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第1篇

20世紀中葉,哲學(xué)家試圖用實證的方式描述思維與存在的關(guān)系時,哲學(xué)發(fā)生了語言學(xué)的轉(zhuǎn)向.很多哲學(xué)家試圖通過人們之間的言語交流來探尋人類的思維模式和社會運行的邏輯.維特根斯坦是哲學(xué)語言學(xué)轉(zhuǎn)向研究中的先驅(qū)者,他受到了邏輯學(xué)家費雷格的現(xiàn)代邏輯理論的啟發(fā),提出哲學(xué)的本質(zhì)就是語言,語言是人類思想的表達,是整個人類社會人文的基礎(chǔ),他消解了傳統(tǒng)哲學(xué)形而上學(xué)的唯一本質(zhì)從而為哲學(xué)找到了新的方向[3].哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)е铝撕芏嗾軐W(xué)的問題成為了語言學(xué)的問題.語言與思維、語言及其使用者、使用者之間的關(guān)系成為哲學(xué)語言學(xué)轉(zhuǎn)向后的研究重點,人類的個體特征得到了重視,并在政治、文化、法治等方面得到了表現(xiàn)[4].同時,哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)е旅枋鋈祟愃季S和探尋未知世界的邏輯方法也發(fā)生了從傳統(tǒng)形式邏輯向語用邏輯的轉(zhuǎn)變,這一轉(zhuǎn)變很快就體現(xiàn)在法律理論上.哈貝馬斯、阿列克西、佩雷爾曼、福柯、圖爾敏等學(xué)者在遵從法律知識就是一種話語的觀念下,以全新的法律推理模式對法律司法過程進行合理性分析.他們認為,法律的話語理論所隱含的充分具有語境依賴性的法律推理模式并不能被具有高度抽象及零語境特征的傳統(tǒng)推理模式所充分反映,法律推理在本質(zhì)上是充分體現(xiàn)了“人性”的會話過程.法哲學(xué)家在法律知識話語情形下對重構(gòu)法律推理的過程作了具有開拓性的嘗試.法哲學(xué)家主要從辯證法、修辭學(xué)、解釋學(xué)、論辯術(shù)等角度重構(gòu)了法律推理的過程,試圖用更真實的視角描述法律推理的過程,使其更具人性化的特點.

二．法律會話推理的概念.隨著法律語言學(xué)的興起

越來越多的語言學(xué)家開始從語言學(xué)的角度研究法律問題.其關(guān)注的焦點主要是以法律語言作為語料研究法律語言有別于日常語言的語法特點.其主要是以話語分析的方法研究司法過程中的法庭話語技巧問題,而對于如何用語言學(xué)方法推進司法改革促進司法公正鮮有研究.即使如此,語言學(xué)家對于法律語言的探索仍然為法學(xué)學(xué)者推進司法進程提供了全新的視角.法律會話推理的提出正是這樣的一種嘗試,它試圖從實證的角度用話語分析的方法研究法律推理問題.法律會話推理就是這樣一種推理,在司法過程中,會話各方在析出法律會話參與人的法律會話含義(一般會話含義和特殊會話含義)的基礎(chǔ)上,法律當事人通過充分表達與互動從前提推理結(jié)論的過程.其主要研究的是司法過程中的推理過程,司法過程主要包括民事、刑事和行政法庭庭審和刑事偵查、.法律會話推理從說話者和聽話者理解會話含義的內(nèi)在的視角進行推理過程的描述,這樣的方式描述了司法實踐中法律推理的真實過程,讓他人有身臨其境的直觀感受.法律會話發(fā)生在一定的語境中,依據(jù)法律當事人的會話語境推理話語的深層含義,根據(jù)其話語的真實含義而不是僅僅局限于會話的字面形式進行推理,彌補了傳統(tǒng)推理以概念的單一語形語義進行推理的缺陷,因而更具有合理性。在這兩個司法會話中,都含有“你該死”這句話語,如果不考慮話語的語境,“你該死”這個話語的法律含義就是表明說話人有殺害被害人的主觀故意,兩人都可能成為故意殺人的嫌疑人.但是,根據(jù)會話的語境推理出此句話語的真實含義,我們發(fā)覺結(jié)果完全不同.甲說出“你該死”的話語時,在當時的語境中,其會話含義是想殺害章某.章某女朋友說出“你該死”的話語時,其會話語境發(fā)生了改變,其會話含義只是情人之間的撒嬌而已,所以不能根據(jù)女朋友說出這句話的單一法律含義認為她是嫌疑犯.

第2篇

關(guān)鍵詞：證人出庭作證證據(jù)制度苦難

在民事訴訟司法實踐中常會遇到這樣一些現(xiàn)象：一些證人只提供書面證言而因各種理由拒不出庭作證；或找人而以非己所寫為由拒不出庭作證；或在法庭上拒認，致使一些民事案件難以查實，難以定案。這看似很簡單，但也不能不引起我們的重視，引發(fā)我們的思考。

證人證言是民事訴訟中最普遍采用的證據(jù)之一。同時也是查明案件事實、正確處理案件的重要依據(jù)。而今，隨著民事審判方式改革的深入，證人出庭作證已成為民事審判方式改革的迫切要求。從司法實踐來看，證人不出庭作證的現(xiàn)象普遍存在，嚴重影響和制約著民事審判方式改革，而且對人民法院正確地認定案件事實和對案件做出正確處理有著直接的影響。現(xiàn)就審理民事案件中證人出庭作證的必要性和證人出庭作證的原因及對策問題談點粗淺的看法：

一、民事訴訟中證人出庭作證的基本理論

民事訴訟的證據(jù)制度是指民事訴訟法和有關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于民事訴訟的證據(jù)的條件、種類、收集、調(diào)取、鑒定、保全、舉證責任及審查運用等規(guī)范，是民事訴訟制度必不可少的重要組成部分。現(xiàn)就民事訴訟證據(jù)制度的幾個方面加以闡述。

證明對象：

1、民事訴訟的證明對象是雙方當事人爭議的客觀事實，這些事實隨當事人訴訟請求的修正，反訴的提出、抗辯權(quán)的行使而改變，在訴訟過程中呈多變性。

2、民事訴訟的證明對象一般只包括實體法上的事實，一些具有特殊意義的程序上的事實，如需要采取保全措施的事實，需要采取司法強制措施的事實等，可能會成為證明對象，但這些事實多屬于不證自明或人民法院可直接認定的事實，同時這些事實并非每個案件都遇到，所以，民事訴訟的證明對象在嚴格意義上講是實體法的事實。

3、人民法院審理民事案件所依據(jù)的實體法規(guī)范，不屬于民事訴訟的證明對象；法律、法規(guī)是人民法院審理案件的依據(jù)，無需證明；規(guī)章需接受人民法院的審查，如果符合法律、法規(guī)，人民法院予以參照，否則不予參照；規(guī)章以下的規(guī)范性文件人民法院則將作為證據(jù)看待。

4、在民事訴訟中，在規(guī)定了免證事實，包括眾所周知的事實，預(yù)決的事實，推定的事實等。

5、在第二審程序中，證明對象原則上受當事人上訴情況的限制。

舉證責任：

舉證責任是指法律規(guī)定由誰提供證據(jù)，若提供不出證據(jù)就可能承擔敗訴后果的責任。舉證責任是訴訟當事人承擔的法律責任，與人民法院收集證據(jù)的職責及其他機關(guān)、組織、公民提供證據(jù)的義務(wù)有著本質(zhì)的區(qū)別。舉證責任理論被稱為“民事訴訟的脊梁”，舉證責任制度是整個訴訟制度的核心之一。民事訴訟法對原、被告的舉證責任也做出了明文規(guī)定。

近幾年，各地人民法院都把強化當事人舉證責任為民事審判方式改革的重要內(nèi)容，但是，也必須看到，有的法院片面強調(diào)當事人的舉證責任，卻忽視了對當事人舉證的法律保護，以致一些當事人本來可以收集的證據(jù)無法收集或已經(jīng)收集的證據(jù)無法起到應(yīng)有的作用，從而使一些當事人本來可以得到保護的合法權(quán)益無法得到保護。可以說，這類情況的存在將嚴重影響人民法院的威信，影響社會的安定，削弱法律的調(diào)節(jié)作用。因此，必須加強對當事人舉證的法律保護。

二、民事案件中證人出庭作證的必要性

人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩。《中華人民共和國民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)。”誰主張誰提供證據(jù)的原則，是民事訴訟由刑事訴訟由公訴人負責舉證、刑事訴訟由行政機關(guān)負責舉證不同的一個特點。民事訴訟當事人對自己主張的民事權(quán)利，應(yīng)當提出證據(jù)，對于那些當事人提供有客觀困難的，例如有些需要科學(xué)鑒定或現(xiàn)場勘查的證據(jù)，人民法院應(yīng)當調(diào)查收集。

證人證言是民事訴訟中最普遍的證據(jù)，是查明案件事實，正確處理案件的重要依據(jù)。但是，由于影響證人證言客觀性的因素很多，單靠在法庭出示宣讀證人證言而不要證人出庭作證，是很難保證人民法院正確認定案件事實的，所以我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。”這一規(guī)定，對于人民法院及時正確認定案件事實具有十分重要的意義。

1、證人出庭作證是開庭審判的必然要求

人民法院應(yīng)當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)，開庭審判是人民法院行駛審判權(quán)的法定形式，沒有經(jīng)過法庭審查核實的證據(jù)和事實不能作為定案的依據(jù)。

實踐證明，導(dǎo)致錯誤的原因往往是事實失實，證據(jù)不足，因此法律要求作為判決依據(jù)的事實和根據(jù)都必須經(jīng)過開庭審理查實，不管是誰提出的證據(jù)和事實，都必須提到庭審中來查實。如果在庭審中站不住，就要被淘汰，不能作為定案的依據(jù)予以認定，這是實踐經(jīng)驗的總結(jié)，也是法律的規(guī)定。可見，庭審是法院核實依據(jù)，查明事實的唯一法定形式。作為證據(jù)之一的證人證言，同樣應(yīng)當在庭審中加以核實。證人在庭審之外所作的證言，有可能出現(xiàn)隱瞞、遺漏或錯誤判斷的情況。而證人出庭作證，面對雙方當事人及旁聽者，基于作偽證要負法律責任的考慮，就可能通過仔細回憶而陳述得比較客觀。如果仍有虛假，就不可能不漏出破綻，再經(jīng)過幾方的質(zhì)詢，便能辯明是非真?zhèn)危诜ㄍミ@個特定環(huán)境，證人當眾陳述并受質(zhì)證，這種特別方式和這種審查證據(jù)的方式的特殊作用，是其他審查方式所無法比擬的，所以法律才設(shè)專條加以規(guī)定。

2、證人當庭作證，是保證證人證言真實性的重要手段

證人由于主觀和客觀方面的原因，就其所了解的案件情況提供的證言，有可能出現(xiàn)不真實或不完全真實的情況，有時甚至是錯誤的或純系偽證。為了避免這種情況，應(yīng)當堅持直接言辯方式，即證人親自出庭用言辭方式陳述自己所要證明的案件事實，并接受審判人員的詢問和當事人的質(zhì)證。經(jīng)過一系列的審查判斷，求得矛盾的統(tǒng)一，把能夠反映事物本來面目的內(nèi)容認定為證據(jù)，用作最后定案的依據(jù)。如果證人不出庭而僅僅提供書面證言，證人則可能是輕率地、不負責任地提供情況，特別是在當事人自己收集的證言中，這一特征尤為明顯。同一證人對同一事實在不同時間內(nèi)能出具多個證言，而且先后出具的證言往往不一致，甚至相互矛盾。如果證人不出庭，當事人的質(zhì)證只能針對書面證言本身，而不是針對證人本人，即使在對書面證言有異議的情況下也無從質(zhì)證，只能是增加一些毫無結(jié)果的爭辯。作為審判人員，單單依靠證言材料，尤其是瑣細繁雜的證言材料，也難以分辨其真?zhèn)危袝r甚至是無所適從。只有在證人出庭作證的情況下，審判人員才能充分聽取雙方當事人對證人的質(zhì)詢，在對證人證言形成了較為全面的看法的基礎(chǔ)上，便能對證言的證明力做出科學(xué)的判斷。如果審判人員對證據(jù)的確認不是建立在證人出庭作證，當事人雙方相互質(zhì)證的直接感性認識上，而只通過間接的書面材料加以認識，那不可避免就要出現(xiàn)判斷證據(jù)及認定事實上的錯誤。因此，證人出庭作證，可以確保作為定案依據(jù)的證據(jù)的真實性和可靠性，增強法庭調(diào)查的公開性和透明度，使法庭調(diào)查實現(xiàn)其當庭質(zhì)證、認證、查明事實的立法本意。

