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第1篇

黑龍江省高級(jí)人民法院：

你院黑法復(fù)字（91）第1號(hào)《關(guān)于金德輝訴佳木斯市永恒典當(dāng)商行房屋典當(dāng)案件的請(qǐng)示報(bào)告》收悉。

經(jīng)研究并征求有關(guān)部門的意見后，我們認(rèn)為：本案雙方當(dāng)事人以“當(dāng)票”的形式簽訂的協(xié)議，從其內(nèi)容看，它不同于民間的一般房屋典當(dāng)，不是以使用、收益為目的，實(shí)質(zhì)上是以房屋作抵押向典當(dāng)商行借款的合同，故定為抵押借款合同糾紛為宜。對(duì)典當(dāng)商行先扣除利息的作法，不應(yīng)支持。具體處理時(shí)，可參照我院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條、第七條和第十七條的規(guī)定，根據(jù)本案具體情況，合情合理地解決。

第2篇

(一)編排統(tǒng)一債法編的必要性

我國(guó)編排統(tǒng)一的民法典債法編，其必要性主要體現(xiàn)在以下六個(gè)方面。1．促使債法體系化、完整化。債法編可以整合債法內(nèi)容，將先前孤立零散的法條予以合并，歸納相應(yīng)民事權(quán)利，建構(gòu)完整而準(zhǔn)確的民事財(cái)產(chǎn)制度。我國(guó)目前已制定了《物權(quán)法》，編排統(tǒng)一的債法編能與《物權(quán)法》相配套，保證民法體系的內(nèi)在協(xié)調(diào)。2．促進(jìn)債法條文簡(jiǎn)潔化。對(duì)類似內(nèi)容進(jìn)行歸納，可以簡(jiǎn)化條文，減輕立法工作，節(jié)約立法成本和資源。法條的減少又避免了可能因內(nèi)容龐雜而造成法律規(guī)定的前后矛盾，防止出現(xiàn)法律術(shù)語不規(guī)范等弊端。債法條文具體內(nèi)容的減少，也可提高在司法實(shí)踐中的應(yīng)用效率，避免“多頭治理”情形的發(fā)生。3．與合同法、商法相融合。合同只是債的發(fā)生原因之一，并不是債的全部。當(dāng)合同法與債法發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)遵從債法編的相應(yīng)規(guī)定。我國(guó)民商合一的立法模式，也需要統(tǒng)一的債法來溝通，并以此來協(xié)調(diào)彼此間的關(guān)系。4．對(duì)債法各部分查漏補(bǔ)缺。編排債法編，既可以對(duì)債法的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行整合，又可以對(duì)債法各部分查漏補(bǔ)缺，促進(jìn)債法體系的完整，彌補(bǔ)可能出現(xiàn)的法律漏洞。5．維持債法體系的包容性。隨著社會(huì)的進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治實(shí)踐的推進(jìn)，新情況、新問題層出不窮，立法者在制定法律時(shí)不可能預(yù)見到所有情況。統(tǒng)一的債法編，有助于構(gòu)建清晰的債法體系，以此為基礎(chǔ)，就可以將社會(huì)生活的變遷通過新的法律條款納入到債法規(guī)范中。6．發(fā)揮債法的指引作用。統(tǒng)一的債法編甚至民法典，有助于發(fā)揮法律的指引作用，將國(guó)外先進(jìn)的民法理念和國(guó)內(nèi)的傳統(tǒng)特色相結(jié)合，促進(jìn)我國(guó)民事法律理念在大眾間的推廣、普及、應(yīng)用。綜上所述，編排統(tǒng)一的債法編是必要的，其設(shè)計(jì)也應(yīng)符合我國(guó)國(guó)情，滿足一定的條件。

(二)編排統(tǒng)一債法編的可行性

1．現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐步深化，民主政治建設(shè)有序推進(jìn)，中國(guó)特色社會(huì)主義文化獲得認(rèn)可，社會(huì)主義法治理念日漸普及，這些都為債法的編纂奠定了現(xiàn)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。2．立法基礎(chǔ)。受大陸法系法典編纂的影響，“總分模式”的編排方式早已為人們所熟識(shí)。以往大量且充分的立法經(jīng)驗(yàn)，也可為債法的編排提供借鑒。3．司法實(shí)踐基礎(chǔ)。以《民法通則》領(lǐng)銜的民事法律體系，在解決實(shí)際生活中各種疑難復(fù)雜的民事糾紛時(shí)，奠定了豐富的司法實(shí)踐基礎(chǔ)。現(xiàn)行的債法規(guī)定以及最高人民法院和最高人民檢察院推出的司法解釋、指導(dǎo)性案例，也為制定債法編提供了豐富的素材。

二、債法編的編排設(shè)計(jì)

(一)債法編的具體架構(gòu)

1．物法與債法的編排順序。物權(quán)和債權(quán)是現(xiàn)代民法中有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)的兩大重要支柱，對(duì)于保障交易秩序，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)有序發(fā)展，具有重要意義。盡管如此，兩者仍有很大的不同。物權(quán)是明確財(cái)產(chǎn)歸屬，調(diào)整靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系;債權(quán)是調(diào)整財(cái)產(chǎn)的流通關(guān)系，是調(diào)整動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。物權(quán)是法定性權(quán)利，是絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán)，權(quán)利主體唯一，義務(wù)主體不特定;債權(quán)則是約定性權(quán)利，是相對(duì)權(quán)、對(duì)人權(quán)、請(qǐng)求權(quán)，只在特定主體間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，物權(quán)是債權(quán)的起點(diǎn)和歸宿，債權(quán)是物權(quán)取得的手段之一。［2］69物權(quán)主要包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)，而所有權(quán)是物權(quán)的核心，只有明確財(cái)產(chǎn)歸屬后，才能上市交易。如果不先確定財(cái)產(chǎn)物權(quán)歸屬就流轉(zhuǎn)交易，是不可想象的。因此，在我國(guó)民法典編排中，債法編排在物法編之后比較恰當(dāng)，這也是我國(guó)民法學(xué)界主要倡導(dǎo)的編排模式。國(guó)外民法典也曾出現(xiàn)將債法置于物法之前的情形，這只是反映特定時(shí)期內(nèi)現(xiàn)實(shí)社會(huì)情況對(duì)法典編排的影響，并不改變物法在前、債法在后的大趨勢(shì)，這在后來的民法典編排上也有體現(xiàn)。2．債法總則的設(shè)立。債法的概念起源于羅馬法，是在各種有名契約對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行規(guī)定、對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約束的基礎(chǔ)上逐步產(chǎn)生的。債法總則根源于債法，是在各種具體債規(guī)定的基礎(chǔ)上抽象出來，又適用于各具體債的抽象性、一般性原則。《德國(guó)民法典》獨(dú)創(chuàng)性地將債法中抽象性、一般性規(guī)定剝離出來，獨(dú)立成編，置于編首作為債法總則。這種創(chuàng)設(shè)“總則”，并以之統(tǒng)領(lǐng)全法的方式，在后來的法律制定中逐步推廣開來。此后的代表性民法典大都仿效《德國(guó)民法典》的結(jié)構(gòu)進(jìn)行編排。所以說，設(shè)立債法總則有一定的歷史淵源。此外，以債法總則統(tǒng)領(lǐng)債法編還有四點(diǎn)優(yōu)勢(shì):一是繼續(xù)堅(jiān)持以“總分模式”進(jìn)行債法編排，利于傳統(tǒng)與現(xiàn)代相承接，維護(hù)法律文化的傳承性;二是協(xié)調(diào)抽象的法律原則與具體的法律規(guī)則之間的關(guān)系，使二者相輔相成，利于保證法律的穩(wěn)定性與開放性;三是債法總則與分則并存，可以體現(xiàn)出債法各部分的共性與個(gè)性，這種差異性使得體系化的各部分經(jīng)過不同的排列組合，產(chǎn)生不同的“體效應(yīng)”;［3］140四是可以相應(yīng)擴(kuò)大債法的適用范圍，彌補(bǔ)法律不能及時(shí)應(yīng)對(duì)社會(huì)新問題的弊端，防止類比推理、自由裁量的過多應(yīng)用，保障社會(huì)主體的正當(dāng)權(quán)益。3．債法總則與合同法總則的銜接。對(duì)于這個(gè)問題，我國(guó)民法學(xué)界主要提出了兩種銜接模式:兩者并存或兩者取其一。其中，第二種模式又可細(xì)分為:設(shè)債法總則而舍合同法總則;設(shè)合同法總則而舍債法總則。應(yīng)當(dāng)看到，在現(xiàn)今《合同法》完備、成熟的情況下，斷然舍棄合同法總則是不可取的，而債法總則又是必須設(shè)立的。在這種情況下，債法總則與合同法總則并存模式是一個(gè)很好的選擇。隨之而來的，就是在債法編中如何妥善安置合同法的相關(guān)內(nèi)容，尤其是合理銜接債法總則與合同法總則。對(duì)此，可以從四個(gè)方面考慮:一是原則上盡量保留合同法總則的內(nèi)容，不能因?yàn)樵O(shè)立債法總則而人為打亂合同法總則。如若違反，可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)《合同法》多年來司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的拋棄，不利于法律普及和節(jié)約立法成本，更有損法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。二是將包括合同法總則在內(nèi)的債法領(lǐng)域內(nèi)共通性規(guī)則納入到債法總則中，對(duì)于那些超出合同法總則而又普遍適用于其他債的規(guī)則也納入債法總則中。三是合同法總則保留適用于合同法領(lǐng)域的共性規(guī)則，剔除與債法總則相重合的部分。［4］9四是應(yīng)減少合同法總則中準(zhǔn)用性條款的適應(yīng)，而由債法總則來規(guī)定。債法總則與合同法總則可以如此銜接:合同的訂立、生效、變更、終止等專門性規(guī)定保留在合同法總則中，而債的發(fā)生、效力、擔(dān)保和消滅等規(guī)則置于債法總則中;代位權(quán)、撤銷權(quán)等債的保全在債法總則中規(guī)定;違約責(zé)任規(guī)定在合同法總則中，不宜以債務(wù)不履行責(zé)任來替代違約責(zé)任;對(duì)債的損害賠償規(guī)定置于債法總則中。4．侵權(quán)行為的定位。侵權(quán)行為作為債的發(fā)生原因之一，在不同時(shí)期的代表性民法典和我國(guó)《民法通則》中，對(duì)其編排模式有較大差異。究其原因，就是對(duì)侵權(quán)行為的定位，即侵權(quán)行為到底是債還是責(zé)任的認(rèn)定。應(yīng)當(dāng)說，由于法律傳播和翻譯的原因，不少人認(rèn)為債的本質(zhì)具有財(cái)產(chǎn)性，而侵權(quán)行為后果具有多樣性，不應(yīng)歸于債法中。但現(xiàn)代法學(xué)對(duì)債最經(jīng)典的定義是“特定當(dāng)事人之間請(qǐng)求為一定給付行為的法律關(guān)系”。［5］3侵權(quán)行為發(fā)生后，受害人有權(quán)請(qǐng)求責(zé)任人給付一定的民事行為，不僅包括給付財(cái)產(chǎn)，還包括賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等不具有財(cái)產(chǎn)屬性的履行方式。這完全符合債的概念，表明了侵權(quán)行為是債而非責(zé)任。所以，侵權(quán)行為應(yīng)置于債法編。侵權(quán)行為之債在債法編中的編排模式主要有兩種:一是相對(duì)獨(dú)立模式。在債法總則的統(tǒng)領(lǐng)下，侵權(quán)行為獨(dú)立成章。二是絕對(duì)獨(dú)立模式。侵權(quán)行為在整個(gè)民法典內(nèi)獨(dú)立成編。筆者認(rèn)為，在堅(jiān)持“總分模式”編排和侵權(quán)行為是債這兩個(gè)基本前提下，編排侵權(quán)行為可采取相對(duì)獨(dú)立模式。侵權(quán)行為編入債法分則部分，與意定之債、無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟勒崭髯缘倪m用范圍及內(nèi)容的多寡進(jìn)行編排，既可保證債法編內(nèi)容的邏輯嚴(yán)密，又可維護(hù)編章結(jié)構(gòu)的內(nèi)在統(tǒng)一。5．無因管理之債與不當(dāng)?shù)美畟陌才拧?duì)于無因管理之債與不當(dāng)?shù)美畟趥ň幹械木幣拍Ｊ剑覈?guó)民法學(xué)界也有過爭(zhēng)論。一是因?yàn)閮烧哳愃朴跍?zhǔn)契約，是一種法律上的擬制，實(shí)際上可以產(chǎn)生類似于合同的效力，故將兩者編排到合同法中;二是將兩者作為意定之債、侵權(quán)行為之債的補(bǔ)充，置于債法總則中;三是直接將兩者單列成章節(jié)。作為債的發(fā)生原因，兩者雖然法條規(guī)模較小，但在邏輯上是與意定之債、侵權(quán)行為之債并列的。無論是把二者放置在合同法里作為準(zhǔn)契約對(duì)待，還是放置在債法總則中，均有令人不滿意之處。在債法編“總分模式”框架定位下，在編排時(shí)既要注重維護(hù)債法內(nèi)在的邏輯嚴(yán)密性，又要注意維持其外在形式的協(xié)調(diào)性。所以，可以依照第三種模式，在債法總則之下將無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟鶈瘟谐烧鹿?jié)，按照順序排列在債法編中。按照意定之債、侵權(quán)行為之債、無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟闹匾杂芍氐捷p進(jìn)行排列。這樣，既可以保證債法編內(nèi)容體系嚴(yán)謹(jǐn)，又可以保證其形式美觀流暢，易于為大眾接受和掌握。

