的三種犯罪《刑法》分則第5章侵犯財(cái)產(chǎn)罪中規(guī)定在一起，以體現(xiàn)三者之間的密切關(guān)系。這樣，實(shí)際上是把現(xiàn)行《刑法》第270條的侵占罪一分為三，同時(shí)把第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪容納于業(yè)務(wù)侵占罪之中，作為其中的一個(gè)從重或加重的量刑情節(jié)。

第二，科學(xué)界定侵占犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。正如前述，現(xiàn)行刑法將犯罪數(shù)額規(guī)定為侵占犯罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)近于絕對(duì)化，不僅未能體現(xiàn)刑法理論中犯罪的危害社會(huì)程度是受多種因素綜合作用的科學(xué)見解，而且這種規(guī)定已經(jīng)造成理論上對(duì)侵占犯罪中的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的理解產(chǎn)生嚴(yán)重分歧，從而對(duì)正確、統(tǒng)一執(zhí)法產(chǎn)生極為不利的后果，因此，我們建議，應(yīng)當(dāng)對(duì)侵占犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)重新界定，除了突出犯罪數(shù)額在侵占犯罪定罪量刑中的重要作用外，對(duì)于其他影響侵占犯罪定罪量刑的因素也應(yīng)有所體現(xiàn)。具體可采用“數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”和“數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”規(guī)定方式。

第三，重設(shè)侵占犯罪的法定刑。在設(shè)置侵占犯罪的法定刑時(shí)，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：其一，侵占犯罪內(nèi)部各具體犯罪法定刑輕重的協(xié)調(diào)。侵占脫離他人持有的財(cái)物罪、侵占委托物罪、業(yè)務(wù)侵占罪、公務(wù)侵占罪（貪污罪），由于它們危害社會(huì)的嚴(yán)重程度依次加重，因此，其法定刑也應(yīng)當(dāng)依次加重。其中，業(yè)務(wù)侵占罪中的公司、企業(yè)或其他單位的工作人員侵占本單位財(cái)物行為的刑罰應(yīng)輕于貪污罪，但重于一般的業(yè)務(wù)侵占犯罪行為。其二，侵占犯罪與盜竊、詐騙等相關(guān)犯罪法定刑的協(xié)調(diào)。主要注意兩個(gè)方面：一是貪污罪與盜竊罪、詐騙罪法定刑的協(xié)調(diào)，前者應(yīng)適當(dāng)重于后者，因?yàn)閮烧唠m然犯罪的手段基本相同，但前者還具有褻瀆公職的特性。二是業(yè)務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙等犯罪的法定刑的協(xié)調(diào)。其中，公司、企業(yè)或其他單位的工作人員的侵占行為處刑應(yīng)與盜竊、詐騙等犯罪的法定刑輕重相當(dāng)，其他的業(yè)務(wù)侵占行為的處刑應(yīng)輕于盜竊、詐騙等犯罪的法定刑。其三，注意財(cái)產(chǎn)刑對(duì)侵占犯罪的全面適用。具體來說，除對(duì)判處無期徒刑的應(yīng)規(guī)定并處沒收財(cái)產(chǎn)外，對(duì)判處有期徒刑或拘役的規(guī)定一律并處罰金，對(duì)犯罪情節(jié)輕微不宜判處有期徒刑和拘役的應(yīng)一律規(guī)定單處罰金。

第四，修改“告訴才處理”制度。正如前述，我們認(rèn)為我國《刑法》第270條對(duì)侵占罪一概規(guī)定告訴才處理的制度存在欠缺細(xì)化的弊病，有必要將可以行使告訴權(quán)的被害人的范圍限于與行為人有一定親近關(guān)系的人員的范圍內(nèi)。那么究竟如何合理地確定這一范圍呢？從其他國家和地區(qū)刑法的規(guī)定看，各個(gè)國家和地區(qū)的規(guī)定不盡一致。有的國家刑法規(guī)定得比較含糊，但范圍較大，如《瑞士刑法典》第140條第3項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)于親屬或家屬犯侵占罪者，須告訴乃論”。有的國家規(guī)定得比較明確，但其中有的規(guī)定的范圍比較大，如我國臺(tái)灣地區(qū)《刑法典》第324條規(guī)定，直系親屬、配偶、同財(cái)共居親屬或其他五親等內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論；再如我國澳門地區(qū)《刑法典》第203條規(guī)定，對(duì)侵占罪和侵占脫離他人持有的財(cái)物罪中出現(xiàn)下列情形，則非經(jīng)自訴不得進(jìn)行刑事程序：（1）行為人系被害人之配偶、直系血親尊親屬或直系血親卑親屬、收養(yǎng)被害人之人或被害人收養(yǎng)之人、被害人二親等內(nèi)之血親或姻親，又或與被害人在類似配偶狀況下共同生活；或（2）盜竊之物、或不正當(dāng)據(jù)為己有或使用之物屬小額，且隨即用作滿足行為人或上項(xiàng)所指之人之需要，而該物系為滿足此等需要所必須使用者；有的規(guī)定范圍比較小，如前述《德國刑法典》第247條規(guī)定。此外，韓國刑法典對(duì)侵占犯罪的告訴制度的規(guī)定具有一定的特點(diǎn)，根據(jù)其第361條規(guī)定，直系血親、配偶、同居親屬、戶主、親屬之間，犯侵占犯罪的，免除處罰。前項(xiàng)以外的親屬之間，犯侵占犯罪的，告訴的才處理。我們認(rèn)為，對(duì)行使告訴權(quán)的被害人的范圍不應(yīng)限制得過窄，否則，就無法實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)團(tuán)結(jié)和社會(huì)關(guān)系穩(wěn)定而設(shè)立的告訴才處理制度的立法意旨，因此德國刑法典的規(guī)定方式不宜采用；我國臺(tái)灣和澳門地區(qū)的規(guī)定方式雖然確定的范圍比較大，也比較明確，但規(guī)定的范圍似仍嫌過窄，而且也過于煩瑣；比較而言，瑞士刑法典的方式較為可取。當(dāng)然，不分犯罪情節(jié)輕重一律免除處罰的做法也并不見得可取，但至少這種處理問題的思路值得我們借鑒。事實(shí)上，我國對(duì)家庭成員和親屬間犯盜竊罪的處理，司法實(shí)踐中也體現(xiàn)了要與社會(huì)上的其他人員所犯盜竊案件的處理有所區(qū)別的思想。那么，在處理侵占犯罪時(shí)也完全可以采用這種做法，甚至可以在將來刑法修改時(shí)對(duì)此在刑法中予以明確。（二）侵占犯罪立法條文的具體設(shè)計(jì)及其說明

根據(jù)上述的思路，并參考、借鑒其他國家和地區(qū)的成熟的立法例，建議對(duì)除貪污罪外的其他侵占犯罪的法律條款作如下設(shè)計(jì)：

第1條侵占委托物罪

將他人委托保管的財(cái)物非法占為己有，拒不退還，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處2年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金。

第2條業(yè)務(wù)侵占罪

將因業(yè)務(wù)上持有的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。

公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員將自己業(yè)務(wù)上持有的本單財(cái)物非法占為己有，數(shù)額特別巨大并有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。

國有公司、企業(yè)或者其他單位中從事公務(wù)人員和國有公司、企業(yè)或者其他單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，有前兩款行為的，依照貪污罪定罪處罰。

第3條侵占脫離他人持有的財(cái)物罪

將他人的遺失物、埋藏物、漂流物、因錯(cuò)誤而交付的財(cái)物或者其他脫離他人持有的財(cái)物非法占為己有，拒不交出，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處2年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處罰金。

第4條告訴及從輕、減輕或者免除處罰

家庭成員或者親屬之間犯第1條、第3條規(guī)定之罪的，告訴才處理。

家庭成員或者親屬之間犯第1條、第3條規(guī)定之罪的，可以從輕、減輕處罰或者免除處罰。

對(duì)于上述設(shè)計(jì)的侵占犯罪條文，特作如下幾點(diǎn)說明：

第一，關(guān)于侵占委托物罪。首先，將侵占委托物罪的犯罪對(duì)象明確限于財(cái)物所有人或占有委托行為人保管的財(cái)物，主要是考慮到那些未經(jīng)財(cái)物的所有人或占有人委托而是行為人基于某種事實(shí)主動(dòng)為其保管的財(cái)物如基于無因管理而占有他人財(cái)物的情況，和財(cái)物所有人或占有人委托行為人保管的財(cái)物在行為人占有財(cái)物的原因上畢竟有所不同，由此二者在行為人的主觀惡性和對(duì)社會(huì)的危害程度方面也有一定的區(qū)別，既然將侵占遺失物、埋藏物等脫離他人持有的財(cái)物單獨(dú)規(guī)定為犯罪，而象無因管理這種僅基于某種事實(shí)而占有的他人財(cái)物與占有遺失物等脫離他人持有的財(cái)物在占有的原因上完全一樣，而且在行為人犯罪的主觀惡性上和危害社會(huì)的程度上也基本相同，那么，就應(yīng)當(dāng)將二者放在一起規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立的罪名。其次，拒不退還或交出的要件的保留問題。如果從司法的可操作性上講，現(xiàn)行《刑法》第270條將“拒不退還”或“拒不交出”規(guī)定為侵占罪構(gòu)成的必要條件，確實(shí)給理論上如何科學(xué)正確地認(rèn)定拒不退還或交出要件何時(shí)具備的問題帶來相當(dāng)大的爭(zhēng)議（注：目前刑法理論界主要有四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在司法機(jī)關(guān)立案后，實(shí)體審理以前仍不退還或交出的，為最終不退還或交出；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在一審判決以前仍不退還或交出的，為最終不退還或交出；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在二審終審以前仍不返還的，為最終不退還或交出（以上三種觀點(diǎn)參見王鈞柏：《侵占罪主要爭(zhēng)議問題研究》，載《人民檢察》1999年第4期）；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵占罪的訴訟形式既可以是公訴，也可以是自訴。自訴形式的侵占罪中的拒不退還的時(shí)間界限應(yīng)在第一審判決以前，公訴形式的侵占罪的拒不退還的時(shí)間界限應(yīng)在檢察機(jī)關(guān)提起公訴之前（參見田明海、畢秀麗：《如何認(rèn)定侵占罪中的“拒不退還”》，《河北法學(xué)》2000年第2期。），由此影響了司法實(shí)務(wù)中如何認(rèn)定侵占罪的問題，使司法實(shí)務(wù)中適用《刑法》第270條的規(guī)定遇到了困難。但是，我們認(rèn)為，這一問題并非不能在理論上解決而非要通過立法的修改不可，只要理論上深入實(shí)踐，調(diào)查研究，積極探索，是能夠提出一個(gè)合理的解決方案的。同時(shí)立法者將“拒不退還”或“拒不交出”明確規(guī)定為侵占罪構(gòu)成的一個(gè)必要條件的立法精神在于既嚴(yán)格地控制打擊面，體現(xiàn)刑法的謙抑性，也為了使有限的刑事司法力量集中用于打擊嚴(yán)重的危害社會(huì)的犯罪，增強(qiáng)司法的效益，同時(shí)也有助于給犯罪分子造成一種壓力，迫使他退還或交出非法占有的他人財(cái)物，達(dá)到“不戰(zhàn)而屈人之兵”的目的。基于這種利弊得失的理性分析，我們認(rèn)為，對(duì)侵占委托物罪和侵占脫離他人持有的財(cái)物罪保留“拒不退還”或“拒不交出”的要件極有必要。最后，法定刑的輕重問題。《刑法》第270條對(duì)侵占罪規(guī)定的法定刑為“2年以下有期徒刑、拘役或者罰金”和“2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金”兩個(gè)量刑幅度，其法定最高刑為5年有期徒刑。在上述的立法建議中，我們主張對(duì)侵占委托物罪規(guī)定與此相同的法定刑，這主要是考慮到本罪多是發(fā)生在公民個(gè)人之間，涉及的財(cái)物數(shù)額不會(huì)太大，因此客觀上對(duì)社會(huì)造成的危害不是很嚴(yán)重；同時(shí)本罪并不象盜竊、詐騙、搶奪等罪那樣是采用秘密竊取、欺騙、公然奪取等手段，而僅僅是將原本為自己持有的他人財(cái)物非法占有，因此主觀惡性不是太大，從而，在主客觀兩個(gè)方面反映的行為社會(huì)危害性不會(huì)很嚴(yán)重；而且，這種犯罪并不具有太大的偵破難度，投入的刑事司法資源也比較少。因而，沒有必要投入過多的刑罰量從而出現(xiàn)刑罰過剩的情況。從世界范圍來看，多數(shù)國家，雖然社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況存在著一定的差異，但對(duì)侵占委托物的犯罪規(guī)定的法定最高刑都是5年左右的自由刑。因此我國刑法對(duì)侵占委托物罪的法定最高刑規(guī)定為5年有期徒刑，也是符合世界各國此方面的立法潮流的。

第5篇

「正文

所謂財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)是指財(cái)政不能提供足夠的財(cái)力致使國家機(jī)器的正常運(yùn)轉(zhuǎn)遭受嚴(yán)重?fù)p害的可能性。財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)越大，也就是國家機(jī)器的正常運(yùn)轉(zhuǎn)遭受嚴(yán)重?fù)p害的可能性越大。從這里我們可以看出，財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)并不是財(cái)政部門的風(fēng)險(xiǎn)，而是整個(gè)國家及政府的風(fēng)險(xiǎn)。但與單位和個(gè)人相比較，財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)具有一定的隱蔽性。因?yàn)樨?cái)政是以國家政權(quán)為依托的，可以強(qiáng)制地?cái)U(kuò)大收入來源，如發(fā)行貨幣、擴(kuò)征稅收等等，而一般單位和個(gè)人卻不具備這種能力。只有當(dāng)這種“強(qiáng)制性”超出了整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的承受能力的情況下，財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)才會(huì)顯現(xiàn)出來，并進(jìn)而變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的財(cái)政危機(jī)。正是財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)的隱蔽性，致使財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)不是動(dòng)態(tài)地化解，而往往是不斷地累積。一旦達(dá)到某到臨界點(diǎn)，財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)像火山爆發(fā)一樣，突發(fā)為財(cái)政危機(jī)，并由此演化為經(jīng)濟(jì)、政治的全面危機(jī)，引起社會(huì)動(dòng)蕩。在中外歷史上，因財(cái)政問題而導(dǎo)致政權(quán)的例子并不鮮見。歷史上孫科政府的，直接導(dǎo)火索就是由于政府債信的破產(chǎn)而導(dǎo)致的。再如前蘇聯(lián)的解體、東歐的巨變，最終都是因財(cái)政喪失了支付能力所致。沒有一個(gè)強(qiáng)有力的財(cái)政，就意味著沒有一個(gè)強(qiáng)有力的政府。在財(cái)權(quán)分割、財(cái)力分散的情況下，財(cái)政承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力便會(huì)弱化，稍大的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)都可能導(dǎo)致財(cái)政全面崩潰。而財(cái)政一旦出現(xiàn)危機(jī)，其后果是不言而喻的。

有關(guān)專家指出，財(cái)政監(jiān)督是規(guī)避財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)的第一道防線。在當(dāng)前形勢(shì)下，財(cái)政監(jiān)督就是財(cái)政機(jī)關(guān)在財(cái)政管理過程中依照國家有關(guān)法律法規(guī)對(duì)國家有關(guān)財(cái)政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和其他組織涉及財(cái)政收支事項(xiàng)及其他相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行的審查、稽核與監(jiān)督檢查活動(dòng)。財(cái)政監(jiān)督是以資金運(yùn)行為中心的監(jiān)督，是保障財(cái)政收支安全有序運(yùn)行，使財(cái)政職能、職責(zé)得以全面有效地發(fā)揮。因此，財(cái)政監(jiān)督既包括對(duì)有關(guān)部門執(zhí)行財(cái)稅法規(guī)、政策情況的監(jiān)督，預(yù)算收入征收機(jī)關(guān)和對(duì)國庫收納、劃分的監(jiān)督，又包括對(duì)企業(yè)、事業(yè)和機(jī)關(guān)單位執(zhí)行財(cái)政、財(cái)務(wù)法規(guī)情況的監(jiān)督，等等。

