時間：2023-06-11 09:08:00
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論文關鍵詞 海外投資 雙邊投資協議 政治風險
一、海外投資保險制度概述
（一）海外投資的概念
海外投資是國際投資的次級概念，又稱“對外投資”或“國際投資”。海外投資主要是指一國的跨國公司或私人投資主體把其貨幣資本或產業資本轉移至另一國，通過在另一國的經營行為，使其資本升值的經濟行為。以投資時間長短為依據，國際投資可分為長期投資和短期投資。以海外投資者有無經營權為依據，可以分為海外直接投資和海外間接投資。以資本來源及用途為依據，海外投資可分為公共投資和私人投資。
（二）海外投資保險制度
海外投資保險制度是一國政府為鼓勵和保護本國的海外投資主體向另一國輸出資本的基本法律制度。在經濟活動中，總要伴隨一定的風險，海外投資不僅要面臨來自商業和自身經營的風險，而且還會面臨東道國政治風險，而這類風險都是與經營者自身不具有直接聯系且不能克服的風險，商業保險公司一般也不愿意而且無力為此種風險提供保險，因此，只有政府作為后盾，才能切實保護海外投資者在東道國的利益受到損失后及時得到賠償。也可以看出，海外投資保險的本質是一種國家保證、政府保證。具有濃厚的國際政治性質和官方性質。
二、我國海外投資保險制度立法中存在的問題
（一）我國關于海外投資保險制度的國內立法
改革開放以后，我國相繼出臺了相關法律法規對海外投資業務進行調控，但這些法律法規很少對海外投資保險制度做出專門性規定，大多都是調整某些特定投資項目的法律，并且主要規范的是海外投資者在我國遇到風險時如何進行保護的問題，對我國海外投資者在東道國遇到政治風險如何得到保護則鮮有規定，而且這些法律法規相對比較松散，存在于不同的法律文件中。這不利于對我國海外投資保險業務進行統一的調整，我國海外投資保險法律制度尚未真正建立。
（二）我國海外投資保險立法制度現狀
我國關于海外投資保險方面的立法還很不完善，首先，我國目前并沒有出臺關于調整海外投資保險制度的一部專門法律，調整海外投資保險制度的規定多以行政法規和條例的形式出現，而這些法規和條例數量繁多，效力層次偏低，規定又不夠詳細和針對性，很難對我國海外投資保險業務實施有效和完整的保護。其次，我國關于海外投資保險的立法缺少對私人主體和民營企業的關注，市場經濟歸根到底是法制經濟，法律法規應該對各個市場主體一視同仁，平等保護。這樣做不僅有利于民間經濟發展，也有利于我國海外投資規模的擴大。再次，我國應該完善立法監督水平，尤其是對國有企業的海外投資進行法律監督，以防止國有資本海外投資中的流失。最后，在制定國內立法時，應注意與海外投資相關國際條約和國際慣例保持一致和銜接，只有這樣，才能真正的保護我國海外投資利益不受損失。
三、構建我國海外保險制度的建議
（一）海外投資保險制度的模式選擇
目前，關于海外投資保險制度的模式主要以美國模式、日本模式和德國模式為代表。美國主要采取的是雙邊模式，這種模式的主要優點在于對海外投資者損失進行賠償時，以雙邊簽訂的海外投資保險協議為依據，避免了政府之間的正面沖突，巧妙的將政治沖突轉化為商業沖突，有利于兩國關系的和諧與穩定。日本主要采用的則是單邊模式，這與二次世界大戰后日本戰敗國的歷史有關，這種模式的主要優點在于海外投資者進行海外投資時可選擇的余地較大，不以兩國之間雙邊海外投資保險協議為依據，缺點在于以外交保護原則為基礎，容易使經濟問題政治化。德國則主要以雙邊模式為基礎，并以單邊模式為輔助。筆者建議我國海外投資保險制度模式應該在充分考量這三種模式利弊的基礎上，結合我國當前國情，并本著最大限度的保護我國海外投資者利益的原則，選擇有利于我國的模式。筆者認為，我國已經于世界上大部分國家簽訂了雙邊投資保護協定，保護海外投資者利益已經具備了制度基礎，另外考慮到我國海外投資地域范圍和行業范圍不斷擴大的趨勢，因此建議采用德國模式。
（二）我國海外投資保險機構的設立
筆者認為，我國海外投資保險機構的設立應該效仿德國模式。即采取審批機構與經營機構分離的模式。這種模式的優點在于能夠使審批機構與經營機構職能相互獨立，各盡所能并且互相制約，避免審批機構與經營機構一體化所容易滋生的腐敗現象。參照西方發達國家經驗并根據我國的具體國情，可以考慮成立一個專門的機構負責海外投資保險業務的審批，這個專門機構應該具有相當大的權威性和官方性質，筆者建議這個機構應該直接隸屬于國務院，有國務院相關與海外投資保險業務相關的部門共同組成。而海外投資保險業務的經營機構則應該是“海外投資保險公司”。這個機構在法律性質上應該是國有公司，根據商業規則負責承辦具體的海外投資保險業務。
（三）保險費、保險期限、保險金
保險費率的高低取決于投資所在國的國別分類、投保風險、承諾保險期限、投資形式、投資涉及的產業部門等因素，險別及范圍的不同而科學制定。我國應根據自己的國情，制定出適合我國經濟發展的海外投資保險制度。保險費一般應該控制在1%到1.5%左右，保險期限一般為5到10年，最長不超過15年，保險金額只賠償部分損失并且最高保險金額一般為損失的90%到95%。
（四）保險范圍
參照西方發達國家做法和我國的具體國情，海外投資保險范圍主要應該包括征收險、戰亂險和匯兌險。我國的海外投資保險范圍也應該以此為基礎，并適當借鑒別國經驗，將政府違約險、“遲延支付險”和“貨幣貶值險”納入我國海外投資保險范圍。
（五）承保適格
一是要有合格的投資，首先投資項目要合符合條件，其一，要符合中國的政治經濟利益。其二，投資項目要得到東道國政府的批準。其三，只限于新的海外投資，包括舊企業的擴建、改造及現代化的投資。二是要有合格的投資者，根據世界各國經驗和做法并結合我國的國情，我國的合格投資者應當包括如下主體：（1）中國公民，并在國內有住所。（2）中國法人或不具備法人資格，但是依中國法律規定設立的企業組織，并且這兩者的主要資產屬于中國公民、法人和其他組織所有。（3）外國法人或其他組織但其資產的全部或至少95%為中國公民、法人或其他組織所有。三是合格的東道國。由于筆者建議我國應該建立單雙邊相結合的海外投資保險制度模式，所以合格的東道國首先應該是與我國訂立了雙邊投資保護協定的國家，其次，未與我國訂立雙邊投資保護協定的國家也可以成為合格的東道國，但前提是投資當時東道國必須是政治、經濟穩定的國家。
關鍵詞：海外投資保險；代位權；外交保護；B1Ts
中圖分類號：DF964 文獻標識碼：A 文章編號：1006－1894(201 1)02－0070－06
所謂海外投資保險代位求償權，是指政治風險承保機構在向投保人支付保險金后，代位取得投保人有關海外投資的一切權利，包括有關資產的所有權、債權、索賠權等，向東道國進行索賠。作為海外投資保險制度的核心內容，代位權是聯系投資母國與東道國的紐帶與橋梁，是海外投資保險制度由國內法層面向國際法層面，由私法機制向公法機制轉化的重要步驟。我國從1999年開始實施“走出去”戰略以來，對外投資的步伐明顯加快，2008年全面爆發的金融危機更為中國“走出去”帶來新的機遇。截至2010年11月，中國企業對外直接投資累計超2800億美元，居全球第15位。在新形勢下，我國應當盡快建立起海外投資保險代位權的立法模式，充分發揮其保障功能，進一步激勵我國的海外投資。
一、海外投資保險代位權的法理分析
(一)海外投資保險代位權的特點
海外投資保險是應對海外投資政治風險，保護本國海外投資安全應運而生的一項獨特制度，其具有以下特征：
1、行使對象的特殊性
海外投資保險代位權行使對象非國內私主體，而是東道國。根據國家原則，東道國對其違約行為享有管轄和執行豁免權。這使得海外投資保險合同不再是純國內合同，而具有國際性與公法性。
2、行使主體的特殊性 海外投資保險主要承保政治風險，一般商業保險公司無力承擔該風險，因此，各國均設立政府機構或公營公司以承擔風險，當發生保險賠付時，由其行使代位權。
3、權利客體的特殊性 如前所述，海外投資保險代位權的產生是基于東道國國內發生的政治風險，其權利客體處于東道國的禁令或命令的控制之下，其他任何國家或法人都不可對其自由地主張權利。
4、權利行使依據的特殊性 海外投資保險機構雖可依據本國保險法予以承保、理賠而取得代位權，但無法依據本國保險法行使代位權。因此，投資母國與東道國往往通過簽署雙邊投資條約(Bilateral Investment Treaties，以下簡稱BITs)作為適用法以保障代位權的行使。
(二)海外投資保險代位權的法理依據