(二)債法編的整體結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)

第3篇

關(guān)鍵詞:胎兒  民事權(quán)利  民法

民事權(quán)利是指民事主體為實(shí)現(xiàn)某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的可能性。要談保護(hù)胎兒的民事權(quán)利,就必須首先從胎兒的民事權(quán)利能力說起。民事權(quán)利能力,是民事法律賦予民事主體從事民事活動(dòng),從而享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人只有在具備了民事權(quán)利能力的情況下,才被真正認(rèn)為是法律意義上的“人”,才真正開始享有民事權(quán)利。在我國(guó)的《民法通則》中明確規(guī)定了自然人民事權(quán)利能力起始的時(shí)間是“始于出生”。那么這就提出了一個(gè)問題:胎兒是否就是民事權(quán)利的當(dāng)然否定主體?

一、我國(guó)胎兒民事權(quán)利立法保護(hù)的現(xiàn)狀

目前,我國(guó)對(duì)胎兒的民事權(quán)利的立法保護(hù)只體現(xiàn)在《繼承法》第28條,該條規(guī)定:“遺產(chǎn)分割時(shí),應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理”。可見,法律保護(hù)的范圍還僅僅局限在一個(gè)相當(dāng)狹小的范圍內(nèi)。那么是不是這樣的保護(hù)就充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的精神了呢?中央電視臺(tái)的《今日說法》欄目中曾有這樣一個(gè)案例: 2001年的7月27日傍晚,當(dāng)時(shí)已經(jīng)懷有6個(gè)多月身孕的裴紅霞在散步時(shí)被后面駛來的一輛摩托車撞到了肚子。她看清騎摩托車的是自己樓下的鄰居錢明偉。于是,兩人發(fā)生了爭(zhēng)吵。由于沒有太多的醫(yī)學(xué)知識(shí),吵完之后,裴紅霞沒有多想,仍舊繼續(xù)散步,可到了當(dāng)天晚上,下身便開始有少量的水流出。7月29日凌晨5點(diǎn),裴紅霞被緊急送往無錫市婦幼保健院后,被診斷為胎膜早破先兆早產(chǎn),并進(jìn)行抗炎保胎。8月8日,裴紅霞被迫提前兩個(gè)月早產(chǎn)了女兒吳佩穎。在出生醫(yī)學(xué)證明書上,孩子的健康狀況被評(píng)為差,體重只有2公斤。作為早產(chǎn)兒的小佩穎的身體將來能否發(fā)育正常,就必須需要家里人長(zhǎng)年的精心護(hù)理,補(bǔ)充營(yíng)養(yǎng)來預(yù)防早產(chǎn)兒的各種并發(fā)癥,度過一段成長(zhǎng)發(fā)育期,直到孩子完全發(fā)育成熟并一切正常為止。這不僅僅給家人帶來了極大的精神負(fù)擔(dān),而且也帶來了經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)。在醫(yī)院住了十多天后,由于經(jīng)濟(jì)困難,孩子只好出院回家。裴紅霞一家人認(rèn)為,之所以產(chǎn)生這樣的結(jié)果完全是因?yàn)槟翘毂蛔苍斐傻?而當(dāng)初撞人的錢明偉卻再也沒有露面。于是,在律師的幫助下,剛出生33天的小佩穎當(dāng)上了原告,和其父母一起要求賠償孩子的生命健康權(quán)傷害費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)、護(hù)理費(fèi)及其父母的精神損失費(fèi)共計(jì)6. 3萬元。庭審過程中,由于在事件發(fā)生時(shí),吳佩穎尚在母體中,能否成為訴訟主體成為本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問題。最終,法院認(rèn)為當(dāng)時(shí)孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通過母親的名義得到保護(hù),判決被告賠付裴紅霞醫(yī)藥費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失5455元,其余訴訟請(qǐng)求予以駁回。

從以上案例中不難發(fā)現(xiàn),法律的不完善,不僅給法庭審理案件帶來了困難,而且使胎兒的合法利益得不到有力保護(hù)。胎兒是自然人發(fā)育的必經(jīng)階段,對(duì)胎兒的民事權(quán)利置之不理,這顯然有悖于整個(gè)社會(huì)人權(quán)的進(jìn)步,也有悖于民法以人為本的法律傳統(tǒng)。

二、其他國(guó)家對(duì)胎兒民事權(quán)利的立法保護(hù)

早在羅馬法時(shí)期,著名法學(xué)家保羅就提出:“當(dāng)涉及胎兒利益時(shí),母體中的胎兒像活人一樣被對(duì)待,盡管在他出生以前這對(duì)他毫無裨益。”這種法律的精神一直被一些國(guó)家和地區(qū)傳承至今,但立法的方式不盡相同。

(一)胎兒出生時(shí)為活體的,溯及取得民事權(quán)利能力

《瑞士民法典》第31條第2項(xiàng)規(guī)定:出生之前的胎兒,以活著出生為條件,有權(quán)利能力。《匈牙利民法典》規(guī)定:人如果活著出生,其權(quán)利能力從受孕時(shí)起算。這種立法的方法可以對(duì)胎兒的民事權(quán)利進(jìn)行全方位的保護(hù),但也有明顯的弊端,因?yàn)榭偫ǖ慕o予權(quán)利能力,在保護(hù)的同時(shí),也使胎兒可能成為民事義務(wù)的主體,在現(xiàn)實(shí)的法律應(yīng)用過程中很可能會(huì)改變立法的初衷,將胎兒置于不利的境地。

(二)胎兒出生時(shí)為活體的,在某些事項(xiàng)中有民事權(quán)利

《德國(guó)民法典》規(guī)定胎兒在繼承(第1923條)、撫養(yǎng)人被殺時(shí)(第844條)視為已經(jīng)出生,可以享有民事權(quán)利。《法國(guó)民法典》規(guī)定了胎兒在接受贈(zèng)予方面的民事權(quán)利。《日本民法典》規(guī)定胎兒在繼承(第886條)、認(rèn)領(lǐng)(第783條)、損害賠償(第721條)方面視為出生。我國(guó)《繼承法》第28條的規(guī)定也是如此。這種立法方式針對(duì)性很強(qiáng),容易操作,當(dāng)同時(shí)具體的列舉胎兒民事權(quán)力范圍容易遺漏,難以給予胎兒嚴(yán)密的保護(hù)。