在現(xiàn)階段，建立、健全法制，特別是財(cái)政監(jiān)督法規(guī)，并認(rèn)真遵照?qǐng)?zhí)行是有效防范和化解財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)的重要治本之策。

近幾年來，我國在財(cái)政立法上做了大量的工作，并相繼制定或修訂了《預(yù)算法》、《會(huì)計(jì)法》、《稅收征管法》等財(cái)政法率、法規(guī)，初步形成了與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的財(cái)政法律體系框架。應(yīng)該說現(xiàn)有的財(cái)政法律、法規(guī)相當(dāng)一部分已包含著財(cái)政監(jiān)督檢查的內(nèi)容和手段，財(cái)政監(jiān)督執(zhí)法已有了一定條件。但由于沒有將財(cái)政監(jiān)督提到足夠的立法高度，所以總體上說，現(xiàn)有的財(cái)政法律、法規(guī)中有關(guān)財(cái)政監(jiān)督內(nèi)容和手段還不夠完善。歸納起來，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是財(cái)政監(jiān)督的法律規(guī)范不完整，連貫性不強(qiáng)。現(xiàn)有的財(cái)政立法中雖然包含了財(cái)政領(lǐng)域的主要方面，但畢竟有一些方面沒有涉及。財(cái)政監(jiān)督存在執(zhí)法空白，影響了財(cái)政監(jiān)督工作的深入開展。各單項(xiàng)立法制定財(cái)政監(jiān)督條款的出發(fā)點(diǎn)也是從服務(wù)單項(xiàng)工作來考慮，這種將財(cái)政監(jiān)督化整為零的作法既不科學(xué)，又加大了財(cái)政監(jiān)督執(zhí)法的難度，影響了財(cái)政監(jiān)督的連貫性。二是財(cái)政監(jiān)督執(zhí)法的尺度偏松，手段偏軟。現(xiàn)有的財(cái)政立法大都相當(dāng)于一種工作規(guī)范，財(cái)政監(jiān)督檢查尤其是執(zhí)法處理在一定意義上說只是一種附加條款。不利于財(cái)政監(jiān)督工作的正常開展。

在現(xiàn)有的體制條件下，在現(xiàn)有的方針、政策的框架內(nèi)，強(qiáng)化財(cái)政監(jiān)督，將財(cái)政監(jiān)督提到立法的高度不僅是財(cái)政監(jiān)督工作有效開展，確保財(cái)政收支安全有效的客觀要求，同時(shí)也是防范和化解財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)的重要舉措。也就是說，在正常的財(cái)政經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下，財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生并不具有客觀必然性，通過加強(qiáng)法制的保障作用，減少人為的隨意性，通過強(qiáng)化財(cái)政監(jiān)督立法控制和化解財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)。

財(cái)政監(jiān)督立法應(yīng)體現(xiàn)以下基本原則：

（一）收入的完整真實(shí)性原則。保證財(cái)政收入秩序是財(cái)政監(jiān)督機(jī)構(gòu)的重要指責(zé)之一。因此，監(jiān)督法必須明確規(guī)定：財(cái)政部門由責(zé)任對(duì)財(cái)政收入的質(zhì)量實(shí)施監(jiān)督，有權(quán)對(duì)稅務(wù)等征收機(jī)關(guān)實(shí)施監(jiān)督，維護(hù)財(cái)政收入的完整性和真實(shí)性。

（二）支出的安全有效性原則。要借鑒國外財(cái)政監(jiān)督的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，做到收支并舉。徹底扭轉(zhuǎn)“重收入監(jiān)督，輕支出監(jiān)督”的傾向。為此，財(cái)政監(jiān)督法要明確規(guī)定，財(cái)政監(jiān)督貫穿到資金運(yùn)用的全過程，實(shí)行跟蹤問效。

（三）監(jiān)督的規(guī)范化嚴(yán)肅性原則。首先，監(jiān)督法必須明確賦予財(cái)政監(jiān)督手段和權(quán)力，特別是涉及各部門配合問題，監(jiān)督法要明確規(guī)定配合單位的義務(wù)和責(zé)任，如凍結(jié)帳戶、罰款的繳納等。其次，強(qiáng)調(diào)有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)的原則，要從事件處理和內(nèi)部通報(bào)為主向處理事件和人相結(jié)合，內(nèi)部通報(bào)和公開曝光相結(jié)合的方式轉(zhuǎn)變。對(duì)責(zé)任人要堅(jiān)決予以處理，決不姑息。只有這樣，才能維護(hù)監(jiān)督的權(quán)威，實(shí)現(xiàn)財(cái)政秩序的根本好轉(zhuǎn)。

總之，財(cái)政監(jiān)督立法對(duì)于加強(qiáng)財(cái)政監(jiān)督，化解和控制財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)至關(guān)重要，應(yīng)該早日提上議題。在法律的規(guī)制下實(shí)現(xiàn)財(cái)政狀況和秩序的好轉(zhuǎn)。

「參考資料

1.劉尚希等，《論財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)》，《財(cái)貿(mào)經(jīng)濟(jì)》，2000年第3期。

2.菊科，《強(qiáng)化財(cái)政監(jiān)督機(jī)制的若干思考》，《上海財(cái)稅》，2002年11期。

第6篇

消費(fèi)信貸,是指金融或商業(yè)等機(jī)構(gòu)向有一定支付能力的消費(fèi)者調(diào)劑資金余缺的信貸行為和信用關(guān)系。消費(fèi)信貸不僅是一種信貸行為或放貸業(yè)務(wù),而且是一種信用關(guān)系,它不僅包括貸款信貸,而且包括銷售信貸等多種形式。消費(fèi)信貸的對(duì)象一般只是個(gè)人或家庭消費(fèi)者,不給集團(tuán)消費(fèi)提供消費(fèi)信貸,這是各國法律所采取的普遍作法。

消費(fèi)信貸可以說是一種古老的信用形式。隨著銷售商品的市場(chǎng)的出現(xiàn),也就產(chǎn)生了消費(fèi)信貸。消費(fèi)信貸的產(chǎn)生和發(fā)展,是社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展和人們消費(fèi)結(jié)構(gòu)變化的客觀要求。生產(chǎn)和消費(fèi)的矛盾運(yùn)動(dòng),導(dǎo)致了消費(fèi)信貸的產(chǎn)生和發(fā)展。當(dāng)一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)形態(tài)由比較發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到高度市場(chǎng)化的商品經(jīng)濟(jì)即市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí),市場(chǎng)和消費(fèi)的矛盾也就更為突出,消費(fèi)信貸也就更有其存在和發(fā)展的必要。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展,人們生活水平的提高,消費(fèi)品的供應(yīng)結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大變化。許多高檔耐用消費(fèi)品紛紛上市,一般收入水平的個(gè)人或家庭短時(shí)期內(nèi)難以湊齊足夠的款項(xiàng),有必要借助于消費(fèi)信貸才能實(shí)現(xiàn)購買愿望。對(duì)于工業(yè)和貿(mào)易來說,如果沒有保障消費(fèi)者可以提前實(shí)現(xiàn)購買愿望的消費(fèi)信貸法律制度,許多較高價(jià)值的商品和勞務(wù),如汽車、住宅、假日旅游等,就不能被成功地出售。為一項(xiàng)銷售或勞務(wù)提供信貸,已成為企業(yè)營(yíng)銷過程本身的組成部分,這是因?yàn)閺南M(fèi)信貸交易中可以派生出雙倍利潤(rùn)。首先可從商品銷售或勞務(wù)提供中獲得利潤(rùn),其次可從信貸商業(yè)中獲得利潤(rùn)。消費(fèi)信貸可在一定程序上緩和消費(fèi)者有限的購買力與日益豐富的商品或勞務(wù)的銷售之間的矛盾,更好地改善人民的生活;同時(shí),也能開拓銷售市場(chǎng),促進(jìn)商品的生產(chǎn)和流通。因此可以說,商品市場(chǎng)是消費(fèi)信貸產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提,消費(fèi)信貸是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,反過來有序的消費(fèi)信貸活動(dòng),又必然促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮和發(fā)展。

在資本主義社會(huì),商人采取賒銷方式向個(gè)人消費(fèi)者出售商品,這便是消費(fèi)信貸的雛型。但是,在19世紀(jì)以前,消費(fèi)信貸大多建立在個(gè)人信譽(yù)的基礎(chǔ)上,債務(wù)沒有制度化,償還協(xié)議也常常沒有采取書面形式。到了19世紀(jì),在美國已有消費(fèi)者開始用分期償還貸款方式購買家具等耐用消費(fèi)品。第一次世界大戰(zhàn)后,消費(fèi)信貸首先在美國廣泛興起。后來,消費(fèi)信貸在其他發(fā)達(dá)國家,特別是在英國和西歐廣泛地發(fā)展起來。前蘇聯(lián)和其他東歐社會(huì)主義國家,也于20世紀(jì)60年代開始在零售業(yè)采取分期付款方式銷售商品。總之,消費(fèi)信貸的產(chǎn)生和發(fā)展,與都市化的形成、勞動(dòng)階層地位的提高、耐用消費(fèi)品購買量的增加,以及專業(yè)化放貸制度的發(fā)達(dá)等方面有著密切聯(lián)系。

我國在20世紀(jì)50年代上半期,商業(yè)部曾利用分期付款的辦法來解決某些商品的銷售問題。中國人民銀行在城市曾經(jīng)設(shè)有“小額質(zhì)押貸款處”,辦理城市居民小額生活貸款。后來,消費(fèi)信貸一度被取消。80年代初,商業(yè)部曾決定對(duì)一部分價(jià)格較高的耐用消費(fèi)品(如電視機(jī)、電冰箱等),開展提前交貨分期收款業(yè)務(wù)。90年代上半期,上海出現(xiàn)了第一家開展消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)———上海銀通信托咨詢有限公司。隨著我國城鎮(zhèn)住房制度改革的深化,住宅商品房的銷售已經(jīng)開始采用分期付款、銀行按揭等辦法。上海等地還將設(shè)立專門從事住房按揭業(yè)務(wù)的住宅銀行。隨著相關(guān)法規(guī)的出臺(tái),我國商業(yè)銀行將都可以從事住宅按揭業(yè)務(wù)。近幾年,我國的住房抵押貸款累計(jì)已達(dá)數(shù)百億元。汽車工業(yè)要發(fā)展成為我國的支柱產(chǎn)業(yè),轎車必須進(jìn)入個(gè)人消費(fèi)領(lǐng)域,消費(fèi)信貸對(duì)培育個(gè)人轎車市場(chǎng)具有重要意義。同時(shí),消費(fèi)信貸也是當(dāng)前我國擴(kuò)大內(nèi)需,開啟城鄉(xiāng)市場(chǎng)的一個(gè)重要的經(jīng)濟(jì)杠桿。可以預(yù)見,在今后一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi),消費(fèi)信貸在我國將有一個(gè)大的發(fā)展。

消費(fèi)信貸發(fā)展到現(xiàn)在,已形成了許多種類。根據(jù)消費(fèi)信貸的外在形式,可以將消費(fèi)信貸分為銷售信貸和貸款信貸。

銷售信貸是指?jìng)鶛?quán)人采取多種形式推遲所提供的商品或勞務(wù)應(yīng)得價(jià)款的交付的協(xié)議,典型形式有租購協(xié)議、附條件銷售協(xié)議和信用銷售協(xié)議。租購協(xié)議是一種有可能(但不是義務(wù))購買的租用商品協(xié)議。這種租購協(xié)議屬于租賃合同,標(biāo)的物所有權(quán)屬于出租人,承租人只獲得限制物權(quán)。善意第三人不能從承租人那里取得標(biāo)的物的所有權(quán)。由于承租人分期給付租金,承租人最后有可能購買標(biāo)的物而獲得其所有權(quán)。附條件銷售協(xié)議是指價(jià)款支付后或者某些約定的其他條件和義務(wù)履行之后,所有權(quán)才轉(zhuǎn)移給購買者的商品銷售協(xié)議。現(xiàn)實(shí)生活中,附條件銷售協(xié)議幾乎專門用于分期付款銷售。信用銷售協(xié)議亦稱賒銷,是通過分期付款方式付款,但沒有任何將所有權(quán)延遲交付給購買者的條款規(guī)定的銷售合同。銷售信貸的實(shí)質(zhì),是商品的出售者以商品的實(shí)物形式向貨物的購買者提供信貸。

貸款信貸則是指存在于貸款形式(包括個(gè)人貸款和透支)中的所有信用。事實(shí)上,某些類型的消費(fèi)信貸交易,很難輕易歸屬于以上銷售信貸或貸款信貸的范圍,如消費(fèi)信用卡等。此外,根據(jù)消費(fèi)信貸交易物的類型,還可以把消費(fèi)信貸分為動(dòng)產(chǎn)消費(fèi)信貸和不動(dòng)產(chǎn)消費(fèi)信貸。動(dòng)產(chǎn)消費(fèi)信貸把動(dòng)產(chǎn)作為消費(fèi)信貸交易的標(biāo)的物;不動(dòng)產(chǎn)消費(fèi)信貸則以不動(dòng)產(chǎn)作為消費(fèi)信貸交易的標(biāo)的物,主要是指房地產(chǎn)的分期付款消費(fèi)信貸。

我們要想全面了解消費(fèi)信貸,還必須正確認(rèn)識(shí)消費(fèi)信貸的社會(huì)效應(yīng),所謂消費(fèi)信貸的社會(huì)效應(yīng),是指作為社會(huì)成員的消費(fèi)者,運(yùn)用不同類型的消費(fèi)信貸消費(fèi)商品或勞務(wù),給他本人、其他社會(huì)成員和整個(gè)社會(huì)帶來的有利和不利影響。消費(fèi)信貸的社會(huì)效應(yīng),可以說是一把“雙刃劍”。一方面,我們不難發(fā)現(xiàn),運(yùn)用商業(yè)特別是金融和其他信用代辦所提供的范圍廣泛的、不同種類的消費(fèi)信貸,對(duì)完成消費(fèi)者的購買決定是相當(dāng)有益的;消費(fèi)信貸對(duì)消費(fèi)者提供的明顯好處是:在他自己存夠錢之前,他就可以使用商品或享受服務(wù);大多數(shù)消費(fèi)者通過采用適合自己財(cái)力的消費(fèi)信貸規(guī)模,適度消費(fèi);在提高生活質(zhì)量的同時(shí),提高自己創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富的能力,形成良性循環(huán),促使社會(huì)經(jīng)濟(jì)健康有序地運(yùn)行。這就是消費(fèi)信貸的正態(tài)社會(huì)效應(yīng)。另一方面,我們也應(yīng)該看到消費(fèi)信貸的缺陷,消費(fèi)者可能招致超過他的財(cái)力的債務(wù)。使用消費(fèi)信貸的消費(fèi)者也許要很長(zhǎng)時(shí)間約束自己,限制他使用其他商品或其他勞務(wù)的自由,他不得不承受一個(gè)高的負(fù)債率。消費(fèi)者特別是低收入階層的消費(fèi)者,可能遭受失業(yè)、工資下降、疾病、事故等情況下的具體風(fēng)險(xiǎn)。失業(yè)等不可抗力事件的出現(xiàn),減弱或剝奪了消費(fèi)者按合同履行債務(wù)的能力,有可能使消費(fèi)者走上傾家蕩產(chǎn)的道路,帶來一定的社會(huì)問題。消費(fèi)信貸的負(fù)面社會(huì)效應(yīng)由此可見一斑。發(fā)揮消費(fèi)信貸的正態(tài)效應(yīng),抑制消費(fèi)信貸的負(fù)面效應(yīng),是消費(fèi)信貸立法所鎖定的重要目標(biāo)之一。