1、屬人管轄原則 國家可以表現為屬地管轄權，也可以表現為屬人管轄權。如前所述，東道國可以依據屬地管轄權在其境內頒布禁兌令或對其境內財產實施征收或國有化措施。對此，1974年《建立國際經濟新秩序宣言》亦加以肯定。而投資母國也可以行使屬人管轄權，對東道國境內具有本國國籍的法人或個人予以保護。國籍的一個正常重要功能是，在與一國有充分聯系的國民和法人受到他國的傷害或損害時確定該國的法律利益。這也是投資母國行使外交保護的法理所在。
2、國民待遇原則 國民待遇原則是指“依據國際法，每一個國家至少必須允許外國人在人身和財產安全方面和本國人民在法律面前平等”。實踐中，多為發達國家的投資母國尤其強調國民待遇原則的重要性，其意志直接體現在BITs中的國民待遇條款。如主要由發達國家組成的經濟與合作組織(OECD)在其1976年《關于國際投資和跨國企業的宣言》及其一系列相關法律文件中。均將國民待遇原則納入其中。而多為發展中國家的東道國對國民待遇原則則采取保留的態度。東道國為抵制投資母國無限制的國民待遇要求，發展出卡爾沃原則。
3、讓渡原則 讓渡是經濟全球化與傳統國家理論碰撞的產物。傳統的國家觀點認為國家是國家在其領土范圍內擁有最高的、排他的權利，即“絕對”。進入20世紀，國際交往的日益密切使得國家間的互相依存日益增強，“絕對”開始受到學者。的質疑，而逐漸被“相對”所取代。“相對”產生的重要因素之一是國際社會大量雙邊或多邊條約的出現，國家通過自愿訂立多邊或雙邊條約來限制其，從而實現的讓渡。常設國際法院在“溫勃勒頓號案”的判決中也明確支持這一觀點：“國家在締結任何承允采取或不采取某種特定行動的條約時是放棄了它的。無疑，任何產生這種義務的條約，在要求締約國以某種方式履行其義務的意義上是對該國的行使加以限制。”而在國際投資法領域，由于多邊投資協定的作用有限，所以讓渡主要以訂立雙邊條約的形式實現，即東道國通過與投資母國在BITs中訂立“保險代位權”的條款來讓渡部分國家。
二、發達國家關于海外投資保險代位權的立法模式
(一)美國模式：制定BITs模式
美國是海外投資保險的鼻祖國。二戰結束后，美國開始實施“馬歇爾計劃”，于1948年創設了海外投資保險制度，并于1971年設立海外私人投資公司(OPIC)，承擔美國私人海外投資保證和保險業務。OPIC承保業務的前提條件之一是投保人進行投資的東道國必須與美國簽署BITs，并訂有專門的代位權條款。
美國模式的優點在于通過BITs改善發展中國家的投資環境，從而達到投資者及其保險人的預期，降低投資風險與成本。同時以條約為依據，使政治風險得以通過法律手段化解，避免經濟問題政治化。而其缺點在于：(1)BITs內容有限。BITs多為美國政府與東道國就OPIC方案如何予以操作的程序性協定，而未對OPIC方案如何具體操作做出協定。(2)BITs覆蓋范圍局域。BITs需要投資母國與東道國主要針對雙方關注的議題逐一開展雙邊談判，難免存在內容設計上的缺失。此外，由于美國展開雙邊談判的對象有限，BITs無法覆蓋所有投資項目，BITs未能覆蓋的投資者由于不具有投保資格，其風險也因此無法得到保險機構的分擔。(3)BITs制定耗時。條約制定過程是國家權利讓渡的過程，雙方都試圖通過談判使其利益最大化，而東道國與投資母國的利益必然發生沖突，因此條約談判過程又是各國妥協與退讓的過程，而這一過程注定不可能一蹴而就。
(二)德國模式：以制定BITs為主，輔之以外交保護模式
德國實行政府與國營公司共同經營海外投資保險業務的模式，即PWC德國復審股份公司和黑爾梅斯信貸擔保股份公司作為德國聯邦政府的人，承辦德國海外私人投資保險業務。承辦公司對投保人提出的投保申請初審同意后，呈交由聯邦經濟部、財政部、外交部以及經濟合作部的代表組成的“部際委員會”審批。與此同時，德國也非常重視BITs在海外投資保險中的地位和作用，原則上要求投資者需向與德國簽署BITs的國家進行投資，但這并非投資者取得投保資格的必要條件。如果部際委員會作出評估，認為投資東道國國內投資環境較好，可以做出承保的例外許可。
德國模式的優點在于將整體與個案、原則與特殊完美結合，既保障了國內投資者的海外投資需求，也平衡了國內海外投資保險機構的風險。因此有學者認為這是海外投資保險代位權最有效的模式。而其缺點在于正是由于存在例外的空間，因此如何把握特殊，是對審批機構的效率、審批人員的素養的極大的考驗。
(三)日本模式：外交保護模式
日本海外投資保險制度始于1956年，并以《貿易保險法》為依據，將“以存在BITs作為承保要件”予以剔除，由國內海外投資保險機構依據外交保護原則行使代位權。
日本模式的優點在于海外投資保險制度的適用范圍不受限制，任何投資者都可以享受國家保護，不會出現保險空白，有利于促進本國海外投資的發展。而其缺點在于：(1)加重了國內海外投資保險機構的負擔。一旦發生保險事故，即政治風險發生在未與日本訂立BITs的國家或地區，國內海外投資保險機構在對投保人作出賠付后，其代位權的行使可能由于東道國政府基于國際法和國內法的各種抗辯而難以實現。(2)容易使經濟問題政治化，不利于國家外交政策的全面實施。
三、我國海外投資保險代位權立法模式的選擇
我國自20世紀80年代初開啟對外直接投資，其中，1979～1985年為中國企業境外投資的起步階段，1986～1996年為我國對外直接投資的迅猛發展階段，1997年至今系我國對外直接投資由高速發展轉向平穩發展的階段。為配合我國海外投資發展的需要，我國在2001年成立了中國出口信用保險公司，專門承辦政策性信用保險業務，其中其開發的“投資保險”產品將匯兌限制、征收、戰爭及政治暴亂、政府違約等風險都納入承保范圍。但其設計的條款及《投資指南》卻忽略了作為海外投資保險制度核心內容的代位權。代位權直接關乎承保機構的正常運作，是整個海外投資保險制度得以存續的基礎。因此，如何建立適合我國國情的海外投資保險代位權模式關乎我國海外投資的順利進行。
通過上述對于發達國家關于海外投資保險代位權不同立法模式的比較，筆者認為美國模式比較適合我國目前的國情。
1、目前我國海外投資與發達國家相比還欠成熟，需要國家予以規范和指引 制定BITs模式，以“在與中國簽署BITs的國家和地區進行投資”作為投資人投保的前提條件，投資者為取得母國保護降低投資風險，在投資時會主動向與中國簽署BITs的國家和地區傾斜，從而達到引導投資方向的目的。
2、“以制定BITs為主，輔之以外交保護模式”的德國模式不適合我國國情 由于德國模式在全面覆蓋本國海外投資的基礎上又設有BITs的保障，因此可以稱之為最完美的模式。但這種“完美”的模式并不適合當前我國的海外投資保險現狀。由于德國模式實行承保機構與審批機構相互獨立的機制，審批機構在審查特殊投資者是否具有投保資格時，會借助于來自于會計師事務所、銀行、商業協會等專家的智力支持，從而保障審查的效率和質量。而我國目前仍無法具備相當的條件，因此不適合采取德國模式。
3、與日本的外交保護模式相比，制定BITs模式既符合國家的利益，也能夠更好地保護投資者的權益 如前所述，外交保護模式的缺點是經濟糾紛政治化，國家過多介入私人糾紛，不利于國家外交關系的正常開展。因此，如果將海外投資納入外交保護，一方面必將牽扯國家過多精力，而如果外交保護無法實現，國內海外投資保險機構作出賠付后，國家必定要予以部分財政支持，因而又占用國家過多資金。另一方面，外交保護模式也不利于充分保障投資者權益。海外投資者的最大風險莫過于政治風險，當發生爭議時，糾紛能否得到及時解決、損失能否得到及時賠付對于投資者而言至關重要。由于外交保護受到“國際連續原則”、“用盡當地救濟原則”、“卡爾沃原則”等諸多因素的限制，因此依靠外交保護行使代位權必定耗時耗事，投資者將無法獲得充分及時賠付的制度保障。較之外交保護模式，采取BITs模式更利于代位權的順利行使。如果東道國與我國簽訂的BITs中訂有代位權條款，根據條約必守原則，東道國懾于違約可能產生的國家責任，自愿讓渡部分，允許我國海外投資保險機構對其行使代位權，從而保障投資的權益。
4、制定BITs模式已成為海外投資保險代位權立法的一種發展趨勢 從1989年的385份BITs到2003年的2265份BITs，BITs越來越為廣大投資母國與東道國所接受，成為規范海外投資保險代位權的主要法律依據。我國自1982年與瑞典簽署第一份BITs以來，一直致力于通過制定BITs來規范我國的國際投資法制環境，截至2009年7月6日，我國已簽署了108份BITs。從我國目前簽署的BITs來看，大多包含代位權條款，如我國與羅馬尼亞《關于相互促進和保護投資的協定》第6條就規定：“如果締約一方根據其對在締約另一方領土內的某項投資所作的保證向其投資者支付了款項，締約另一方應承認締約一方對該投資者的權利和義務的代位。”此外，我國參加的多邊投資保護協定《MIGA公約》也規范了代位權條款，因此我國完全具備通過BITs中的代位權條款實現海外投資保護的現實基礎和法律依據。