(三)胎兒出生時(shí)為活體的,對(duì)其利益的保護(hù)上視為已出生

這是一種附條件的保護(hù)立法方式。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第7條規(guī)定:“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限,關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù),視為已出生。”這種保護(hù)方式,明確了在關(guān)于胎兒個(gè)人利益保護(hù)時(shí),才視為出生,排除了胎兒作為義務(wù)主體的可能。同時(shí),又可在胎兒民事權(quán)利保護(hù)需要的情況下,給予胎兒必要的民事權(quán)利,為胎兒提供了較為完善的立法保護(hù)。無疑,這樣的立法保護(hù)方式,是我國(guó)民法所需要借鑒的。

三、胎兒民事權(quán)利的范圍

筆者并不主張對(duì)胎兒的民事權(quán)利保護(hù)完全等同于活著的自然人,而應(yīng)該就保護(hù)的范圍進(jìn)行一下探討,以避免我國(guó)立法從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端。

(一)健康權(quán)

健康權(quán)是指人所享有和應(yīng)當(dāng)享有的保持其軀體生理機(jī)能正常和精神狀態(tài)完滿的權(quán)利。但由于胎兒的精神狀態(tài)很難評(píng)估,因此,筆者認(rèn)為胎兒的健康權(quán)是指在母體中時(shí)所享有的生理機(jī)能正常發(fā)育的權(quán)利。

胎兒在母體之中,仍會(huì)由于種種原因受到外界侵害,而使健康權(quán)受損,如環(huán)境污染、劣質(zhì)食品藥品、機(jī)械性損傷等等。健康權(quán)作為胎兒的一種可期待權(quán)利,應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為,胎兒必然依賴于母體的存在,當(dāng)健康受損時(shí),母親有權(quán)以侵害人身權(quán)為由要求損害賠償,因此再規(guī)定胎兒的健康權(quán)保護(hù)是畫蛇添足。但不能忽略的是,胎兒尚在母體,健康的受損狀況無法確定,只有在其出生后才能確定。

由此可見,對(duì)胎兒的健康權(quán)保護(hù)很有現(xiàn)實(shí)意義。許多國(guó)家的民法和判例也都認(rèn)為在胎兒的健康權(quán)受到損害時(shí),應(yīng)當(dāng)視胎兒為自然人。英國(guó)有一個(gè)判例法,闡明一母親懷孕時(shí)服用某種藥物,由于該種藥物可直接導(dǎo)致胎兒成長(zhǎng)后患乳腺癌,該胎兒出生成人患病后,起訴制藥廠索賠,獲得勝訴。

(二)撫養(yǎng)損害賠償請(qǐng)求權(quán)

第4篇

所謂法律文化指法觀念、法意識(shí)，涉及范圍較廣，不同民族、不同地域、不同階層的人們對(duì)法律及司法機(jī)構(gòu)、法律職業(yè)家等的態(tài)度，對(duì)于解決沖突方式的選擇、政府標(biāo)準(zhǔn)以及法律價(jià)值尺度等等。人們?cè)噲D對(duì)全球范圍內(nèi)的法律文化進(jìn)行分類。有人將其分為四類：大陸法系、普通法系、社會(huì)主義法系和非西方法系。顯然，這是以西方為中心的劃分方法，東方人不敢茍同，嘗試分為：大陸法系、普通法系、伊斯蘭法系、中華法系、印度法系。幾大法系中，中華法系已從清末變法修律始漸漸消亡，中國(guó)日益融入現(xiàn)代化法律體系之中，隨著近代史上印度淪為英國(guó)殖民地，印度法系也成了死法系，因而世界上最主要的兩種法律文化，一為大陸法系，一為普通法系，卡恩先生的祖國(guó)――法國(guó)即為典型的大陸法系國(guó)家，而其犯罪行為發(fā)生地――美國(guó)則屬于普通法系國(guó)家。

大陸法系之名，為國(guó)內(nèi)學(xué)者之稱謂，西方學(xué)者更喜稱之為“民法法系”、“羅馬―日耳曼法系”，其法律文化的重要因素都從羅馬法的基礎(chǔ)上發(fā)展而來。它形成于歐洲大陸，至今仍以那里為中心向外輻射，在全球范圍內(nèi)分布較廣，整個(gè)拉丁美洲也屬于此法系，亞洲許多曾經(jīng)的法國(guó)殖民地國(guó)家亦被劃入大陸法系圈，就連位于美國(guó)境內(nèi)的路易斯安那州、加拿大本土的魁北克省都屬大陸法系。

普通法系又稱英美法系、海洋法系，源于英國(guó)，隨著大英帝國(guó)殖民勢(shì)力的拓展而蔓延至全球，如今，從地域范圍來講，它遠(yuǎn)不如大陸法系分布范圍廣，只有50多個(gè)法律區(qū)域，除了英美兩國(guó)外，加拿大、澳大利亞、新西蘭等英聯(lián)邦國(guó)家是其主要成員國(guó)，我國(guó)香港地區(qū)回歸之前也屬于普通法系。

大陸法系區(qū)別于普通法系最重要的特征即為大陸法系國(guó)家一般都建立了“六法全書”體系，包括根本大法憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法，以六法為主干，若干單行法規(guī)加以補(bǔ)充，形成完整的成文法體系。近代以降，世界上大多數(shù)國(guó)家都以法典編纂作為國(guó)家的重要任務(wù)，影響深遠(yuǎn)的法典有1804年《法國(guó)民法典》。波瀾壯闊、氣勢(shì)恢弘的法國(guó)大革命徹底地了封建制度，在拿破侖的大力推動(dòng)下，法國(guó)人制定出了近代史上第一部民法典，個(gè)人主義、自由主義民法原則貫穿始終，“個(gè)人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”得到了明確的表述。1900年，德國(guó)民法典經(jīng)過了二十幾年的醞釀終于出爐，相較法國(guó)民法典的通俗簡(jiǎn)潔，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡聡?guó)人將縝密的邏輯思維模式用于法典編纂工作之中，打破了大陸法系由法國(guó)人一統(tǒng)天下的局面，成為20世紀(jì)世界各國(guó)民事立法的模板，1929年―1931年中華民國(guó)頒布的民法典規(guī)模地復(fù)制了德國(guó)民法典的內(nèi)容，如今仍在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)適用。

和大陸法系相反，普通法系并沒有系統(tǒng)的成文法典，主要以判例法作為表現(xiàn)形式。判例是指法院先前對(duì)某起具體案件所做的判決，在我國(guó)，判決一經(jīng)做出即對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力，僅此而已，但是在普通法系國(guó)家，一項(xiàng)判決另有用途――成為后來法院處理相同或相似案件時(shí)應(yīng)遵循的先例。卡恩案判決一經(jīng)做出，即可成為類似案件的先例，如此一來，一起案件的判決結(jié)果既是先前同類判決中所含法律的繼續(xù)，又是未來類似案件判決的法律基礎(chǔ)，通過此種方式，英美國(guó)家形成了頗具特色的判例法體系。雖然英國(guó)、美國(guó)也有大量的制定法，但大多是判例的匯編，并不具有系統(tǒng)性與抽象性。在民法的許多基本問題上，仍然沒有建立成文法，訴訟法也主要以法院的訴訟規(guī)則形式加以確定。美國(guó)聯(lián)邦政府為規(guī)范各州刑法，也曾制定類似刑法典的《聯(lián)邦模范刑法典》以供各州刑事立法參考，但并沒有參照大陸法系總則分則的編纂模式，而是按照字母順序編排罪名，從Air craft 到Wire interception，讓大陸法系學(xué)人看了一頭霧水，摸不著頭腦。

不同的立法模式造成法官們?cè)谶m用法律時(shí)不同的思維方式，大陸法系國(guó)家法官的任務(wù)只能是闡明法律的“真實(shí)意圖”。他們?cè)谟龅桨讣r(shí)，首先翻閱成文法典，找到對(duì)應(yīng)的法律條文，按照抽象的法律規(guī)則做出具體判決――自上而下的縱向思維模式。因而，可以這樣評(píng)價(jià)大陸法系，“法官是制定法的奴仆。”普通法系國(guó)家法官則要在詳細(xì)分析事實(shí)關(guān)系的基礎(chǔ)上，找到相同或相似的案件，找到其中的關(guān)聯(lián)，是否存在差異，法律的效果是否不同，分析判決中蘊(yùn)含的法律規(guī)則，再依此規(guī)則進(jìn)行審判――水平維度的橫向思維。總體而言，大陸法系法官是在機(jī)械地執(zhí)行法律，屬法律工具；而普通法系法官擁有更多的自由裁量權(quán)，在沒有先例可以遵循的情況下，可以創(chuàng)造先例；在有先例時(shí)，亦可靈活變通，對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大或者限制性解釋，從而發(fā)展先例中的法律規(guī)則。這一過程的實(shí)質(zhì)即為創(chuàng)制和發(fā)展法律的過程，因而一定程度上，普通法系會(huì)實(shí)現(xiàn)“法官造法”。

卡恩案件屬于刑事案件，按照大陸法系關(guān)于法律部門的劃分，刑法屬于公法范疇。大陸法系的基本結(jié)構(gòu)是在公法和私法的分類基礎(chǔ)上建立的，傳統(tǒng)意義上的公法指憲法、行政法、刑法以及訴訟法；私法則主要是指民法和商法；普通法系則沒有嚴(yán)格的部門法概念，沒有系統(tǒng)性、邏輯性很強(qiáng)的法律分類，他們的法律分類比較偏重實(shí)用。在英國(guó)和美國(guó)，沒有統(tǒng)一獨(dú)立的民法部門，而是分為財(cái)產(chǎn)法、契約法（國(guó)內(nèi)稱為合同法）、侵權(quán)行為法等等，它們自成一體，彼此分立。英國(guó)甚至連憲法都沒有獨(dú)立的地位，和其它法律部門一樣，屬于普通法的組成部分。