3、證人出庭作證是民事審判方式改革的需要

過去，人民法院審理案件，在開庭前都要調(diào)查走訪證人、收集證人證言，耗費了大量的時間、人力和物力。證人出庭作證，省卻了不必要的調(diào)查取證環(huán)節(jié)，使得查證的范圍和時間大幅度縮小，避免了重復(fù)勞動，是人民法院從案件數(shù)量日益上升與人、財、物矛盾中逐步解脫出來的一個有效途徑；其次，民事審判方式改革的內(nèi)容之一在于貫徹誰主張、誰舉證的原則，讓證人出庭作證，是當事人舉證的一項重要內(nèi)容，如果不能舉證就要承擔敗訴的法律后果。這樣，當事人怕敗訴，往往能夠積極動員證人出庭作證，使得由法院單向通知證人出庭轉(zhuǎn)為與當事人雙方負擔，大大減輕了審判人員的工作量。

三、證人不出庭作證的原因

證人不出庭作證已經(jīng)成為我國民事訴訟中的一個突出問題，許多案件因為證人不出庭作證，事實難以弄清，無法定性，長期不能審結(jié)，嚴重影響了庭審作用的發(fā)揮。

證人不出庭作證的原因很多，既有內(nèi)部原因，也有外部原因：

1、內(nèi)部原因有：

一是審判人員受傳統(tǒng)思想影響，寧愿自己下去調(diào)查收集證據(jù)，也不愿通知證人出庭作證；

二是怕麻煩，圖省事，有的審判人員認為傳喚證人出庭作證，要送達出庭通知書，還要解決證人的車旅費、誤工費，怕有時因為特殊情況而延期審理等等，不如書面證言省事；

三是怕法庭上爭執(zhí)不下，會延誤法庭調(diào)查時間，不能在法定時間內(nèi)審結(jié)。

2、外部原因有：

一是與案件一方當事人有厲害關(guān)系，為庇護一方而不出庭作證；

二是被當事人收買而不出庭作證；

三是害怕被打擊報復(fù)而不敢出庭作證；

四是抱著與自己無關(guān)，不想得罪人的思想而不愿出庭作證等等。

四、保證證人出庭作證的對策

為了保證證人出庭作證，必須做到以下幾點：

1、審判人員要切實改變庭外調(diào)查收集證據(jù)的觀念，充分重視證人出庭作證的作用，要善于把調(diào)查收集，核實證據(jù)放到庭審中來完成，對于那些能夠證明案件關(guān)鍵事實的證人，要根據(jù)不同情況采取不同方法讓其出庭作證；對于有工作單位的證人，積極與其領(lǐng)導(dǎo)和組織聯(lián)系，爭取他們的配合，動員和支持證人出庭作證；對于那些“事不關(guān)己，高高掛起”型的證人，曉之以理，動之以情，講明厲害關(guān)系，促使其提高認識，出庭作證；對于那些擔心報復(fù)而不愿出庭的證人，要做好耐心細致的思想工作，打消其思想顧慮；對于那些用賄賂或威脅等方法阻止證人出庭作證的當事人，堅持按《民訴法》有關(guān)規(guī)定予以法律制裁，以支持保證證人出庭作證；對于那些經(jīng)傳喚仍不到庭的證人，可以拘傳，強令其到庭作證，拒絕作證的按妨害民事訴訟給予制裁，以保證直接言辭方式在民事訴訟中得到貫徹，確立法律的尊嚴和權(quán)威。

2、認真處理證人出庭作證的實際問題，能否認真解決證人出庭作證的實際問題，對證人出庭作證作用的發(fā)揮具有十分重要的意義。

首先，要做好證人的人身保護工作，凡因證人出庭作證而對證人實施不法侵害行為的人，要依法給予法律制裁；對案件審結(jié)后因證人出庭作證而對證人打擊報復(fù)的，要積極與公安部門聯(lián)系，協(xié)助他們要妥善處理。如證人到法院并符合立案條件的要及時立案，及時處理。

其次，要妥善解決證人因出庭作證造成的損失。對于那些有工作單位的證人，要與其單位進行協(xié)調(diào)，由有關(guān)單位按出勤對待；對于那些無工作單位的證人，其損失由法院予以合理解決。

3.加強對現(xiàn)有法律規(guī)范的執(zhí)行力度。我國現(xiàn)行法律對當事人舉證的法律保護的規(guī)定，概括有：當事人可以收集、提供證據(jù)，訴訟人可以調(diào)查，收集證據(jù)；當事人及其訴訟人可以查閱案卷有關(guān)材料，當事人可以對案件事實進行陳述；人民法院對當事人提供的證據(jù)應(yīng)當出具收據(jù)；人民法院可以根據(jù)當事人的申請或依職權(quán)來采取證據(jù)保全措施；因證據(jù)不足而撤訴或被駁回訴訟請求的案件，當事人有新的證據(jù)的，可以重新；證據(jù)應(yīng)在庭審中出示，并應(yīng)允許對方質(zhì)證；通知證人出庭作證；當事人可以要求重新調(diào)查、勘驗、鑒定；為進一步查明案件事實，可以延期審理；案件部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分判決；當事人有新的證據(jù)足以原審判決，裁定和調(diào)解協(xié)議的，可以申請再審，人民法院應(yīng)當決定再審。法律關(guān)于對當事人舉證的法律保護的規(guī)定，人民法院應(yīng)當嚴格執(zhí)行。但當前人民法院對有關(guān)規(guī)范的執(zhí)行情況尚不平衡。有的法院執(zhí)行較好，有的法院執(zhí)行得不好，這應(yīng)當引起各級法院重視，并采取措施加以解決。

應(yīng)完善舉證的保護程序。人民法院在決定受案、通知應(yīng)訴及通知當事人參加訴訟時，必須告知當事人舉證的權(quán)利義務(wù)；根據(jù)當事人和答辯的情況，初步提出當事人所應(yīng)承擔的舉證責任，并告知當事人需要證明的對象，證明的方式，收集證據(jù)的方法等，告知當事人有權(quán)委托訴訟人調(diào)查收集證據(jù)來引導(dǎo)當事人舉證；人民法院應(yīng)準許當事人在訴訟的各環(huán)節(jié)，各階段提供證據(jù)，當事人在法庭辯論結(jié)束前提交證據(jù)的，法庭應(yīng)當決定中止辯論，恢復(fù)法庭調(diào)查。

4.從時間上、證據(jù)效力上提供保障。

收集證據(jù)需要時間，法律規(guī)定：“人民法院對當事人一時不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理的期限內(nèi)提交。當事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。延長期限由法院決定。”

從證據(jù)效力上提供保障。人民法院應(yīng)依法及時對當事人提供的證據(jù)是否有效提出審查意見，對真實、合法、有效的證據(jù)依法確認其效力。這是對當事人合法權(quán)益的保護；對虛假的、違法的，其他不能證明案件事實的證據(jù)，依法否定其效力。這可以為當事人重新舉證提供服務(wù)。

對當事人舉證給予法律保護，是要求人民法院在法律允許的限度內(nèi)給當事人提供必要的保護。對于那些不可能提供有關(guān)證據(jù)或證據(jù)的有無不影響案件實體處理的，人民法院不應(yīng)為其提供保護，對于故意利用證據(jù)問題拖延時間甚至故意提供虛假證據(jù)的，人民法院應(yīng)依法給予制裁。

人民法院審查核實證據(jù)制度：

審查核實證據(jù)，是指人民法院對案件的全部證據(jù)（包括人民法院調(diào)取的證據(jù)），在經(jīng)審查辯明真?zhèn)蔚幕A(chǔ)上，確認其證明力大小及有無的訴訟活動。《民事訴訟法》規(guī)定：“人民法院應(yīng)當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)。”不難看出，其有著以下幾個特點：

1、公開性：

法律規(guī)定：證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示，經(jīng)法庭審查核實，才能作為定案依據(jù)，公開審查核實證據(jù)是訴訟活動的法定程序。它體現(xiàn)了當事人在訴訟中的平等地位，給審判人員提供了多方聽取的機會，有利于公正裁判，同時增加了司法審查的透明度，有利于社會的監(jiān)督。

2、合法性

民事訴訟中的證據(jù)：一般形成于民事活動中，情況比較復(fù)雜，但只要其取得途徑，方式和內(nèi)容不違反法律規(guī)定的禁止性規(guī)范，即可視為其具有合法性。

3、違法證據(jù)的排除

違法證據(jù)是指內(nèi)容違反法律、法規(guī)規(guī)定的證據(jù)，違法證據(jù)不能作為人民法院定案的依據(jù)，應(yīng)在審查核實證據(jù)時予以排除。

綜上所述，證人出庭作證對于解決民事糾紛、正確處理案件具有十分重要的意義。對此最高人民法院在《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》中也做出了說明：當事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當理由拒不出庭的由提供該證人的當事人承擔舉證不能的責任。這一點如前所述加大了當事人的壓力，促進了證人出庭作證，但這還遠遠不夠，為此，立法機關(guān)應(yīng)高度關(guān)注，盡快立法，進一步完善我國的證據(jù)制度，使證人出庭作證問題盡快得以解決。

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第3篇

民間金融市場行為，如站在融資方角度，其實質(zhì)就是吸收資金的行為。我國民間金融市場以民間借貸為核心，還包括以股、合伙、信托等方式吸收資金的融資行為。限于法律約束，民間金融法律治理應(yīng)堅持民間金融行為在非公開范疇內(nèi)運行的底線，給予民間金融生存的合法空間，避免民間融資權(quán)利與自由的濫用。在民間借貸法律問題的探討中，豆星星教授等認為當前我國民間借貸法治存在一些制度性問題亟需完善：一是民間借貸的利率規(guī)范不科學(xué)、不完善。應(yīng)在立法上明確區(qū)分經(jīng)營性借貸和生活性借貸，做出合理的民間借貸利率最高限額標準，并對超過一定利率限額的高利貸行為設(shè)定處罰措施。二是民間借貸行為金融監(jiān)管嚴重不足。可建立陽光化機制，借助民間借貸備案制等制度設(shè)計將民間借貸行為公開化、合法化、有序化。

陳正江教授指出，近年來民間借貸糾紛案件與非法集資類刑事案件交織，形成刑民交叉案件現(xiàn)象增多，應(yīng)從司法機關(guān)、政府部門和當事人三個層面對其進行妥善處理：（一）在司法機關(guān)層面。嚴格審查借貸關(guān)系合法性，建立金融案件聯(lián)動處置機制，統(tǒng)一金融借貸刑民交叉案件的裁判尺度；準確把握刑法介入民間借貸的空間，盡可能幫助受害人挽回經(jīng)濟損失。

（二）在政府部門層面。建立健全與司法機關(guān)的協(xié)同應(yīng)對機制，加強法律、法規(guī)和政策宣傳。（三）在當事人層面。增強投資者金融交易風險意識，建立健全被害人法律救濟機制，應(yīng)賦予被害人選擇提起附帶民事訴訟與民事訴訟的程序選擇權(quán)。陳飛博士認為，與正規(guī)金融不同，民間金融通過構(gòu)建“類信托機制”來實現(xiàn)和滿足其對信托功能之需求，以《溫州市民間融資管理條例》中創(chuàng)設(shè)的新型民間融資工具“定向集合資金”為例，其運行機理與信托原理基本契合，但其對于合格投資者與投資方式等要求都更為寬松，應(yīng)進一步完善該制度以發(fā)揮其積極作用。一是要明確募集資金的投向，限定其直接投資于單一法人自身的生產(chǎn)經(jīng)營性項目。二是要完善財產(chǎn)獨立的制度保障，借鑒證券投資基金的做法，由地方出臺規(guī)范定向集合資金會計處理的相關(guān)文件，確立定向集合資金為會計核算主體，徹底落實其財產(chǎn)獨立原則。