海外投資保險制度（overseasinvestmentinsurancescheme）又稱海外投資保證制度（investmentguaranteeprogram），是資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風險，提供保險或保證，投資者向本國保險機構申請保險后，若承保的政治風險發生，致使投資者遭受損失，則由國內保險機構賠償其損失的制度。投資者向本國投資保險機構申請保險，在獲得批準后，若承保的政治風險發生，致使投資者蒙受損失，則由國內保險機構補償其損失。國際法條文中，通常用“海外投資保證制度”代替“海外投資保險制度”，從嚴格意義上講，海外投資保險制度與海外投資保證制度是既有區別又有聯系的。承保范疇的區別：海外投資保險制度，是國家政府支持下的一種特殊的保險制度，承保范圍只限于政府指定的政治風險；海外投資保證制度，不僅包括對政治風險的承保，而且也包括對非政治性的商業風險的承保。賠償方式上的區別：投資保證，一般對所受損失進行全部補償；投資保險，只按投資的一定比例并且基于一定條件進行補償。從功能的聯系上講，二者是一致的，都是為了鼓勵、促進、保護本國海外投資而建立的保障制度。
二、海外投資保險制度立法模式的幾種類型介紹
（一）雙邊模式
雙邊模式是以雙邊保護協定的存在作為承保海外投資風險的前提，即美國與東道國訂有雙邊投資保護協定，投資者只有在于美國簽訂雙邊投資保護協定的國家投資，才可以申請保險。當規定的政治風險出現，美國向投資者賠償損失后，就取得了法定的代位權求償權。美國政府就有權向東道國索賠。
（二）單邊模式
日本的海外投資保險制度采用的是與美國截然不同的單邊模式。即不以日本同東道國訂立的雙邊保證協定為前提，只依據日本的國內法，就可以對海外投資進行保險。
（三）多邊模式
多邊模式又稱混合模式，以德國為代表。多邊模式將雙邊模式與單邊模式結合在一起，以雙邊模式為主，以單邊模式為輔，比單純的雙邊模式和單邊模式更具有靈活性。即與德國訂有雙邊保護協定的東道國采用雙邊模式，未與德國訂有雙邊保護協定的東道國采用單邊模式。將單邊模式與雙邊模式結合在一起后者，交相為用，以便更好得促進海外投資事業的發展，保護海外投資。
三、關于建立我國海外頭投資保險制度模式選擇的幾種學說
目前，過于構建我國海外投資保險制度的模式，學界的學說基本可以歸納為三類：
第一種主張，我國的海外投資保險制度應采取日本式的單邊主義模式。即投資保險制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護制度為法定前提。主張單邊模式的理由是，我國與他國訂立的投資保護協定數量并不多，若實行雙邊模式，會使許多在沒有與我國訂立雙邊投資保護協定的國家投資的投資者，得不到投資保險的保護，即投資保險制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護制度為法定前提，也會使海外投資保險制度發揮作用的范圍受到限制。
第二種主張，我國的海外投資保險制度應實行美國式的雙邊主義模式。即，投資者只能在與母國簽訂雙邊投資保護協定的國家投資才能加入保險。也就是將國家間的海外投資保護協定作為投資母國國內法的海外投資保險制度的法定前提。雙邊模式的海外投資保險制度的最大的優勢是，有利于代位權的實現。
第三種主張，采用德國式的混合模式。一部分學者主張，采取單邊模式還是雙邊模式要依東道國的政治風險的大小而定，對于在政治風險小的國家投資，采取單邊主義的模式，對于在政治風險大的國家投資采取雙邊主義模式。另一部分學者主張，對于在于我國訂立雙邊投資保證協定的國家投資，采取雙邊模式；對于在沒有與我國訂立雙邊投資保護協定的國家投資，采用單邊便模式。
我國在建立海外投資保險制度應充分考慮我國的經濟發展的實際狀況和海外投資的發展現狀。依據現實，根據實際需要，全面考察三種制度模式的利弊，做出科學合理有效的制度模式設計。
四、單邊模式與雙邊模式的比較分析
就雙邊模式而言，他有許多單邊模式所不具備的優點：
1.雙邊保險制度可以解決本國政府在私人海外投資保險機構的代位權中的出訴權問題。出訴權是指，投資國母國政府將本國海外投資保險的保險機構的向東道國政府行使代位求償權的請求提交國際法庭，或通過外交渠道支持這種代位求償請求權的資格。在海外投資保險制度中經常出現投保人國籍不連續的情況，在這種情況下，出訴權是否要遵守國籍連續原則，國際上尚無共識，而雙邊保護制度中投資國和東道國可以通過簽訂條約商定是否適用“國籍連續”原則。
2.雙邊保險制度能加強本國海外投資的保險機構代位求償權的法律效力。投資母國的海外投資保險機構通過代位權的行使將投資者與東道國的經濟關系轉化為投資母國同東道國間的官方的關系。對于求償主體的變更往往會遭到東道國拒絕，在這種情形下，承保機構可以尋求外交保護或簽訂雙邊投資保護協定，然而外交保護受很多不確定因素的影響和嚴格原則的制約，而雙邊投資保護協定可以使代位權確定化、公法化，為保險機構代位權的實現提供了充分有效的制度保證。
但是，雙邊模式的保險制度和單邊模式的保險制度相比也有其不可避免的缺陷，雙邊模式的保險制度，以投資母國與東道國的雙邊保護協定為前提，這就排除了一部分與投資母國未簽訂雙邊投資保護協定的國家或地區的投資者，這些投資者無法享有投資保險制度的保護。而單邊模式投資保險制度下的海外投資者不受雙邊投資保護協定的限制，在任何國家地區投資的海外投資者都可以受到平等的保護。但是單邊制度下通過外交權途徑行使代位權受到一定的限制。如“國籍連續原則”“用盡當地救濟原則”“卡沃爾條款”的限制，這些限制使海外投資保險制度的施行處于不確定狀態。
五、我國海外投資保險制度雙邊模式的確立
筆者認為，根據我國海外投資發展的現實以及我國國情，我國適合采用美國式的雙邊模式的海外投資保證制度。雙邊模式最大的優點在于能保證海外投資承保機構的代位權的實現。在雙邊投資保護協定承認兩國海外投資保險機構的代位權的前提下，國際法上的履約義務使得原屬國際私人契約關系的這類代位賠償關系上升為國際法上的法律關系，從而使得海外投資行為受到國際法層面的保護。相對單純依靠外交權追償的單邊保證模式，雙邊模式可以有效地消除東道國政府援引“卡沃爾主義”條款拒絕投資母國依據外交保護提出國際索賠。也可以避免因“用盡當地救濟原則”“國籍持續原則”給糾紛處理帶來的不便。具體表現在以下幾個方面：
雙邊模式的海外投資保險制度有利于代位權的實現。根據國際法原則，國家間的地位是平等的，任何國家都沒有權利將本國的意志施加給別的國家，因而海外投資保險制度中最重要的權利——代位權，只有在東道國認可的前提下，才可以順利實現。因而雙邊模式是在兩國訂立雙邊投資保障協議的前提下，投資母國的代位權得到東道國的認可的前提下實施的，因而雙邊模式更有利于代位權的實現。
通過外交保護來行使代位權相比通過雙邊投資保護協定來行使代位權要受到更多的限制。外交保護權只有存在投資者在東道國受到不法侵害或不公正待遇時，東道國不提供救濟或救濟不合理時，投資者要求母國通過外交途徑對其進行保護。但實踐中外交權的行使是相當瑣碎復雜的。在國際慣例中，國家代表投資者通過外交途徑向東道國求償，要受到嚴格的條件（用盡當地救濟原則、國際持續原則）制約。除非投資者得不到東道國合理的司法行政救濟，否則外交保護權利是不可以行使的。同時，要求投資者受侵害期間或提出外交保護時屬于被請求國國民。可見如果不符合“用盡當地救濟原則”“國籍持續原則”，便會使海外投資保險制度中的代位權的實現受到阻礙。除此之外，“卡沃爾主義”被拉美廣大的發展中國家認可，投資者只有在放棄外交保護的前提下，才可以在東道國投資。目的在于防止發達國家濫用外交權以此損害東道國的國家利益。我國目前海外投資集中在發展中國家，在這種單邊模式下，通過外交途徑來實現代位權是相當困難的。
雙邊模式可以快捷地解決投資爭議。從對海外投資者提供的保護的實際效果來看，雙邊保護模式能跟有效的保護投資者的利益。濰坊學院教師王春燕認為，投資者能否得到有效的保護不僅要看投資者的損失能否及時得到賠償，更要看賠償后投資者能否盡快擺脫與東道國的投資糾紛。效率對于海外投資事業的發展至關重要，而在單邊模式下，投資者只能在用盡當地救濟之后，才可以向母國尋求外交保護，此過程耗費時間和精力使整個運作過程效率低下。而雙邊模式下的海外投資保險制度可以使投資者及時得到賠償，盡快脫離糾紛，把精力盡快地投入到建設投資項目中去。及時得到賠償、盡快解決糾紛是投資者投保的真正目的，卷入無休止的繁瑣的政治紛爭絕非投資者所愿。所以，雙邊模式的海外投資保險制度，能使經濟糾紛通過商業化途徑解決，避免了國際經濟糾紛的政治化。