二、制定《消費(fèi)信貸法》的必要性

消費(fèi)信貸需要法律規(guī)范和調(diào)整。用消費(fèi)信貸法律對(duì)消費(fèi)信貸予以調(diào)整,這是現(xiàn)代法治國家的通行作法。用法律手段調(diào)控消費(fèi)信貸,是非常必要的:第一,這是充分發(fā)揮消費(fèi)信貸正態(tài)社會(huì)效應(yīng)、限制其負(fù)面效應(yīng)的需要。消費(fèi)信貸法對(duì)信貸保險(xiǎn)的規(guī)定,對(duì)“冷卻期”或撤回權(quán)的規(guī)定等等,都有利于發(fā)揮消費(fèi)信貸的正態(tài)社會(huì)效應(yīng)。第二,這是保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的需要。消費(fèi)信貸的以下有關(guān)問題,都必須由法律予以規(guī)范,保護(hù)消費(fèi)者免受消費(fèi)信貸框架內(nèi)的不公平合同條款如違約金條款的制約;在高利貸情況下,對(duì)消費(fèi)者予以幫助;保護(hù)消費(fèi)者免受欺騙性廣告、不公平市場(chǎng)、非真實(shí)承諾的損害,等等。第三,這是同消費(fèi)信貸領(lǐng)域中的非法行為作斗爭(zhēng)的需要。消費(fèi)信貸領(lǐng)域常常出現(xiàn)以下非法行為:放貸人雇傭人和推銷員上門兜售信貸;放貸人采用高壓手段推銷信貸;必要財(cái)產(chǎn)的抵押率超過標(biāo)準(zhǔn)(英國在19世紀(jì)末,一個(gè)放債人要求必要財(cái)產(chǎn)的抵押率高達(dá)3000%);債務(wù)人使用過多的化名(有一個(gè)英國人供認(rèn),為了避免因借貸而聲名狼藉,他至少使用了三、四十個(gè)化名);信貸經(jīng)紀(jì)業(yè)和債務(wù)收取中常有害群之馬,等等。此類非法現(xiàn)象,都必須通過制定消費(fèi)信貸法律予以明文禁止。

制定《消費(fèi)信貸法》,也是加強(qiáng)國民經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控的需要。一個(gè)國家消費(fèi)信貸的規(guī)模,決定于就業(yè)和收入狀況、產(chǎn)品類型以及這些產(chǎn)品銷售的競(jìng)爭(zhēng)程度。只有在大部分人口可以獲得定期收入如周薪、月薪的地方,消費(fèi)信貸(特別是分期付款信貸)才是可行的。同時(shí),這些人口的收入必須達(dá)到支付得起相當(dāng)昂貴的消費(fèi)的程度。二戰(zhàn)后歐洲和美國等國家,伴隨著收入的增長(zhǎng),消費(fèi)信貸得到迅速發(fā)展。我國目前占人口總數(shù)大部分的農(nóng)民尚沒有定期收入或收入不穩(wěn)定,城市居民的收入水平也還買不起特別昂貴的消費(fèi)品或勞務(wù)(如小汽車、假日旅游等等)。故我國現(xiàn)階段特別是在農(nóng)村尚不完全具備迅速發(fā)展消費(fèi)信貸的客觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境和條件。但是,隨著城鎮(zhèn)住房制度改革的深化和汽車工業(yè)的崛起,我國消費(fèi)信貸將會(huì)有一個(gè)迅速發(fā)展的時(shí)期。因此,在我國加快研究和制定《消費(fèi)信貸法》,是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的城鄉(xiāng)居民消費(fèi)生活的客觀需要,不僅有利于促進(jìn)貧困地區(qū)人民消費(fèi)生活的改善,有助于提高城鄉(xiāng)居民消費(fèi)生活的質(zhì)量,而且是發(fā)展我國高等教育事業(yè)的需要,是深化城鎮(zhèn)住房制度改革的需要,是建立我國汽車支柱產(chǎn)業(yè)的需要;特別是加快制定和頒布《消費(fèi)信貸法》,對(duì)促進(jìn)我國目前住房商品化、加快汽車產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程,以及擴(kuò)大內(nèi)需、活躍市場(chǎng)、刺激國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步發(fā)展等方面的積極作用是十分明顯的。

三、分期付款消費(fèi)信貸的種類劃分

分期付款銷售,是指分兩次或兩次以上付款償還貨款的銷售,是消費(fèi)信貸的一種最重要的形式,在消費(fèi)信貸中占有相當(dāng)重要的地位,因此有的國家也把分期付款銷售稱為分期付款消費(fèi)信貸。美國消費(fèi)信貸總額中有80%屬于分期付款銷售。分期付款銷售方式一般用于以下各方面:一是汽車貸款,1955年至1970年,在美國近2/3的新車都是用這種貸款購買的;二是其他耐用消費(fèi)品貸款,如購買家用電器、汽艇、珠寶、家具等;三是住宅修繕和家居現(xiàn)代化貸款,這類貸款期限較長(zhǎng),至少是5～7年;四是個(gè)人貸款,用于購買耐用消費(fèi)品以外的一切個(gè)人開銷,諸如還債、納稅,還有教育、旅行、汽車修理、醫(yī)療、喪葬等費(fèi)用。在國外,提供這類貸款的機(jī)構(gòu)包括商業(yè)銀行、銷售金融公司、消費(fèi)信貸公司、信貸協(xié)會(huì)、儲(chǔ)蓄與放款協(xié)會(huì)、互助儲(chǔ)蓄銀行、當(dāng)鋪老板和其他金融中介組織或機(jī)構(gòu)。

從營(yíng)銷方式的角度,可以把廣義的分期付款消費(fèi)信貸分為如下四種類型:(1)狹義的分期付款方式(即“物先交付型”分期付款)。這種方式以先交付商品為特征,也就是說,購買者給付首次貨款金額(第一期貨款,也叫“頭金”)后,銷售者即將商品交付購買者占有,以后按期給付所規(guī)定的貨款,通常以月為單位。(2)限制性貸款方式。這種方式由與分期付款銷售者有締約的銀行貸款給予購買者,購買者以所貸之款購買商品,以后則由購買者按期向銀行償還貸款。(3)預(yù)付款方式。這種方式是購買者預(yù)先向銷售者定期給付一定的金錢,達(dá)到中間的一定次數(shù)時(shí)(或達(dá)到一定金額時(shí)),才取得商品的所有權(quán),其后的價(jià)款則依通常分期付款的方式給付。(4)發(fā)行商品券方式。這種方式是由購買者(消費(fèi)者)按其職別或地區(qū)組織一個(gè)消費(fèi)團(tuán)體,與商品券發(fā)行團(tuán)體締結(jié)協(xié)定,購買者從商品券發(fā)行團(tuán)體取得商品券后,憑商品券向加盟店購入必要的商品,加盟店則以該商品券向商品券發(fā)行團(tuán)體收回價(jià)金,商品券發(fā)行團(tuán)體則向消費(fèi)者團(tuán)體的負(fù)責(zé)人收回其負(fù)責(zé)收集的價(jià)金。

根據(jù)擔(dān)保方式的不同,可以把分期付款消費(fèi)信貸分為:附條件銷售、信用銷售和抵押型分期付款銷售。(1)附條件銷售。附條件銷售協(xié)議是銷售者保留所有權(quán)直到價(jià)款付清為止的合同。這種合同在購買者違約情況下,一般授權(quán)銷售者終止合同并重新占有商品。這種所有權(quán)保留雖然是一種擔(dān)保形式,但是不屬于物的擔(dān)保。直到購買者付清款項(xiàng)后,所有權(quán)才轉(zhuǎn)移給購買者。這就意味著在付清款項(xiàng)之前,沒有銷售者的同意,購買者是無權(quán)處分商品的。(2)信用銷售。在信用銷售合同里,沒有關(guān)于價(jià)款付清之前由銷售者保留所有權(quán)的條款,與其他形式的銷售一樣,購買者一開始就取得所有權(quán)。這樣,無論購買者是否已按照合同付清價(jià)款,受信用銷售合同約束的購買者可以自由地重新銷售該商品,或者采取他所希望的其他處分方式。然而,信用銷售合同一般包括了在購買者處分商品情況下催交全部未償付的價(jià)款差額的條款。只要所催交的價(jià)款差額嚴(yán)格限制在未償付的本金范圍內(nèi),法律一般規(guī)定合同的這種條款可以強(qiáng)制執(zhí)行。(3)抵押型分期付款銷售。在這種分期付款銷售里,購買者一開始就獲得標(biāo)的物的所有權(quán),但是必須在標(biāo)的物上設(shè)定銷售者的第一次序抵押權(quán)。動(dòng)產(chǎn)抵押須登記方發(fā)生法律效力。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第49條的規(guī)定,購買者轉(zhuǎn)讓已經(jīng)辦理抵押登記的標(biāo)的物,應(yīng)當(dāng)通知作為抵押權(quán)人的銷售者,并將轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況告知受讓人。作為抵押人的購買者未通知銷售者或者未告知受讓人的,轉(zhuǎn)讓行為無效。購買者轉(zhuǎn)讓作為抵押物的標(biāo)的物所得的價(jià)款,應(yīng)當(dāng)向銷售者清償未償付的價(jià)款,不足部分由購買者彌補(bǔ)。

四、分期付款消費(fèi)信貸的擔(dān)保

“物先交付型”分期付款消費(fèi)信貸,是最典型的分期付款形態(tài)。在這種消費(fèi)信貸類型里,購買者向銷售者分期給付貨款;購買者通常在給付首次貨款金額的同時(shí),銷售者將標(biāo)的物交付給購買者。銷售者對(duì)購買者授予了信用,銷售者也就承擔(dān)了不能收回價(jià)金債權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)低收入購買者或高價(jià)商品,銷售者所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)更大。銷售者為了防范這些風(fēng)險(xiǎn),可以在締結(jié)合同前對(duì)買主作完全的信用調(diào)查。但如果對(duì)購買者的信用調(diào)查越是嚴(yán)格執(zhí)行,就會(huì)對(duì)購買者的經(jīng)濟(jì)狀況越加重視,這無疑會(huì)導(dǎo)致一些分期付款交易做不成。因而在實(shí)際操作中,信用調(diào)查只能在達(dá)到一定程度時(shí),由雙方訂立合同,在合同中對(duì)價(jià)金債權(quán)的擔(dān)保作出規(guī)定,這就成為銷售者確保收回全部?jī)r(jià)款的最重要的法律手段。

分期付款銷售中的擔(dān)保方式,可以有如下三種方式:第一種是設(shè)定抵押權(quán)的方法,即標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移至購買者,同時(shí)在該標(biāo)的物上設(shè)定銷售者的第一次序抵押權(quán);第二種是所有權(quán)保留的方法,即雖由購買者占有、使用標(biāo)的物,但銷售者仍保留標(biāo)的物的所有權(quán),直到各期價(jià)款付清為止;第三種是設(shè)定保證的方法,即由購買者占有、使用標(biāo)的物,由保證人對(duì)價(jià)款全部付清向銷售者承擔(dān)保證責(zé)任,什么時(shí)候或什么情況下所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移,由買賣雙方在合同中約定。

設(shè)定抵押權(quán)的方法,比較符合分期付款銷售雙方當(dāng)事人的本意。購買者獲得了標(biāo)的物的所有權(quán),銷售者也獲得了價(jià)金債權(quán)的物權(quán)擔(dān)保。但是在實(shí)際的分期付款交易中,設(shè)定抵押權(quán)的方法并沒有被廣泛采用,即使是不動(dòng)產(chǎn)的分期付款銷售也是如此。原因主要有兩個(gè):一是設(shè)定抵押手續(xù)麻煩,要負(fù)擔(dān)手續(xù)費(fèi);二是抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的手續(xù)相當(dāng)煩瑣,效率不高,抵押權(quán)人視抵押權(quán)實(shí)際為畏途。

所有權(quán)保留的方法,既可讓購買者對(duì)標(biāo)的物享有占有、使用、收益的權(quán)利,又可促使購買者付清剩余價(jià)金,故在分期付款銷售中廣泛采用這種方法。所有權(quán)保留方法的不足之處,是對(duì)價(jià)金債權(quán)的擔(dān)保不夠有力。而且我國《擔(dān)保法》也沒有認(rèn)可這種擔(dān)保方式。因此在今后的消費(fèi)信貸立法里有必要予以確認(rèn)。由于所有權(quán)保留與人的擔(dān)保、物的擔(dān)保、金錢擔(dān)保均沒有共同之處,故在所有權(quán)保留這種擔(dān)保方式基礎(chǔ)上,增加人的擔(dān)保方式(指保證)是有必要的;也可以考慮對(duì)所有權(quán)保留建立正式的登記機(jī)制,以增加這種擔(dān)保方式的有效性。

設(shè)定保證的方法,是擔(dān)保價(jià)金債權(quán)的一種常用的方式。因?yàn)樗袡?quán)的轉(zhuǎn)移可以由當(dāng)事人在合同中約定,故設(shè)定保證的方法有可能與所有權(quán)保留的方法合并使用。這樣,附條件銷售就包括純粹的附條件銷售(即以所有權(quán)保留作擔(dān)保,沒有附加其他擔(dān)保形式)、保證型附條件銷售(即除了所有權(quán)保留外,還以保證作為另外的擔(dān)保)兩種形式;信用銷售也可以分為純粹的信用銷售(即沒有增加其他形式的擔(dān)保)、保證型信用銷售(即附加保證作擔(dān)保)兩種形式。當(dāng)前國外消費(fèi)信貸立法規(guī)定的重點(diǎn),均趨向于對(duì)分期付款銷售設(shè)立擔(dān)保形式(盡管附條件銷售以所有權(quán)保留作擔(dān)保),對(duì)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間由當(dāng)事人在合同中約定。

關(guān)于附條件銷售里所有權(quán)保留的法律性質(zhì)問題,傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為,附條件銷售里的所有權(quán)保留是一種附停止條件的所有權(quán)移轉(zhuǎn)。也就是說,在購買者沒有全部付清標(biāo)的物價(jià)金時(shí),銷售者是所有權(quán)人,購買者只有占有、使用和收益等權(quán)利。這種觀點(diǎn)有值得商榷的地方。附條件銷售實(shí)質(zhì)上是買賣合同,可以把購買者視為“準(zhǔn)所有人”,把購買者的權(quán)利作為“附條件的所有權(quán)”。

五、我國消費(fèi)信貸法的調(diào)整對(duì)象

就目前我們手里所掌握的資料來看,世界上最早制定的綜合性消費(fèi)信貸法律,是美國1968年頒布的《統(tǒng)一消費(fèi)信貸法典》。美國在1969年又頒布了《消費(fèi)信貸保護(hù)法案》。英國在1974年制定了《消費(fèi)信貸法案》。德國在1991年1月實(shí)施了《消費(fèi)信貸法》。這說明大多數(shù)國家傾向于制定綜合性的消費(fèi)信貸法律。但也有一些國家仍然適用特別性的消費(fèi)信貸法律,如日本1961年公布、1972年修改的《分期付款銷售法》;也有的國家把分期付款銷售當(dāng)作一種商業(yè)銷售方式,如韓國把分期付款銷售規(guī)定在《批發(fā)、零售業(yè)振興法》(1986年12月31日頒布)之中。綜觀外國消費(fèi)信貸立法情況,結(jié)合消費(fèi)信貸的概念,我們可以認(rèn)為,我國消費(fèi)信貸法是指調(diào)整在金融機(jī)構(gòu)或商業(yè)等機(jī)構(gòu)對(duì)有一定支付能力的消費(fèi)者提供信貸過程中所形成的消費(fèi)信貸關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