從訴訟程序來看，兩大法系差別尤其顯著，大陸法系傾向于職權(quán)主義，即法官在訴訟中起積極的作用，由其主導(dǎo)訴訟程序進(jìn)行，屬于糾問式審判方式。這主要是由于大陸法系國(guó)家中，權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)由明確的法律規(guī)則預(yù)先加以界定，這些法律規(guī)則主要表現(xiàn)為實(shí)體法，一般實(shí)體法比程序法更受到人們青睞，因而庭審中的程序顯得不那么重要。普通法系則更傾向于當(dāng)事人主義，即控辯雙方對(duì)抗式辯論。法律工作者最關(guān)心的是糾紛產(chǎn)生之后如何對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)，他們聚焦在解決糾紛的方法和技巧上，對(duì)實(shí)體法不感興趣，主張“救濟(jì)先于權(quán)利”。法庭上的主角是雙方律師，在法庭上辯論和詢問證人，澄清事實(shí)，法官不主動(dòng)詢問證人、搜集證據(jù)。英美影視作品中經(jīng)常可以看到出庭律師唇槍舌劍，針鋒相對(duì)，互不相讓，場(chǎng)面煞是精彩，法官則居中而坐，除非有人干擾法庭程序正常進(jìn)行，一般都不會(huì)加以阻止。美國(guó)橄欖球名星辛普森殺妻案的庭審過程中，辯方律師結(jié)案陳詞做了六天之久，法官始終端坐其中，沒有加以制止，因而普通法系法官雖然可以造法，但只可以消極仲裁，不可以主動(dòng)發(fā)問，作用是消極中立的。

兩大法系法律教育模式的不同恐怕是造成法官適用法律存在差異的重要原因。大陸法系法律教育較早地由大學(xué)來承擔(dān)，重視理論化，注重邏輯、抽象的概念和原則，大學(xué)老師們講授的是立法原理和對(duì)法律的規(guī)定進(jìn)行分析。普通法系相較而言，更為重視經(jīng)驗(yàn)和法律的實(shí)際應(yīng)用。英國(guó)和美國(guó)的早期法律教育采取的是行會(huì)式的職業(yè)學(xué)徒制，學(xué)徒跟隨業(yè)務(wù)精熟的律師學(xué)習(xí)，由閱讀案卷、討論、模擬審判、參加司法實(shí)踐等方式，培養(yǎng)其解決問題的能力，因而，他們對(duì)抽象的概念和系統(tǒng)的分類不感冒，只鉆研研習(xí)解決糾紛的方法。雖然19世紀(jì)中期以來，英美國(guó)家大學(xué)法律教育迅猛發(fā)展，但教育方式仍與大陸法系國(guó)家不同。以美國(guó)為例，美國(guó)大學(xué)的法律教育由美國(guó)律師協(xié)會(huì)管理，由其對(duì)課程設(shè)置提出建議，并確定考試標(biāo)準(zhǔn)。自哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)蘭德爾“判例教學(xué)法”創(chuàng)立以來，美國(guó)法學(xué)院課堂上廣泛采用，老師與學(xué)生討論、分析、評(píng)價(jià)案例，由此幫助學(xué)生了解和掌握法律規(guī)則，考試方式也以分析案例為主，引導(dǎo)學(xué)生注重法律實(shí)踐。大多數(shù)普通法系國(guó)家法律人信奉美國(guó)大法官霍姆斯的名言：“法律的生命是經(jīng)驗(yàn)，而不是邏輯。”

第5篇

王某欠張某貨款40000元，出具欠條一份，約定于2009年3月30日前付清。屆期，王某未如約

>> 第三人履行與債務(wù)承擔(dān)的司法認(rèn)定 走動(dòng)的債務(wù)人 誰是債務(wù)人? 對(duì)民間借貸合同中債務(wù)人、擔(dān)保人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的理解 論債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng) 債務(wù)人無法償還 擔(dān)保人怎樣避債 論行政第三人的認(rèn)定 債務(wù)人財(cái)務(wù)危機(jī)對(duì)擔(dān)保公司的風(fēng)險(xiǎn)研究 騙取債權(quán)人欠條向債務(wù)人收款的行為如何定性 論債務(wù)人異議之訴 當(dāng)孩子成為債務(wù)人 債務(wù)人放棄繼承可叫停 債務(wù)重組對(duì)債權(quán)人\債務(wù)人的利弊 淺析債務(wù)重組對(duì)債權(quán)人、債務(wù)人的影響 美國(guó)第三方債務(wù)催收的債務(wù)人權(quán)益保護(hù)分析 論債務(wù)人拒絕履行的救濟(jì) 破產(chǎn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)制度的法律解釋 附或有條件的債務(wù)重組債務(wù)人會(huì)計(jì)處理改進(jìn) 基于債權(quán)、債務(wù)人角度的債務(wù)重組會(huì)計(jì)處理和稅務(wù)處理 最高法明確債務(wù)人“資不抵債”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l，訪問日期：2014年8月6日。

[4]王軍：《美國(guó)合同法判例選評(píng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第39頁。

[5]中國(guó)社科院法學(xué)研究所民法典立法研究課題組：《中國(guó)民法典：債法總則編條文建議稿》第155條、第156條。http：//.cn/article/default.asp？id=11069，訪問日期：2014年8月6日

[6]參見蘇高發(fā)審委[2005]（16號(hào)）第17條。

[7]同注[3]。

[8]陳界融：《中國(guó)民法學(xué).債法學(xué)源論》，人民法院出版社2006年版，第463頁、第475頁。

[9]中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》，2001年第一輯（總第35輯），人民法院出版社2001年版，第193-200頁。

第6篇

    [關(guān)鍵詞]居住權(quán)制度 大陸法系 應(yīng)設(shè)置 物權(quán)法建議稿

    一、大陸法系主要國(guó)家居住權(quán)制度考察

    居住權(quán)起源于羅馬法，最初作為人役權(quán)的一種形式。羅馬法上的役權(quán)作為一種主要的他物權(quán)可分為地役權(quán)和人役權(quán)兩大類。入股權(quán)根據(jù)《法學(xué)階梯》的規(guī)定，包括用益權(quán)，使用權(quán)和居住權(quán)三種，用益權(quán)是使用他人財(cái)物（可動(dòng)物或不可動(dòng)物），并且獲取其孳息和利潤(rùn)的權(quán)利。在使用中不得對(duì)物的特性造成根本的改變。[1]用益權(quán)是從所有權(quán)分離出來的，除終極處分權(quán)外，幾乎所有的全部權(quán)能都被用益權(quán)吸收。使用權(quán)是用益權(quán)的一部分，它使受益人有權(quán)使用他人財(cái)物，但不能獲取其孳息，居住權(quán)是使用權(quán)的變換形式，指非所有人居住他人房屋的權(quán)利。設(shè)立該制度的初衷在于“隨著無夫權(quán)婚姻和奴隸解放日多，每遇家長(zhǎng)亡故，那些沒有繼承權(quán)又缺乏勞動(dòng)能力的人的生活成了問題。因此，丈夫和家父就把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)等遺贈(zèng)給妻子或解放的奴隸，使之生有所靠，老有所依。[2]根據(jù)優(yōu)帝時(shí)期的居住權(quán)論述，居住權(quán)是受遺贈(zèng)人終身享有的權(quán)利。居住權(quán)不得贈(zèng)與或轉(zhuǎn)讓給他人，同時(shí)不因未使用或人格減等而消滅，羅馬法上的居住權(quán)具有以下特點(diǎn)：（1居住權(quán)能非常有限，僅于占有、使用房屋和一定程度的出租的權(quán)利；（2）缺乏對(duì)居住權(quán)人義務(wù)的規(guī)制；（3）設(shè)立方式單一，僅規(guī)定了遺贈(zèng)的設(shè)立方式。

    法國(guó)民法典完全移植了羅馬法中人役權(quán)和地役權(quán)的二元結(jié)構(gòu)體系，并在第二卷“財(cái)產(chǎn)及所有權(quán)的各種變更”中設(shè)專篇規(guī)定了用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)。法國(guó)民法典是自由資本主義時(shí)期的產(chǎn)物，個(gè)人主義思潮下確立的民法“三大原則”滲入到居住權(quán)等人役權(quán)中，如改變了遺贈(zèng)為主的設(shè)立方式，契約成為普遍形式；權(quán)利義務(wù)可由“確立此種權(quán)利的證書約定”等，在法國(guó)民法典中，用益權(quán)為對(duì)他人所有物，如同自己所有，享受其使用和收益之權(quán)利，但用益權(quán)人負(fù)有保存該物本體的義務(wù)，法國(guó)法認(rèn)為，用益權(quán)屬物權(quán)的一種，但于用益權(quán)的性質(zhì)上有爭(zhēng)論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為用益權(quán)屬于所有權(quán)的派生權(quán)利，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為用益權(quán)不是所有權(quán)的派生權(quán)利，而是一種所有權(quán)在性質(zhì)和期間上的限制。[3]使用權(quán)是作為用益權(quán)的一種而規(guī)定的，居住權(quán)則是一種使用權(quán)，其限制于受益人及其家庭必要的居住，因此居住權(quán)又被稱為“小使用權(quán)”，基本適用使用權(quán)的規(guī)則。

    德國(guó)民法典則于第三編第五章規(guī)定了役權(quán)，把役權(quán)分為地役權(quán)，用益權(quán)和限制的人役權(quán)三種，所謂用益權(quán)指使用他人之物（包括權(quán)利）并收取收益的權(quán)利，該權(quán)利可以由他人行使，但不可轉(zhuǎn)讓，也不可繼承，用益權(quán)又分為三種，即物上用益權(quán)、權(quán)利上的用益權(quán)和財(cái)產(chǎn)上的用益權(quán)，而限制的人役權(quán)指為特定的某個(gè)人設(shè)定的物權(quán)性質(zhì)的不動(dòng)產(chǎn)使用權(quán)。在有限制的人役權(quán)中，最主要的是居住權(quán)；法典1093條專門作了規(guī)定：“排除所有人而將建筑物或建筑物的部分作為住房所有的權(quán)利，也可以設(shè)定為有限制的人役權(quán)，”[4]此即居住權(quán)。限制的人役權(quán)是一種典型的不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)，故其設(shè)立必須遵守合意與登記的原則。居住權(quán)除適用“限制的人役權(quán)”一節(jié)里的相關(guān)條款外，還準(zhǔn)用“物上的用益權(quán)”一節(jié)里的相關(guān)條款，德國(guó)民法典誕生較法國(guó)民法典晚近一個(gè)世紀(jì)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生了變化，法典中的居住權(quán)制度也部分映射出該時(shí)期的精神和要求 ：如居住權(quán)要求合意加登記才能成立，并增加了有關(guān)賦稅、保險(xiǎn)和責(zé)任的規(guī)定，對(duì)居住權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)規(guī)定要加詳盡。與德國(guó)同時(shí)代的瑞士民法典則沒有限制的人役權(quán)的概念，而是把居住權(quán)作為“其他役權(quán)”之一直接規(guī)定在用益物權(quán)后，但其內(nèi)容基本相同。