雙邊模式的海外投資保險制度可以降低政治風險的可能性。雙邊模式的海外投資保險制度，不僅有“防患于未然”的功能，也有“補救于已然”的功能。在單邊模式的保險制度下，投資國與東道國之間沒有訂立了雙邊投資保護協議，東道國的政治風險活動不受協議約束，同時對投資國沒有保障對方投資安全的義務。這就造成了在東道國制造有可能損害投資者利益的行為時就可以肆無忌憚無所顧忌。尤其是在某些發展中國家，事后利用“卡沃爾條款”來拒絕投資母國的外交保護。而目前，我國的大部分的海外投資在發展中國家，發展中國相對政局動蕩、法律不健全，采用單邊模式風險太大。而雙邊模式與單邊模式相比最大的優勢在于，投資母國與東道國訂立了雙邊投資保護協定，兩國之間的關系由具有平等地位的國家關系，轉化為東道國對投資母國具有保護其投資安全的國際義務的關系。在東道國違約時就不得不顧及由違約導致的國家責任。在制造政治風險時就會有所考慮，從客觀上降低了海外投資的政治風險。
用雙邊模式的海外投資保險制度符合我國國情，有利于經濟的長遠發展。海外投資保險制度的模式確立，應由我國的現實國情和投資發展的現狀來決定。即根據國情需要，如何最大程度上維護好國家利益是選擇投資保險制度模式的根本標準。雙邊模式最大的缺陷在于使投資東道國的范圍受到一定的限制。但是這個缺陷與投資母國代位權的順利實現相比，似乎是微不足道的。
改革開放三十年來，我國的經濟發展發生了翻天覆地的變化，但是整體水平比較弱，還處于市場經濟的初級階段，海外投資的規模、質量、效益與發達國家相比還有很大的差距。制約我國經濟發展的主要瓶頸之一還是資金不足，所以引進外資和國際融資一直是我國開放型經濟的主旋律。目前，國家也鼓勵有能力的企業“走出去”，但是國家的政策只是鼓勵、支持，不是大力提倡。我國的海外投資還處于初級階段，發展還不成熟完善，需要國家的宏觀調控和引導。而雙邊模式的保險制度，可以通過對投資項目的審批，引導投資者的投資方向。向與我國訂立雙邊保護協定的國家投資，這樣的國家一般與我國的關系比較友好，社會、政治、經濟、法律發展相對穩定完善，在這樣的東道國投資會更有利于海外投資事業的發展。對海外投資的引導調控作用是單邊模式的保險制度所不具備的。
雙邊模式的海外投資保險制度對我國海外投資保險事業的發展也至關重要。根據國際慣例，海外投資保險都是由國家財政支持，一旦代位權無法實現，就等于用國家財政補貼私人海外投資的由政治風險帶來的損失。這對于海外投資保險的發展是相當不利的，對海外投資事業的長遠發展也會帶來不利影響。
海外投資保險制度與雙邊投資保護協定相輔相成，不可分而治之。國內法層面上的海外投資保險制度需要國際法層面上的雙邊投資保護協定的支持。國際法層面上的雙邊投資保護協定具有“防患于未然的作用”，而國內法的海外投資保險制度可以“補救損失于已然”，兩個功能相互補充、相互作用，從而防范風險的發生，補救風險帶來的損失，促進我國海外投資的發展。目前，我國已經與世界100多個國家訂立了雙邊投資保護協定，其中已經包括了我國海外投資的相對集中的20多個國家，其中絕大多數條款都規定了“代位權”，而且目前簽約國的范圍還在不斷擴大。這樣從簽約的數量和范圍上看基本能滿足我國海外投資處于初級階段的發展要求。
綜上所述，雙邊模式順利的解決了海外投資保險制度中最核心最關鍵的代位權問題，具有單邊模式不可比擬的優勢，根據我國國情，雙邊模式的海外投資保險制度的建立對海外投資的長遠發展都十分有利。
【摘要】改革開放三十年，尤其是在加入WTO之后，我國越來越的企業開始走出國門進行海外投資，參與國際競爭，在海外投資事業取得可喜進展的同時，海外政治風險對我國的海外投資的危脅是不容忽視的，因而，與國際接軌建立海外投資保險勢在必行。建立海外投保險制度國際通行的模式一般有三種：單邊模式、雙邊模式、混合模式。我國的海外投資保險制度立法模式選擇應該根據具體國情而定。
【關鍵詞】海外投資保險制度單邊模式雙邊模式混合模式
參考文獻：
[1]余勁松.國際投資法.法律出版社，1997.
[2]王傳麗.國際經濟法.高教出版社，2005：367.
[3]王春燕.我國海外投資保險的法律模式研究.湖北法學，2007，（02）.
[4]孫曉暉.借鑒外國經驗，構建我國對外直接投資信用保證制度的設想.財經研究，2001，（3）.
【關鍵詞】海外投資保險制度 單邊模式 雙邊模式混合模式
一、海外投資保險制度的概念
海外投資保險制度（overseas investment insurance scheme）又稱海外投資保證制度（investment guarantee program），是資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風險，提供保險或保證，投資者向本國保險機構申請保險后，若承保的政治風險發生，致使投資者遭受損失，則由國內保險機構賠償其損失的制度。投資者向本國投資保險機構申請保險，在獲得批準后，若承保的政治風險發生，致使投資者蒙受損失，則由國內保險機構補償其損失。國際法條文中，通常用“海外投資保證制度”代替“海外投資保險制度”，從嚴格意義上講，海外投資保險制度與海外投資保證制度是既有區別又有聯系的。承保范疇的區別：海外投資保險制度，是國家政府支持下的一種特殊的保險制度，承保范圍只限于政府指定的政治風險；海外投資保證制度，不僅包括對政治風險的承保，而且也包括對非政治性的商業風險的承保。賠償方式上的區別：投資保證，一般對所受損失進行全部補償；投資保險，只按投資的一定比例并且基于一定條件進行補償。從功能的聯系上講，二者是一致的，都是為了鼓勵、促進、保護本國海外投資而建立的保障制度。
二、海外投資保險制度立法模式的幾種類型介紹
（一）雙邊模式
雙邊模式是以雙邊保護協定的存在作為承保海外投資風險的前提，即美國與東道國訂有雙邊投資保護協定，投資者只有在于美國簽訂雙邊投資保護協定的國家投資，才可以申請保險。當規定的政治風險出現，美國向投資者賠償損失后，就取得了法定的代位權求償權。美國政府就有權向東道國索賠。
（二）單邊模式
日本的海外投資保險制度采用的是與美國截然不同的單邊模式。即不以日本同東道國訂立的雙邊保證協定為前提，只依據日本的國內法，就可以對海外投資進行保險。
（三）多邊模式
多邊模式又稱混合模式，以德國為代表。多邊模式將雙邊模式與單邊模式結合在一起，以雙邊模式為主，以單邊模式為輔，比單純的雙邊模式和單邊模式更具有靈活性。即與德國訂有雙邊保護協定的東道國采用雙邊模式，未與德國訂有雙邊保護協定的東道國采用單邊模式。將單邊模式與雙邊模式結合在一起后者，交相為用，以便更好得促進海外投資事業的發展，保護海外投資。
三、關于建立我國海外頭投資保險制度模式選擇的幾種學說
目前，過于構建我國海外投資保險制度的模式，學界的學說基本可以歸納為三類：
第一種主張，我國的海外投資保險制度應采取日本式的單邊主義模式。即投資保險制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護制度為法定前提。主張單邊模式的理由是，我國與他國訂立的投資保護協定數量并不多，若實行雙邊模式，會使許多在沒有與我國訂立雙邊投資保護協定的國家投資的投資者，得不到投資保險的保護，即投資保險制度不以投資母國和東道國之間簽訂雙邊投資保護制度為法定前提，也會使海外投資保險制度發揮作用的范圍受到限制。
第二種主張，我國的海外投資保險制度應實行美國式的雙邊主義模式。即，投資者只能在與母國簽訂雙邊投資保護協定的國家投資才能加入保險。也就是將國家間的海外投資保護協定作為投資母國國內法的海外投資保險制度的法定前提。雙邊模式的海外投資保險制度的最大的優勢是，有利于代位權的實現。
第三種主張，采用德國式的混合模式。一部分學者主張，采取單邊模式還是雙邊模式要依東道國的政治風險的大小而定，對于在政治風險小的國家投資，采取單邊主義的模式，對于在政治風險大的國家投資采取雙邊主義模式。另一部分學者主張，對于在于我國訂立雙邊投資保證協定的國家投資，采取雙邊模式；對于在沒有與我國訂立雙邊投資保護協定的國家投資，采用單邊便模式。
我國在建立海外投資保險制度應充分考慮我國的經濟發展的實際狀況和海外投資的發展現狀。依據現實，根據實際需要，全面考察三種制度模式的利弊，做出科學合理有效的制度模式設計。