從上述消費(fèi)信貸法的這一概念中,我們可以發(fā)現(xiàn),消費(fèi)信貸法主要調(diào)整以下三種信用關(guān)系:(1)金融機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者之間的貸款信用關(guān)系。這種信用關(guān)系是一種銀行信用,具體表現(xiàn)為用于個(gè)人或家庭消費(fèi)目的的個(gè)人貸款、透支信貸等。(2)商業(yè)等機(jī)構(gòu)與消費(fèi)者之間的銷售信用關(guān)系。這種信用關(guān)系是一種商業(yè)信用關(guān)系,具體表現(xiàn)為分期付款銷售、非分期付款銷售、耐用消費(fèi)品的租賃。租賃不是嚴(yán)格意義上的信用形式,但是耐用消費(fèi)品的租賃也要依靠租賃業(yè)主對(duì)消費(fèi)者授予信用才能進(jìn)行。外國通常把租賃稱為租購,并將其納入消費(fèi)信貸法的調(diào)整范圍。(3)消費(fèi)者、金融機(jī)構(gòu)、授予機(jī)構(gòu)(銷售者)三者之間的信用關(guān)系。國外把這種關(guān)系通常叫做“債務(wù)人—債權(quán)人—供應(yīng)商協(xié)議關(guān)系”。在消費(fèi)信貸領(lǐng)域,這種信用關(guān)系的運(yùn)用范圍日益廣泛,具體表現(xiàn)為限制性貸款、循環(huán)費(fèi)用帳戶、支票交易、信用卡等,房地產(chǎn)分期付款也屬于這種形式。此外,我國消費(fèi)信貸法也調(diào)整消費(fèi)者參加消費(fèi)信貸交易所發(fā)生的輔助信用關(guān)系,如分期付款購買居間合同、人傭金、債款收取等輔助信用關(guān)系,消費(fèi)信貸法都應(yīng)予以規(guī)范。

我國消費(fèi)信貸法立法在確定其調(diào)整對(duì)象時(shí),一方面應(yīng)嚴(yán)格限制在“消費(fèi)信貸”的范疇內(nèi),商業(yè)交易、國際貿(mào)易中的信用等都不屬于消費(fèi)信貸法的調(diào)整范圍。另一方面,我國消費(fèi)信貸法應(yīng)立足于制定為一部綜合性的、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的《消費(fèi)信貸法》,因?yàn)檫@是世界各國消費(fèi)信貸立法的基本趨勢(shì)。我國《消費(fèi)信貸法》的調(diào)整范圍應(yīng)涵蓋以下內(nèi)容:分期付款銷售(或信貸)、非分期付款銷售(或信貸)、限制性貸款、透支信貸、信用卡、用于個(gè)人或家庭目的的房地產(chǎn)交易和輔助信用業(yè)務(wù)等。是否應(yīng)把針對(duì)消費(fèi)者的租賃業(yè)務(wù)納入《消費(fèi)信貸法》的調(diào)整范圍,應(yīng)結(jié)合我國的實(shí)際情況作進(jìn)一步的研究。

六、我國消費(fèi)信貸立法遵循的原則

消費(fèi)信貸立法原則,是指反映消費(fèi)信貸活動(dòng)和消費(fèi)信貸關(guān)系客觀要求的、貫穿于消費(fèi)信貸法律制度之中的基本指導(dǎo)思想。在社會(huì)主義初級(jí)階段的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,我國制定《消費(fèi)信貸法》必須貫徹下列指導(dǎo)思想:

(1)充分保障參加到消費(fèi)信貸關(guān)系中的消費(fèi)者權(quán)益原則。消費(fèi)信貸法是作為部門法的消費(fèi)者保護(hù)法的一部重要法律,具有消費(fèi)者保護(hù)法的一些共同特征。縱觀大多數(shù)國家的消費(fèi)信貸立法,我們發(fā)現(xiàn),這些立法里回蕩著一個(gè)強(qiáng)烈的聲音:充分保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。大多數(shù)國家立法中的以下這些內(nèi)容都是為了保護(hù)加入到消費(fèi)信貸交易中的消費(fèi)者權(quán)益:如運(yùn)用廣告作為消費(fèi)者教育的手段、防止使用欺詐和高壓手段簽訂消費(fèi)信貸合同、授予消費(fèi)者對(duì)消費(fèi)信貸合同的撤回權(quán)(或規(guī)定合同的“冷卻期”)、限制消費(fèi)信貸合同中的違約金條款、限制放貸人對(duì)分期付款信貸合同的解除權(quán),等等。這些內(nèi)容已成為各國消費(fèi)信貸立法的共同內(nèi)核,我們應(yīng)充分吸收國外立法中的這些先進(jìn)內(nèi)容,結(jié)合我國國情,為我所用。

(2)引導(dǎo)消費(fèi)者科學(xué)消費(fèi)的原則。我國《消費(fèi)信貸法》應(yīng)對(duì)消費(fèi)信貸合同標(biāo)的物范圍(或消費(fèi)信貸合同的種類)作出明確規(guī)定。對(duì)可消費(fèi)的商品或勞務(wù),根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃,明確規(guī)定哪些鼓勵(lì)消費(fèi),哪些限制消費(fèi)。首先,要通過消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)加快現(xiàn)代化消費(fèi)結(jié)構(gòu)的建立。以機(jī)械和電子產(chǎn)品為核心的技術(shù)密集耐用消費(fèi)資料占有較大比重,是現(xiàn)代化消費(fèi)結(jié)構(gòu)的重要標(biāo)志。發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家在消費(fèi)上的差距,主要也就表現(xiàn)在高檔耐用品在消費(fèi)中所占的比重不同。因此,我國《消費(fèi)信貸法》在對(duì)分期付款銷售(或信貸)作出規(guī)定時(shí),可以由行政法規(guī)明確列出“分期付款銷售商品”一覽表。其次,要通過消費(fèi)信貸手段加速恩格爾系數(shù)的下降。所謂恩格爾系數(shù),是指一個(gè)居民家庭平均食物支出在其平均收入或平均消費(fèi)支出中所占的百分比數(shù)。我國長(zhǎng)期實(shí)行的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)模式,導(dǎo)致了城鎮(zhèn)居民家庭吃、穿、住、用、行消費(fèi)支出比例嚴(yán)重失調(diào),“吃”的消費(fèi)支出占了大頭,而“穿、住、用、行”的消費(fèi)支出只占了小部分。在我國如果不推行住房商品化,不施行“居者有其屋”的計(jì)劃,則恩格爾系數(shù)將長(zhǎng)期居高難下。因此,我國消費(fèi)信貸法應(yīng)對(duì)建立城鎮(zhèn)居民購房消費(fèi)信貸制度,作出完備的規(guī)定。再次,要通過消費(fèi)信貸業(yè)務(wù)活動(dòng)引導(dǎo)城鄉(xiāng)居民消費(fèi)向著科學(xué)、文明、健康的方向發(fā)展。《消費(fèi)信貸法》應(yīng)規(guī)定信用業(yè)務(wù)必須堅(jiān)持鼓勵(lì)科學(xué)消費(fèi)、支持健康消費(fèi)、提倡文明消費(fèi)的方向,反對(duì)愚型消費(fèi)、迷信消費(fèi)等一切不科學(xué)、反文明、非健康的消費(fèi)。

(3)優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、促進(jìn)生產(chǎn)發(fā)展的原則。我國《消費(fèi)信貸法》應(yīng)該規(guī)定,一般的消費(fèi)信貸主要應(yīng)面向大件耐用消費(fèi)資料市場(chǎng),要通過運(yùn)用消費(fèi)信貸杠桿啟動(dòng)耐用消費(fèi)資料市場(chǎng),促進(jìn)耐用消費(fèi)資料生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行業(yè)及其與之相配套的相關(guān)行業(yè)迅速壯大起來,使產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)向著耐用消費(fèi)資料方面傾斜,從而逐步消除當(dāng)前社會(huì)上存在的在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)里的過度投資現(xiàn)象。我國當(dāng)前的傳統(tǒng)加工制造業(yè)過分膨脹,資源利用率低下,市場(chǎng)疲軟,過度競(jìng)爭(zhēng),而技術(shù)裝備好、市場(chǎng)前景廣闊的新興產(chǎn)業(yè)明顯薄弱。國家要運(yùn)用消費(fèi)信貸杠桿激活技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)和高技術(shù)產(chǎn)業(yè),推動(dòng)我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)向技術(shù)水平的高級(jí)化發(fā)展。利用消費(fèi)信貸方式擴(kuò)大耐用消費(fèi)品的消費(fèi)范圍和消費(fèi)數(shù)量,使工業(yè)發(fā)展建立在有效和高產(chǎn)出基礎(chǔ)之上,是消費(fèi)對(duì)生產(chǎn)和流通反作用力的正態(tài)效應(yīng)。但是如果對(duì)消費(fèi)信貸杠桿運(yùn)用不當(dāng)也可能給社會(huì)經(jīng)濟(jì)帶來負(fù)面效應(yīng)。因此,《消費(fèi)信貸法》要禁止用增加貨幣投放來擴(kuò)大消費(fèi)基金,以刺激城鄉(xiāng)居民的消費(fèi);要科學(xué)地控制好全國消費(fèi)信貸總量,把握住消費(fèi)與積累的適度比例關(guān)系。

七、對(duì)我國消費(fèi)信貸立法的若干對(duì)策和建議

當(dāng)前我國消費(fèi)信貸立法研究的重要內(nèi)容之一,就是要認(rèn)識(shí)和借鑒世界各國消費(fèi)信貸的立法經(jīng)驗(yàn)。美國、英國和西歐各國在消費(fèi)信貸立法方面有著豐富的經(jīng)驗(yàn)。歐盟在1986年頒布《消費(fèi)信貸指令》以前,曾組織專家對(duì)歐盟各國消費(fèi)者法(消費(fèi)信貸法是其中一個(gè)組成部分)作了大規(guī)模的分別研究和綜合比較研究,取得了一系列研究成果。借鑒西方國家特別是美國、英國和其他歐盟國家消費(fèi)信貸立法的經(jīng)驗(yàn),結(jié)合我國具體國情,筆者特對(duì)我國消費(fèi)信貸立法提出如下對(duì)策和建議:

1應(yīng)根據(jù)消費(fèi)者交易的實(shí)質(zhì)和功能來規(guī)范交易行為,而不是根據(jù)交易行為的形式。用貸款購買商品(指消費(fèi)品)的行為,與分期付款銷售行為,形式上是不同的,前者屬貸款信用,后者屬銷售信用;但其實(shí)質(zhì)和功能是一樣的,都屬于消費(fèi)信貸。對(duì)這兩種交易行為,應(yīng)由一部法律統(tǒng)一規(guī)范和調(diào)整。

2要采取適當(dāng)措施保護(hù)信用交易中的消費(fèi)者的權(quán)益。具體說來,第一,法律要對(duì)消費(fèi)信貸合同的訂立予以規(guī)范,而不是注重于合同不履行時(shí)對(duì)消費(fèi)者的救濟(jì)。應(yīng)避免草率的信用交易。規(guī)定合同簽訂后在“冷卻期”內(nèi)消費(fèi)者沒有撤回合同,合同方生效。讓消費(fèi)者有時(shí)間考慮,是簽訂一個(gè)合同,還是取消它而不冒支付利息、損失賠償和違約金等等的風(fēng)險(xiǎn),這對(duì)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是很有必要的。第二,在消費(fèi)信貸廣告和合同要約等方面,應(yīng)該規(guī)定某種最低信息和公布要求。這個(gè)要求的中心內(nèi)容是告知消費(fèi)者有效的信用成本,讓消費(fèi)者可以比較不同形式的消費(fèi)信貸的成本和不同銷售者所提供的信用的成本,以便決定采用適合自己的信用形式;同時(shí),規(guī)定最低信息和公布要求,也可限制對(duì)信用交易中的消費(fèi)者的名目繁多的收費(fèi)。第三,對(duì)消費(fèi)者提前付清帳款,法律應(yīng)規(guī)定扣除相應(yīng)的利息和相關(guān)的費(fèi)用。第四,應(yīng)對(duì)分期付款信貸放貸人的解除權(quán)作出限制。一般應(yīng)規(guī)定,不符合以下條件放貸人不得預(yù)告解除合同:即消費(fèi)者完全或部分延遲支付致少兩期相連的款項(xiàng),延遲支付的款項(xiàng)達(dá)到信貸總額或分期付款價(jià)格的10%以上(德國《消費(fèi)者信貸法》第十二條規(guī)定,信貸合同的期間超過三年的達(dá)到5%以上)。

3對(duì)第三人的權(quán)利應(yīng)采取合理的政策。對(duì)受分期付款銷售合同約束的購買者能否轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán),或者應(yīng)具備怎樣的條件才能轉(zhuǎn)移所有權(quán)至第三人,都應(yīng)采取合理的政策。在這個(gè)問題上,應(yīng)充分考慮維護(hù)交易的安全性和保護(hù)善意第三人的權(quán)利。

4應(yīng)對(duì)消費(fèi)信貸交易的擔(dān)保作出規(guī)定。對(duì)分期付款銷售中所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,可以由當(dāng)事人在合同中約定,也可以由當(dāng)事人約定采用其他擔(dān)保方式。對(duì)所有權(quán)保留這種擔(dān)保方式的具體操作,可以考慮對(duì)所有權(quán)保留建立正式的登記機(jī)制。

5在今后我國制定《消費(fèi)信貸法》時(shí),是否有必要制定和制定怎樣的控制消費(fèi)信貸利率的規(guī)范,尚值得研究,制定控制利率的規(guī)范的嘗試,在歐洲被證明是不成功的。鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng),讓利率市場(chǎng)化,這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求。西方對(duì)高利貸問題曾作過富有現(xiàn)代精神的探討,這是值得我們研究和借鑒的。

6我國在制定《消費(fèi)信貸法》時(shí)應(yīng)規(guī)定,根據(jù)國家金融政策,國家有關(guān)部門有權(quán)干預(yù)消費(fèi)信貸總量。

7對(duì)《消費(fèi)信貸法》的實(shí)施應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)。建議由中國工商行政管理機(jī)關(guān)承擔(dān)此職責(zé)。為了保障消費(fèi)者的權(quán)利,對(duì)消費(fèi)信貸規(guī)定某些行政管理規(guī)范,有時(shí)是必要的,但管理?xiàng)l款不宜過于詳細(xì)。西方國家的立法經(jīng)驗(yàn)表明,管理?xiàng)l款過細(xì)可能不僅導(dǎo)致許多繁瑣管理程序的產(chǎn)生,而且限制了某些消費(fèi)者群體對(duì)消費(fèi)信貸的享有,有礙消費(fèi)信貸活動(dòng)的廣泛開展。

[參考文獻(xiàn)]

[1]周顯志·消費(fèi)信用立法初論[A]長(zhǎng)沙:《財(cái)經(jīng)理論與實(shí)踐》19971

[2]黃玉俊中國金融新業(yè)務(wù)知識(shí)大全[M]成都:西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社,1993

[3]于光遠(yuǎn)經(jīng)濟(jì)大辭典(匯編本上下冊(cè))[M]上海:上海辭書出版社,1992[4]