    比較羅馬法及近現(xiàn)代各國(guó)立法例，民法典中的居住權(quán)制度有以下共同特點(diǎn)：（1）結(jié)構(gòu)體例安排基本一致，先承認(rèn)地役權(quán)和人役權(quán)的劃分，然后把居住權(quán)視為人役權(quán)的一種而規(guī)定于用益權(quán)（或使用權(quán)）之后；（2）基于居住權(quán)的人身屬性，權(quán)利義務(wù)的設(shè)計(jì)上多沿用了羅馬法的規(guī)定，如不得轉(zhuǎn)讓和繼承，原則上不得出租等，這導(dǎo)致了居住權(quán)的封閉性和不可流轉(zhuǎn)性。（3）功能大同小異，主要適用于以下情形：為自己養(yǎng)老保留居住權(quán)的房屋出賣；為實(shí)現(xiàn)供養(yǎng)和扶養(yǎng)而保留居住權(quán)的贈(zèng)與行為以及生存配偶的居住權(quán)等，但無論如何，居住權(quán)都僅與日常和家庭生活有關(guān)，都具有人身性和社會(huì)保障性質(zhì)，只是各國(guó)表現(xiàn)方式不同。

    二、我國(guó)是否應(yīng)規(guī)定居住權(quán)

    基于我國(guó)現(xiàn)階段的社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)需要以及居住權(quán)所具有的不能為其他制度所替代的特殊功能，我認(rèn)為有必要在物權(quán)法中設(shè)立居住權(quán)制度，理由如下：

    （1）居住權(quán)為實(shí)現(xiàn)人們基本的住房權(quán)利提供了制度保障，為沒有房屋所有權(quán)的人們提供了一種享受美好居住條件的現(xiàn)實(shí)途徑。[5]住房資源是有限和稀缺的，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，房屋價(jià)格直線上漲。人口過多與人均占有自然資源不足之間的矛盾，人口向城市的集中，工業(yè)及基礎(chǔ)建設(shè)的發(fā)展導(dǎo)致相應(yīng)的鋼材等基本生產(chǎn)資料價(jià)格的高漲這些因素導(dǎo)致房地產(chǎn)價(jià)格持續(xù)上漲、居高不下。加之人們對(duì)住房質(zhì)量要求的逐步提高，使得社會(huì)上一部分人在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)難以有能力購(gòu)買屬于自己的住房，不能擁有住房的所有權(quán)，居住權(quán)制度的設(shè)立為那些沒有房屋所有權(quán)的人們享受長(zhǎng)期穩(wěn)定的居住的權(quán)利（因其為一種物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利）提供了一種現(xiàn)實(shí)可能的選擇。

    （2）居住權(quán)促進(jìn)了房屋資源的有效利用。居住權(quán)的設(shè)立是房屋這項(xiàng)財(cái)產(chǎn)在我國(guó)現(xiàn)代社會(huì)財(cái)產(chǎn)體系中地位提高的一種表現(xiàn)，對(duì)房屋的多層次利用是社會(huì)發(fā)展的客觀需要。居住權(quán)的設(shè)立使房屋資源能得到更充分的利用。典型情況比如現(xiàn)在由于房?jī)r(jià)昂貴，而人們對(duì)住房各方面條件的要求又逐步提高，相當(dāng)一部分人由于不能在一次性付清房款的同時(shí)保持不致過分拮拘的生活因而選擇向銀行長(zhǎng)期貸款來分期付清房款，這樣等工作快退休時(shí)銀行貸款都已還清，這時(shí)如果子女在外地居住而自己又不想長(zhǎng)期與子女同住，當(dāng)急需資金使用時(shí)可以將住房的所有權(quán)出售同時(shí)為自己保留終身居住權(quán)這樣可以獲得相應(yīng)的資金用于養(yǎng)老。這種方式使得房屋使用權(quán)能在一定時(shí)期內(nèi)與所有權(quán)相分離，既實(shí)現(xiàn)了房屋的交換價(jià)值又實(shí)現(xiàn)了房屋的使用價(jià)值，住房資源的價(jià)值得到了充分利用。

    （3）居住權(quán)的設(shè)立也是“物權(quán)法”定原則的要求，物權(quán)法定意味著只有法律及行政法規(guī)有明確規(guī)定時(shí)物權(quán)才能得以設(shè)定，當(dāng)事人不得自行通過約定而設(shè)定物權(quán)。為此，在承認(rèn)“物權(quán)法定”原則的同時(shí)，在設(shè)置物權(quán)時(shí)就應(yīng)當(dāng)盡量為人們應(yīng)用財(cái)產(chǎn)的手段、方式提出合法有效的法律手段，盡可能在法律上設(shè)置界限明顯，內(nèi)容充分，種類齊全的物權(quán)形態(tài)，在房屋這項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)上除已設(shè)置的所有權(quán)，我們還可以保留傳統(tǒng)的典權(quán)，引入居住權(quán)制度為人們充分利用房屋這項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)提供多樣的手段、方式。

    （4）居住權(quán)具有與房屋租賃有不同的功用。居住權(quán)的設(shè)立可因法律規(guī)定或合意，須結(jié)合登記才能生效，生效后具有物權(quán)效力得以對(duì)抗第三人。這種權(quán)利的期限具有長(zhǎng)期性，一般為權(quán)利人終身。房屋租賃雖然也具有某些物權(quán)性質(zhì)，但其期限相對(duì)較短，不能為權(quán)利人提供長(zhǎng)期穩(wěn)定的保護(hù)。更重要的是居住權(quán)一般具有無償性，主要為扶助弱者，解決家庭問題而設(shè)立，而房屋租賃基于雙務(wù)有償合同而設(shè)立，不具有扶助弱者之功能。此外，附條件買賣的方式不能使出賣人在讓出所有權(quán)的同時(shí)為自己保留居住權(quán)。因附條件買賣所訂立的合同未經(jīng)公示，只具有債的效力，所附條件不能對(duì)抗善意第三人。以保持居住權(quán)利作為條件轉(zhuǎn)讓所有權(quán)給他人，該條件從屬于債權(quán)合同，因而所設(shè)的居住的權(quán)利只能對(duì)對(duì)方當(dāng)事人起作用，而不能對(duì)抗善意第三人。

    （5）居住權(quán)制度的設(shè)置能更好地解決離婚后暫時(shí)無房一方的居住問題，隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，就業(yè)機(jī)會(huì)的增多以及男女社會(huì)地位的平等使得家庭成員中夫妻雙方的依賴性趨弱，獨(dú)立性明顯增強(qiáng)。西方思想的滲透及傳統(tǒng)家庭觀念的弱化也使得現(xiàn)代家庭關(guān)系趨于不穩(wěn)定化，離婚案例的數(shù)量、頻率都大量增加。離婚后一般都會(huì)出現(xiàn)一方無房無住的情況，過去我國(guó)司法實(shí)務(wù)中主要通過適用《最高院關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋（一）》第27條之規(guī)定，即夫妻離婚一方對(duì)原住房享有居住權(quán)來解決此類問題。但司法解釋的效力畢竟弱于基本法規(guī)定的效力，通過在物權(quán)法中規(guī)定居住權(quán)才能更好地為解決此種問題提供充分的法律依據(jù)，才能更好地明確所有權(quán)人一方和居住權(quán)人一方雙方的權(quán)利義務(wù)，減少糾紛。

    （6）居住權(quán)的設(shè)立能更充分地尊重財(cái)產(chǎn)所有人的意志和心愿，協(xié)調(diào)家庭利益關(guān)系。房屋所有人可以通過設(shè)立遺囑、遺贈(zèng)及合同的方式為他人設(shè)立居住權(quán)，同時(shí)將所有權(quán)留給法定繼承人。[6]而將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)留給后輩的同時(shí)為配偶保留居住權(quán)，這既符合了中國(guó)人房屋傳于子孫的傳統(tǒng)觀念，又可兼顧到家庭各方利益，達(dá)到協(xié)調(diào)家庭利益關(guān)系之目的。

    當(dāng)然，在肯定設(shè)立居住權(quán)制度的必要性的同時(shí)，以下問題在設(shè)立居住期制度時(shí)必須認(rèn)真思考：

    （1）法律體系的問題，即居住權(quán)制度是否可以融入現(xiàn)有制度體系框架內(nèi)的問題。在大陸法系的國(guó)家中大都采用入股權(quán)——用益權(quán)——使用權(quán)——居住權(quán)或類似的模式。我國(guó)現(xiàn)階段物權(quán)法草案沒有引入人役權(quán)制度，而是將居住權(quán)作為一種特殊的用益物權(quán)規(guī)定于用益物權(quán)等中，單設(shè)一章將居住權(quán)的基本概念，內(nèi)容及不同于其他用益物權(quán)的特殊規(guī)則規(guī)定一于其中，此種作法能否有效地彌補(bǔ)不引進(jìn)人役權(quán)而單只引入居住權(quán)制度帶來的缺陷仍值得作進(jìn)一步深入思考。

    （2）居住權(quán)人和所有權(quán)人的利益協(xié)調(diào)問題，居住權(quán)制度的設(shè)立使房屋的特定期間內(nèi)的使用權(quán)能與所有權(quán)相分離，房屋所有權(quán)人與居住權(quán)人在房屋的維護(hù)、修繕、物業(yè)管理費(fèi)用承擔(dān)等問題上存在利益協(xié)調(diào)問題，能否合理設(shè)置所有權(quán)人和居住權(quán)人間的權(quán)利義務(wù)將是決定居住權(quán)制度能否充分發(fā)揮預(yù)期功效之關(guān)鍵所在。