四、單邊模式與雙邊模式的比較分析
就雙邊模式而言，他有許多單邊模式所不具備的優點：
1.雙邊保險制度可以解決本國政府在私人海外投資保險機構的代位權中的出訴權問題。出訴權是指，投資國母國政府將本國海外投資保險的保險機構的向東道國政府行使代位求償權的請求提交國際法庭，或通過外交渠道支持這種代位求償請求權的資格。在海外投資保險制度中經常出現投保人國籍不連續的情況，在這種情況下，出訴權是否要遵守國籍連續原則，國際上尚無共識，而雙邊保護制度中投資國和東道國可以通過簽訂條約商定是否適用“國籍連續”原則。
2.雙邊保險制度能加強本國海外投資的保險機構代位求償權的法律效力。投資母國的海外投資保險機構通過代位權的行使將投資者與東道國的經濟關系轉化為投資母國同東道國間的官方的關系。對于求償主體的變更往往會遭到東道國拒絕，在這種情形下，承保機構可以尋求外交保護或簽訂雙邊投資保護協定，然而外交保護受很多不確定因素的影響和嚴格原則的制約，而雙邊投資保護協定可以使代位權確定化、公法化，為保險機構代位權的實現提供了充分有效的制度保證。
但是，雙邊模式的保險制度和單邊模式的保險制度相比也有其不可避免的缺陷，雙邊模式的保險制度，以投資母國與東道國的雙邊保護協定為前提，這就排除了一部分與投資母國未簽訂雙邊投資保護協定的國家或地區的投資者，這些投資者無法享有投資保險制度的保護。而單邊模式投資保險制度下的海外投資者不受雙邊投資保護協定的限制，在任何國家地區投資的海外投資者都可以受到平等的保護。但是單邊制度下通過外交權途徑行使代位權受到一定的限制。如“國籍連續原則”“用盡當地救濟原則”“卡沃爾條款”的限制，這些限制使海外投資保險制度的施行處于不確定狀態。
五、我國海外投資保險制度雙邊模式的確立
筆者認為，根據我國海外投資發展的現實以及我國國情，我國適合采用美國式的雙邊模式的海外投資保證制度。雙邊模式最大的優點在于能保證海外投資承保機構的代位權的實現。在雙邊投資保護協定承認兩國海外投資保險機構的代位權的前提下，國際法上的履約義務使得原屬國際私人契約關系的這類代位賠償關系上升為國際法上的法律關系，從而使得海外投資行為受到國際法層面的保護。相對單純依靠外交權追償的單邊保證模式，雙邊模式可以有效地消除東道國政府援引“卡沃爾主義”條款拒絕投資母國依據外交保護提出國際索賠。也可以避免因“用盡當地救濟原則”“國籍持續原則”給糾紛處理帶來的不便。具體表現在以下幾個方面：
雙邊模式的海外投資保險制度有利于代位權的實現。根據國際法原則，國家間的主權地位是平等的，任何國家都沒有權利將本國的意志施加給別的國家，因而海外投資保險制度中最重要的權利——代位權，只有在東道國認可的前提下，才可以順利實現。因而雙邊模式是在兩國訂立雙邊投資保障協議的前提下，投資母國的代位權得到東道國的認可的前提下實施的，因而雙邊模式更有利于代位權的實現。
通過外交保護來行使代位權相比通過雙邊投資保護協定來行使代位權要受到更多的限制。外交保護權只有存在投資者在東道國受到不法侵害或不公正待遇時，東道國不提供救濟或救濟不合理時，投資者要求母國通過外交途徑對其進行保護。但實踐中外交權的行使是相當瑣碎復雜的。在國際慣例中，國家代表投資者通過外交途徑向東道國求償，要受到嚴格的條件（用盡當地救濟原則、國際持續原則）制約。除非投資者得不到東道國合理的司法行政救濟，否則外交保護權利是不可以行使的。同時，要求投資者受侵害期間或提出外交保護時屬于被請求國國民。可見如果不符合“用盡當地救濟原則”“國籍持續原則”，便會使海外投資保險制度中的代位權的實現受到阻礙。除此之外，“卡沃爾主義”被拉美廣大的發展中國家認可，投資者只有在放棄外交保護的前提下，才可以在東道國投資。目的在于防止發達國家濫用外交權以此損害東道國的國家利益。我國目前海外投資集中在發展中國家，在這種單邊模式下，通過外交途徑來實現代位權是相當困難的。
雙邊模式可以快捷地解決投資爭議。從對海外投資者提供的保護的實際效果來看，雙邊保護模式能跟有效的保護投資者的利益。濰坊學院教師王春燕認為，投資者能否得到有效的保護不僅要看投資者的損失能否及時得到賠償，更要看賠償后投資者能否盡快擺脫與東道國的投資糾紛。效率對于海外投資事業的發展至關重要，而在單邊模式下，投資者只能在用盡當地救濟之后，才可以向母國尋求外交保護，此過程耗費時間和精力使整個運作過程效率低下。而雙邊模式下的海外投資保險制度可以使投資者及時得到賠償，盡快脫離糾紛，把精力盡快地投入到建設投資項目中去。及時得到賠償、盡快解決糾紛是投資者投保的真正目的，卷入無休止的繁瑣的政治紛爭絕非投資者所愿。所以，雙邊模式的海外投資保險制度，能使經濟糾紛通過商業化途徑解決，避免了國際經濟糾紛的政治化。
雙邊模式的海外投資保險制度可以降低政治風險的可能性。雙邊模式的海外投資保險制度，不僅有“防患于未然”的功能，也有“補救于已然”的功能。在單邊模式的保險制度下，投資國與東道國之間沒有訂立了雙邊投資保護協議，東道國的政治風險活動不受協議約束，同時對投資國沒有保障對方投資安全的義務。這就造成了在東道國制造有可能損害投資者利益的行為時就可以肆無忌憚無所顧忌。尤其是在某些發展中國家，事后利用“卡沃爾條款”來拒絕投資母國的外交保護。而目前，我國的大部分的海外投資在發展中國家，發展中國相對政局動蕩、法律不健全，采用單邊模式風險太大。而雙邊模式與單邊模式相比最大的優勢在于，投資母國與東道國訂立了雙邊投資保護協定，兩國之間的關系由具有平等地位的主權國家關系，轉化為東道國對投資母國具有保護其投資安全的國際義務的關系。在東道國違約時就不得不顧及由違約導致的國家責任。在制造政治風險時就會有所考慮，從客觀上降低了海外投資的政治風險。
用雙邊模式的海外投資保險制度符合我國國情，有利于經濟的長遠發展。海外投資保險制度的模式確立，應由我國的現實國情和投資發展的現狀來決定。即根據國情需要，如何最大程度上維護好國家利益是選擇投資保險制度模式的根本標準。雙邊模式最大的缺陷在于使投資東道國的范圍受到一定的限制。但是這個缺陷與投資母國代位權的順利實現相比，似乎是微不足道的。
改革開放三十年來，我國的經濟發展發生了翻天覆地的變化，但是整體水平比較弱，還處于市場經濟的初級階段，海外投資的規模、質量、效益與發達國家相比還有很大的差距。制約我國經濟發展的主要瓶頸之一還是資金不足，所以引進外資和國際融資一直是我國開放型經濟的主旋律。目前，國家也鼓勵有能力的企業“走出去”，但是國家的政策只是鼓勵、支持，不是大力提倡。我國的海外投資還處于初級階段，發展還不成熟完善，需要國家的宏觀調控和引導。而雙邊模式的保險制度，可以通過對投資項目的審批，引導投資者的投資方向。向與我國訂立雙邊保護協定的國家投資，這樣的國家一般與我國的關系比較友好，社會、政治、經濟、法律發展相對穩定完善，在這樣的東道國投資會更有利于海外投資事業的發展。對海外投資的引導調控作用是單邊模式的保險制度所不具備的。
雙邊模式的海外投資保險制度對我國海外投資保險事業的發展也至關重要。根據國際慣例，海外投資保險都是由國家財政支持，一旦代位權無法實現，就等于用國家財政補貼私人海外投資的由政治風險帶來的損失。這對于海外投資保險的發展是相當不利的，對海外投資事業的長遠發展也會帶來不利影響。
海外投資保險制度與雙邊投資保護協定相輔相成，不可分而治之。國內法層面上的海外投資保險制度需要國際法層面上的雙邊投資保護協定的支持。國際法層面上的雙邊投資保護協定具有“防患于未然的作用”，而國內法的海外投資保險制度可以“補救損失于已然”，兩個功能相互補充、相互作用，從而防范風險的發生，補救風險帶來的損失，促進我國海外投資的發展。目前，我國已經與世界100多個國家訂立了雙邊投資保護協定，其中已經包括了我國海外投資的相對集中的20多個國家，其中絕大多數條款都規定了“代位權”，而且目前簽約國的范圍還在不斷擴大。這樣從簽約的數量和范圍上看基本能滿足我國海外投資處于初級階段的發展要求。
綜上所述，雙邊模式順利的解決了海外投資保險制度中最核心最關鍵的代位權問題，具有單邊模式不可比擬的優勢，根據我國國情，雙邊模式的海外投資保險制度的建立對海外投資的長遠發展都十分有利。
參考文獻：
[1]余勁松.國際投資法.法律出版社，1997.
[2]王傳麗.國際經濟法.高教出版社，2005：367.
[3]王春燕.我國海外投資保險的法律模式研究.湖北法學，2007，（02）.
[4]孫曉暉.借鑒外國經驗，構建我國對外直接投資信用保證制度的設想.財經研究，2001，（3）.