第7篇

【關(guān)鍵詞】見義勇為；道德法律化；立法思考

近年來，頻頻見于報(bào)端的見義勇為行為引起人們的極大關(guān)注。見義勇為是人類社會(huì)的高尚義舉，也是中華民族的傳統(tǒng)美德，一直受到人們的普遍贊賞。當(dāng)今社會(huì)勇斗歹徒、救災(zāi)搶險(xiǎn)的英雄事跡層出不窮，但同時(shí)又引發(fā)了許多問題。如，見義勇為者保護(hù)了他人利益，自己受到很大傷害卻得不到應(yīng)有的保護(hù)與獎(jiǎng)勵(lì)。對(duì)待此類問題我國法律并無十分明確的解決辦法，理論上的研究也不夠深入。鑒于此，本文試從立法的角度來探討如何保護(hù)見義勇為者的利益。

一、見義勇為的概念分析

見義勇為，《漢語大詞典》中解釋為：看到合乎正義的事便勇敢地去做。最早出現(xiàn)于《論語·為政》：“見義不為，無勇也”。《宋史·歐陽修傳》中載有：“天資剛勁，見義勇為，雖機(jī)阱在前，觸發(fā)之，不顧，放逐流離，至于再三，氣自若也”。在我國古代，見義勇為一直是人們追求的道德標(biāo)準(zhǔn)。時(shí)至今日，見義勇為作為社會(huì)主義的道德規(guī)范和行為準(zhǔn)則，更具有廣泛的思想基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)意義。然而，“見義勇為”作為一個(gè)專門的法律概念，理論上的研究并不多見。不過，現(xiàn)在已頒布的一些保護(hù)見義勇為的地方法規(guī)對(duì)此有界定。有的規(guī)定，見義勇為是指“公民在法定職責(zé)之外，為保護(hù)國家、集體利益和他人的人身、財(cái)產(chǎn)安全，不顧個(gè)人安危，同違法犯罪作斗爭(zhēng)或者搶險(xiǎn)救災(zāi)的行為’’。①也有的規(guī)定“見義勇為是指不負(fù)特定職責(zé)的公民，為維護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益或他人的利益，置個(gè)人的安危于不顧，挺身而出，與違法犯罪作斗爭(zhēng)的行為”②還有的地方規(guī)章，如《山西省保護(hù)和獎(jiǎng)勵(lì)見義勇為人員規(guī)定》將“協(xié)助公安司法機(jī)關(guān)和保衛(wèi)部門抓違法犯罪分子的行為；檢舉、揭發(fā)犯罪行為；提供重要線索的罪證，協(xié)助公安司法機(jī)關(guān)破獲重大犯罪案件的行為”也歸為見義勇為。通過對(duì)這些地方法規(guī)的比較分析，分歧主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一、見義勇為是否僅限于與違法犯罪作斗爭(zhēng)，搶險(xiǎn)救災(zāi)是否屬于見義勇為。重慶市的何某為勇救落水兒童而獻(xiàn)身，然而根據(jù)《重慶市鼓勵(lì)公民見義勇為條例》的規(guī)定，何某的行為卻不能評(píng)作見義勇為，因?yàn)樵摋l例限定見義勇為必須是“與違法犯罪作斗爭(zhēng)”搶救落水兒童,“顯然不在此列”。二、見義勇為是否一定要事跡突出。如《云南省獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)見義勇為公民條例》規(guī)定“見義勇為是指不顧個(gè)人安危，保護(hù)國家、集體利益和他人生命、財(cái)產(chǎn)安全，事跡突出的”。

筆者認(rèn)為，見義勇為應(yīng)當(dāng)是：不負(fù)有法定或約定救助義務(wù)的公民，為使國家利益、社會(huì)公共利益和他人的人身財(cái)產(chǎn)利益免受或少受到不法侵害、自然災(zāi)害或意外事故造成的損失，冒著較大的人身危險(xiǎn)，挺身而出，積極實(shí)施救助的合法行為。要構(gòu)成見義勇為應(yīng)當(dāng)符合以下幾個(gè)條件：

（一）見義勇為的主體是不負(fù)法定或約定救助義務(wù)的公民。負(fù)有法定救助義務(wù)的公民實(shí)施救助行為，其實(shí)是其執(zhí)行職務(wù)的必需（如警察抓捕犯罪分子），不履行法定救助義務(wù)便可能構(gòu)成失職。應(yīng)當(dāng)說明的是，“負(fù)有法定義務(wù)”，是指這一義務(wù)與其所實(shí)施的救助行為是相適應(yīng)的，否則，便無所謂“法定義務(wù)”。如，消防員負(fù)有滅火搶險(xiǎn)的義務(wù)，卻不負(fù)有抓捕罪犯的義務(wù)。雖然不負(fù)有法定救助義務(wù)，卻負(fù)有與被救助對(duì)象約定的義務(wù)的人，其實(shí)施救助行為，即是履行約定，亦不是見義勇為。

（二）見義勇為者救助的對(duì)象是國家利益、社會(huì)公共利益或他人的人身、財(cái)產(chǎn)利益，并且這些利益正在或?qū)⒁馐艿讲环ㄇ趾Α⒆匀粸?zāi)害或意外事故。見義勇為救助的不應(yīng)當(dāng)是自己的利益，救助自己的，構(gòu)成自救，這與見義勇為的要求不符。

（三）主觀上，見義勇為者必須有使國家利益、社會(huì)公共利益或他人利益免受或少受損害的目的。見義勇為者是在這些利益面臨危險(xiǎn)時(shí)，出于崇高的精神而實(shí)施的救助行為，其受到社會(huì)的褒揚(yáng)之處也在于此。據(jù)此，行為人雖然實(shí)施了危難救助，但主觀目的卻是為了獲得報(bào)酬，不能構(gòu)成見義勇為。

（四）客觀上，見義勇為者面臨較大的人身危險(xiǎn)而積極實(shí)施救助。見義勇為獲得社會(huì)所褒揚(yáng)的原因之一，就是因?yàn)橐娏x勇為者實(shí)施救助時(shí)都冒著較大的人身危險(xiǎn)，要實(shí)施救助很可能遭受巨大傷害，如傷殘，甚至獻(xiàn)出生命。然而就是這樣，卻置自己的安危于不顧，挺身而出。與一般的助人為樂相比，體現(xiàn)出見義勇為者崇高的思想境界，應(yīng)該將它們區(qū)別開來。值得注意的是，救助應(yīng)該是以積極的方式表現(xiàn)出來，消極不作為不構(gòu)成見義勇為。要指出的是，有些地方法規(guī)規(guī)定，見義勇為必須事跡突出。筆者認(rèn)為有不妥之處，見義勇為者面對(duì)危險(xiǎn)，挺身而出，實(shí)屬難能可貴。事跡突出，可作為獎(jiǎng)勵(lì)大小的條件，但不應(yīng)該作為認(rèn)定見義勇為的條件。況且對(duì)事跡突出，并沒有很好的界定。難道一定要見義勇為者把命搭上，才能評(píng)上見義勇為嗎？

二、見義勇為立法的法理思考

當(dāng)今社會(huì)見義勇為層出不窮，這是值得稱頌的，但見義勇為者“流血又流淚”的尷尬局面卻讓人痛心。人們普遍認(rèn)為這與我國法律對(duì)見義勇為沒有明確的規(guī)定有關(guān)，對(duì)見義勇為進(jìn)行立法的社會(huì)呼聲很大。實(shí)際上，我國許多省、市相繼制訂了或正在制訂相關(guān)的法規(guī)來保護(hù)見義勇為。然而對(duì)見義勇為進(jìn)行立法在法理上有很多值得思考的地方。

見義勇為可以說由來已久，一直為我們的社會(huì)道德所鼓勵(lì)與稱頌。見義勇為基本上是一個(gè)道德概念，法律上幾乎不存在這一概念，因此見義勇為立法在法理上首先要思考的問題是道德法律化。

法律是一套行為規(guī)則體系，通過規(guī)定一定的行為模式來規(guī)范人們的行為，對(duì)人的行為、活動(dòng)有著直接的效力。而道德主要用于調(diào)整人的觀念，并通過調(diào)整人的觀念來影響人的行為，因而道德對(duì)于人的行為的效力是間接的。但不論是直接的還是間接的作用于人的行為，道德與法律都具有調(diào)整功能，這就決定了道德與法律之間有著共性。其一，它們各自通過自己的方式作用于人的行為，對(duì)人的行為發(fā)生影響，因此它們都屬于社會(huì)規(guī)范體系，具有規(guī)范屬性。而社會(huì)規(guī)范的特征之一就在于普遍適用性。道德與法律都普遍適用于社會(huì)上的人（這就是法治社會(huì)而言的），道德的普遍適用意味著道德通過觀念調(diào)整人的行為，會(huì)隨著社會(huì)生活的積累而固定下來，形成一定的行為規(guī)則來調(diào)整人的行為，“道德可加以普遍化的特征內(nèi)在地要求把人人能夠做得到的道德法律化。”③即道德有可能法律化的。其二，道德與法律的調(diào)整對(duì)象在內(nèi)容上有交叉重合之處，即有些對(duì)象既受道德的調(diào)整，也受到法律的調(diào)整。當(dāng)然這就存在著一些社會(huì)關(guān)系只受到道德的調(diào)整，而法律對(duì)此沒有調(diào)整，這就為道德法律化提供了空間。

道德與法律不僅在規(guī)范性上有著共性，而且在深層次上也有密切聯(lián)系。道德與法律作為社會(huì)規(guī)范都有階級(jí)性，主要體現(xiàn)和反映著社會(huì)中統(tǒng)治階級(jí)的意志，用于維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的利益。可以說，道德與法律都是統(tǒng)治階級(jí)進(jìn)行統(tǒng)治的社會(huì)手段。而統(tǒng)治階級(jí)總是采用對(duì)自己有利的手段，當(dāng)統(tǒng)治階級(jí)認(rèn)為在某種社會(huì)關(guān)系上采用法律比道德更為有利，便會(huì)進(jìn)行立法加以調(diào)整。這就決定了道德法律化有著必然性因素。當(dāng)然立法者也會(huì)顧及整個(gè)社會(huì)對(duì)這種道德行為的認(rèn)識(shí)程度與接受程度。

一直以來，我們的社會(huì)道德對(duì)見義勇為都是持鼓勵(lì)、稱頌的態(tài)度。道德對(duì)見義勇為的肯定態(tài)度，影響到人們的行為，促使人們?nèi)ヒ娏x勇為。然而法律對(duì)見義勇為卻沒有十分明確的態(tài)度，也沒有相應(yīng)的行為規(guī)則。可以說，見義勇為受到道德的調(diào)整，并未受到法律調(diào)整。見義勇為立法就是將見義勇為行為納入法律的調(diào)整范圍，對(duì)鼓勵(lì)見義勇為的道德加以確認(rèn)，實(shí)現(xiàn)道德法律化。見義勇為立法在當(dāng)今社會(huì)有著如此迫切的需求，是有一定社會(huì)原因的，因?yàn)樵诋?dāng)今，我國初步建立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，并不完善。人們片面地追求經(jīng)濟(jì)利益，一度忽視了社會(huì)道德利益，致使社會(huì)道德水平有所下降。另外，我國沒有建立完善的社會(huì)保障機(jī)制，使得見義勇為者得不到應(yīng)有的保護(hù)。見義勇為者“流血又流淚”的遭遇不但影響到見義勇為者個(gè)人利益，而且還使得社會(huì)上許多人社會(huì)安全感的缺乏，進(jìn)而影響整個(gè)社會(huì)秩序。道德的調(diào)整只是間接的，并無強(qiáng)制力，加上社會(huì)各界人士對(duì)見義勇為立法的呼聲高漲，促使立法者必須將見義勇為納入法律的調(diào)整范圍。當(dāng)然，道德法律化并不是說立法者僅僅將道德規(guī)范“翻譯”為法律規(guī)范。道德鼓勵(lì)見義勇為，而且還將其作為一種道德義務(wù)，而“法律只是最低限度的道德”，立法者不可能將有著較高要求的見義勇為規(guī)定為一種法律義務(wù)。法律的合理作法是讓見義勇為行為有著合法依據(jù)，重點(diǎn)是保護(hù)見義勇為者的合法權(quán)益。

見義勇為立法的意義不僅在于使見義勇為者個(gè)人合法權(quán)益得到保護(hù)，而且通過保護(hù)個(gè)人增強(qiáng)人們的社會(huì)安全感。有了安全感，必須更能夠見義勇為，這樣的良性循環(huán)應(yīng)是我國法律追求的目標(biāo)。

三、我國古代見義勇為相關(guān)立法的評(píng)價(jià)與思考④

我國古代雖然沒有對(duì)見義勇為作出單獨(dú)的立法，然而在歷史記載中我們發(fā)現(xiàn)古代統(tǒng)治者對(duì)見義勇為都有相關(guān)的立法。經(jīng)過分析，我們可以發(fā)現(xiàn)古代對(duì)見義勇為的立法是一個(gè)不斷發(fā)展的過程，立法的主要內(nèi)容有：對(duì)見義勇為者的法律保護(hù)，對(duì)見義勇為者的物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)及嚴(yán)懲見義不為者。

古代對(duì)見義勇為的保護(hù)與鼓勵(lì)，是通過正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定反映出來的。最早的規(guī)定見于《易經(jīng)·蒙上九》“擊蒙，不利為寇，利御寇”。也就是說，凡攻擊愚昧無知的人，是寇賊行為，會(huì)受到懲罰；對(duì)于抵御或制止這種寇賊行為的人，應(yīng)受到支持或保護(hù)。《周禮·秋官·朝士》記載“凡盜賊軍、鄉(xiāng)、邑及家人，殺之無罪。”盜，指盜取財(cái)物；賊，指殺人。當(dāng)這兩種人危及軍人或鄉(xiāng)邑百姓及自家人安全時(shí)，將其殺死無罪。這明顯鼓勵(lì)人們與違法犯罪作斗爭(zhēng)，鼓勵(lì)見義勇為；同時(shí)，又通過免責(zé)的規(guī)定保護(hù)了見義勇為者。唐代是我國古代封建社會(huì)法律制度成熟的階段，在《唐律疏議》中可以找到對(duì)見義勇為的記載，“有人毆擊他人折齒、折指以上，若盜及，雖非被傷、被盜、被奸家人及所親，但是旁人，皆得以捕系以送官司。‘捕格法，準(zhǔn)上條’，持杖拒捍，其捕者得格殺之；持杖及空手而走者，亦得殺之。”可見唐律中給予見義勇為者更加寬泛的權(quán)利，以利于其維護(hù)自身安全。唐以后各代基本沿襲了唐的作法。需要指出的是，我國古代也有對(duì)見義勇為者進(jìn)行物質(zhì)保護(hù)的內(nèi)容，如，清康熙二十九年刑部規(guī)定“其犯罪拒捕拿獲之人被傷者，另戶之人照軍傷，頭等傷賞銀五十兩，二等傷賞銀四十兩，三等傷賞銀三十兩，四等傷賞銀二十兩，五等傷賞銀十兩。”

古代立法不僅對(duì)見義勇為者合法權(quán)益予以保護(hù)，而且還有相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)措施。唐玄宗二十五年，唐政府正式頒布了對(duì)見義勇為捕獲犯罪分子者予以獎(jiǎng)勵(lì)的法令，“諸糾捉盜賊者，所征倍贓，皆賞糾捉之人。家貧無財(cái)可征及依法不合征倍贓者，并記得正贓，準(zhǔn)五分與二分，賞糾捉之人。若正贓費(fèi)盡者，官出一分，以賞捉人”。這一規(guī)定開創(chuàng)了國家對(duì)見義勇為者給予物資獎(jiǎng)勵(lì)的先河。唐以后也有類似的規(guī)定，如，《大清律例刑律賊盜中》記載“如鄰佑、或常人、或事主家人拿獲一名者，官給賞銀二十兩，多著照數(shù)給賞。”除了這些規(guī)定外，還規(guī)定了對(duì)見義不為者的懲罰。《唐律疏議》規(guī)定“諸鄰里被強(qiáng)盜及殺人，告而不救者，杖一百；聞而不救者，減一等。力勢(shì)不能赴救者，速告附近官司，若不告者，亦以不救助論。”