    （3）普通法規(guī)則和特別法規(guī)則的銜接問題。物權(quán)法因其自身性質(zhì)只能對(duì)居住權(quán)制度的一般性問題進(jìn)行規(guī)定，為解決具體居住問題而需的特殊性規(guī)則應(yīng)在婚姻法、繼承法、房地產(chǎn)管理法的特別法規(guī)則中進(jìn)行規(guī)定，設(shè)立居住權(quán)制度時(shí)既要在物權(quán)法中詳盡地規(guī)定該制度的普遍性規(guī)則，又要保持一定的開放性，為在特別法中制訂特殊規(guī)則解決相關(guān)具體問題預(yù)留一定空間。

    結(jié)論：我國(guó)應(yīng)設(shè)定居住權(quán)制度，但應(yīng)合理規(guī)定房屋所有權(quán)人與居住權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)。物權(quán)法應(yīng)對(duì)居住權(quán)制度作出一般性規(guī)定，具體應(yīng)用還應(yīng)反映在婚姻法、繼承法及房地產(chǎn)管理法等的特別規(guī)定之中。

    注釋：

    [1] （英）尼古拉斯，《羅馬法概論》，法律出版社，2004年，156頁

    [2] 陳信勇，“居住權(quán)的源留及其立法的理性思考”，《法律科學(xué)》2003年第3期

    [3] 何勤華，《外國(guó)民商法導(dǎo)論》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2000年，350頁

    [4] 陳衛(wèi)佐譯，《德國(guó)民法典》，法律出版社，2004年

    [5] 王利民，《中國(guó)民法典草案建議稿及說明》，法制出版社，2004年

第7篇

在現(xiàn)代民法方法論中案例分析方法主要包括兩種，即法律關(guān)系分析的方法和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析的方法。

請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法，又稱為歸入法、是指通過尋求請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，將小前提歸入大前提，從而確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的一種案例分析方法。運(yùn)用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法來分析案例，其構(gòu)造為“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利”。依此，解題的主要工作在于探尋得支持一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范和依據(jù)。有學(xué)者將請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的運(yùn)用稱為“找法”，即尋找該請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體法依據(jù)，尤其是現(xiàn)行法律依據(jù)。該方法通過考察當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)主張，尋求該請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，從而將小前提歸入大前提，最終確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的裁判結(jié)論。其考察以當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)展開，因此首先探討請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)理論，再探討請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法在分析案例中的具體運(yùn)用。采取請(qǐng)求權(quán)檢索方法的好處在于：因該方法逐一檢索，因此很少會(huì)遺漏請(qǐng)求權(quán)；也不會(huì)遺漏法律條文的適用；因?yàn)樵谟懻撜?qǐng)求權(quán)能否成立的時(shí)候必然要檢索積極要件與消極要件，所以可以發(fā)現(xiàn)抗辯權(quán)是否存在。

二、請(qǐng)求權(quán)思維方式與其發(fā)展

請(qǐng)求權(quán)方法產(chǎn)生于19世紀(jì)中后期，因德國(guó)法學(xué)家溫德沙伊德請(qǐng)求權(quán)概念的“發(fā)明”而形成，并在《德國(guó)民法典》中確立。但其抽象概括式的特征被揭示則于19世紀(jì)上半期，肇始于薩維尼。因此其最終源頭當(dāng)是薩維尼一再推崇的羅馬法形式理性特征。

薩維尼曾謂“解釋法律，系法律學(xué)的開端，并為其基礎(chǔ)，系一項(xiàng)科學(xué)性的工作，但又為一種藝術(shù)。”思想及現(xiàn)實(shí)的變化直接使法學(xué)方法論發(fā)生了變化。變化之一是法源。按照當(dāng)時(shí)的觀點(diǎn)，法官一方面受法律的約束，而另一方面在欠缺法律的情形下受法學(xué)家創(chuàng)制的中性概念構(gòu)成的邏輯結(jié)果的約束，有人將其稱為概念拘束，最為明顯的就是溫德沙伊德的《學(xué)說匯纂教科書》甚至被視為具有與法律相同的效力，成為法官裁判的方案。變化之二是根據(jù)實(shí)踐的需要對(duì)羅馬法重新解釋和建構(gòu)，請(qǐng)求權(quán)概念及其體系就是其中之一。請(qǐng)求權(quán)方法也由此具備了完整形態(tài)。

研習(xí)民法的人，要想正確完成請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的理解，不僅需要豐富的民法學(xué)知識(shí)的積累，必不可少的還有另外兩個(gè)方面：一是完成法律思維能力的訓(xùn)練，即遵循法律邏輯，以合理的價(jià)值取向?yàn)閰⒄漳繕?biāo)，合理的解釋、論證和適用法律。二是完成對(duì)法律應(yīng)用能力的訓(xùn)練，即運(yùn)用掌握的法律知識(shí)，以獨(dú)特的法律思維方法，分析和解決現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中所發(fā)生的各種實(shí)際問題。請(qǐng)求權(quán)思維方式，即以請(qǐng)求權(quán)為核心，分析其法律關(guān)系，并尋找其法律基礎(chǔ)。

請(qǐng)求權(quán)思維方式的內(nèi)容模式可表述如下：

1、誰（訴訟程序中的原告，仲裁程序中的申請(qǐng)人）？

2、可以向誰（訴訟程序中的被告，仲裁程序中的被申請(qǐng)人）？

3、提出何種請(qǐng)求（請(qǐng)求權(quán)，包括請(qǐng)求權(quán)的種類、內(nèi)容、救濟(jì)方法等）？

4、其法律依據(jù)是什么（即請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)）？

仔細(xì)斟酌，我們可以發(fā)現(xiàn)，請(qǐng)求權(quán)思維方式的基本特征是：一方面要依據(jù)案件事實(shí)去尋找法律依據(jù)，即請(qǐng)求權(quán)法律基礎(chǔ)；另一方面又必須將抽象的法律規(guī)范適用于具體案件事實(shí)。即是一個(gè)雙向互逆，互相說明的思維過程。即學(xué)者們所稱的“上位規(guī)范與生活事實(shí)間來回穿梭的觀察”，或是“事實(shí)認(rèn)定行為與其法律定性之間的相互滲透”。這種“案件事實(shí)”與“法律規(guī)范”之間來回互逆的穿梭思考，就是從“具體事實(shí)”到“抽象規(guī)范”，從“抽象規(guī)范”到“具體事實(shí)”的思維過程。他是分析和解決實(shí)際問題的起點(diǎn)，也是法律解釋、論證和適用的核心。

三、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法

請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法就是通過考察當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)主張，尋求該請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，從而將小前提歸入大前提，最終確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的裁判結(jié)論。

請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法在適用中通常分為如下幾個(gè)步驟：

1、判斷請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)。判斷是確認(rèn)之訴、形成之訴還是給付之訴。

2、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)檢索。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)種類繁多，應(yīng)遵從請(qǐng)求權(quán)分析的邏輯順序：即合同上的請(qǐng)求權(quán)締約過失請(qǐng)求權(quán)無因管理請(qǐng)求權(quán)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。

3、請(qǐng)求權(quán)的初步鎖定。排除一些對(duì)案件不符合的請(qǐng)求權(quán)，確定一種對(duì)原告最有利的請(qǐng)求權(quán)。

4、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析。找出該請(qǐng)求權(quán)的具體法律規(guī)定，將該規(guī)范要件進(jìn)行具體的分解。

5、歸入和涵攝。歸入指把具體的案件事實(shí)分解后歸入到法律規(guī)范的構(gòu)成要件中去，以獲得一定結(jié)論的思維過程。

四、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的優(yōu)越性

第8篇

關(guān)鍵詞：物權(quán)保留 出口債權(quán) 追索

中圖分類號(hào)：DF521 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2015）12-071-03

一、物權(quán)保留條款的簡(jiǎn)介

（一）物權(quán)保留的含義

物權(quán)保留，也可稱為所有權(quán)保留，是買賣雙方在合同中或補(bǔ)充協(xié)議中約定，在貨物交付后賣方保留貨物的所有權(quán)直至買方付清貨款為止。

物權(quán)保留，最初是起源于德國(guó)的一種法律技術(shù)，即將貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)點(diǎn)從通常的貨物交付時(shí)延后至貨款全額付清時(shí)，主要用于在買方破產(chǎn)時(shí)，避免貨物被計(jì)入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)或浮動(dòng)抵押計(jì)劃。隨著德國(guó)法在世界影響力不斷擴(kuò)大，且由于物權(quán)保留條款具有良法的本質(zhì)，即在保護(hù)賣方利益的同時(shí)，并沒有實(shí)際損害買方利益，這種法律技術(shù)逐漸被世界各國(guó)所接受。直至1976年，英國(guó)高等法院就Aluminium Industrie Vaassen BV v.Romalpa Aluminium Ltd[1976] 1 WLR（WEEKLY LAW REPORTS）676案（見案例一）作出裁決，物權(quán)保留這種法律技術(shù)被認(rèn)為正式被英美法接受。

案例一：荷蘭出口商向英國(guó)買方出口一批貨物，英國(guó)買家將其中部分貨物出售給第三方最終買家。荷蘭出口商與英國(guó)買方簽訂的合同中規(guī)定：“交付貨物的所有權(quán)只有在買方清償了對(duì)賣方的所有債務(wù)后才轉(zhuǎn)移給買方。”

后來買方破產(chǎn)，賣方有10萬美元貨物未收回。破產(chǎn)管理人證明：以買方名義存入銀行的款項(xiàng)有3萬美元，該款項(xiàng)是買方向第三人銷售賣方貨物的收益。荷蘭出口商（原告）主張對(duì)保管人賬戶中的款項(xiàng)享有物權(quán)權(quán)益，并追索轉(zhuǎn)售項(xiàng)下的收益。英國(guó)買方（被告）承認(rèn)合同中相關(guān)條款的效力，但同時(shí)主張：一旦貨物銷售給善意第三方，則被告與原告之間的關(guān)系應(yīng)為純粹的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，原告不應(yīng)享有對(duì)轉(zhuǎn)售貨物收益的追索權(quán)。