海外投資保險制度(investmentinsurancescheme)是資本輸出國為保護與鼓勵本國私人海外投資而建立的一項重要的國內法制度。
由于私人直接投資的特殊性,私人向海外進行投資時會遇到各種各樣的風險,最令投資者憂慮的莫過于與東道國政治、社會、法律密切相關的非商業風險,即政治風險(politicalrisks)。例如:投資東道國基于本國公共利益的需要,對外國投資者的財產實行的國有化或征收;為了維持本國的國際收支平衡實行的外匯管制;東道國發生的戰爭、內亂等等,這些事故將使外國投資者的財產遭受重大損失,乃至經營不能繼續。政治風險均基于東道國權力而為,在強大的公權力面前,投資者只能望“險”興嘆,而無法放心大膽地把手中的資金投向本是廣闊而具有巨大潛力的海外市場。
為消除投資者的顧慮,資本輸出國政府建立了海外投資保險制度以保護本國投資者。該制度的運行機制是資本輸出國通過特設的或指定的保險機構對本國海外投資者在投資所在國(即東道國)所面臨的政治風險提供直接保險或保證,一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發生政治風險而遭受損失,即由該保險機構予以補償,之后該保險機構將取得代位求償權,由其代表國家替代海外投資者的地位向東道國代位索賠。
二、我國海外投資保險法律保護的現狀
目前我國尚未建立完整的海外投資保險制度,調整我國海外投資的法律散見于不同的法律文件之中,分為國內法和國際法兩個層面。在國內法方面,國務院1985年頒布了《保險企業管理暫行條例》,授權中國人民保險公司經營有關國有企業,外資企業,中外合資企業的各種保險業務,中國人民保險公司也據此頒布了《外國投資保險(政治風險)條例》,對外商在華投資的非商業風險(即戰爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等政治風險)提供了法律上和經濟上的保障,但對中國法人和自然人在海外投資的同類風險則缺乏明確的規定。1995年10月開始實施的《中國人民共和國保險法》在其有關“財產保險合同”的法律條文中,也沒有針對海外投資的非商業性風險實行保險的專門規定。在國際法方面,一是雙邊條約,即我國與外國簽訂的一系列雙邊投資保險協定以及有關的保險協定;二是多邊條約,我國參加的調整海外投資保險的多邊條約主要是1988年4月30日,我國經批準加入的《多邊投資擔保公約》(《漢城公約》)。總體來說,調整我國海外投資的國際法規范數量更多,體系更完整,內容更詳實。在效力上也優于國內法規范。
三、關于我國建立海外投資保險制度的具體構想
1.關于承保機構。對于我國承保機構的建立,可以采取審批和保險相對分立的體制模式。在中國人民保險公司(簡稱“人保”)內部設立一個新的獨立的機構,專門負責我國海外投資保險的經營。該機構應該受國務院委托,獨立運做,獨立核算,以服務于保護我國海外投資為終極目標,與其他的承保一般商業保險的業務相區別。再建立一個統一的“承保委員會”負責投保審批,從國家財政計劃上對可承保的海外投資項目賠償金額做出合理的安排。
2.關于被保險人。直接投資者,但是各國的規定并不完全一致。筆者認為,我國的海外投資保險制度中合格的投資者應該包括:(1)具有中國國籍的自然人。(2)具有中國國籍的法人或者其他經濟組織。(3)全部資本或50%以上資本為具有中國國籍的自然人,法人或其他經濟組織所有或控制的外國法人,其他經濟組織。
3.關于合格的投資。合格的投資一般包括兩個方面的內容:
(1)合格的投資項目。應該具備的條件有三:一是海外投資必須有利于我國的經濟發展與壯大;二是應該獲得東道國的批準,能夠為東道國也帶來良好的經濟效益。三是一般限于新投資,包括新建企業,舊企業的擴大,現代化及發展。
(2)合格的投資形式。一般只要依海外投資東道國的法律及我國的相關法律規定允許的適當的投資,不論何種形式都應該給予承保,包括各種股權投資、證券投資、貸款投資等。但是對投資項目所給予的最高投資保險金額應該以總投資額的80%-90%為宜,剩下的部分由投資者自己來承擔。這樣可以提醒投資者在遇到風險時盡到自己勤勉和注意的義務。
4.關于承保的風險。各國海外投資保險制度和多邊投資擔保機構均將承保范圍限于政治風險,主要包括外匯險,征用險和戰爭險。我國也應該將這三種政治風險作為基本承保險別。至于其他類型的風險,考慮到我國海外投資保險制度還不發達,經驗還不足,可以暫時不予以承保。
5.關于代位權。代位權是指保險人在保險事故發生后向投資人支付了保險金后,處于投保人的地位向東道國索取賠償的權利。筆者認為行使代位權的依據應以國際法上的外交保護為基礎,加快與其他國家簽訂雙邊投資保證協議的步伐,以協議作為行使代位權的依據更有嚴肅的國際法上的條約效力。
四、結語
總之,我國海外直接投資事業的不斷拓展需要我國建立自己的海外投資保證制度。構建我國海外投資保險制度應注意吸納各國共通的實踐做法,也要適應國情需要采取一些靈活具體的立法措施以周全地保護我國海外投資及投資利益。
摘要:海外投資者在從事海外投資過程中不可避免地會遇到僅憑自身的力量無法克服的政治風險。隨著我國加入WTO和海外投資的不斷發展,確立完善的海外投資保險制度已勢在必行。本文在對海外投資保險制度進行簡介的基礎上,對我國海外投資保險法律制度的構建進行了一些思考。
關鍵詞:海外投資海外投資保險制度政治風險
參考文獻:
[1]姚梅鎮,《國際投資法》,武漢大學出版社,1989年修訂版.
[2]蔡志剛,《美日海外投資保險制度及其啟示》,載于《國際經濟合作》1994年第12期.
[3]《維也納公約條約法公約》.
[4]吳智,《建立我國海外投資保險制度體系的法律思考》,載于《現代法學》2002年10月第24卷第5期.
[5]張志元,《日本的海外投資保險制度及給我國的啟示》,載于《現代日本經濟》1997年第5期.
[6]余勁松,《國際投資法》,北京,法律出版社,1997年版.
關鍵詞:海外投資 海外投資保險制度 政治風險
一、海外投資保險制度基本情況考察
海外投資保險制度(investment insurance scheme)是資本輸出國為保護與鼓勵本國私人海外投資而建立的一項重要的國內法制度。
由于私人直接投資的特殊性,私人向海外進行投資時會遇到各種各樣的風險,最令投資者憂慮的莫過于與東道國政治、社會、法律密切相關的非商業風險,即政治風險(political risks)。例如:投資東道國基于本國公共利益的需要,對外國投資者的財產實行的國有化或征收;為了維持本國的國際收支平衡實行的外匯管制;東道國發生的戰爭、內亂等等,這些事故將使外國投資者的財產遭受重大損失,乃至經營不能繼續。政治風險均基于東道國主權權力而為,在強大的公權力面前,投資者只能望“險”興嘆,而無法放心大膽地把手中的資金投向本是廣闊而具有巨大潛力的海外市場。
為消除投資者的顧慮,資本輸出國政府建立了海外投資保險制度以保護本國投資者。該制度的運行機制是資本輸出國通過特設的或指定的保險機構對本國海外投資者在投資所在國(即東道國)所面臨的政治風險提供直接保險或保證,一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發生政治風險而遭受損失,即由該保險機構予以補償,之后該保險機構將取得代位求償權,由其代表國家替代海外投資者的地位向東道國代位索賠。
二、我國海外投資保險法律保護的現狀
目前我國尚未建立完整的海外投資保險制度,調整我國海外投資的法律散見于不同的法律文件之中,分為國內法和國際法兩個層面。在國內法方面,國務院1985年頒布了《保險企業管理暫行條例》,授權中國人民保險公司經營有關國有企業,外資企業,中外合資企業的各種保險業務,中國人民保險公司也據此頒布了《外國投資保險(政治風險)條例》,對外商在華投資的非商業風險(即戰爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等政治風險)提供了法律上和經濟上的保障,但對中國法人和自然人在海外投資的同類風險則缺乏明確的規定。1995年10月開始實施的《中國人民共和國保險法》在其有關“財產保險合同”的法律條文中,也沒有針對海外投資的非商業性風險實行保險的專門規定。 在國際法方面,一是雙邊條約,即我國與外國簽訂的一系列雙邊投資保險協定以及有關的保險協定;二是多邊條約,我國參加的調整海外投資保險的多邊條約主要是1988年4月30日,我國經批準加入的《多邊投資擔保公約》(《漢城公約》)。總體來說,調整我國海外投資的國際法規范數量更多,體系更完整,內容更詳實。在效力上也優于國內法規范。
三、關于我國建立海外投資保險制度的具體構想
1. 關于承保機構。對于我國承保機構的建立,可以采取審批和保險相對分立的體制模式。在中國人民保險公司(簡稱“人保”)內部設立一個新的獨立的機構,專門負責我國海外投資保險的經營。該機構應該受國務院委托,獨立運做,獨立核算,以服務于保護我國海外投資為終極目標,與其他的承保一般商業保險的業務相區別。再建立一個統一的“承保委員會”負責投保審批,從國家財政計劃上對可承保的海外投資項目賠償金額做出合理的安排。
2. 關于被保險人。直接投資者,但是各國的規定并不完全一致。筆者認為,我國的海外投資保險制度中合格的投資者應該包括:(1)具有中國國籍的自然人。(2)具有中國國籍的法人或者其他經濟組織。(3)全部資本或50%以上資本為具有中國國籍的自然人,法人或其他經濟組織所有或控制的外國法人,其他經濟組織。
3. 關于合格的投資。合格的投資一般包括兩個方面的內容:
(1)合格的投資項目。應該具備的條件有三:一是海外投資必須有利于我國的經濟發展與壯大;二是應該獲得東道國的批準,能夠為東道國也帶來良好的經濟效益。三是一般限于新投資,包括新建企業,舊企業的擴大,現代化及發展。
(2)合格的投資形式。一般只要依海外投資東道國的法律及我國的相關法律規定允許的適當的投資,不論何種形式都應該給予承保,包括各種股權投資、證券投資、貸款投資等。但是對投資項目所給予的最高投資保險金額應該以總投資額的80%-90%為宜,剩下的部分由投資者自己來承擔。這樣可以提醒投資者在遇到風險時盡到自己勤勉和注意的義務。
4. 關于承保的風險。各國海外投資保險制度和多邊投資擔保機構均將承保范圍限于政治風險,主要包括外匯險,征用險和戰爭險。我國也應該將這三種政治風險作為基本承保險別。至于其他類型的風險,考慮到我國海外投資保險制度還不發達,經驗還不足,可以暫時不予以承保。
5. 關于代位權。代位權是指保險人在保險事故發生后向投資人支付了保險金后,處于投保人的地位向東道國索取賠償的權利。筆者認為行使代位權的依據應以國際法上的外交保護為基礎,加快與其他國家簽訂雙邊投資保證協議的步伐,以協議作為行使代位權的依據更有嚴肅的國際法上的條約效力。
四、結語
總之,我國海外直接投資事業的不斷拓展需要我國建立自己的海外投資保證制度。構建我國海外投資保險制度應注意吸納各國共通的實踐做法,也要適應國情需要采取一些靈活具體的立法措施以周全地保護我國海外投資及投資利益。
參考文獻:
[1]姚梅鎮,《國際投資法》,武漢大學出版社,1989年修訂版.