古代這些規(guī)定對(duì)于懲治犯罪，穩(wěn)定社會(huì)秩序，鞏固封建政權(quán)都起到了相當(dāng)大的作用。很顯然，這些規(guī)定對(duì)于提高當(dāng)時(shí)的社會(huì)道德水平及將這種美德傳延下來都是大有裨益的。這為我們當(dāng)今見義勇為立法起著一定的借鑒作用。當(dāng)然，封建法律制度有其固有的缺陷，在封建社會(huì)對(duì)見義勇為行為獎(jiǎng)勵(lì)“從未與個(gè)人權(quán)利有過任何聯(lián)系，只是為了滿足統(tǒng)治秩序所給予的恩賜。在不尊重、不推崇權(quán)利的社會(huì)中，雖然也能達(dá)到秩序的穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)表面上的互助友愛，但卻忽視了人性的本質(zhì)和對(duì)人性的尊重，隱藏著深刻的社會(huì)危機(jī)”。⑤

四、我國當(dāng)今見義勇為相關(guān)立法的評(píng)價(jià)與思考

（一）對(duì)刑法上相關(guān)規(guī)定的評(píng)價(jià)與思考

我國刑法上并沒有見義勇為這一概念，但是刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)卻與見義勇為有著密切關(guān)系。

正當(dāng)防衛(wèi)是公民為了使合法利益免受正在進(jìn)行的不法侵害而對(duì)不法侵害者作出反擊。我國1979年刑法第十七條規(guī)定“為了使公共利益、本人或他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。”這一規(guī)定排除了正當(dāng)防衛(wèi)的違法性，保護(hù)了防衛(wèi)人的利益。由于見義勇為的特點(diǎn)，見義勇為者在排除不法侵害的時(shí)候處于防衛(wèi)人的地位，其實(shí)施的見義勇為行為可以適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，排除行為的違法性。這樣也就保護(hù)了見義勇為者的合法權(quán)益，同時(shí)也起到了鼓勵(lì)見義勇為的作用。“為了保護(hù)被害人的利益，鼓勵(lì)見義勇為，草案中增加規(guī)定‘對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取正當(dāng)防衛(wèi)，造成不法侵害人死亡和其他后果的，不屬防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。’”⑥1997年修訂后的刑法增加的這一相對(duì)無限防衛(wèi)的規(guī)定無疑更加有利于防衛(wèi)人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，同樣極大鼓勵(lì)了見義勇為。刑法上的緊急避險(xiǎn)制度可以排除避險(xiǎn)人的刑事責(zé)任，也同樣鼓勵(lì)了見義勇為。

應(yīng)該注意的是，見義勇為與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)并不是等同的。首先，它們的側(cè)重點(diǎn)并不同。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)側(cè)重于防衛(wèi)行為、避險(xiǎn)行為的正當(dāng)性與合法性，排除防衛(wèi)人、避險(xiǎn)人的刑事責(zé)任；而見義勇為并不一定會(huì)產(chǎn)生刑事責(zé)任。其次，從行為的對(duì)象看，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)是為了排除正在進(jìn)行的不法侵害與危險(xiǎn)；而見義勇為包括排除正在進(jìn)行的不法侵害和搶險(xiǎn)救災(zāi)。從行為的目的看，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)可以是為他人利益的，也可以是為自己利益的；而見義勇為都是為了他人的利益。

在處理與見義勇為有關(guān)的案件時(shí)，可以適用正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的規(guī)定，以排除見義勇為者的刑事責(zé)任。基于此，可以說我國刑法已有了見義勇為的相關(guān)規(guī)定，這對(duì)整個(gè)見義勇為立法是很重要的一個(gè)方面。

（二）對(duì)民法上相關(guān)規(guī)定的思考與評(píng)價(jià)

刑法通過正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)來排除見義勇為者的刑事責(zé)任以達(dá)到保護(hù)和鼓勵(lì)見義勇為的目的。同樣，民法上也有相關(guān)的規(guī)定來調(diào)整見義勇為。見義勇為行為引起的民事法律主體一般有三個(gè)，即見義勇為者、侵害人和受益人。在沒有侵害人的見義勇為（如搶險(xiǎn)救災(zāi)）中，則只有見義勇為者與受益人。不同的主體產(chǎn)生不同的民事法律關(guān)系，受到不同法律制度的調(diào)整。

1、見義勇為者與侵害人之間

我國民法雖然沒有明確規(guī)定見義勇為，但對(duì)公民的防止侵害和緊急避險(xiǎn)行為持肯定態(tài)度的。公民在實(shí)施防止侵害和避險(xiǎn)行為時(shí)造成侵害人或第三人損害的，《民法通則》第128條、第129條分別規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)制度，使正當(dāng)防衛(wèi)人、緊急避險(xiǎn)人的防衛(wèi)行為、避險(xiǎn)行為合法化，不負(fù)民事賠償責(zé)任或者只在防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)時(shí)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。這樣，見義勇為者在實(shí)施見義勇為行為造成侵害人或第三人的損害，可以免除或減輕民事責(zé)任，相應(yīng)地保護(hù)了見義勇為者的合法權(quán)益。

見義勇為者在實(shí)施見義勇為時(shí)自身很可能受到傷害，根據(jù)《民法通則》第109條“因防止、制止國家的、集體的財(cái)產(chǎn)或他人的財(cái)產(chǎn)、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔(dān)賠償責(zé)任，受益人也可以給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。”侵害人造成見義勇為者受到傷害則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、見義勇為者與受益人之間

見義勇為者與受益人之間存在的是何種民事法律關(guān)系，人們有所爭(zhēng)論，但主要的是從無因管理的角度來闡發(fā)的。主張見義勇為者與受益人之間存在無因管理關(guān)系的人認(rèn)為，見義勇為具備無因管理的全部構(gòu)成要件。無因管理的構(gòu)成要件包括：主體是不負(fù)有法定或約定義務(wù)的人，主觀上管理人有管理意思即為他人謀利益的意思，客觀上實(shí)施了處理他人事務(wù)的積極行為。見義勇為不僅具備此要件，而且還有更高的要求。見義勇為是無因管理的類型之一，兩者的關(guān)系是種屬關(guān)系。另外，二者都是受到法律肯定的合法行為，立法的宗旨在于倡導(dǎo)互助友愛的道德風(fēng)尚。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，筆者認(rèn)為，見義勇為者與受益人之間存在無因管理關(guān)系的主張是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

見義勇為者與受益人之間的無因管理關(guān)系產(chǎn)生了兩方面的后果。其一、排除了見義勇為者涉入他人事務(wù)的不合法性，肯定了其行為合法性。其二、受益人對(duì)見義勇為者存在一定的補(bǔ)償義務(wù)。基于無因管理關(guān)系，本人（受益人）負(fù)有的義務(wù)主要有：償還管理人為管理事務(wù)而支出的費(fèi)用；清償管理人為管理事務(wù)而以自己名義向第三人負(fù)擔(dān)的必要債務(wù)；賠償管理人為管理事務(wù)而受到的損害。⑦《民法通則》第93條規(guī)定“沒有法定的或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（民法通則）若干問題的意見（試行）》第132條進(jìn)一步解釋“民法通則第九十三條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求受益人償付的必要費(fèi)用，包括在管理或者服務(wù)活動(dòng)中直接支出的費(fèi)用，以及在該活動(dòng)中受到的實(shí)際損失。”受益人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任有著實(shí)際的意義。一方面可以體現(xiàn)公平與正義。現(xiàn)實(shí)中見義勇為者為了受益人的利益挺身而出，自身利益遭受損害，而受益人卻溜之大吉，不愿承擔(dān)任何責(zé)任。要求受益人承擔(dān)一定的責(zé)任，在我國已有這樣的司法實(shí)踐。發(fā)生在浙江上虞市的全國首例見義勇為損害賠償案第一審判決認(rèn)為“見義勇為者（蔡某）的行為符合法律上的無因管理，且其有為受益人（楊某）謀利的意圖，因此受益人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)8.5萬元的責(zé)任”。⑧另一方面要求受益人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，有利于減輕國家的社會(huì)保障壓力，也有利于給予見義勇為者更多的保護(hù)。

我國現(xiàn)有的民事規(guī)定對(duì)于調(diào)整見義勇為引起的民事法律關(guān)系有著重大的作用。民法的相關(guān)規(guī)定不但起到了排除見義勇為者的民事責(zé)任，鼓勵(lì)見義勇為的作用，而且對(duì)于處理見義勇為引起的糾紛，穩(wěn)定社會(huì)秩序，維護(hù)社會(huì)公平有著極大的意義。另外，民法上的相關(guān)規(guī)定構(gòu)成了整個(gè)見義勇為立法的一個(gè)部分。應(yīng)該注意的是，在現(xiàn)實(shí)情況下，由于沒有侵害人或侵害人根本無力承擔(dān)賠償責(zé)任，而受益人也往往無力提供補(bǔ)償時(shí)，見義勇為者的利益很難較好的保護(hù)。單純依靠民法是解決不了這些問題的，進(jìn)行專門的見義勇為立法尤為重要和迫切。

（三）對(duì)見義勇為專門立法的思考與評(píng)價(jià)

見義勇為與一般的助人為樂不同之處在于見義勇為者在面臨著較大的危險(xiǎn)時(shí)挺身而出，顯示出一身正氣。正是由于見義勇為者面臨較大危險(xiǎn)，使得其自身往往容易受到人身傷害，如致殘，甚至獻(xiàn)出生命。見義勇為者的行為令人敬佩，然而由于種種原因，這些“流血英雄”卻得不到應(yīng)有的保障，交不起醫(yī)藥費(fèi)或是生活沒了來源。中國人的傳統(tǒng)觀念認(rèn)為“君子喻于義，小人喻于利”，言利為小人所為，為世人所不齒。這種傳統(tǒng)觀念是一種很高的道德要求，但對(duì)于保護(hù)見義勇為者的基本權(quán)益是不利的。見義勇為者得不到應(yīng)有的保障會(huì)引起人們對(duì)自己行為的安全感的缺乏，出現(xiàn)道德危機(jī)。鑒于此，社會(huì)各界人士紛紛呼吁我國盡快立法以保護(hù)見義勇為者。馬克思說過“法律應(yīng)該是社會(huì)共同的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”。⑨恩格斯說：“市民社會(huì)的一切要求（不管當(dāng)時(shí)是那一個(gè)階級(jí)統(tǒng)治著），也一定要通過國家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力。”⑩

社會(huì)的利益要求和呼聲引起了立法者的注意。近年來，我國各地紛紛制定或正在制定有關(guān)見義勇為的法規(guī)。從已經(jīng)頒布的法規(guī)來看，這些關(guān)于見義勇為的立法大多是省級(jí)地方人大制定的地方性法規(guī)，也有少數(shù)地方政府制定的地方規(guī)章。這些法規(guī)的主要內(nèi)容差別不大，一般都包括以下幾個(gè)方面：見義勇為行為的認(rèn)定，見義勇為者的保障、獎(jiǎng)勵(lì)，設(shè)立見義勇為基金及資金的來源和相關(guān)的責(zé)任等。立法的核心在于保障和獎(jiǎng)勵(lì)見義勇為者。不過，值得注意的是，保障與獎(jiǎng)勵(lì)屬于兩個(gè)不同的層次。保障措施是維護(hù)見義勇為者合法權(quán)益的最起碼要求，包括見義勇為者受傷的醫(yī)療費(fèi)用承擔(dān)，喪失勞動(dòng)能力的保障措施，死亡的喪葬費(fèi)用及生前撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)費(fèi)用等。獎(jiǎng)勵(lì)包括精神獎(jiǎng)勵(lì)與物資獎(jiǎng)勵(lì)，是法律對(duì)見義勇為行為的肯定與褒揚(yáng)。

地方法規(guī)性質(zhì)的保障和獎(jiǎng)勵(lì)見義勇為條例的出臺(tái)，可以說是我國立法完善的重要表現(xiàn)，使得對(duì)見義勇為者的保障與獎(jiǎng)勵(lì)終于有法可依，而不至于再出現(xiàn)以前那種無法可依的尷尬局面。這對(duì)于我國加強(qiáng)基本人權(quán)保護(hù)也有著不言而喻的重要意義。不過，問題也還是有的。其一、現(xiàn)有的立法只是地方性法規(guī)，立法層次較低，而且各地的差別很大。如，對(duì)于救災(zāi)搶險(xiǎn)中表現(xiàn)出的行為是否屬于見義勇為，見義勇為是否要求事跡突出，各地的規(guī)定就不同。各地方立法“諸侯紛爭(zhēng)”，法制的不統(tǒng)一，不利于我國的法治建設(shè)。因此國家制定見義勇為的法律尤為重要。其二、地方立法并沒有很好的定位。見義勇為的立法根據(jù)來源于憲法第43條的規(guī)定“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國家和社會(huì)獲得幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。”見義勇為立法應(yīng)屬于社會(huì)法范疇，具體來說應(yīng)屬社會(huì)保障法范疇。地方立法沒有很好的定位可能與我國社會(huì)保障法領(lǐng)域的立法混亂有關(guān)。相對(duì)于普通公民來說，見義勇為者面臨危險(xiǎn)，挺身而出，可以說他們對(duì)社會(huì)有著特殊貢獻(xiàn)。既然如此，他們應(yīng)當(dāng)獲得優(yōu)于一般人的保障與獎(jiǎng)勵(lì)。國家給為社會(huì)做出特殊貢獻(xiàn)者以特別保障，這樣既可以解決這部分人的后顧之憂，又有助于褒揚(yáng)奉獻(xiàn)精神。這一點(diǎn)，韓國的作法可以借鑒。韓國相繼在1962、1984年頒布了“國家有功者等特別援助法”、“關(guān)于國家有功者禮遇的法律”。筆者認(rèn)為見義勇為立法最好定位于社會(huì)保障法領(lǐng)域的社會(huì)優(yōu)撫法。我國現(xiàn)今的情況是把社會(huì)優(yōu)撫對(duì)象僅僅限于軍烈屬、傷殘軍人、退伍軍人等，這樣過于狹窄，應(yīng)當(dāng)把見義勇為者也包括進(jìn)來。況且實(shí)際上現(xiàn)有的地方立法在處理見義勇為公民傷殘、犧牲問題時(shí)幾乎都是參照社會(huì)優(yōu)撫辦法加以解決。如《云南省獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)見義勇為公民條例》第十五條規(guī)定“因見義勇為犧牲的公民符合《革命烈士褒揚(yáng)條例》規(guī)定條件的，批準(zhǔn)為革命烈士，其家屬享受烈屬待遇；不符和革命烈士條件的以及負(fù)傷致殘的公民，屬于國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和企業(yè)事業(yè)單位職工的，其撫恤、工資、福利待遇按照因公（工）傷亡人員的規(guī)定辦理；無固定收入的農(nóng)民、城鎮(zhèn)居民和學(xué)生等公民，由民政部門參照國家對(duì)因戰(zhàn)傷亡的民兵民工撫恤的規(guī)定辦理。”