二、民間金融市場監(jiān)管法律制度的探討

浙江省銀監(jiān)局傅平江副局長認為：民間金融市場監(jiān)管應(yīng)注重市場化導(dǎo)向，尊重私權(quán)交易自由和民間金融習慣。一是要通過地方政府、社會中介的充分服務(wù)引導(dǎo)規(guī)范民間金融，制定合理規(guī)則指導(dǎo)民間金融趨利避害。二是要加強教育，增強民間金融參與主體的法律意識、風險意識、誠信意識。浙江省公安廳經(jīng)偵總隊丁平練指出，在民間金融市場監(jiān)管中應(yīng)明確地方政府主管民間金融的職能和能力，優(yōu)化地方金融管理的體制和機制：一是要強化民間融資市場的行業(yè)監(jiān)管體系和各監(jiān)管主體間的協(xié)調(diào)監(jiān)管機制。通過建立政府部門間民間金融監(jiān)管信息的共享機制，做到及時監(jiān)測、統(tǒng)計和分析民間金融市場的運行狀況，加強對存在風險的民間金融機構(gòu)的管理和監(jiān)督檢查。二是要加強民間金融市場的自律組織、行業(yè)協(xié)會的建設(shè)，發(fā)揮其自律監(jiān)管功能。在民間金融市場具體監(jiān)管制度構(gòu)建的探討中，呂貞笑等根據(jù)《溫州市民間融資管理條例》構(gòu)建的三類民間融資服務(wù)主體和民間借貸備案制度，結(jié)合浙江省民間金融市場監(jiān)管的實踐，提出“服務(wù)加輕觸式監(jiān)管”的理念。并認為：民間借貸備案登記制度作為輕觸式監(jiān)管方式的創(chuàng)新，充分尊重了民間借貸的習俗性與私權(quán)性，但目前其主要存在兩方面問題，需在與實踐的磨合中完善。其一，備案制度本身不足，如強制備案的標準過高、備案制度的審查方式不清晰、跨地區(qū)民間借貸備案制度不明確。其二，備案制度外部吸引力不夠，備案材料的證據(jù)效力有待商榷，無法通過備案排除非法集資嫌疑，導(dǎo)致借貸雙方備案積極性不高。針對制度本身問題，建議設(shè)置可調(diào)節(jié)、市場化的備案金額標準，確定形式審查為備案審查方式，細化跨地區(qū)借貸行為的備案制度；對于外部性問題，建議增強備案制度的積極意義，進一步夯實正向鼓勵措施。

三、民間金融市場信用體系法律制度的探討

現(xiàn)代社會經(jīng)濟活動是一個高度依賴于信用的網(wǎng)絡(luò)化的動態(tài)系統(tǒng)。隨著金融創(chuàng)新的深化，頻繁出現(xiàn)的“跑路”事件充分顯示了重塑社會信用體系的現(xiàn)實緊迫性。王琳認為，目前我國信用體系存在諸多不足，如缺乏個人破產(chǎn)制度，缺乏民間信用征信體系、信用數(shù)據(jù)資源分割、信用信息應(yīng)用領(lǐng)域狹窄、信用服務(wù)行業(yè)不規(guī)范等。應(yīng)盡快完善信用體系，形成比較便利、可查詢、可應(yīng)用的信用信息系統(tǒng)。可在中國人民銀行個人信用信息數(shù)據(jù)庫和企業(yè)信用信息數(shù)據(jù)庫的基礎(chǔ)上，探索建立民間金融信用信息系統(tǒng)，并與目前的企業(yè)、個人信用信息數(shù)據(jù)庫相對接，為放貸人提供有效的信用信息。李海龍博士指出，應(yīng)以民間借貸信用體系的建立作為民間金融市場信用制度建設(shè)的切入點，具體應(yīng)從如下方面進行制度構(gòu)建：（一）完善個人信用評價體系。建立民間借貸信用數(shù)據(jù)庫，收集自然人的個人基本信息、職業(yè)、家庭狀況、收入和財產(chǎn)、借貸記錄等關(guān)系到個人信用的項目，并實現(xiàn)借貸雙方信息的電子化管理。（二）通過民間擔保機構(gòu)建立企業(yè)信用制度。民間擔保機構(gòu)應(yīng)當審核民間借貸行為的合法性和有效性，嚴格自律控制風險。（三）發(fā)揮第三方機構(gòu)信用評級在民間借貸領(lǐng)域的積極作用。幫助民間借貸關(guān)系人通過獨立的評價機構(gòu)正確了解到當事人的信用情況。另一方面，信用評級機構(gòu)需受到國家法律規(guī)范的制約，承擔有效保護個人信息安全的義務(wù)，對信用機構(gòu)的失信應(yīng)有相應(yīng)的懲戒制度。設(shè)計科學(xué)合理的信用評估標準是發(fā)揮信用評級在民間金融市場積極作用的基石，朱明等認為，考慮到目前銀行融資任占主流格局的實際情況，可由銀行制定中小企業(yè)信用評估的標準，將中小企業(yè)的貸款額度與信用評估結(jié)果聯(lián)系起來，建立和完善中小企業(yè)金融信用評級機制，培育與扶持具有良好信用的中小企業(yè)，推動中小企業(yè)的信用建設(shè)。

四、民間金融市場風險防范法律制度的探討

葉良芳教授以互聯(lián)網(wǎng)金融為例，指出民間金融市場風險主要表現(xiàn)為：（一）市場風險。因基礎(chǔ)資產(chǎn)價格、利率、匯率等變動而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品預(yù)期價值未能實現(xiàn)而造成損失。（二）信用風險。因在身份確認、信用評價方面存在嚴重信息不對稱而導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象的發(fā)生。（三）流動性風險。在互聯(lián)網(wǎng)金融活動中，沉淀資金如缺乏有效監(jiān)管和擔保，極易被挪用于投資高風險、高收益項目，從而使資金鏈斷裂、支付危機等風險增高。（四）政策風險。互聯(lián)網(wǎng)金融往往具有較強的同質(zhì)性，因某一國家法律法規(guī)或者宏觀經(jīng)濟政策的變化調(diào)整會導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)同一方向的操作選擇，引起共振效應(yīng)，從而對行業(yè)造成系統(tǒng)性沖擊。同時，與傳統(tǒng)金融相比，互聯(lián)網(wǎng)金融具有更加突出的技術(shù)安全與數(shù)據(jù)安全風險。

在對民間金融市場風險的防范與處置中，應(yīng)當尊重刑法的謙抑性，合理發(fā)揮金融刑法的規(guī)制作用：一是要注意窮盡行政監(jiān)管原則，對于民間金融產(chǎn)品的創(chuàng)新，如果未觸犯現(xiàn)行有效的行政管理法規(guī)，則可以行政指導(dǎo)的方式予以必要風險提示；游離在違法與犯罪模糊邊界的民間金融行為，具有“二次違法性”，但本質(zhì)是有利于生產(chǎn)力發(fā)展的，應(yīng)當慎用刑罰處罰。二是要堅持底線原則，在民間金融的創(chuàng)新過程中，如果涉及到嚴重的道德風險，觸犯刑事法律法規(guī)，則應(yīng)予以刑罰規(guī)制。浙江省高院章恒筑庭長提出發(fā)揮司法能動性，防范、化解民間金融市場風險的觀點。一是在企業(yè)破產(chǎn)審判方面。通過破產(chǎn)法律制度適用過程中破產(chǎn)制度文化和觀念的推進，中小企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)的完善、金融環(huán)境的改善、政府公共服務(wù)職能的發(fā)揮以及法院對破產(chǎn)審判工作的部署、破產(chǎn)管理人職能的發(fā)揮可以有效化解民間金融市場內(nèi)中小企業(yè)擔保鏈、資金鏈危機。例如在破產(chǎn)預(yù)重整程序中，采取政府主導(dǎo)的預(yù)登記和風險處置制度對接，改善在破產(chǎn)程序中的融資和稅收環(huán)境，對重整企業(yè)信用記錄進行修復(fù)等措施，均可進一步遏制民間金融風險的發(fā)生。二是在民間借貸糾紛案件審判方面。民間借貸糾紛案件的審理只是民間金融市場風險化解的環(huán)節(jié)之一，僅靠法院處理民間借貸糾紛無法妥善處理民間金融風險。應(yīng)繼續(xù)推進銀企合作以及直接融資中的金融創(chuàng)新，使民間金融走向市場化。

第4篇

一、新《刑事訴訟法》關(guān)于刑事和解的相關(guān)規(guī)定

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經(jīng)由司法機關(guān)的職權(quán)作用或者專業(yè)法律人員或者經(jīng)過培訓(xùn)的志愿人員充當中立的第三者的調(diào)解，使加害者和被害者及社區(qū)代表之間面對面地直接相談、協(xié)商與溝通，雙方達成諒解后，確定犯罪發(fā)生后的解決方案，犯罪人通過道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)、精神損失得到補償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復(fù)常態(tài)，同時亦使犯罪人通過積極的、負責任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，國家專門機關(guān)不再追究加害人的刑事責任，或者對其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關(guān)系與其他社會關(guān)系、彌補被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過自新，復(fù)歸社會。

我國新《刑事訴訟法》對刑事和解的公訴案件訴訟程序進行了專門規(guī)定，依照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民利、侵犯財產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。

根據(jù)新《刑事訴訟法》規(guī)定，對雙方當事人達成刑事和解的，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。也就是說，人民法院在對被告人進行量刑時，考慮到其與加害人達成了刑事和解，不僅可以依法對被告人從輕、減輕處罰，對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，也可以對被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價值

(一)刑事和解的公正價值

刑事和解的公正價值以其對被害人、加害人及公共利益的全面保護為基本蘊含。刑事和解是對個體公正與整體公正進行權(quán)衡的結(jié)果，以對被害人、加害人全面保護為其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保護為核心，同時兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護，在刑事司法的宏觀系統(tǒng)內(nèi)促進了被害人、加害人及公共利益保護的價值平衡，促進了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現(xiàn)了對被害人利益的保護。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠?qū)π淌聸_突的解決產(chǎn)生影響。和解過程不會出現(xiàn)對責任歸屬的爭執(zhí)，加害人主動道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質(zhì)利益的及時恢復(fù)，淡化了被害人的報應(yīng)情感。它以當事人之間正常社會關(guān)系的平復(fù)為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔心。

2、刑事和解有利于對加害人合理利益的保護及其再社會化。及時訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過程中的一項基本需要，偵、訴、審的快速運行能大大地減少加害人對不確定的前途命運的擔憂，使其能盡快地開始重返社會的努力，偵查、階段的和解適應(yīng)了這一需要。同時，刑事和解在加害恢復(fù)方面的效果也十分顯著。通過雙方就犯罪的影響進行討論，使加害人能深刻地體會其行為后果，從而促使其真誠地認錯、覺悟。再者，因和解協(xié)議的達成與履行而不再啟動或中止對加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進一步刑事程序?qū)ζ湓斐?犯罪標簽"式"影響，并可更加自然地實現(xiàn)再社會化。

3、刑事和解體現(xiàn)了對公共利益的保護。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質(zhì)，即其適用會使有一定之罪的人不再承擔刑事責任或減輕刑事責任。但這種免責性有其嚴格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴格地按照刑法規(guī)定對定罪判刑會帶來較大的監(jiān)禁、改造的壓力，不利于對較大公共利益有潛在威脅的再犯進行預(yù)防，而適用刑事和解卻可克服這一點。刑事和解對公共利益的保護傾向更集中在"未來"，指向的是較大的公共利益，而不是現(xiàn)行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔的不再是抽象的責任，被害人所得到的也不再是抽象的補償與滿足，刑事和解所實現(xiàn)的是全面的平衡與公正，對被害人、加害人以及社會的全面保護是刑事和解公正性的基本蘊含，而它所實現(xiàn)的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價值是"無害的正義"。