[2]蔡志剛,《美日海外投資保險制度及其啟示》,載于《國際經濟合作》1994年第12期.
[3]《維也納公約條約法公約》.
[4]吳智,《建立我國海外投資保險制度體系的法律思考》,載于《現代法學》2002年10月第24卷第5期.
[5]張志元,《日本的海外投資保險制度及給我國的啟示》,載于《現代日本經濟》1997年第5期.
[6]余勁松,《國際投資法》, 北京,法律出版社,1997年版.
關鍵詞:海外投資 海外投資保險制度 政治風險
一、海外投資保險制度基本情況考察
海外投資保險制度(investment insurance scheme)是資本輸出國為保護與鼓勵本國私人海外投資而建立的一項重要的國內法制度。
由于私人直接投資的特殊性,私人向海外進行投資時會遇到各種各樣的風險,最令投資者憂慮的莫過于與東道國政治、社會、法律密切相關的非商業風險,即政治風險(political risks)。例如:投資東道國基于本國公共利益的需要,對外國投資者的財產實行的國有化或征收;為了維持本國的國際收支平衡實行的外匯管制;東道國發生的戰爭、內亂等等,這些事故將使外國投資者的財產遭受重大損失,乃至經營不能繼續。政治風險均基于東道國主權權力而為,在強大的公權力面前,投資者只能望“險”興嘆,而無法放心大膽地把手中的資金投向本是廣闊而具有巨大潛力的海外市場。
為消除投資者的顧慮,資本輸出國政府建立了海外投資保險制度以保護本國投資者。該制度的運行機制是資本輸出國通過特設的或指定的保險機構對本國海外投資者在投資所在國(即東道國)所面臨的政治風險提供直接保險或保證,一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發生政治風險而遭受損失,即由該保險機構予以補償,之后該保險機構將取得代位求償權,由其代表國家替代海外投資者的地位向東道國代位索賠。
二、我國海外投資保險法律保護的現狀
目前我國尚未建立完整的海外投資保險制度,調整我國海外投資的法律散見于不同的法律文件之中,分為國內法和國際法兩個層面。在國內法方面,國務院1985年頒布了《保險企業管理暫行條例》,授權中國人民保險公司經營有關國有企業,外資企業,中外合資企業的各種保險業務,中國人民保險公司也據此頒布了《外國投資保險(政治風險)條例》,對外商在華投資的非商業風險(即戰爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等政治風險)提供了法律上和經濟上的保障,但對中國法人和自然人在海外投資的同類風險則缺乏明確的規定。1995年10月開始實施的《中國人民共和國保險法》在其有關“財產保險合同”的法律條文中,也沒有針對海外投資的非商業性風險實行保險的專門規定。 在國際法方面,一是雙邊條約,即我國與外國簽訂的一系列雙邊投資保險協定以及有關的保險協定;二是多邊條約,我國參加的調整海外投資保險的多邊條約主要是1988年4月30日,我國經批準加入的《多邊投資擔保公約》(《漢城公約》)。總體來說,調整我國海外投資的國際法規范數量更多,體系更完整,內容更詳實。在效力上也優于國內法規范。
三、關于我國建立海外投資保險制度的具體構想
1. 關于承保機構。對于我國承保機構的建立,可以采取審批和保險相對分立的體制模式。在中國人民保險公司(簡稱“人保”)內部設立一個新的獨立的機構,專門負責我國海外投資保險的經營。該機構應該受國務院委托,獨立運做,獨立核算,以服務于保護我國海外投資為終極目標,與其他的承保一般商業保險的業務相區別。再建立一個統一的“承保委員會”負責投保審批,從國家財政計劃上對可承保的海外投資項目賠償金額做出合理的安排。
2. 關于被保險人。直接投資者,但是各國的規定并不完全一致。筆者認為,我國的海外投資保險制度中合格的投資者應該包括:(1)具有中國國籍的自然人。(2)具有中國國籍的法人或者其他經濟組織。(3)全部資本或50%以上資本為具有中國國籍的自然人,法人或其他經濟組織所有或控制的外國法人,其他經濟組織。
3. 關于合格的投資。合格的投資一般包括兩個方面的內容:
(1)合格的投資項目。應該具備的條件有三:一是海外投資必須有利于我國的經濟發展與壯大;二是應該獲得東道國的批準,能夠為東道國也帶來良好的經濟效益。三是一般限于新投資,包括新建企業,舊企業的擴大,現代化及發展。
(2)合格的投資形式。一般只要依海外投資東道國的法律及我國的相關法律規定允許的適當的投資,不論何種形式都應該給予承保,包括各種股權投資、證券投資、貸款投資等。但是對投資項目所給予的最高投資保險金額應該以總投資額的80%-90%為宜,剩下的部分由投資者自己來承擔。這樣可以提醒投資者在遇到風險時盡到自己勤勉和注意的義務。
4. 關于承保的風險。各國海外投資保險制度和多邊投資擔保機構均將承保范圍限于政治風險,主要包括外匯險,征用險和戰爭險。我國也應該將這三種政治風險作為基本承保險別。至于其他類型的風險,考慮到我國海外投資保險制度還不發達,經驗還不足,可以暫時不予以承保。
5. 關于代位權。代位權是指保險人在保險事故發生后向投資人支付了保險金后,處于投保人的地位向東道國索取賠償的權利。筆者認為行使代位權的依據應以國際法上的外交保護為基礎,加快與其他國家簽訂雙邊投資保證協議的步伐,以協議作為行使代位權的依據更有嚴肅的國際法上的條約效力。
四、結語
總之,我國海外直接投資事業的不斷拓展需要我國建立自己的海外投資保證制度。構建我國海外投資保險制度應注意吸納各國共通的實踐做法,也要適應國情需要采取一些靈活具體的立法措施以周全地保護我國海外投資及投資利益。
參考文獻:
[1]姚梅鎮,《國際投資法》,武漢大學出版社,1989年修訂版.
[2]蔡志剛,《美日海外投資保險制度及其啟示》,載于《國際經濟合作》1994年第12期.
[3]《維也納公約條約法公約》.
[4]吳智,《建立我國海外投資保險制度體系的法律思考》,載于《現代法學》2002年10月第24卷第5期.
[5]張志元,《日本的海外投資保險制度及給我國的啟示》,載于《現代日本經濟》1997年第5期.
[6]余勁松,《國際投資法》, 北京,法律出版社,1997年版.