注釋：

①參見《浙江省見義勇為人員獎(jiǎng)勵(lì)和保障條例》。

②參見《重慶市鼓勵(lì)公民見義勇為條例》。

③范進(jìn)學(xué)：《論道德法律化與法律道德化》，載《法學(xué)評(píng)論》，1998年第2期。

④該部分主要參考了鄭顯文：《中國古代關(guān)于見義勇為的立法》，載《中外法學(xué)》，1999年第6期。

⑤趙肖筠，沈國琴：《見義勇為保護(hù)立法的法理思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2001年第2期。

⑥王漢斌：《關(guān)于<中華人民共和國刑法（修訂草案）>的說明》，1997年3月16日八屆人大五次會(huì)議

⑦參見臺(tái)灣地區(qū)《民法典》第176條。

⑧該案的二審法院認(rèn)為原、被告之間的關(guān)系是無因管理，但賠償數(shù)額與一審判決有很大差距。

⑨《馬克思恩格斯選集》第6卷，第291-292頁。

⑩《馬克思恩格斯選集》第4卷，第247頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]張文顯：《法理學(xué)》，法律出版社，1997年

[2]吳漢東：《法律的道德化與道德的法律化》，載《法商研究》，1998年第2期

[3]劉作翔：《法律與道德：中國法治進(jìn)程中的難解之題》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》，1998年第1期

[4]鄭顯文：《中國古代關(guān)于見義勇為的立法》，載《中外法學(xué)》，1999年第6期

[5]徐武生、何秋蓮：《見義勇為立法與無因管理制度》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》，1999年第4期

[6]周輝：《見義勇為行為的民法思考》，載《人民法院報(bào)》2000年5月27日

作者簡(jiǎn)介：方向東，男，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院民商法碩士研究生。

郵編：200433

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第8篇

要提升中關(guān)村園區(qū)的競(jìng)爭(zhēng)力，沒有良好的法治環(huán)境是不行的，與此同時(shí)《中關(guān)村科技園區(qū)條例》的頒布與實(shí)施，為園區(qū)向著良性的方向發(fā)展注入了一支生命劑。《條例》是一部由北京市人大批準(zhǔn)頒布的地方性法規(guī)。它不是以規(guī)定園區(qū)的管理機(jī)構(gòu)和優(yōu)惠政策為主要內(nèi)容，而是以規(guī)范包括政府在內(nèi)的相關(guān)主體的權(quán)利，義務(wù)，行為規(guī)則和法律責(zé)任為主要內(nèi)容。不僅是園區(qū)的高新技術(shù)企業(yè)適用本《條例》。凡是園區(qū)的組織和個(gè)人以及其它主體的相關(guān)活動(dòng)都平等的，無一例外的適用本條例。《中關(guān)村科技園區(qū)條例》以知識(shí)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為主題，以高新技術(shù)為關(guān)鍵，從中關(guān)村實(shí)際出發(fā)，走向國際。它包括行政、民商、經(jīng)濟(jì)、科技、社區(qū)、文化、涉外、人事、執(zhí)法等方方面面內(nèi)容。《條例》顯示出立法機(jī)關(guān)、決策人物、專家三方面較好的結(jié)合。《條例》的核心實(shí)質(zhì)是把體制改革、制度創(chuàng)新的成果最終通過法律體系固定下來。這部法規(guī)出臺(tái)的宗旨是為了營(yíng)造有利于園區(qū)高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治環(huán)境，同時(shí)加快園區(qū)與國際的接軌。

首先,讓我們來了解《中關(guān)村科技園區(qū)條例》是個(gè)什么樣的法：①《條例》是一個(gè)區(qū)域法而不是產(chǎn)業(yè)法。其更側(cè)重于把園區(qū)作為一個(gè)特區(qū)，通過立法在園區(qū)內(nèi)營(yíng)造一個(gè)與國際接軌的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平臺(tái)，而不是像以往的慣例，通過立法為企業(yè)爭(zhēng)取到更好的優(yōu)惠的政策。②《條例》是一個(gè)超前法不是現(xiàn)實(shí)法。所謂超前法是在立法時(shí)對(duì)中關(guān)村科技園區(qū)的發(fā)展趨勢(shì)做出判斷，為園區(qū)未來的發(fā)展留下較大的空間。而現(xiàn)實(shí)法旨在企業(yè)現(xiàn)實(shí)中遇到的問題。③《條例》是個(gè)創(chuàng)新法而不是集錦法。創(chuàng)新法是對(duì)先行法律制度尚未涉及的空間領(lǐng)域進(jìn)行立法，為園區(qū)的發(fā)展提供一種新的制度安排。而集錦法只是將適用園區(qū)的現(xiàn)行有效的法規(guī)，政策匯集起來。④《條例》是一個(gè)框架法而不是個(gè)操作法。它著眼點(diǎn)是對(duì)中關(guān)村科技園區(qū)的建設(shè)發(fā)展構(gòu)件一個(gè)性的制度框架，為園區(qū)提供一個(gè)法治平臺(tái)。

今年實(shí)施的《條例》，在中關(guān)村科技園區(qū)的發(fā)展有重要的意義。從法律上，首先確定了園區(qū)作為一個(gè)特定領(lǐng)域，受到特別法律調(diào)整的地位。在此之前，國家對(duì)園區(qū)的發(fā)展出臺(tái)了一系列的政策。主要體現(xiàn)在稅收優(yōu)惠以及工商管理領(lǐng)域，對(duì)于中關(guān)村的發(fā)展起到積極的促進(jìn)作用。但是《條例》則對(duì)園區(qū)的整體法制規(guī)劃,提出了建設(shè)科技園區(qū)的全方位法制環(huán)境:：第一是政府服務(wù)環(huán)境。.《條例》中表現(xiàn)強(qiáng)烈的政府為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的特色.，這一點(diǎn)對(duì)于中關(guān)村的發(fā)展至關(guān)重要；第二，政府行為的透明度得到加強(qiáng)。公開執(zhí)法，聽取意見，接受監(jiān)督，是《條例》中政府執(zhí)法的重要要求；第三，使市場(chǎng)交易環(huán)境更加寬松，明確確立了交易的自主性和當(dāng)事人意志的決定性；第四，投資環(huán)境得到改善。投資的形式，投資條件以及投資的保護(hù)都給予明確的規(guī)定。比較其他相關(guān)的法律規(guī)定，《條例》在約束投資的條件上放寬，而在保護(hù)投資上則加強(qiáng)力度；最后是人才流動(dòng)環(huán)境。人才問題是中關(guān)村科技園區(qū)的核心問題，人才的自由流動(dòng)，涉及到國家的戶籍管理制度，勞動(dòng)管理制度，福利保障制度等各個(gè)方面的問題，一直是阻礙園區(qū)發(fā)展的一個(gè)重要因素，《條例》在這方面做了最大的努力，規(guī)定了一系列的重要原則，保障人才的流動(dòng)性。

《條例》為高科技企業(yè)創(chuàng)造了更為寬松的法治環(huán)境。它其中的一些條款在國家宏觀的法律框架下也進(jìn)行了大膽的突破和創(chuàng)新，具有鮮明的特色。下面將對(duì)于這些特色和創(chuàng)新結(jié)合條文進(jìn)行分析：

⑴以從事法律，法規(guī)和規(guī)章沒有明文禁止的活動(dòng)，但損害社會(huì)公共利益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，違公德的行為除外。”這是世界各國法律所普遍遵循的一條基本原則。其意思是說，任何在法律規(guī)范調(diào)整下的公民或組織，所實(shí)施的行為只要在法律上沒有明文規(guī)定為禁止的，都是合法有效的。這條原則在我國的法律中還是第一次出現(xiàn)，這也是此次園區(qū)立法突破最大的一點(diǎn)，第三款后面的但書（屬于排除形式的但書）對(duì)于三種最基本的損害社會(huì)，公民的行為，做出了排除。說明，“法無名文不為過”是在一定限度下的“不為過”。⑵企業(yè)設(shè)立時(shí)可以不設(shè)立經(jīng)營(yíng)范圍《條例》第九條規(guī)定，在中關(guān)村設(shè)立企業(yè)，辦理工商登記時(shí)，工商機(jī)關(guān)對(duì)其經(jīng)營(yíng)范圍不作具體核定。這表明中關(guān)村有關(guān)方面在企業(yè)登記注冊(cè)方面將擺脫審批制，向核準(zhǔn)制邁進(jìn)。這是在企業(yè)登記注冊(cè)方面的一項(xiàng)重大改革，是向著市場(chǎng)化目標(biāo)和國際慣例邁出的一大步。

⑶明文規(guī)定保護(hù)創(chuàng)業(yè)者投資者的合法權(quán)益。《條例》第七條第二款明確規(guī)定：“組織和個(gè)人在中關(guān)村科技園區(qū)投資的資產(chǎn)、收益等財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受到法律保護(hù)。任何組織或者個(gè)人不得非法占有或者實(shí)施其它侵害行為。這為靠知識(shí)創(chuàng)造財(cái)富而使自己富裕起來的投資者和創(chuàng)造者解除了后顧之憂。這一條是符合條例的立法宗旨的。

⑷規(guī)定了我國法律體系中從來沒有過的一種新的企業(yè)形式-——有限合伙有限合伙是一種較為古老的企業(yè)、商業(yè)組織形態(tài)。他的產(chǎn)生和發(fā)展是為了適應(yīng)不同投資者的要求。德國商法典規(guī)定了有限合伙，根據(jù)德國商法典第171條和172條的規(guī)定，有限合伙是為了在某一商號(hào)的名義下從事商事營(yíng)業(yè)而建立的一種商事合伙。有限合伙中包括兩種合伙人，即至少一個(gè)無限責(zé)任合伙人和一個(gè)有限責(zé)任合伙人。有限責(zé)任合伙人在其出資范圍內(nèi)對(duì)合伙的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。而英美法則把以合伙存在的有限合伙和兩合公司一起統(tǒng)稱為有限合伙。根據(jù)美國《統(tǒng)一有限合伙法》的規(guī)定，有限合伙是指在按照某一州的法律由兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人組成的合伙。其中包括一個(gè)或一個(gè)以上的普通合伙人和一個(gè)或者一個(gè)以上的有限合伙人。這與德國商法典的有限合伙的概念基本相同。我國在1997年頒布的合伙法中沒有規(guī)定有限合伙的形式，其中第五條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用有限或者有限責(zé)任的字樣。”在我國《合伙企業(yè)法》起草時(shí)曾有專門的有關(guān)“有限合伙”的一章，但是在最后審查通過時(shí)被刪除了，其中的一個(gè)理由是我國目前沒有這種企業(yè)形態(tài)的實(shí)踐，似乎也沒有這種企業(yè)形態(tài)的需求。既無實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，也無立法需求，所以就這樣被刪掉了。該法第九條還規(guī)定：“合伙人具有完全民事行為能力的人。”這一限制也不合理，有限合伙是投資的組合，為了促進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)投資，還應(yīng)該允許“機(jī)構(gòu)”充當(dāng)合伙人，使之與國際慣例接軌。風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)采取有限合伙的形式，可以防止過度賭博，投資者可以預(yù)測(cè)到自己受到的最大損失，作到量力而行。

長(zhǎng)期以來，一直存在一個(gè)誤區(qū)即對(duì)合伙實(shí)行雙重征稅。對(duì)合伙不應(yīng)征企業(yè)所得稅，只在利潤(rùn)回報(bào)個(gè)人的時(shí)候?qū)ζ湔魇諅€(gè)人所得稅，這是國際慣例，有利于促進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)投資。要解決有限合伙在我國存在的雙重征稅問題，就得突破現(xiàn)行《企業(yè)所得稅暫行條例》和《企業(yè)所得稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定。《條例》中對(duì)有限合伙做了肯定，明確規(guī)定：“風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)可以以有限合伙的形式。”并且規(guī)定：“有限合伙的所得稅由合伙人分別交納。屬于自然人的合伙人，其投資所得交納個(gè)人所得稅；屬于法人的合伙人，其投資所得交納企業(yè)所得稅。”《條例》的這項(xiàng)規(guī)定，可以防止重復(fù)征稅，為投資者和經(jīng)營(yíng)者創(chuàng)造了更好的經(jīng)營(yíng)環(huán)境。

⑸明文規(guī)定中關(guān)村科技園區(qū)內(nèi)的學(xué)校教師學(xué)生兼職創(chuàng)業(yè)合法《條例》規(guī)定：“高等學(xué)校，科研機(jī)構(gòu)的教師和科研人可以離崗或者兼職在中關(guān)村科技園區(qū)創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)。凡離崗創(chuàng)業(yè)的，經(jīng)所在單位與本人以合同約定，在約定期限內(nèi)可以保留其在原單位的人事關(guān)系，并可以回原單位重新競(jìng)爭(zhēng)上崗。十五條第二款又規(guī)定：“高等學(xué)校，科研機(jī)構(gòu)的學(xué)生可以在中關(guān)村科技園區(qū)創(chuàng)辦高新技術(shù)企業(yè)，或者在企業(yè)從事技術(shù)開發(fā)和科研成果轉(zhuǎn)化工作。需要保留學(xué)籍的，經(jīng)所在單位同意，可以保留一定期限的學(xué)籍；保留學(xué)籍的期限，由所在學(xué)校或者科研機(jī)構(gòu)與學(xué)生與合同約定。”

⑹為引進(jìn)人才突破了制度障礙條例明確規(guī)定，北京市行政區(qū)域內(nèi)的高校科研機(jī)構(gòu)應(yīng)屆畢業(yè)生受聘于園區(qū)內(nèi)高新技術(shù)企業(yè)，可以直接辦理本市常住戶口；引進(jìn)園區(qū)發(fā)展所需的留學(xué)人員，外省市科技和管理人才，可按規(guī)定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進(jìn)京指標(biāo)限制。這一條是對(duì)人才市場(chǎng)的開放的規(guī)定。其中“按照本市有關(guān)規(guī)定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進(jìn)京指標(biāo)限制，”可以算是一個(gè)進(jìn)步，它是條例的核心制度，起到瓶頸作用⑺明文規(guī)定了反壟斷第二十三條規(guī)定“政府及其所屬部門應(yīng)當(dāng)采取措施制止壟斷行為，維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，不得濫用行政權(quán)力限制正常的商業(yè)秩序。“壟斷”指違反國家法律、法規(guī)、政策和社會(huì)利益，通過合謀性協(xié)議安排或協(xié)同行動(dòng)，或?yàn)E用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)地位，排斥或控制他人正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)活動(dòng)，在某一生產(chǎn)或流通領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)上限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。就廣義而言壟斷就是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。《條例》以明文的形式規(guī)定了反壟斷，為中關(guān)村地區(qū)經(jīng)營(yíng)者，投資者建立一套自由、公正、有效、統(tǒng)一的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。使資源配置達(dá)到合理，最大限度的發(fā)揮經(jīng)濟(jì)潛力。充分利用中關(guān)村的科技與資源，創(chuàng)造最佳的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。

⑻明確具體地對(duì)保護(hù)商業(yè)秘密和競(jìng)業(yè)限制進(jìn)行了規(guī)定本《條例》四十二，四十三，四十四條逐條對(duì)保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密方面進(jìn)行規(guī)定。對(duì)企業(yè)與員工簽訂保密合同、員工承擔(dān)保密義務(wù)、訂立專門競(jìng)業(yè)限制合同等一些做出了具體的，專門規(guī)定。

⑼建立了信用擔(dān)保準(zhǔn)備金制度和財(cái)政有限補(bǔ)償擔(dān)保代償損失制度企業(yè)和其他市場(chǎng)主體，在中關(guān)村科技園區(qū)依法設(shè)立信用擔(dān)保制度，為中小企業(yè)提供以融資擔(dān)保為主的信用擔(dān)保。