(二)刑事和解的效率價值

刑事和解的效率表現(xiàn)在三個方面:個案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節(jié)約。也就是說，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實現(xiàn)個案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實的前提下進行。司法實踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個案的偵查、、審判難度并不因案件性質(zhì)較輕而有所降低。即使司法機關(guān)確信加害人就是行為人，也可能因為關(guān)鍵證據(jù)的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無法順利、審判。所謂遲來的正義已非正義，尤其對輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經(jīng)過羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當于釋放之日。如果當事雙方同意和解，那么對案件事實的證明要求就不會十分嚴格，偵查、機關(guān)也不會因事實不清、證據(jù)不足而承擔撤銷案件、補充偵查或宣判無罪的風險。適用刑事和解司法機關(guān)可避開這些問題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實現(xiàn)刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機關(guān)能更加有效地集中人、財、物等資源，重點處置對社會秩序造成嚴重破壞、社會影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡分流作用，對全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節(jié)約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費符合訴訟經(jīng)濟的要求。一方面，刑事和解由和解機構(gòu)主持，通常所需時間較短，被害人和加害人不需要特別的物質(zhì)或精力上的特殊準備，主持和解的人員通常將和解過程操作得簡單易行，使之能在較短的時間內(nèi)產(chǎn)生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結(jié)果。另一方面，司法機關(guān)對和解結(jié)果的確認，可避免案件在偵查、、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)的進一步的司法資源支出。也就是說，刑事和解"為當事人提供了一種在公平程序中通過對話和協(xié)商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經(jīng)濟和不傷和氣的優(yōu)勢解決糾紛，使司法機關(guān)和當事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時代價值

刑事和解成為我國當前理論與司法界的研究焦點，并不是學(xué)者們、司法實踐人員的突發(fā)奇想，而是有其深刻的社會背景和現(xiàn)實需要，體現(xiàn)一定的時代特征與現(xiàn)實需要。當前我國社會矛盾問題較為突出，如何解決當前人民內(nèi)部的突出矛盾，成為擺在每個領(lǐng)導(dǎo)者、學(xué)者們的問題，其一定程度地表現(xiàn)在刑事法律學(xué)者面前，是如何解決人民內(nèi)部涉及到刑事法律關(guān)系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實現(xiàn)社會關(guān)系的良好修復(fù)，最終達到社會的和諧、穩(wěn)定。

1、刑事和解符合構(gòu)建和諧社會的要求

和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關(guān)系予以恢復(fù)。而刑事和解制度則順應(yīng)了這一需求，其根本任務(wù)是使得被犯罪破壞的社會關(guān)系得以恢復(fù)，這種恢復(fù)是一種更深的內(nèi)在恢復(fù)，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復(fù)。后者是在被害人、加害人與社會利益同等減損情況下的一種簡單恢復(fù)，而前者則是一種積極、全面的恢復(fù):對被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，使財產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡;對加害人而言，向被害人、社會承認過錯并承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復(fù)過去的平衡;對社會而言，受到破壞的社會關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。

2、刑事和解體現(xiàn)刑罰輕緩化的潮流

當前寬嚴相濟的刑事政策也體現(xiàn)了刑罰輕緩化的趨勢，對于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達到威懾犯罪，保護人民，實現(xiàn)社會良性發(fā)展的目的。刑事和解將調(diào)解引入刑事司法活動之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過去的刑事司法，表現(xiàn)為國家懲治犯罪的模式，反映的是國家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關(guān)系。在這一刑事司法關(guān)系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復(fù)性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國家只是一種調(diào)解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補償與經(jīng)濟上的賠償?shù)臈l件下，雙方達成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對犯罪人的刑事追償權(quán)，而將其主動達成的刑事和解協(xié)議作為對其量刑幅度的考慮內(nèi)容，對其進行一定的從輕、減輕或者免除處罰。可見，刑事和解在一定程度上體現(xiàn)了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開除公職的心理，漫天要價，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當作其敲詐錢財?shù)氖侄危剐淌潞徒庑迯?fù)社會關(guān)系、促進社會和諧等價值受到嚴重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產(chǎn)生"以錢換刑"的思想，這種思想會使得侵害人有恃無恐，認為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對其產(chǎn)生教育、震撼和懲罰的作用。同時極易使其犯罪欲望死灰復(fù)燃，對社會安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內(nèi)，一方面可以防止刑事和解過程中不公現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面可以規(guī)范審判機關(guān)對刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當事人雙方自愿原則

當事人雙方自愿原則是指國家機關(guān)在主持刑事和解時必須要以當事人雙方自主的意愿為前提，而不應(yīng)強行地主持來推動刑事案件的盡快終結(jié)。也就是說，作為一種以當事人利益為主導(dǎo)的恢復(fù)性司法活動，當事人雙方的自愿是刑事和解活動的核心要素。因此，一旦出現(xiàn)當事人任意一方不愿進行和解的情況，國家機關(guān)應(yīng)當立即停止和解進程，進行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國家機關(guān)在主持刑事和解時不能違背公序良俗和社會公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時，也是對社會公共秩序和利益的侵害。基于"善有善報，惡有惡報"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認罪伏法"的結(jié)局出現(xiàn)。因此，如果我們在實踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會侵害人的內(nèi)心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進一步完善相關(guān)的法律法規(guī)

正所謂"沒有規(guī)矩不成方圓"，充分的法律依據(jù)是刑事和解制度充分發(fā)揮作用的催化劑。可以說，有法可依，是解決刑事和解實踐問題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來看，刑事和解應(yīng)該可以在偵查、和審判的各個階段啟動，公檢法三機關(guān)應(yīng)該在各司其責的同時，開展互助合作，比如檢察機關(guān)是法定的監(jiān)督機關(guān)，刑事和解是對偵查活動的終結(jié)，可以避免大量輕微案件進入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應(yīng)當比照民事和解，啟動主體應(yīng)當為雙方當事人，公檢法三機關(guān)處于被動的地位。畢竟公檢法三機關(guān)啟動了刑事和解程序，當事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無法進行，和解協(xié)議也應(yīng)被認為無效，所以，當事人是具有決定意義的啟動者。

2．進一步完善刑事和解的執(zhí)行與救濟程序

當前，司法實踐中對于刑事和解的具體運作問題已經(jīng)有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認識到，刑事和解在降低懲罰成本的同時也降低了犯罪成本，在帶來司法效率的同時又產(chǎn)生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構(gòu)建一定要充分發(fā)揮它應(yīng)有的功效，避免它自身的負面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實施危害行為、如何有效促進其再社會化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問題還需要我們進一步地思考和探索。新刑事訴訟法對于刑事和解的這種執(zhí)行與救濟程序并沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，所以在新刑事訴訟法出臺之后，我們更加期待相關(guān)配套司法解釋的出現(xiàn)。刑事和解內(nèi)容應(yīng)趨于多元化，除經(jīng)濟賠償外還可以有勞務(wù)補償、賠禮道歉等形式，對于這些非刑罰化的懲罰內(nèi)容，需要各相關(guān)部門協(xié)調(diào)配合，共同預(yù)防再犯罪和保障犯罪人的再社會化。首先主要由社區(qū)輔助監(jiān)督執(zhí)行和解協(xié)議，并將執(zhí)行情況及時向檢察院或者法院反饋，公安機關(guān)及其派出機構(gòu)深入社區(qū)和街道，可以及時了解加害人的社會改造動態(tài)，有針對性地進行防范、教育和信息反饋。檢察機關(guān)可根據(jù)相關(guān)規(guī)定和和解協(xié)議書內(nèi)容，建立相關(guān)的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內(nèi)容的實現(xiàn)作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協(xié)議之后被害人可以通過向法院申請強制執(zhí)行或直接而使案件重新進入司法程序。相應(yīng)的也可以建立被害人救助制度，對于被害人受償無法實現(xiàn)的可以通過國家財政或社會公益支持，解決生活上的急需，也可以通過心理疏導(dǎo)緩解被害人的情緒。

3．嚴格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的刑法的程序法，和解上自然會與民事有所不同，在考慮雙方當事人意愿的同時，還要考慮到對社會的影響，所以我們要將案件限定在一個范圍內(nèi)，通俗來說，就是"有限私了"。因此，在貫徹執(zhí)行時，依法進行是不存在商量余地的，在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)重點關(guān)注侵害人真誠悔過、當事人自愿及其之間關(guān)系的恢復(fù)。

4、進一步完善監(jiān)督制約機制

在刑事和解司法實務(wù)中，能否最終積極賠償減輕處罰在一定程度上取決于施害一方的經(jīng)濟條件。經(jīng)濟實力相對較強的施害者有著更強的支付經(jīng)濟賠償?shù)哪芰Γ瑸榱颂颖苄淌绿幜P，他們具有更強的支付賠償?shù)囊庠福虼耍谛淌潞徒庵校?jīng)濟實力較強的施害者通常更容易得到受害者的"諒解"。在這種情況下，經(jīng)濟實力不同的案犯在相同和類似情況下，受到的刑事處罰可能會截然不同。這種變相的"以罰代刑"勢必會引起社會的極大不公。法律面前人人平等，當法律淪為了以金錢為計量單位的正義時，人們難免就會擔憂，這樣的金錢與法律的交換，不僅無法救濟窮人的權(quán)利，反而會變成富人的施惡許可證。權(quán)利只有在受到監(jiān)督的時候，才會達到相對的制衡。因此，檢察機關(guān)要加強法律監(jiān)督職能，審慎適用刑事和解制度，充分把握公訴裁量權(quán)，在適用前進行充分地調(diào)查研究，預(yù)防惡意逃避刑罰情況的發(fā)生。必要時還可以引入第三方監(jiān)督機制，將案件情況向社會公開，增強透明度，對刑事和解制度的實行進行監(jiān)督，一方面可以防止刑事和解過程中不公平現(xiàn)象的發(fā)生。構(gòu)建定期回訪機制，找雙方當事人、單位領(lǐng)導(dǎo)、所在村委了解情況，以確保行為人徹底悔罪、真心改過，被害人完全諒解、消除仇恨，社會矛盾和沖突得以化解，防止當事人一方特別是受害人上訪、告狀等問題的發(fā)生，鞏固先期辦案中化解社會矛盾所取得的成果，促進社會和諧。

第5篇

而對不涉及聘用合同的，教師合法權(quán)益受到侵犯的，則可以通過行政申訴的行政法律途徑-教師申訴來加以解決與權(quán)益維護，這就是教師申訴制度。

-一、教師申訴制度

我國《教師法》第39條規(guī)定：“教師對學(xué)校或者其他教育機構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對學(xué)校或者其他教育機構(gòu)作出的處理不服的，可以向教育行政部門提出申訴，教育行政部門應(yīng)當在接到申訴的三十日內(nèi)，作出處理”。“教師認為當?shù)厝嗣裾嘘P(guān)行政部門侵犯其根據(jù)本法規(guī)定享有的權(quán)利的，可以向同級人民政府或者上一級人民政府有關(guān)部門提出申訴；同級人民政府或者上一級人民政府有關(guān)部門應(yīng)當作出處理”。這是憲法關(guān)于公民申訴權(quán)利規(guī)定在教師身上的具體體現(xiàn)。

《教師法》確立的這項維護教師合法權(quán)益的行政救濟程序的制度，即教師在其合法權(quán)益受到侵害時，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，向主管的行政機關(guān)申訴理由、請求處理維護自己合法權(quán)益的制度，就是教師申訴制度。

二、教師申訴制度具有如下特征：

1、教師申訴制度是一項法定申訴制度。《教師法》明確規(guī)定了教師申訴的程序，各級人民政府及其有關(guān)部門必須依法在規(guī)定的期限內(nèi)對教師的申訴作出處理決定，使教師的合法權(quán)益及時得到保障。學(xué)校及其他教育機構(gòu)，有關(guān)部門對上級行政機關(guān)作出的處理決定，負有執(zhí)行的義務(wù)，否則，即應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。而其他非訴訟中的申訴，如向部門、行政監(jiān)察部門等部門的申訴。雖然對維護教師的權(quán)益有一定的保障作用，但由于沒有明確的法律規(guī)定和時限要求，其實施過程不可避免地帶有一定的彈性和隨意性，在某種程序上降低了申訴人受損的合法權(quán)益的恢復(fù)和補救。這也是《教師法》之所以將教師申訴制度上升為法律制度的目的所在。