努力制定調整中小企業海外投資法律關系的基本法
依據目前的發展形勢，我國企業進行海外投資的大潮即將到來，并將成洶涌之勢。在這種潮流不可逆轉的情況下，我國政府沒有理由逆潮流而動，應積極制定完善的權威性的調整海外投資的基本法，以使我國企業的海外投資得到有效的保護和激勵。具體來講：首先，應及時頒布一部海外投資基本法，既可以作為基本法律進行立法，也可以作為國務院行政法規進行立法。該基本法（或法規）應對海外投資中的基本概念、法律關系，及各主管部門的權限劃分加以明確，并作為其他調整海外投資法律關系的行政法規和部門規章的立、改、廢的依據，其法律效力應優先于其他調整海外投資法律關系的行政法規和部門規章。其次，對現行的海外投資的相關規定進行整理。在我們國家基于不同的管理權，許多部門都對海外投資有著一定的管理權，這就導致了政出多門，管理重疊或缺位的現象非常嚴重，而且各部門之間缺乏協調性。這不免給法律的適用帶來分歧和困難。
2004年國務院的《行政許可決定》在行政審批問題上，對國家發改委、商務部和國家外匯管理局各自的職能進行了劃分。我們認為這種職能劃分方式同樣可以運用到其他部委的職權劃分中，進一步明晰各部委的職權范圍。再次，在制定新法時一定要注意與國際投資多邊和雙邊協定的銜接，及時就國內法中與這些協定規范不一致的地方加以修訂。最后，作為海外投資一枝新秀的中小企業投資者來說，在制定新的海外投資基本法時應充分考慮其利益，著重制定專門針對中小企業海外投資的稅收優惠制度、財政金融制度、信息服務與技術扶持制度，讓中小企業真正得到實惠，激勵其海外投資的熱情。
完善中小企業海外投資保險法律制度
目前中國尚無海外投資保險法，由中國出口信用保險公司對投資項目的政治風險提供保險服務，它也是目前中國唯一能為海外投資提供政治風險保險的保險公司。它的承保對象并不以與東道國簽訂有雙邊投資協定為前提。這種模式在保護海外投資方面過于弱勢，是否適合中國國情還有待于檢驗。因此，目前中國海外投資保險機構機制還不完善，不能適應中國作為一個海外投資大國對海外投資保險制度的要求，不能有效地保護中國海外投資利益。所以我們函待建立適合自己國情海外投資保險制度。
完善中小企業海外投資監管制度
·完善中小企業海外投資統計制度
為全面、準確、及時地反映中國中小企業海外投資情況，促進宏觀引導和監督管理，并為建立中國資本項目預警機制提供依據，更好的為中小企業海外投資進行有效的指導，國家統計局和商務部應該及時對中小企業的海外投資情況進行統計匯總，定期《中小企業海外投資統計公報》，為中小企業發展海外投資指明方向。
·建立中小企業海外投資聯合年檢制度
目前我國已經規定由外經貿部和國家外匯管理局負責對境外投資企業年檢。年檢內容包括境外投資狀況、中國駐外經商機構對境外企業的評價以及投資主體及其所辦境外企業遵守中國有關境外投資規定的情況。如果發現年檢結果與事實不符，商務部將責令有關單位限期整改；造成嚴重后果的，將予以處罰。在此基礎上，建議加大對中小企業海外投資者的檢查力度，因為中小企業在海外投資中的地位還很薄弱，經常被忽視，這也就導致了很多中小企業海外投資者在境外的經營狀況窘迫，不規范的行為很多，易于對中國的海外投資造成不良的影響。加大對其的檢查力度，規范其海外投資行為，有助于提升我國海外投資的整體形象。
·健全中小企業海外投資綜合績效評價制度
商務部根據政府職能轉變的要求，結合海外投資的實際需求，制定了《境外投資綜合績效評價辦法（試行）》，將中國企業法人在境外設立的企業進行綜合績效評價。但是該評價制度是將企業分為服務貿易類、制造業類和資源開發類三個不同行業類別進行評價的，有時不免偏差遺漏，建議在此基礎上再將企業按不同規模進行評價，或者將二者綜合運用，期望更全面的掌握中小企業海外投資的狀況，力強對中小企業海外投資活動的有效監管，并促進中小企業海外投資的健康發展。
·建立中小企業國別投資經營障礙報告制度
為保護中國投資者的合法權益，2004年商務部制定了《國別投資經營障礙報告制度》，要求中國駐外經濟商務機構、商會及企業等以撰寫年度報告和不定期報告的形式，反映境外中資企業在東道國投資經營中遇到的各類障礙、壁壘及相關問題，供國內主管部門及有關部門參考。國內有關部門在全面跟蹤了解中國企業海外投資經營遇到的各類問題基礎上，通過多邊、雙邊機制，維護中國企業的合法權益。對于中小企業海外投資者來說，在海外投資經營的過程中遇到的障礙可能會更多，這樣就要求我國相關部門特別予以重視，在了解情況后給予特別的幫助和指導，以期對中小企業海外投資增加信心。
完善中小企業海外投資財政金融制度
首先是在融資貸款優惠層面上，國內銀行對海外投資項目要根據其規模、類型、風險等提供長期優惠貸款，并對海外投資企業從國際金融市場借貸或自行發行股票、債券籌資提供必要的擔保，允許成立財務公司。
【關鍵詞】海外投資保險 代位權 雙邊投資保護協定
【中圖分類號】D996 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674－4810（2012）16－0006－02
海外投資保險代位權是海外投資保險制度運行的重要環節，海外投資保險制度是一種國家保證，決定了代位權的行使對象是投資東道國，這區別于一般商業保險代位權的行使對象，所以海外投資保險代位權不能直接通過國內法實現，而必須與國際立法接軌而獲得國際法上的效力才能順利實現以保障海外投資者與資本輸出國的合法權益。
一 概念與特征
海外投資保險代位權是指海外投資由于東道國發生政治風險而受損，由海外投資保險機構向海外投資者（被保險人）支付保險金，國內保險機構從而代位取得海外投資者向東道國政府索賠的權利。國內商業保險的代位求償權是指在財產保險中，保險標的由于第三者的原因導致損失，保險人向被保險人支付保險金后，在賠償金額范圍內取得代替被保險人對第三者行使請求賠償的權利。其原理是，由于第三者的過錯在保險期間造成保險事故而使保險標的遭受損失，被保險人同時產生兩項權利：一是作為被保險人，依據保險合同向保險人請求或支付保險金的權利；二是作為受害人，依據侵權法律關系向第三者請求賠償的權利。保險人在向被保險人支付賠償金后，并不能免除第三者對被保險人的賠償責任，但是如果被保險人同時行使這兩項權利，那么被保險人所獲得賠償總和就可能超過其所遭受的實際損失，從而獲得額外利益，違背了財產保險的補償損失原則。但是，由于海外投資保險是一種國家保險，其代位權的設置、實現與一般商業保險代位權有所不同。
第一，代位權客體的特殊性。海外投資保險承保范圍是來自于東道國的政治風險，海外投資保險代位權所指向的財產和權利，一般情況下處于東道國的政府禁令或其他控制之下，其他任何國家或法人都不可對其自由地主張權利。而一般商業保險承保的是自然災害和意外事故風險，行使代位權的客體是可以自由流通與轉讓的財產和權利。
第二，代位權行使對象的性。海外投資保險代位權行使的對象是東道國國家，依據國際法，國家及其財產享有豁免權。海外投資保險機構即使是國家保險機構在對東道國索償時也存在著法律障礙，其代位權的運行方式較一般商業保險代位權更復雜。
第三，行使代位權依據的復雜性。海外投資保險是一種具有涉外因素的國內法的制度，保險人和被保險人都為具有資本輸出國國籍的法人或自然人。根據國際私法，海外投資保險代位權的行使依據的準據法為國內海外投資保險法，關于海外投資保險事故而發生的爭議只能適用國內法。但是，代位權行使的對象是一個國家，依據國際法顯然不能適用國內法向另一個國家主張權利，所以海外投資保險代位權的行使必須尋求國際法的支持。目前，有關海外投資保險代位權的多邊國際立法仍是空白，主要依據雙邊投資條約或雙邊投資保護協定約定解決，但如果資本輸出國與投資東道國之間尚未簽訂雙邊投資條約或保護協定的，代位權的實現就困難重重。
二 海外投資保險代位權運行方式分析
依據資本輸出國法律取得的代位權涉及國內法和國際法，海外投資保險代位權不能直接對東道國政府行使，同時代位權的行使還要面臨東道國政府依據國際法和本國法提出的國家經濟和公共秩序保留等問題，基于維護本國利益而否定代位權的合法性。例如，東道國根據國家發展需要與公共利益考慮，要求對外資實行國有化或征收等類似措施，其合法性與補償只能適用東道國的國內法，無需經過任何國家、法人或自然人的同意而行使其，因賠償問題引起的爭議應由實現國有化國家的法院依照其國內法加以解決，除非有關各國自由和互相同意根據各國平等并依照自由選擇方法的原則尋求其他和平解決辦法。①海外投資者因為東道國國有化或征收行為而受損，只有東道國國內法規定予以補償的情況下該國才負有補償義務，才能產生投資者和東道國之間的債權債務關系，也才能產生海外投資保險代位權的問題。如果東道國實施的行為是平等、無歧視的，國內法又沒有規定國家補償義務，這也沒有違反國際法，那么依據資本輸出國法律產生的代位權也會因此而無法實現。
海外投資保險制度作為國家保護本國海外投資的國內立法，要真正發揮其保障作用并維護投資母國的權益，必須要依賴于雙邊投資條約中代位權條款的設計和國家外交保護權的行使。根據兩國間的投資條約可使政治風險致損引起的賠償爭議通過法律手段解決，避免了經濟問題政治化。海外投資者亦可以在用盡當地救濟②和國籍連續③的條件下向母國尋求外交保護。但是，投資者一旦尋求母國的外交保護，則會在很大程度上令國家卷入私人投資經濟關系中，不利于國家對外經濟政策的推行和發展。
1．美國海外投資保險代位權的運行方式