⑽規(guī)范土地一級(jí)開發(fā)明確了“政府壟斷土地一級(jí)開發(fā)”的原則，解決中關(guān)村房地產(chǎn)價(jià)格過高的問題。眾所周知，中關(guān)村一帶房地產(chǎn)價(jià)格過高，這與它作為一級(jí)的科技園區(qū)是不相適應(yīng)的。有關(guān)專家學(xué)者早就提出，要運(yùn)用立法的形式改變中關(guān)村房地產(chǎn)價(jià)格過高的泡沫狀況，使之適應(yīng)價(jià)值規(guī)律。本條例規(guī)定的這一規(guī)則為這一狀況提供了很好的解決辦法。

⑾增設(shè)了園區(qū)企業(yè)的投訴渠道除了現(xiàn)有的，復(fù)議和訴訟等渠道，《條例》規(guī)定企業(yè)和其他市場(chǎng)主體可以向園區(qū)管理機(jī)構(gòu)投訴。

⑿我國法律中首次設(shè)專章規(guī)范政府機(jī)構(gòu)《中關(guān)村科技園區(qū)條例》在第五章以整章篇幅規(guī)定了規(guī)范政府機(jī)構(gòu)。這是條例的一個(gè)亮點(diǎn)，是第一次專章對(duì)政府行為做出法律規(guī)范。并且第一次明確的，系統(tǒng)的規(guī)定了政府聽證制度，雖然限定的范圍過窄，但就同步來講已是實(shí)屬不易了。

⒀對(duì)政府“不作為”的法律責(zé)任進(jìn)行了明文規(guī)定政府不按照法律法規(guī)的規(guī)定履行職責(zé)造成企業(yè)和其他市場(chǎng)主體不能享受應(yīng)有的權(quán)利和利益時(shí)，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

以上是筆者總結(jié)出的15項(xiàng)創(chuàng)新或特色。除此之外，《中關(guān)村科技園區(qū)條例》在立法原理、理論框架、結(jié)構(gòu)模式上也有許多值得借鑒的地方，在這就不一一列舉了。

第9篇

論文摘要：從經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生﹑法律部門劃分標(biāo)準(zhǔn)﹑經(jīng)濟(jì)法與幾個(gè)法律部門的關(guān)系﹑經(jīng)濟(jì)法的重要作用出發(fā)，擬探討經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律地位。

在我國，“經(jīng)濟(jì)法”這一概念的出現(xiàn)和使用開始于20世紀(jì)70年代末80年代初，經(jīng)濟(jì)法在我國發(fā)展的這二十多年中，其是否是獨(dú)立的法律部門這一基本理論問題，一直是學(xué)者們爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問題，筆者通過對(duì)以下幾個(gè)方面的論述，以期闡明經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律地位。

一、從經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生看經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律地位

經(jīng)濟(jì)法一詞最早出現(xiàn)在法國空想社會(huì)主義者摩萊里1775年撰寫的《自然法典》中。現(xiàn)代意義的經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的歐美國家，隨著資本主義的發(fā)展，過度的自由競(jìng)爭(zhēng)引起生產(chǎn)和資本的不斷集中，壟斷市場(chǎng)的傾向日漸顯著，產(chǎn)生了各種市場(chǎng)弊端，資本主義的矛盾空前激化，資本主義國家政府開始改變經(jīng)濟(jì)政策，加強(qiáng)對(duì)自由市場(chǎng)的干預(yù)，國家對(duì)自由市場(chǎng)干預(yù)的法——經(jīng)濟(jì)法應(yīng)運(yùn)而生。

從上面經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生過程，可見經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。雖然市場(chǎng)在優(yōu)化資源配置方面有其天然優(yōu)勢(shì)，但是市場(chǎng)又存在著盲目性和滯后性，易導(dǎo)致不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)及壟斷行為產(chǎn)生等弊端，為保障社會(huì)化大生產(chǎn)的順利進(jìn)行，就必須同時(shí)發(fā)揮市場(chǎng)及國家必要干預(yù)兩方面的共同作用，而經(jīng)濟(jì)法既在微觀領(lǐng)域?qū)?jīng)濟(jì)進(jìn)行規(guī)制，又在宏觀方面對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行整體調(diào)控的特性，恰好滿足了這種社會(huì)需要，是其他法律部門不能替代的。

二、從法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)看經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律地位

法律部門，一般而言是指調(diào)整因其本身性質(zhì)而要求有同類調(diào)整方法的那些社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。在法學(xué)理論界，對(duì)法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種看法：一種是“一元說”，是僅以法律調(diào)整對(duì)象的不同作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)檫@種劃分標(biāo)準(zhǔn)過于單一，無法對(duì)紛繁復(fù)雜的法律體系做出較為科學(xué)的劃分，這種學(xué)說已為學(xué)界所拋棄；一種是“二元說”又稱“主輔標(biāo)準(zhǔn)說”，這種劃分方法由前蘇聯(lián)法學(xué)家提出，至今仍被許多學(xué)者所接受。“二元說”以調(diào)整對(duì)象為劃分法律部門的依據(jù)。其中，調(diào)整對(duì)象標(biāo)準(zhǔn)是調(diào)整同一性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和構(gòu)成一個(gè)法律部門，而調(diào)整方法主要指權(quán)利義務(wù)模式及法律責(zé)任的確定方法。

（一）經(jīng)濟(jì)法具有特定的調(diào)整對(duì)象

經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)和經(jīng)濟(jì)組織、公民個(gè)人之間，以社會(huì)公共性為根本特征的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范的總和。這一點(diǎn)決定了經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對(duì)象的特殊性——社會(huì)公共性，經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系不是一般的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，而是具有社會(huì)性的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。具體而言有兩大類：

1、微觀經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。微觀經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是具有社會(huì)公共性特征的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的重要組成部分之一，它是政府或政府授權(quán)部門在建立和維護(hù)自由、公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序中形成的管理關(guān)系。它主要發(fā)生在政府及其授權(quán)部門與市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體之間、社會(huì)經(jīng)濟(jì)團(tuán)體與市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者之間，包括在稅收征管、金融證券監(jiān)管、貿(mào)易管制、價(jià)格監(jiān)督、技術(shù)監(jiān)督、企業(yè)登記管理、交易秩序管理等活動(dòng)中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。建立和維護(hù)自由、平等的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，就必須由國家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體的行為進(jìn)行管理和干預(yù)，而且也只能由國家進(jìn)行管理和干預(yù)。為此，我國已相繼出臺(tái)了一大批此類法律，如《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》等。

2、宏觀經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。宏觀經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系是具有社會(huì)公共性調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的另一個(gè)重要組成部分。它是中央和省兩級(jí)政府及其法定的宏觀經(jīng)濟(jì)管理部門實(shí)施對(duì)國民經(jīng)濟(jì)與宏觀管理調(diào)控，而發(fā)生在宏觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，主要包括在計(jì)劃和產(chǎn)業(yè)政策的制定、實(shí)施，國家經(jīng)濟(jì)預(yù)算及其主導(dǎo)之投資，稅收、金融、物價(jià)調(diào)節(jié)，土地利用和規(guī)劃，標(biāo)準(zhǔn)化管理等活動(dòng)中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

實(shí)行宏觀經(jīng)濟(jì)法律調(diào)控是當(dāng)代資本主義國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的普遍趨勢(shì)。當(dāng)自由競(jìng)爭(zhēng)資本主義進(jìn)入壟斷資本主義階段后，國家對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)的干預(yù)甚至到了大規(guī)模的程度。在我國，要建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，其中必須要建立、建全經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，引導(dǎo)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康的發(fā)展，以推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步。

因此，我們說經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象是經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，是其特有的，也是其他法律部門的調(diào)整范圍無法涵蓋的。

（二）經(jīng)濟(jì)法具有特定的調(diào)整方法

經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法的獨(dú)特性是許多學(xué)者予以否定的，因?yàn)槲覀冊(cè)诖罅康慕?jīng)濟(jì)法的法律法規(guī)中看到的調(diào)整方法（即權(quán)利義務(wù)模式及法律責(zé)任）主要是采用民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任三大責(zé)任方式綜合適用，是對(duì)這三種責(zé)任方式的綜合化和系統(tǒng)化，但是法律責(zé)任方式的種類是有限的，它們已經(jīng)被業(yè)已存在的法律部門所采用，經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)新興的法律現(xiàn)象，也只能采用這些種類有限的責(zé)任方式，而且這種三大責(zé)任方式綜合適用的調(diào)整方式又恰恰在一個(gè)方面說明了經(jīng)濟(jì)法調(diào)整方式的獨(dú)特性。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法制的發(fā)展，也有一些新型的調(diào)整手段被“挖掘”出來，適用于經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，諸如程序的、褒獎(jiǎng)的、社會(huì)性的，等等。我國學(xué)者對(duì)此研究得較多的是獎(jiǎng)勵(lì)手段（也有將其稱為褒獎(jiǎng)手段）。另有一種新型的法律調(diào)整手段，有著作將其稱之為“專業(yè)暨社會(huì)性調(diào)整手段”，包括專業(yè)調(diào)控及專業(yè)約束和制裁。勿庸置疑，傳統(tǒng)調(diào)整手段和這些新型調(diào)整手段，構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)法這種公私法融合之新型法律部門的獨(dú)特的調(diào)整方法

三、從經(jīng)濟(jì)法與幾個(gè)法律部門的關(guān)系看經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律地位

有些學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法不能作為一門獨(dú)立的法律部門，是因?yàn)樗麄兓蛘J(rèn)為經(jīng)濟(jì)法僅為民商法的補(bǔ)充，或認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整作用完全可以由行政法代替。所以，為了闡明經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律地位，我們就必須對(duì)經(jīng)濟(jì)法與民商法、行政法的關(guān)系有一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)。

（一）經(jīng)濟(jì)法與民商法的關(guān)系

經(jīng)濟(jì)法與民商法的相同點(diǎn)在于，主體中均包括企業(yè)、法人、公民等；二者都有特定的調(diào)整對(duì)象，并且都涉及對(duì)一定范圍的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整。

它們二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：1、調(diào)整范圍不同。民商法主要調(diào)整平等、等價(jià)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系，著眼于微觀的交易安全，重在保障個(gè)別主體的財(cái)產(chǎn)及人身權(quán)益；而經(jīng)濟(jì)法主要調(diào)整公共性經(jīng)濟(jì)關(guān)系，著眼于宏觀的秩序和利益，一般不涉及個(gè)人的人格、財(cái)產(chǎn)和交易關(guān)系。2、調(diào)整方法不同。民商法對(duì)于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而經(jīng)濟(jì)法正如以上所述，采取了綜合性的責(zé)任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保證各種合法主體能夠按照意思自治的原則參與經(jīng)濟(jì)關(guān)系及從事其他活動(dòng)，保證其合法意志能實(shí)現(xiàn)；而經(jīng)濟(jì)法的根本作用是為了保證社會(huì)有一個(gè)正常、自由的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，從而使社會(huì)經(jīng)濟(jì)能夠協(xié)調(diào)、穩(wěn)定的發(fā)展。4、性質(zhì)不同。因?yàn)槊裆谭ǚ申P(guān)系主體之間是平等關(guān)系，所以民商法是典型的私法；而經(jīng)濟(jì)法是“以公法為主，公私兼顧”的法。

（二）經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系

經(jīng)濟(jì)法與行政法的聯(lián)系在于，兩個(gè)部門法的調(diào)整方法都存在行政責(zé)任方式，而且二者也都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系。但二者的區(qū)別也是相當(dāng)明顯的，主要表現(xiàn)在：

1、調(diào)整范圍不同。行政法調(diào)整的是關(guān)于國家行政組織及其行為，以及對(duì)行政組織及其行為進(jìn)行監(jiān)督的社會(huì)關(guān)系；而經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中所形成的社會(huì)關(guān)系。雖然二者都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的角度和深度不一樣。行政法調(diào)整微觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系，是對(duì)個(gè)別、具體、特殊的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，經(jīng)濟(jì)法則調(diào)整宏觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系，主要包括稅收關(guān)系、金融關(guān)系、計(jì)劃關(guān)系、財(cái)政關(guān)系等，是國家從長(zhǎng)遠(yuǎn)利益、整體利益考慮對(duì)經(jīng)濟(jì)所作的調(diào)整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、調(diào)整方法不同。行政法以大量的行政責(zé)任方式為主；經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法如上所述。3、原則不同。行政法的原則是依法行政、廉潔高效；而經(jīng)濟(jì)法以維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)、平衡協(xié)調(diào)及責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一為宗旨。4、目的不同。行政法是國家本位法；在經(jīng)濟(jì)法中，國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是為了保證整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)在現(xiàn)有基礎(chǔ)上更快地發(fā)展，所以經(jīng)濟(jì)法是社會(huì)法，為了維護(hù)全體人民的利益而產(chǎn)生。5、國家權(quán)利大小不同。行政機(jī)關(guān)管理的是具有特殊性的社會(huì)關(guān)系，使行政活動(dòng)成為一種純粹的社會(huì)活動(dòng)和組織活動(dòng)，因而行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行活動(dòng)時(shí)往往無具體明確的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政機(jī)關(guān)就享有較高的自；而在經(jīng)濟(jì)立法中，法律法規(guī)的最根本依據(jù)是客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律，經(jīng)濟(jì)法是對(duì)客觀的、固有的、穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)規(guī)律的一種反應(yīng)，因此國家在頒布經(jīng)濟(jì)法和執(zhí)行經(jīng)濟(jì)法時(shí)的自較小。

四、從經(jīng)濟(jì)法的重要作用看經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律地位

經(jīng)濟(jì)法這一法律部門是隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展應(yīng)運(yùn)而生的，不是任何法學(xué)學(xué)者的臆造，它在促進(jìn)、穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面起著不可忽視的重要作用，是其他任何部門法都不可替代的。

在我國，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，經(jīng)濟(jì)法的重要作用主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）堅(jiān)持以公有制為主體，促進(jìn)各種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展

國家通過制定一系列有關(guān)國有經(jīng)濟(jì)的法律法規(guī)，在法律上確立國有經(jīng)濟(jì)在整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)中主導(dǎo)地位。國務(wù)院的《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》等有關(guān)法規(guī)有力地保障和促進(jìn)了集體經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展。《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等經(jīng)濟(jì)法規(guī)對(duì)扶持城鄉(xiāng)個(gè)體經(jīng)濟(jì)和保障私營(yíng)企業(yè)的合法利益起到了很好的作用。另外，對(duì)于外商投資企業(yè)的法律法規(guī)的制定，改善了外商投資的法律環(huán)境，推動(dòng)了“三資企業(yè)”的迅速發(fā)展。

（二）保證經(jīng)濟(jì)體制改革的順利進(jìn)行

建立有中國特色、充滿生機(jī)與活力的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制是現(xiàn)代化建設(shè)的客觀要求，經(jīng)濟(jì)法對(duì)于反映經(jīng)濟(jì)規(guī)律要求的經(jīng)濟(jì)體制改革方向及相關(guān)措施做出明確規(guī)定，使其制度化、規(guī)范化，這樣便能從法律上保證經(jīng)濟(jì)體制改革朝著正確的方向發(fā)展。

（三）保證國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康發(fā)展

經(jīng)濟(jì)法按照客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求，把各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都納入法制軌道，充分發(fā)揮市場(chǎng)調(diào)節(jié)和宏觀調(diào)控各自的作用，充分發(fā)揮計(jì)劃和市場(chǎng)兩種手段的長(zhǎng)處，提高資源配置的效益，從而保證國民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、快速、健康發(fā)展。

社會(huì)是發(fā)展的，經(jīng)濟(jì)是發(fā)展的，法律也是不斷發(fā)展的，我們不能在更復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系需要新的法律部門來調(diào)整時(shí)，還固守著幾個(gè)古老的部門法，否定新的部門法的重要作用。因此，從以上的分析可以看出，經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律地位已不容置疑。

參考文獻(xiàn)：