2、教師申訴制度是一項專門性的權(quán)利救濟制度。它在憲法賦予公民享有申訴權(quán)利的基礎(chǔ)上，將教師這一特定專業(yè)人員的申訴權(quán)利具體化。從申訴受理的主體上看，教師申訴受理的主體是特定的，即教育行政機關(guān)。因此主管教育行政機關(guān)依據(jù)行政法規(guī)以及規(guī)范性文件所作出的影響申訴當事人權(quán)利的變化的行政處理決定，是行政機關(guān)具體行政行為。從申訴時限上看，對教師的申訴主管機關(guān)必須在法定期限內(nèi)作出處理決定，當事人對發(fā)生在幾年、十幾年、甚至幾十年的事情，如果認為極不公平，均可向有關(guān)國家機關(guān)申訴。從效力上看，對教師申訴的處理決定具有行政法上的效力。

3、教師申訴制度是非訴訟意義上的行政申訴制度。它是由行政機關(guān)依法對教師的申訴，根據(jù)法定行政職權(quán)和程序作出行政處理的制度。其行政處理決定具有行政法上的效力。因此在承載教師申訴行政處理結(jié)果的文書上也必須符合法律規(guī)定。

4、教師申訴制度不僅是起動行政機關(guān)依據(jù)其行政職權(quán)和行政處理程序進行行政處理。而且可能依法導(dǎo)致行政訴訟程序的起動。

5、教師申訴制度與其他申訴制度的區(qū)別：（1）、與制度的區(qū)別。制度實際也是一項行政申訴制度，但沒有明確的受理主體；受理后的對行政機關(guān)處理期限沒有法定的期限限制；機關(guān)往往是將需要立案查處的轉(zhuǎn)交給有關(guān)主管機關(guān)處理，它們僅對主管機關(guān)的處理加以檢查督促，不會導(dǎo)致行政訴訟的發(fā)生。（2）、與訴訟法上的申訴制度。訴訟法上的申訴制度是公民對司法機關(guān)對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定不服，而向法院或檢察院提出申訴，請求再審的制度。

三、哪些情況教師可以提出申訴

《教師法》對教師可以對學(xué)校或其他教育機構(gòu)提出申訴的范圍規(guī)定得比較寬，主要有：

1、教師認為學(xué)校或其他教育機構(gòu)侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提出申訴。這里的教師合法權(quán)益，包括《教師法》規(guī)定的教師在職務(wù)聘任、教學(xué)科研、安排工作任務(wù)、達到教師工作必備條件、民主管理、培訓(xùn)進修、考核獎懲、工資福利待遇、退休、被非法開除、除名、停止社保費繳納、終止教師社保關(guān)系等各方面的合法權(quán)益。當然是否確實侵犯了教師的合法權(quán)益，要通過申訴后的查辦，才能確認。但只要教師認為學(xué)校或其他教育機構(gòu)侵害了其合法權(quán)益，就可以提出申訴。

2、教師對學(xué)校或其他教育機構(gòu)作上的處理決定不服的，可以提出申訴。

在這里，學(xué)校或其他教育機構(gòu)的處理決定，可能侵害了教師的合法權(quán)益，也可能沒有侵害教師的合法權(quán)益。但如果教師對處理不服，就可以提出申訴。而對其他企業(yè)、事業(yè)單位或個人侵犯其合法權(quán)益的，不屬于教師申訴的范圍。

3、教師認為當?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)部門侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提出申訴。

申訴范圍，還有一個時間的范圍。即只有在《教師法》生效之日以后發(fā)生的案件，才可以依照《教師法》的規(guī)定提起申訴。對《教師法》生效之日以前發(fā)生的案件，一般仍按原來的有關(guān)程序辦理。

四、教師申訴的期限

教師申訴任何時候都可以提出，也就是沒有法律上的時效限制。

五、教師申訴向誰提出，由誰受理

受理教師申訴的機關(guān)，因被申訴主體的不同而有所區(qū)別。可分兩種情況：

1）、教師如果是對學(xué)校或其他教育機構(gòu)提出申訴的，受理申訴的機關(guān)為主管的教育部門；

2）、如果是對當?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)行政部門提出申訴的，受理申訴的機關(guān)可以是同級人民政府或者是上一級人民政府對口的行政主管部門。

需要指出的是：教師申訴只能向行政機關(guān)提出，不能向行政機關(guān)的個人提出。否則行政機關(guān)干部將按一般的群眾來信辦理。

六、教師申訴的管轄

這里所說的管轄，是指行政機關(guān)之間受理教師申訴案件的分工和權(quán)限。教師申訴制度的管轄分為隸屬管轄、地域管轄、選擇管轄、移送管轄等。

1、隸屬管轄。指教師提出申訴時，應(yīng)當向該學(xué)校或其他教育機構(gòu)所隸屬的教育行政主管部門提出申訴。一般情形下行政區(qū)域的教育行政機關(guān)往往會找劃分隸屬管轄。

2、地域管轄。指沒有直接隸屬關(guān)系的學(xué)校或其他教育機構(gòu)中的教師提出申訴時，按照教育行政部門的管理權(quán)限，由當?shù)刂鞴艿慕逃姓块T受理。如：民辦學(xué)校同教育行政部門之間沒有隸屬關(guān)系，民辦學(xué)校中的教師申訴適用地域管轄。

3、選擇管轄。指教師在兩個或兩個以上有管轄權(quán)的行政機關(guān)之間選擇一個，提起申訴。受理申訴的行政機關(guān)不得拖延推諉。對當?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)行政部門的申訴，申訴人可以在同級人民政府或者上一級人民政府的有關(guān)部門選擇受理的機關(guān)。在這種情況下，申訴人一般應(yīng)本著及時、便利和業(yè)務(wù)比較對口的原則選擇受理機關(guān)。

4、移送管轄。指行政機關(guān)對不屬于其管轄范圍的申訴案件，應(yīng)當移送給有管轄權(quán)的行政機關(guān)辦理，同時告知申訴人。

4、指定管轄與協(xié)議管轄。在特定的情形下，可能還會涉及指定管轄與協(xié)議管轄。

七、教育行政機關(guān)內(nèi)具體承辦教師申訴的部門

這要看具體的情形，一般是由督導(dǎo)部門具體承辦。由于教師申訴往往會涉及財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等法律與政策問題，因此教育行政機關(guān)的人事部門、法制工作部門應(yīng)會同督導(dǎo)部門工作。

八、教師申訴的程序

教師申訴制度由申訴提出、受理和處理三個環(huán)節(jié)組成，并依次序進行。

1、提出申訴。教師提出申訴，應(yīng)當以書面形式提出。

2、對申訴的受理。主管的教育行政部門接到申訴書后，應(yīng)對申訴人的資格和申訴的條件進行審查，分別不同情況，做出如下處理：

①對于符合申訴條件的應(yīng)予以受理；

②對于不符合申訴條件的，應(yīng)書面答復(fù)申訴人不予受理；

③對于申訴書未說清申訴理由和要求的，要求重新提交申訴書。

3、對申訴的處理。行政機關(guān)對受理的申訴案件，應(yīng)當進行全面的調(diào)查核實。根據(jù)不同情況，分別作出如下處理決定：

①學(xué)校或其他教育機構(gòu)的管理行為符合法定權(quán)限和程序，適用法律法規(guī)正確、事實清楚，可以維持原處理結(jié)果；

②管理行為存在著程序上的不足，決定被申訴人補正；

③對于被申訴人不履行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的職責的，決定限期改正；

④管理行為的一部分適用法律、法規(guī)和規(guī)章錯誤的，可以變更原處理結(jié)果或不適用部分；

⑤管理行為所依據(jù)的內(nèi)部規(guī)章制度與法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件相抵觸的，可撤消其原處理決定。

九、舉證責任

教師申訴的舉證責任總的來說應(yīng)當由學(xué)校或其他教育機構(gòu)承擔。

1、申訴人：只要向受理申訴的機關(guān)提交證明申訴對其有意見的證據(jù)材料；以及申訴人的身份證據(jù)材料這兩類證據(jù)即可。例如、某學(xué)校教師被所工作的學(xué)校停止其社保繳費的；例如一位中學(xué)校的語文教師被學(xué)校安排任教數(shù)學(xué)課，雖然任何待遇不變但該教師不同意，此時申訴人只要提交提起申訴的事由，說清申訴人的意見材料即可。總之一句話，對于申訴人而言，只要求能啟動教師申訴程序的基本證據(jù)材料。

2、學(xué)校或其他教育機構(gòu)：必須提交能證明事實、處理過程、履行法定義務(wù)的證據(jù)材料，以及作出行政決定或?qū)κ录幚淼姆梢罁?jù)。

十、證據(jù)審查與質(zhì)證

教師申訴是一個法律行為，受理機關(guān)作出的行政處理決定具有行政法上的效力，因此為了確保處理決定的正確，受理機關(guān)必須對申訴當事人雙方所提交的證據(jù)材料、法律法規(guī)規(guī)范性文件進行書面審查。將證據(jù)材料的真實性、合法性作初步判斷；對所涉及與本案相關(guān)的法規(guī)法規(guī)的適用作初步認定。

組織雙方對所提交有證據(jù)材料質(zhì)證，讓申訴人對證據(jù)進行辨認與認可；讓被申訴人對其提交的證據(jù)材料進行辯解，以及讓申訴當事人本案所涉及的法律法規(guī)的適用是否適當、合法闡述充分發(fā)表意見。

受理機關(guān)依據(jù)職責職權(quán)自行調(diào)查的證據(jù)材料應(yīng)當質(zhì)證。

十一、申訴事實認定

認定申訴事實的證據(jù)材料必須是真實、合法經(jīng)申訴當事人質(zhì)證無異議。

對于經(jīng)申訴人雙方質(zhì)證，且無異議的證據(jù)材料，受理機關(guān)應(yīng)予以采信、采集，方可作為認定事實的依據(jù)。對于雙方持不意見的，且被申訴人不能證明該證據(jù)材料所證明的事實或申訴人原已認可的，不能采信。未經(jīng)申訴當事人雙方質(zhì)證的證據(jù)材料不能作為認定事實的依據(jù)。

受理機關(guān)應(yīng)根據(jù)經(jīng)采信、具有真實性、合法性以及證明力的證據(jù)材料，以及依據(jù)法律規(guī)定屬于可適用的法律法規(guī)對事實進行認定。

十二、法律法規(guī)的正確適用

適用原則：正確適用國家的法律法規(guī)；行政規(guī)范性文件原則上不適用。

具體類型：1、基本法律；2、國務(wù)院制定公布的行政法規(guī)；3、立法法實施（2000年7月1日）以前經(jīng)國務(wù)院批準、由國務(wù)院部門公布的行政法規(guī)；4、由國務(wù)院確認的其他行政法規(guī)；5、地方行政法規(guī)；6、立法法實施（2000年7月1日）后的行政規(guī)范性文件均不能適用；7、對于立法法實施以前的規(guī)范性文件，處于上位的，且不與行政法規(guī)、地方行政法規(guī)沖突的、具有合法、有效及合理性的可以適用。

十三、行政機關(guān)應(yīng)作出的文書

1995年4月26日《四川省實施〈中華人民共和國教師法〉條例》規(guī)定“第三十九條行政機關(guān)作出申訴處理決定后，應(yīng)當將申訴處理決定書發(fā)送給申訴當事人”。1995年10月6日《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》規(guī)定“行政機關(guān)作出申訴處理決定后，應(yīng)當將申訴處理決定書發(fā)送給申訴當事人”。1998年9月3日《成都市教育委員會關(guān)于教師申訴若干問題的暫行意見》“作出申訴處理決定后，應(yīng)當將申訴處理決定書送達給申訴當事人”。