法院最終判定，合同條款表現(xiàn)出設(shè)立誠(chéng)信關(guān)系的意旨，即英國(guó)買方實(shí)質(zhì)上以受托人的身份占有貨物，但有權(quán)在正常情況下向第三方銷售該貨物。在英國(guó)買方?jīng)]有將全部貨款付清之前，荷蘭出口商實(shí)際享有該貨物的物權(quán)，因此享有追索轉(zhuǎn)售收益的權(quán)利。

該案判決表明，賣方可以通過所有權(quán)保留條款從已出賣的貨物上獲得益處。保留貨物所有權(quán)的條款也被稱為“Romalpa”條款，自此案以后，該條款得到了廣泛的應(yīng)用。

采用物權(quán)保留的方式，將所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與貨物轉(zhuǎn)移分開處理，通過所有權(quán)的控制最大限度地保護(hù)出口商的利益，最大限度保證出口商通過賒銷方式發(fā)送貨物后可以收回賬款，可以使賣方有效避免交付貨物后喪失貨物所有權(quán)卻又得不到付款的風(fēng)險(xiǎn)。

不同國(guó)家或地區(qū)的法律對(duì)物權(quán)保留條款性質(zhì)及設(shè)置雖不盡相同，但在買方未完全付清貨款的前提下，物權(quán)保留條款對(duì)賣方權(quán)益均有一定程度的保護(hù)。

（二）世界各國(guó)對(duì)物權(quán)保留條款的不同規(guī)定

英國(guó)的《英國(guó)貨物買賣法》第17條約定，貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間由當(dāng)事人雙方約定，即當(dāng)事人可在合同中明確約定所有權(quán)保留；或根據(jù)第19條第二款約定，在賣方使用指示提單的情況下，需根據(jù)賣方指示交貨，賣方保留貨物處置權(quán)利，貨物所有權(quán)不轉(zhuǎn)移；也可根據(jù)第19條第三款約定，賣方將以買方為支付人的匯票和貨物物權(quán)憑證一起交給買方時(shí)，表明賣方保留了處置貨物的權(quán)利，貨物所有權(quán)不轉(zhuǎn)移。

美國(guó)的《美國(guó)統(tǒng)一商法典》中“貨物所有權(quán)的保留”是以“擔(dān)保權(quán)益”的面目展現(xiàn)出來的。其第1-201（37）條及2-401條規(guī)定，賣方在貨物已裝船或交付給買方后對(duì)貨物進(jìn)行所有權(quán)保留，在效力上相當(dāng)于對(duì)“擔(dān)保權(quán)益”的保留。當(dāng)貨物特定后，買方獲得“特別財(cái)產(chǎn)權(quán)”，賣方在貨物已發(fā)運(yùn)或已交付給買方后所保留的對(duì)貨物的所有權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)），效力上只相當(dāng)于保留擔(dān)保權(quán)益。買方獲得的“特別財(cái)產(chǎn)權(quán)”，是附條件的所有權(quán)，標(biāo)的物上會(huì)有賣方的貨物價(jià)款擔(dān)保權(quán)。同時(shí)第9-107條規(guī)定，若這種擔(dān)保權(quán)益是為了擔(dān)保標(biāo)的物的價(jià)款的部分或全部，則構(gòu)成“價(jià)款擔(dān)保權(quán)益”。

而大陸法系中，法國(guó)物權(quán)法中對(duì)所有“所有權(quán)保留”的理解，實(shí)質(zhì)上是一種擔(dān)保性財(cái)產(chǎn)托管的理解，賣方具有在一定條件下請(qǐng)求買方返還出賣物的權(quán)利，但出賣物所有權(quán)的其他權(quán)利（包括處分權(quán)）完全被買方所行使。

德國(guó)的《德國(guó)民法典》第455條還規(guī)定了支付全部?jī)r(jià)金是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的推遲生效條件。

我國(guó)的《合同法》第134條也明確規(guī)定，如果買方未履行支付價(jià)款或其他義務(wù)，貨物的所有權(quán)屬于出賣人。該條法律規(guī)定將所有權(quán)保留擔(dān)保債權(quán)的功能以法律形式固定下來，承認(rèn)物權(quán)保留條款的有效性和合法性。

二、物權(quán)保留條款的適用范圍

（一）物權(quán)保留條款的生效條件

由于物權(quán)保留條款通過延遲物權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)點(diǎn)，較好地保障了賣方應(yīng)收賬款權(quán)益，因此，物權(quán)保留條款在很多國(guó)家（尤其是英美法體系國(guó)家）法律中被認(rèn)為具有抵押擔(dān)保的性質(zhì)。同時(shí)，由于物權(quán)保留的主要目的是避免貨物被計(jì)入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)或浮動(dòng)抵押計(jì)劃，從一定角度上來說具有對(duì)抗破產(chǎn)管理人或浮動(dòng)抵押權(quán)人的性質(zhì)。因此，部分國(guó)家法律為物權(quán)保留條款的生效條件設(shè)定了一定的形式要件。

根據(jù)各國(guó)的具體情況不同，物權(quán)保留條款的生效條件模式主要有4種：（1）意思主義；（2）書面主義；（3）登記生效主義；（4）登記對(duì)抗主義。

采意思主義的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，確定物權(quán)保留條款的生效條件為雙方合意，即有證據(jù)證明雙方曾就物權(quán)保留達(dá)成一致即生效。

采書面主義的《德國(guó)民法典》則往往規(guī)定物權(quán)保留條款只有雙方書面明確約定時(shí)方可生效，如《德國(guó)分期付款買賣法》；法國(guó)法律要求，物權(quán)保留條款需要經(jīng)合同雙方單獨(dú)簽字生效；意大利法律要求物權(quán)保留條款須在合同中及發(fā)票中均有所體現(xiàn)。

《瑞士民法典》屬于登記生效主義，物權(quán)保留條款需要向相關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行登記方能生效。

《意大利民法典》、《美國(guó)統(tǒng)一商法典》和《臺(tái)灣地區(qū)民法典》屬于登記對(duì)抗主義，即要求附轉(zhuǎn)賣審批權(quán)的物權(quán)保留條款（Proceed Clause）和延伸的物權(quán)保留條款（Prolonged Clause）只有在登記的情況下才能對(duì)抗第三人。

在合同中設(shè)立物權(quán)保留條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照合同所適用法律及買方所在地法律對(duì)物權(quán)保留條款的形式要求進(jìn)行約定，以確保物權(quán)保留條款的有效性（見案例二）。

案例二：國(guó)內(nèi)出口企業(yè)F公司于2011年9月向瑞士進(jìn)口商Q公司出運(yùn)了15票貨物（紡織品），雙方約定支付方式為O/A120天。2012年1月，F(xiàn)公司收到破產(chǎn)管理人通知，Q公司于2011年12月進(jìn)入破產(chǎn)程序。雖然買賣雙方在貿(mào)易合同中約定了物權(quán)保留條款，但F公司未在瑞士對(duì)物權(quán)保留條款進(jìn)行登記。根據(jù)《瑞士民法典》規(guī)定，物權(quán)保留條款的生效條件為登記生效。F公司在主張取回貨物時(shí)，破產(chǎn)管理人拒絕認(rèn)可物權(quán)保留條款的效力，這對(duì)出口商來說無疑是晴天霹靂。

后來，仔細(xì)審核貿(mào)易合同發(fā)現(xiàn)，買賣雙方合同約定適用中國(guó)法，而我國(guó)法律中尚未對(duì)物權(quán)保留條款的生效條件作出規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，F(xiàn)公司再次向破產(chǎn)管理人主張行使物權(quán)保留條款。雖然破產(chǎn)管理人仍然拒絕認(rèn)可物權(quán)保留條款的有效性，但同意就F公司的債權(quán)達(dá)成和解。最終，F(xiàn)公司與破產(chǎn)管理人就債權(quán)達(dá)成了和解，和解比例遠(yuǎn)高于一般債權(quán)人分配比例。

（二）物權(quán)保留條款的效力范圍

物權(quán)保留條款一般保護(hù)的是買賣合同中賣方對(duì)買方的應(yīng)收賬款權(quán)利。但是，為加強(qiáng)商業(yè)效率的保護(hù)，各國(guó)法律中均規(guī)定了善意取得制度（也稱“以手護(hù)手”制度），對(duì)善意第三人與無權(quán)處分人之間的交易進(jìn)行保護(hù)。因此，在善意第三人從買方購(gòu)買物權(quán)保留項(xiàng)下貨物時(shí)，物權(quán)保留條款將因喪失標(biāo)的物而被迫終止。但若轉(zhuǎn)賣買方并非善意第三人，則物權(quán)保留條款仍將適用。

針對(duì)這種情形，一般物權(quán)保留條款衍生出了延伸的物權(quán)保留條款（Prolonged Clause）。而如前所述，由于延伸的物權(quán)保留條款（Prolonged Clause）對(duì)抗第三人的天然性質(zhì)，越來越多的法律中開始規(guī)定延伸的物權(quán)保留條款（Prolonged Clause）以登記作為對(duì)抗第三人的條件。

一般物權(quán)保留條款的效力在貨物被善意第三人購(gòu)買時(shí)終止。同時(shí)，在買賣雙方簽訂延伸的物權(quán)保留條款（Prolonged Clause）并登記的情況下，善意取得的情況將被排除（見案例三）。

案例三：國(guó)內(nèi)出口企業(yè)Z公司于2011年3月向荷蘭進(jìn)口商K公司出口價(jià)值逾70萬歐元的起重機(jī)，雙方約定支付方式為O/A 360天。2012年4月，Z公司獲悉K公司已申請(qǐng)進(jìn)入破產(chǎn)保護(hù)程序，Z公司不得不參與其后續(xù)破產(chǎn)債權(quán)的處置。

先前Z公司與K公司的貿(mào)易合同約定了全額收匯條款，同時(shí)約定了物權(quán)保留條款，但由于貨物已被K公司轉(zhuǎn)賣至L公司，物權(quán)保留條款的行使遇到較大困難。幸運(yùn)的是，經(jīng)對(duì)K公司轉(zhuǎn)賣情況仔細(xì)核實(shí)后發(fā)現(xiàn)，購(gòu)買貨物的L公司是K公司的關(guān)聯(lián)公司，且L公司并未支付貨款。