依照上述地方行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件的規(guī)定，行政機關(guān)作出申訴處理決定后，送達給申訴當事人的法律文書只有一種，即《申訴處理決定書》。如果說，行政機關(guān)送達申訴當事人的文書不是申訴處理決定書，而是其他文種，如《意見書》，那么該行政機關(guān)的做法首先是于法無據(jù)，其次是違法行為，所作出的《意見書》不具有法律效力，申訴當事人可向該行政機關(guān)所在地人民法院提起請求撤銷《意見書》具體行政行為的行政訴訟。

如果受理機關(guān)未作出《申訴處理決定書》，這表明受理機關(guān)的處理工作未結(jié)束，其工作仍在進行之中。對于受理機關(guān)出具的其他文書，只要不是法定的，申訴當事人可以收取，也可以拒絕收取，申訴當事人有權(quán)要求受理機關(guān)作出《申訴處理決定書》。

十四、行政機關(guān)處理教師申訴的法定期限

《四川省實施〈中華人民共和國教師法〉條例》第三十八條規(guī)定“受理教師申訴案件的行政機關(guān)應(yīng)當在收到申訴書的次日起三十天內(nèi)作出處理”。1995年10月6日《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》規(guī)定“對學(xué)校或者其他教育機構(gòu)提出的申訴，主管教育行政部門應(yīng)當在收到申訴書的次日起30天內(nèi)進行處理。”

依照上述地方行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件的規(guī)定，處理教師申訴的期限為30天。這是法定期限，行政機關(guān)不得延長。同時申訴當事人無權(quán)同意行政機關(guān)延長此期限。

十五、《申訴處理決定書》必須符合的要求

1、《申訴處理決定書》必須在30天內(nèi)作出并送達申訴當事人；

2、《申訴處理決定書》的內(nèi)容及處理決定必須符合法律以及《國家行政機關(guān)公文處理辦法》的規(guī)定，不能自相矛盾，更不能作出錯誤的處理決定；

3、《申訴處理決定書》應(yīng)列出申訴當事人各自提交的全部證據(jù)材料；受理機關(guān)調(diào)取的證據(jù)材料；經(jīng)質(zhì)證予以采信的證據(jù)材料；以及適用的法規(guī)法規(guī)；

4、《申訴處理決定書》必須準確無誤的載明申訴當事人不服處理決定的獲得救濟的法律途徑，即訴權(quán)、其他權(quán)利及行使權(quán)利的期限。

十六、《申訴處理決定書》必須載明哪些申訴當事人應(yīng)具有的救濟權(quán)利

1、獲得救濟的途徑與法律途徑：（1）、行政內(nèi)部設(shè)定的途徑：申訴當事人對申訴處理決定不服的，可向原處理機關(guān)隸屬的人民政府申請復(fù)核。（2）、法律途徑：教師申訴，特別是申訴內(nèi)容直接涉及其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及其他屬于行政復(fù)議、行政訴訟受案范圍事項的，可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

《國家教委關(guān)于〈中華人民共和國教師法〉若干問題的實施意見》以規(guī)范性文件的形式規(guī)定了教師申訴當事人的兩種救濟途徑。這兩種救濟途徑并非相同性質(zhì)，申請復(fù)核不是法定程序，目前國家沒有申訴復(fù)核的程序法，且申請復(fù)核并非法定行政訴訟的前置程序。況且經(jīng)復(fù)核后，如果申訴當事人不服，應(yīng)如何處理，能否提訟現(xiàn)不得而知。

因此，應(yīng)依據(jù)《實施意見》載明兩種途徑供申訴當事人選擇。

2、啟動救濟程序的法定期限（即訴權(quán)及其行使時限）：對于提起行政復(fù)議或行政訴訟的期限與程序，法律都有明確的規(guī)定，當事人可能會知道，也可能不知曉，因此必須在申訴處理決定書中載明。對于申請復(fù)核期限法律沒有規(guī)定，如果行政機關(guān)不載明履行告知義務(wù)，如某教育局的處理文書這樣描述“申訴人與被申訴人對本-若有不服，可向-市人民政府申請復(fù)核”，申訴當事人根本無法操作。

十七、教師申訴的

既然教師申訴是非訴訟意義上的行政申訴，申訴人應(yīng)當可以委托人進行。對于被申訴人-學(xué)校或其他教育機構(gòu)，甚至行政機關(guān)，由于他們與申訴人之間本身是一種不平等關(guān)系，一旦提起申訴，被訴人就負有義務(wù)參加、并接受受理機關(guān)的調(diào)查、舉證。因此，被申訴人應(yīng)當自己參加，不能委托人。如果后面進入行政訴訟，被訴人可依法委托人參加行政訴訟。

十八、申訴教師啟動救濟途徑的期限

1、行政復(fù)議：依據(jù)《行政復(fù)議法》第九條的規(guī)定，應(yīng)當在“自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請”。

“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請；但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。

因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計算。“

2、行政訴訟：依據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，提起行政訴訟的期限分兩種情形：

（1）、不服行政復(fù)議后的：可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟“第三十八條公民、法人或者其他組織向行政機關(guān)申請復(fù)議的，復(fù)議機關(guān)應(yīng)當在收到申請書之日起兩個月內(nèi)作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

申請人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。復(fù)議機關(guān)逾期不作決定的，申請人可以在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟。法律另有規(guī)定的除外。“

（2）、直接：應(yīng)當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出“第三十九條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。

第四十條公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請延長期限，由人民法院決定。“

3、《申訴處理決定書》未載明訴權(quán)與期限的：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定：

第四十一條行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當知道訴權(quán)或者期限之日起計算，但從知道或者應(yīng)當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。

復(fù)議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者法定期限的，適用前款規(guī)定。

4、申訴人未收到《申訴處理決定書》的：

《解釋》第四十二條公民、法人或者其他組織不知道行政機關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其期限從知道或者應(yīng)當知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算。對涉及不動產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提訟的，人民法院不予受理。

5、復(fù)核：沒有法律法規(guī)的具體規(guī)定，也沒有行政機關(guān)作出具體程序規(guī)定。

十九、申訴教師救濟措施選擇與程序啟動

1、對于復(fù)核，由于沒有法律法規(guī)的具體規(guī)定，對此途徑形同虛設(shè)，建議不要采用。

2、行政復(fù)議：對于符合《行政復(fù)議法》第六條之規(guī)定的情形之一以及復(fù)議期限的，申訴教師可提起復(fù)議申請。

第6篇

復(fù)旦大學(xué)旅游管理系后智鋼

世界貿(mào)易組織（WTO）成立于1995年1月1日，其前身為關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT），中國是關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定的創(chuàng)始國之一。1986年7月中國向GATT代表理事會正式提出恢復(fù)締約國地位申請，14年的歷程可謂雄關(guān)漫道，艱難曲折。

1999年11月15日，中國與美國關(guān)于中國加入世界貿(mào)易組織的雙邊協(xié)議終于在北京簽署，標志著中國入世取得了突破性的進展。2000年5月，中國與歐盟的雙邊協(xié)議也在北京簽署，目前僅剩下寥寥4、5個國家的雙邊協(xié)議沒有簽訂。根據(jù)有關(guān)專家的預(yù)測，中國今年入是已成定局。

不久前世界貿(mào)易組織總干事穆爾在出席非洲統(tǒng)一組織第36屆首腦會議上說，在解決一些技術(shù)性問題后，中國能夠在今年底以前加入世貿(mào)組織。國家對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部副部長、中國對外貿(mào)易首席談判代表龍永圖最近在述及中國入世歷程中談到，14年入世，1年作準備，6年解決市場經(jīng)濟問題，6年解決市場開放問題，剩下的這一年就僅是需要解決程序上的問題和法律文件的準備。因此，中國入世問題再度成為新千年全球關(guān)注的焦點。

中國旅游業(yè)是與入世有密切相關(guān)的行業(yè)，它在進入WTO以后會面臨怎樣的沖擊、又會有什么樣的發(fā)展，也即所謂機遇與挑戰(zhàn)的問題，業(yè)界及學(xué)術(shù)界多有奇文闡述，其中不乏真知灼見者。但就目前所發(fā)表的文章來看，大多數(shù)是從經(jīng)濟學(xué)的視角和行業(yè)經(jīng)營的層面來論述的，而鮮有以法律的觀點對中國旅游業(yè)與入世關(guān)系進行探討，這不能不說是某種缺憾。

在入世已近山雨欲來風滿樓之際，個人以為，對于入世后旅游業(yè)的發(fā)展，不能僅僅停留在單一的戰(zhàn)術(shù)應(yīng)對策略的思索，而應(yīng)該全面、客觀地認識入世的利弊，從戰(zhàn)略的高度做好挑戰(zhàn)。目前，我們欣喜地看到，旅游界已在積極面對入世作出應(yīng)對調(diào)整，以北京國旅、神州旅行社等五家旅行社強強聯(lián)合，組建成實力雄厚的旅行社集團概然面對入世后外資旅行社入華的沖擊。但同時，在國外資本極為重視、國內(nèi)旅游業(yè)賴以平穩(wěn)、健康發(fā)展的旅游外部環(huán)境的健全，尤其是其中的重要的組成部分—旅游法律環(huán)境的完善方面，仍不見有重大舉措和進展，這不得不使人產(chǎn)生一個疑問：中國旅游業(yè)，WTO關(guān)前你是否已經(jīng)準備好了？

（一）

根據(jù)旅游學(xué)發(fā)展的理論，一個國家旅游業(yè)的健康發(fā)展需要自身條件的具備和外部環(huán)境的完備兩個方面。自身條件的具備不許贅述，而就外部環(huán)境言，主要有政治環(huán)境，即應(yīng)具備發(fā)展旅游業(yè)的的良好的和平條件、保證游客生命和財產(chǎn)安全的保護政策和治安環(huán)境。而旅游業(yè)是脆弱的行業(yè)，其主要是基于這一點而言的。其二為社會環(huán)境。社會環(huán)境即旅游資源，在旅游發(fā)達國家已達成共識，如旅游目的地風俗民情、旅行社、賓館等其他旅游企業(yè)的規(guī)范與否均為此類。其三為法制環(huán)境，這在國內(nèi)旅游企業(yè)的經(jīng)營中并非十分注重，在長期人治傳統(tǒng)土壤的中國旅游企業(yè)經(jīng)營者，更關(guān)心的是人的網(wǎng)絡(luò)，而非法的保障。但在國外旅游投資者看來，法制環(huán)境是旅游經(jīng)營的決定性因素，因為法律作為國家意志的體現(xiàn)，可以對其他方面，如社會環(huán)境等進行強制性的規(guī)范，，使旅游經(jīng)營環(huán)境的其他方面達到和國家旅游導(dǎo)向和態(tài)度的一致性。

所謂旅游業(yè)的法制環(huán)境，主要指的是與旅游業(yè)有關(guān)的法律、行政法規(guī)、條例、地方法規(guī)、管理制度等、法律法規(guī)、法律制度對旅游業(yè)的影響。這些規(guī)定旅游法律關(guān)系各主體之間的權(quán)利、義務(wù)及相關(guān)法律責任的各類規(guī)范和制度，是旅游業(yè)得以良性發(fā)展的保障，為旅游業(yè)的快速增長營造了良好的完備的法律秩序。

旅游法制環(huán)境的構(gòu)成，由旅游立法、旅游執(zhí)法和旅游法律意識等諸方面構(gòu)成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的國內(nèi)淵源，也包括了國際淵源。旅游法律的國內(nèi)淵源，指的是由國家立法機關(guān)、行政主管機關(guān)及相關(guān)行政管理部門和縣級以上立法機關(guān)、人民政府頒布的法律、法規(guī)和政策。就法律效力來看，應(yīng)由旅游基本法、旅游專門法規(guī)、旅游相關(guān)法規(guī)、地方法規(guī)這樣一個完整的體系構(gòu)成。并以此指導(dǎo)旅游業(yè)的發(fā)展，保證國家旅游發(fā)展計劃的實施。

在即將入世之際，我們可以預(yù)見到中國旅游業(yè)的競爭將會變得越來越激烈，國內(nèi)旅游經(jīng)營者將會從目前處在國家產(chǎn)業(yè)保護政策的羽翼下一下子推向市場，與外國旅游企業(yè)在國際國內(nèi)市場上進行公平的角逐。他們不僅受到國內(nèi)旅游法律法規(guī)的規(guī)范，，而且還適用有關(guān)國際旅游界的

與旅游業(yè)的高速增長大相徑庭的是旅游法制建設(shè)的嚴重滯后，盡管自1985年《旅行社管理暫行條例》頒布以來，國家的立法機關(guān)、行政主管及相關(guān)部門、縣級以上地方立法及政府陸陸續(xù)續(xù)頒布了一些有關(guān)旅游業(yè)的法律、法規(guī)和文件，對旅游業(yè)的初期發(fā)展起到了一定的作用，但在中國邁向旅游強國的今天，在加入WTO之后旅游業(yè)的國際化程度越來越高的情形下，仍以現(xiàn)行旅游法規(guī)對旅游市場進行規(guī)范，舉個不恰當?shù)睦樱帽仁邱{駛一輛頂級法拉利跑車正在極速飛馳，但糟糕的是它的剎車制動系統(tǒng)先天不足，跑的越快車毀人亡的概率越高。因此，入世后，應(yīng)充分利用過渡期的時機，在旅游立法方面加快步伐。

就旅游立法的角度而言，從旅游發(fā)達國家的情況看，旅游法律的建設(shè)是與旅游業(yè)的發(fā)展緊密結(jié)合的。尤其是二次世界大戰(zhàn)后全球旅游業(yè)如雨后春筍般的快速發(fā)展，旅游業(yè)日益成為一個國民經(jīng)濟的主要和獨立的產(chǎn)業(yè)，無論其形式、規(guī)模和內(nèi)容均發(fā)生了根本性的變化，出現(xiàn)了不少需要規(guī)范的新矛盾和亟需解決的新問題。正是在這種背景下，本世紀50—60年代期間，一些旅游發(fā)達國家正式提出“旅游法”這一概念，旅游法作為一個新興的法律部門在旅游發(fā)達國家應(yīng)運而生了，成為源于民法、商法等法律體系而又相對獨立的部門法。反觀我國，由于旅游法制建設(shè)的相對滯后，直到如今，旅游法在中國法學(xué)界仍然沒有一席之地，同時旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一個尷尬的境地。我認為這是極不正常的，而這也是既學(xué)過法律、又在從事旅游教學(xué)和科研的我選擇旅游法律作為主攻方向的原因所在。

依據(jù)加入WTO后，旅游業(yè)實行高度開放的政策，通過競爭提高旅游資源的配置的實際，我國在旅游立法方面工作應(yīng)該主要從以下幾個方面著手：

1、加快制定旅游業(yè)的“憲法”—《中華人民共和國旅游法》

我們知道，所謂旅游法，有廣義概念和狹義概念之分。從廣義而言，指的是調(diào)整旅游活動中各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，也即包含整個旅游法律規(guī)范的體系，它既有國內(nèi)法體系也包括國際旅游公約、條約等國際法規(guī)范，也有實體性規(guī)范和程序性規(guī)范；就狹義理解，主要指的是旅游法，即規(guī)范旅游行業(yè)的基本法。

第7篇

隨著我國近些年對法律的重視，通過電視和廣播開展的法制宣傳形式越來越多樣，但高職生作為一個特殊群體，他們吃住都在學(xué)校，很少有機會或者說很少自覺收看或收聽法制類節(jié)目，使得全社會比較認同的法制宣傳教育活動對他們來說收益甚小。當前我院的法制教育，受課時等各方面因素的制約，教師往往以某些法律知識的講解和傳授作為重點，例如什么叫法律，社會主義法律的作用有哪些，我國的法律體系包括哪些內(nèi)容等等，使學(xué)生覺得法律離自己很遙遠，看到的、聽到的也都是別人的事情，跟自己沒有什么關(guān)系，也不會從他人的角度來思考這類問題，借鑒別人的經(jīng)驗，吸取別人的教訓(xùn)。課堂簡單的理論堆積卻沒有更深入的、更貼近學(xué)生實際的法律內(nèi)容的講解，把法制教育簡單地理解為法律知識的教授，忽視了其更加重要的法律意識培養(yǎng)的內(nèi)容。

二、教師水平參差不齊

從我國目前的現(xiàn)狀和課程設(shè)置的狀況來看，高校《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程一般是由思想政治課教師承擔的，我院也是這樣。而思想政治課教師很少受過正規(guī)的法律教育，對現(xiàn)行中國的法律體系和社會上的一些法律事件，很難給予正確的法律分析，從而在教學(xué)過程中具有一定難度。而我國的綜合類大學(xué)當中，有一批水平比較高的專業(yè)法律教師隊伍，他們不僅從事多年法律教學(xué)工作，而且開展比較深入的專業(yè)法律知識研究，絕大多數(shù)的法律教師還從事律師工作，具有相當豐富的實踐經(jīng)驗，他們在教給學(xué)生更多法律知識的同時，也指導(dǎo)大家對當下社會上的一些現(xiàn)象給予更多的法律思考，做出正確的認識。但現(xiàn)實中這類專業(yè)法律教師很少愿意從事《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課的教學(xué)。這就形成了實踐中的一種矛盾，專業(yè)的老師不愿代，非專業(yè)的老師又代不好，使學(xué)生成為了最終的受影響者。

三、提升法制教育效果的相應(yīng)對策

（一）建立獨立的法制教育體系

從近些年來高校大學(xué)生犯罪案件頻發(fā)的現(xiàn)象可以看出，當前的法制教育摻雜在道德教育當中的“觀念教育”并沒有達到讓學(xué)生真正“知法、懂法、守法、用法”的目的，雖然我院近些年的校園環(huán)境氛圍已經(jīng)比較友好和諧，但不穩(wěn)定因素仍然存在，所以筆者認為，學(xué)院法制教育要切實發(fā)揮作用，需要構(gòu)建一套獨立的、完整的法制教育體系，只有這樣才能真正起到法制教育的作用，為樹立法律意識和社會進步起到積極作用。

（二）重視法律知識，培養(yǎng)法律意識

全社會都應(yīng)該重視法律知識。對于我院來說，可以采取有效措施增強大學(xué)生對法律知識的重視，如畢業(yè)法律課分數(shù)限制，對用人單位來說，也應(yīng)加強對應(yīng)聘人員法律基礎(chǔ)知識的考核。除了增長法律知識，更重要的是培養(yǎng)法律意識。在日常學(xué)習和工作中，學(xué)院可以廣泛利用學(xué)院報刊和廣播等媒介，加強法律宣傳，并結(jié)合學(xué)生實際和社會的熱點問題，開展形式多樣的辯論賽、演講賽、展覽會、報告會等活動，更多地將教育從“進耳”向“進腦”“進心”轉(zhuǎn)化，從思想層面增強大學(xué)生的法制意識。

（三）改革大學(xué)生法制教育方法

作為學(xué)院的教師，應(yīng)該注重教學(xué)方法的改革，更多地采用案例教學(xué)的方法，也可將課堂教學(xué)延伸到校園中、法庭內(nèi)，選擇較為貼近學(xué)生實際的案件，組織學(xué)生進行旁聽，引導(dǎo)學(xué)生思考身邊的法律問題，分析社會現(xiàn)象。另外，還可以由學(xué)生自己選取較為感興趣的話題，在每次課前安排一名學(xué)生上講臺與大家分享這個案例，這不僅鍛煉了大家的組織和表達能力，更豐富了知識，在學(xué)生心中留下更深刻的印象。

（四）提高法制教育師資水平

第8篇

在我國旅游景區(qū)景點的知名度和美譽度不斷提高的同時，各相關(guān)單位對旅游景區(qū)景點的品牌和商標保護意識卻明顯不足。目前我國各類旅游景區(qū)景點商標知識產(chǎn)權(quán)注冊保護的只有10%，絕大多數(shù)旅游景區(qū)景點商標知識產(chǎn)權(quán)保護意識淡漠，沒有把商標申請注冊提到議事日程。正是商標知識產(chǎn)權(quán)保護意識的缺乏，給一些企業(yè)和個人可乘之機。最近，我國各地頻繁發(fā)生不法企業(yè)和個人把歷史古跡、風景名勝的名稱搶注成商標的事例，給旅游景區(qū)景點的正常經(jīng)營帶來很大危害。

未注冊商標帶來的危害：

據(jù)有關(guān)統(tǒng)計資料顯示，至今年3月底，全國60%以上的重點旅游景區(qū)（點）的名稱被搶注為商標。

在首都北京，隨著“京郊游”的日漸火爆，景區(qū)知名度的提高，懷柔景區(qū)成了企業(yè)搶注的熱門商標。懷柔已有7家景區(qū)的名字，被注冊了12類33件商標。響水湖景區(qū)用“響水湖”三個字注冊了飲料、水果等三個商標。2003年，慕田峪旅游公司僅一家就注冊了包裝、客運、餐飲等5類商標。北京雁棲時裝雨衣開發(fā)公司注冊了“雁棲湖”商標，主要生產(chǎn)雨傘、雨披等防雨設(shè)備。

在旅游名勝江蘇揚州，“鳳凰島”旅游商標被揚州琴曼集團搶注。在湖北襄樊注冊的一家外企--湖北鉆石公司，主營房地產(chǎn)業(yè)，兼做旅游。從2002年6月起，該公司先后斥資百萬元，申請注冊了“高峽平湖”、“神農(nóng)架”、“武當山”等多個自然景觀和600多個文化遺址。在商標公告期內(nèi)，卻沒有任何一個資源所在地政府、旅游企業(yè)提出異議。

在安徽，“天堂寨”商標搶注風波鬧得沸沸揚揚，天堂寨位于安徽金寨縣、湖北羅田縣、英山縣兩省三縣交界處，然而，2003年11月湖北省羅田縣“成功”注冊了“天堂寨風景區(qū)”、“天堂湖風景區(qū)”兩大旅游商標，并由此引發(fā)了一場席卷安徽旅游界的風波。

揚州著名的旅游景點“瘦西湖”已在七八個類別被搶注商標；桂林的“西街”旅游品牌已被個人在旅游、服裝、食品等類別搶注商標；湖北的“武當山”、“神農(nóng)架”等均遭搶注。

2005年5月，“牡丹之都”商標被黑龍江省大慶市一家旅行社搶注并公告，其注冊的商標類別是第39類，注冊的項目是“游艇運輸”、“貨運”、“船只運輸”等。

“九寨溝”、“香格里拉”，分別被搶注者標價120萬元、200萬元進行商標轉(zhuǎn)讓。黃山、九華山也分別被一旅行社和青陽縣一家鄉(xiāng)鎮(zhèn)資產(chǎn)管理企業(yè)注冊，無奈之下，經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)的黃山旅游發(fā)展股份有限公司只能注冊英文版的黃山旅游服務(wù)類商標——“HSTD”；而九華山旅游發(fā)展股份有限公司只能以“九”字變形的山峰圖案作為自己的旅游服務(wù)商標。

商標一旦遭到搶注，追回商標的難度非常大。如果是品牌遭到惡意注冊，可通過法律途徑追回；但如果是同行競爭者注冊，追回商標將非常棘手。

景區(qū)品牌一旦被搶注，在被搶注的商標類別范圍內(nèi)，被搶注者會面臨三種選擇：放棄商標的所有權(quán)；花巨資買回商標所有權(quán)；向商標權(quán)利人每年交納許可使用費。無論何種方式，最終受損的是當?shù)氐穆糜谓?jīng)濟。

有的地方只重視打造旅游品牌，忽略了對旅游商標的保護。擁有景區(qū)商標，會使景區(qū)擁有的無形資產(chǎn)增值；商標注冊后，還能防止其他人借風景區(qū)信譽來推銷自己的產(chǎn)品。這些被搶注的商標已成為企業(yè)延長旅游產(chǎn)業(yè)鏈的巨大障礙。

已經(jīng)注冊商標帶來的效益：

陜西的“老君山”，2002年注冊申報，到2003年取得注冊商標。贏得了老君山旅游開發(fā)的主動權(quán)，這不僅為今后的發(fā)展打下了堅實的基礎(chǔ)，從而避免了因商標使用不當而引發(fā)的經(jīng)濟糾紛。現(xiàn)在老君山已經(jīng)成為陜西省乃至全國又一個集道教文化與生態(tài)旅游于一體的著名旅游風景區(qū)，首期規(guī)劃投資13000萬元，形成年接待游客120萬人次，旅游年收入6000萬元，帶動其它相關(guān)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟增加值42000萬元。

在1996年至1998年期間，故宮博物院曾先后兩次向國家工商總局商標局申請注冊“故宮”、“紫禁城”15類服務(wù)商標，涵蓋了珍寶估價、藝術(shù)品鑒定、觀光旅游、文娛活動、組織和安排文化教育展覽、書籍出版等幾十小項。1997年至2000年國家工商總局商標局陸續(xù)批準了“故宮”、“紫禁城”商標并頒發(fā)注冊證書，故宮博物院成為全國文博界第一家擁有注冊商標的單位。

為了保護“故宮”、“紫禁城”這塊金字招牌，2006年6月國家工商總局商標局認定“故宮”、“紫禁城”為馳名商標，類別及服務(wù)包括組織和安排文化教育展覽、藝術(shù)品鑒定和觀光旅游。成功注冊商標后，不僅景區(qū)景點可以營銷自身形象，也是打擊商標侵權(quán)行為的重要保障。

迪士尼公司創(chuàng)建于1923年，1986年就在中國注冊了自己的商標，目前還在景區(qū)之外的其他類別注冊了商標。作為一個綜合性娛樂巨頭，迪士尼公司擁有眾多子公司，并且業(yè)務(wù)涉及到的方面也很多，而迪士尼公司將這些眾多業(yè)務(wù)分為4個大的部分：影視娛樂、主題樂園度假區(qū)、消費品和媒體網(wǎng)絡(luò)。在其涉足的眾多的領(lǐng)域中，不論取得成果如何，迪士尼都會把這些成果注冊為商標，從而在維權(quán)行動中取得主動權(quán)，為公司長足發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計迪士尼：

年營業(yè)額：307.52億美元（20*年度年報數(shù)據(jù)，名列2005年財富全球500強第159位）市場總值：509.6億美元（2005年8月29日）

我國《商標法》規(guī)定，我國商標是實行注冊在先的原則，誰先注冊誰就擁有該商標權(quán)。“品牌標識”只有經(jīng)國家工商總局商標局注冊后才能成為注冊商標，才能受到法律的保護，才能擁有自己的專用權(quán)，才能阻止他人擅自使用。同時商標作為企事業(yè)單位開拓市場的品牌標識，成為產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量、信譽的載體，構(gòu)成企事業(yè)單位的價值可觀的無形財富，商標是企事業(yè)的無形資產(chǎn)。

景區(qū)名稱遭搶注原因分析：

1、傍名氣

雖然景區(qū)獨特的地理環(huán)境是天生的，但是自然風景區(qū)的品牌和魅力都是依靠巨額的旅游開發(fā)投入和宣傳投入取得的。許多景區(qū)至今已投入數(shù)千萬元甚至過億巨資進行營銷宣傳，使自身擁有了相當?shù)闹群兔雷u度。正是景區(qū)的高知名度，使景區(qū)名稱倍受搶注者的親睞。作為經(jīng)營者來講，使用景區(qū)名稱作為商標，既不用花錢搞宣傳，也不用擔心消費者的信任程度，又可以借助景區(qū)培養(yǎng)的品牌影響力來推銷自己的產(chǎn)品，擴大自己產(chǎn)品的知名度。而且，景區(qū)知名度越高，商標價值越大。

2、景區(qū)忽視品牌保護

景區(qū)商標屢被搶注，主要在于景區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)保護意識薄弱。很多地方的景區(qū)重視耗資打造旅游品牌，發(fā)展旅游經(jīng)濟，卻忽略了對旅游商標的保護。當景區(qū)品牌的影響力不斷擴大的時候，部分經(jīng)營者看到其品牌后面蘊藏的巨大商機，遂在各個類別注冊，自己使用或高價轉(zhuǎn)讓。而過去很長一段時間內(nèi)，景區(qū)名稱即使遭遇搶注，很多景區(qū)管理處也反映平淡，不采取應(yīng)對策略。部分景區(qū)管理處認為景區(qū)是公共資源，商標被搶注不會對景區(qū)造成威脅。很多地方景區(qū)管理處的不作為，也一定程度的助長了景區(qū)名稱搶注風。

3、職業(yè)注標人的操作

著名景區(qū)名稱注冊為商標的背后往往蘊涵著巨大的經(jīng)濟價值：職業(yè)注標人或高價轉(zhuǎn)讓或從景區(qū)收取高額許可使用費。商業(yè)利益的誘惑，搶注熱隨之出現(xiàn)。職業(yè)注標人有資金、有實力并且深諳相關(guān)法律，他們的專業(yè)化運作，使整個旅游行業(yè)陷入商標危機。

4.法律方面的問題

關(guān)于商標搶注行為，我國法律目前還沒有明確界定。《中華人民共和國商標法》第四條明文規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標專用權(quán)的，應(yīng)向商標局申請商品商標注冊”。這就明確了商標注冊的主體是自然人、法人或其他組織。而自然人注冊商標僅需身份證復(fù)印機即可，這樣以來，一些自然人成為炒作和搶注商標的“專業(yè)戶”。這些“專業(yè)戶”注冊商標的目的不是自己使用，而是倒賣或轉(zhuǎn)讓商標從中漁利，嚴重地擾亂了商標注冊秩序。2007年2月12日國家工商行政管理總局出臺了新的政策，對不從事經(jīng)營活動的純自然人申請商標注冊，國家工商行政管理總局不再受理。新規(guī)定的出臺，限制了自然人注冊商標現(xiàn)象，對企業(yè)的產(chǎn)品品牌及企業(yè)名稱起到了積極的保護作用。而根據(jù)《商標法》的規(guī)定，自然人是可以申請注冊商標的，顯然新規(guī)定是與《商標法》相沖突的，仍然會引發(fā)新的商標糾紛。

保護措施：

商標搶注現(xiàn)象目前已成為普遍存在的問題，那么作為企業(yè)或商標所有權(quán)人如何應(yīng)對商標搶注問題？下面列舉幾點建議：

當你的商標被搶注后，首先要認真分析搶注人注冊商標的目的，其次密切關(guān)注商標局對搶注商標的初審公告。

（一）就初審公告的商標向商標局提出異議。《商標法》第三十條規(guī)定：“對初步審定并公告的商標，自公告之日起3個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。”在異議的同時向國家商標局申請商標注冊。因為商標異議采取的是“不告不理”的原則。如果你不提出異議，國家商標局將認定在公告之日起準予注冊。

（二）如果被搶注的商標已被他人注冊成功，在5年內(nèi)就已注冊的商標向商標評審委員會提出爭議。

（三）構(gòu)筑起防御性注冊的措施。

由于我們在此之前沒有意識到商標注冊的重要性，使一些知名商標被他人搶先申請注冊。但對當前還沒有注冊的知名品牌商標就更應(yīng)該筑起防御措施。如故宮博物院早在1995年就開始將“故宮”、“紫禁城”等商標在旅游相關(guān)類別進行了注冊申請保護，2006年下半年已被國家工商行政管理總局認定為中國馳名商標。還有四川都江堰市國有資產(chǎn)投資經(jīng)營公司斥資200萬元，已對當?shù)芈糜纹放瀑Y源進行全方位知識產(chǎn)權(quán)保護，共注冊“都江堰”、“青城山”、“寶瓶口”883個注冊商標，同時，將注冊的商標許可租賃給企業(yè)有償使用，達到了宣傳品牌和增加經(jīng)濟收益的雙重目的。建議各地政府要有商標注冊的前瞻性，對當?shù)芈糜挝幕放埔扇》烙胧訌妼ψ陨淼闹R產(chǎn)權(quán)的保護。

（四）加強海內(nèi)外商標市場監(jiān)測，密切關(guān)注國家商標局

頒布的《商標初審公告》。對被搶先注冊的商標要密切關(guān)注商標市場的情況，如果搶注人商標注冊后三年內(nèi)沒有使用，根據(jù)《商標法》第四十四條（四）之規(guī)定：連續(xù)三年停止使用的由商標局撤銷其注冊商標。三年后你就可以再次注冊此商標。如果被搶注商標正在受理中，就要密切關(guān)注商標局的《商標初審公告》，在三個月初審公告期內(nèi)及時提出異議。

總結(jié)：

第9篇

1《消費者權(quán)益保護法》中的懲罰性賠償制度及其評價

1994年起開始施行的《消費者權(quán)益保護法》首開我國民事法律中的懲罰性賠償制度。該法第十四九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。”

該條文對懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件做出了原則性的規(guī)定，即一方面要求經(jīng)營者存在欺詐行為，另一方面則需要由當事人進行主張，此外，也就是賠償數(shù)額的限制，即雙倍賠償。《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第68條規(guī)定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”《消費者權(quán)益保護法》中關(guān)于欺詐行為的認定，應(yīng)當保持與《民通意見》保持一致。此外，根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，以欺詐行為訂立的合同為可撤銷合同，倘若消費者事后將合同撤銷，合同撤銷后，應(yīng)當由經(jīng)營者承擔締約過失責任。

至于承擔締約過失責任的一方是否還要承擔賠償責任，這關(guān)系到責任競合的問題。關(guān)鍵是看消費者主張合同責任還是侵權(quán)責任。筆者認為，在此種情況下，合同責任與侵權(quán)責任構(gòu)成競合。而從《消費者權(quán)益保護法》第四十九條的規(guī)定來看，其本身是作為合同責任加以規(guī)定的。因為侵權(quán)要以存在損害結(jié)果為要件，但是從該法第四十九條的表述來看，未作此種規(guī)定。因而，筆者認為，從責任構(gòu)成與責任承擔上，《消費者權(quán)益保護法》第四十九條的規(guī)定本身是存在內(nèi)在的邏輯矛盾的，其與民法的基本理論相背離。

2《食品安全法》中是否規(guī)定了懲罰性賠償制度

《食品安全法》第八十四條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者未經(jīng)許可生產(chǎn)食品添加劑的，由有關(guān)主管部門按照各自職責分工，沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。”

《食品安全法》出臺之后，學(xué)者對該條的解釋，側(cè)重于將其視為懲罰性賠償。然而，筆者對此持保留意見。

侵權(quán)責任的承擔形式主要包括恢復(fù)原狀與損害賠償。而懲罰性賠償則是損害賠償?shù)奶厥獗憩F(xiàn)形式。至于這種表現(xiàn)形式是否具有存在的合理性，筆者將在后文進行分析。在這里，應(yīng)該強調(diào)的是，《食品安全法》第八十四條的規(guī)定，與懲罰性賠償制度相去甚遠，理由如下：

（1）懲罰性賠償是民法中的一項責任承擔的制度，而《食品安全法》第八十四條實際上是一種行政責任。

（2）懲罰性賠償所涉及的雙方當事人均為民事主體，而《食品安全法》第八十四條的一方當事人為行政主體。

（3）懲罰性賠償是針對民事法律關(guān)系所設(shè)立的一項制度，而從《食品安全法》第八十四條的規(guī)定來看，其所針對的是行政法律關(guān)系。

因此，筆者認為，《食品安全法》第八十四條并非民法意義上的“懲罰性賠償”，而是一種行政制裁，之所以有學(xué)者視其為懲罰性賠償，實際上出于對該條文的誤讀。

3《侵權(quán)責任法》中的懲罰性賠償制度以及評價

剛剛頒布亟待施行的《侵權(quán)責任法》第四十七條對懲罰性賠償做出原則性規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。”

從該條文的表述上看，其構(gòu)成要件明確，主體為產(chǎn)品的生產(chǎn)者與銷售者，主觀存在惡意，歸責原則為過錯責任原則，并且要造成嚴重損害的后果，主張權(quán)利的一方為被侵權(quán)人。