由于物權(quán)保留條款效力受到限制的前提為貨物被善意第三人購(gòu)買，因此可以認(rèn)為K公司轉(zhuǎn)賣給其關(guān)聯(lián)企業(yè)L公司的行為不構(gòu)成對(duì)物權(quán)保留條款的限制。Z公司向破產(chǎn)管理人聲明，要求行使物權(quán)保留條款，但破產(chǎn)管理人拒絕接受我方主張。在這種情況下，Z公司積極與破產(chǎn)主管法官溝通，破產(chǎn)主管法官向破產(chǎn)管理人發(fā)函明確確認(rèn)物權(quán)保留條款的有效性。后經(jīng)Z公司努力，貨物被取回后成功轉(zhuǎn)賣。

（三）標(biāo)的物的可識(shí)別性要求

物權(quán)保留條款的行使前提條件之一為標(biāo)的物存在。只有在標(biāo)的物可識(shí)別的情況下，標(biāo)的物才被認(rèn)為存在。因此，標(biāo)的物的可識(shí)別性要求亦將被認(rèn)為是行使物權(quán)保留條款的前提條件之一。

一般來說，標(biāo)的物不可識(shí)別的原因主要是添附，即指標(biāo)的物因與其他物品混合、附合，或被加工而形成新的物品，且恢復(fù)原狀從經(jīng)濟(jì)上或?qū)嶋H上不可能的情況。在這種情況下，一般物權(quán)保留條款的效力將隨著標(biāo)的物的不可識(shí)別或滅失而終止。樹脂案[1979]the case of Borden （UK） Ltd v.Scottish Timber Products [1979] 3 WLR 672（見案例四）是最好的體現(xiàn)。

案例四：1979年波頓有限公司（原告）向與蘇格蘭木材制品有限公司（被告）出口樹脂，買方將樹脂用于加工紙板，合同約定：樹脂的所有權(quán)在全部貨款付清時(shí)轉(zhuǎn)移。布里基法官認(rèn)為，這不是一個(gè)寄存貨物的合同。他將本案與前文的ROMALPA案相區(qū)分，基于樹脂用于生產(chǎn)過程而不是銷售，樹脂的所有權(quán)隨著個(gè)體的消失而消滅，這樣返還貨款的權(quán)利就不存在了。

從這個(gè)案例得出的教訓(xùn)非常簡(jiǎn)單：如果將貨物賣給一個(gè)制造商，且在買方付款之前，賣方知道貨物將要用于加工制造工藝。這種情況下，賣方想要確定有效的付款擔(dān)保，就不能僅僅依靠簡(jiǎn)單的所有權(quán)保留條款達(dá)到這個(gè)目的。賣方如果想取得在制成品上的權(quán)利，他只能也必須明白無誤地將該意思在合同中表示出來。”

藤普勒曼大法官在其充滿睿智的判決中說，原告對(duì)樹脂中的所有權(quán)變得毫無意義，因?yàn)闃渲讶谌肓思埌逯校瑯渲淮嬖诹恕Ｋa(bǔ)充說，假使原告對(duì)紙板仍然擁有所有權(quán)，其本應(yīng)該依照英國(guó)《公司法》第95條之規(guī)定，將該權(quán)利當(dāng)作是浮動(dòng)設(shè)押進(jìn)行登記。

巴克雷大法官指出，返還權(quán)利的主張要求，標(biāo)的物始終處于可以確認(rèn)的狀態(tài)。他還認(rèn)為，任何衡平法上的抵押均需要辦理登記手續(xù)（雖然他認(rèn)為這是個(gè)固定設(shè)押而不是一個(gè)浮動(dòng)設(shè)押）。針對(duì)這種情況，一般物權(quán)保留條款衍生出了可轉(zhuǎn)換的物權(quán)保留條款（Product Clause），即在物權(quán)保留條款標(biāo)的物失去可識(shí)別性時(shí)，賣方將有權(quán)在新形成的物品上設(shè)立抵押權(quán)。

一旦出口商銷售可能被用作原材料或零配件的貨物時(shí)，可以使用可轉(zhuǎn)換的物權(quán)保留條款（Product Clause），以在最大程度上保障自己的權(quán)益不受損失。如無法設(shè)立可轉(zhuǎn)換的物權(quán)保留條款（Product Clause），也要在買方破產(chǎn)后積極的了解其他供應(yīng)商情況，以期參加“供應(yīng)商小組”，進(jìn)而達(dá)到減損的目的（見案例五）。

案例五：國(guó)內(nèi)出口企業(yè)M公司于2012年8月向德國(guó)進(jìn)口商B公司出運(yùn)24票軸承套圈，雙方約定支付方式為OA60天。2012年10月，國(guó)內(nèi)出口企業(yè)M公司聯(lián)系B公司要求其支付貨款時(shí)，獲悉B公司已于2012年9月中旬進(jìn)入預(yù)破產(chǎn)程序。M公司遂委托中國(guó)信保代其進(jìn)行后續(xù)破產(chǎn)債權(quán)處置。

B公司與M公司簽訂的貿(mào)易合同中約定了一般物權(quán)保留條款。但M公司出運(yùn)的貨物已被B公司投入生產(chǎn)，成為B公司貨物中不可分割的一部分。截至B公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，該批貨物仍未銷售。

雖然出口企業(yè)M公司與買方B公司在合同中約定了物權(quán)保留條款，但由于貨物已被作為原材料投入生產(chǎn)，貨物不具有可識(shí)別性，物權(quán)保留條款無法正常行使。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，其它原材料供應(yīng)商也在合同中約定了物權(quán)保留條款，且這些供應(yīng)商已形成“供應(yīng)商小組”集體向破產(chǎn)管理人提出要求行使物權(quán)保留條款。在已設(shè)立物權(quán)保留的全體供應(yīng)商努力下，破產(chǎn)管理人同意將新生產(chǎn)的貨物交給“供應(yīng)商小組”處理。在新生產(chǎn)的貨物被拍賣后，各供應(yīng)商根據(jù)債權(quán)比例分配拍賣價(jià)款，實(shí)現(xiàn)了有效的減損。

三、物權(quán)保留條款在我國(guó)出口債權(quán)追索中的應(yīng)用

在國(guó)際貿(mào)易活動(dòng)中，商業(yè)信用支付日漸成為國(guó)際貿(mào)易的主要結(jié)算方式，設(shè)定物權(quán)保留條款是對(duì)出口企業(yè)的有力保護(hù)。當(dāng)出現(xiàn)國(guó)外買方“拖欠貨款”或“付款前破產(chǎn)”的情形時(shí)，物權(quán)保留條款能夠?qū)⒇浳锼袡?quán)保留在中國(guó)出口商手中，避免“貨、款兩空”的局面。雖然行使物權(quán)保留條款所賦予的權(quán)利存在諸多情形和困難，但是只要出口商在能夠根據(jù)自身需要合理選擇物權(quán)保留條款類型，并采取合適的形式記錄物權(quán)保留條款，并在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后積極主張自身權(quán)利，就能有效地保護(hù)出口商的權(quán)益，最大程度地減少損失。“物權(quán)保留”便是出口企業(yè)未雨綢繆，防范買家信用和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的有效手段（見案例六）。

案例六：我國(guó)出口商向德國(guó)買方出運(yùn)了5票人造絲坯布，發(fā)票總金額為60萬美元，支付方式為O/A90天。買方提貨后，出口商了解到買方開始限制對(duì)外付款，進(jìn)入破產(chǎn)保護(hù)程序，并意圖引進(jìn)新股東收購(gòu)重組。幸運(yùn)的是，該出口商在購(gòu)銷合同中與買方約定了“物權(quán)保留條款”，破產(chǎn)管理人最終根據(jù)此條款認(rèn)可了出口商對(duì)該5票貨物的所有權(quán)。經(jīng)破產(chǎn)管理人就貨物處理方案與出口商協(xié)商，破產(chǎn)管理人同意以原價(jià)的70%了結(jié)債務(wù)。最終，出口商成功收回了42萬美元，最終損失率僅為30%。

本案之所以能成功減損，最主要是因?yàn)槌隹谏膛c買方事先簽署了“物權(quán)保留”相關(guān)協(xié)議，保留對(duì)貨物的所有權(quán)。

可見，有效設(shè)置并運(yùn)用物權(quán)保留條款，是保障出口商權(quán)益的重要手段之一。

參考文獻(xiàn)：

[1] 王建源.論所有權(quán)保留之延伸.比較法研究，2005（2）

[2] 王軼.論所有權(quán)保留的法律構(gòu)成.當(dāng)代法學(xué)，2010（2）

[3] 龍著華，李克英.論國(guó)際貨物買賣中的所有權(quán)保留.法學(xué)雜志.2010（5）

[4] M.G.Bridge.The International Sale of Goods.，.Oxford University Press.2007.2nd edtion

[5] Retention of Title： A Practical Guide to Legislation in 35 Countries .International Chamber of Commerce.ICC Publishing.1993.2nd edition

第9篇

一、當(dāng)前存在的問題

在這些案件審理過程中，存在著不同的觀點(diǎn)。主要爭(zhēng)議就是胎兒的權(quán)利應(yīng)否得到保護(hù)。產(chǎn)生分歧的原因就是因?yàn)榘烟旱臋?quán)利應(yīng)否得到保護(hù)與胎兒有沒有權(quán)利能力，權(quán)利能力從什么時(shí)候開始聯(lián)系在一起。

縱觀各國(guó)立法例，關(guān)于胎兒權(quán)利的保護(hù)主要有三種方法：

第一，總括保護(hù)主義。(概括主義)。將胎兒視作民事主體。羅馬法、瑞士、臺(tái)灣、土耳其采取該原則。瑞士民法第31條第2項(xiàng)規(guī)定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權(quán)利能力”臺(tái)灣民法第7條規(guī)定“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為既已出生。”所謂視為既已出生，就是在胎兒出生前已取得權(quán)利能力，只有在將來如是死產(chǎn)，則溯及的喪失權(quán)利能力，即其取得權(quán)利能力附有解除條件。或者于出生后取得權(quán)利能力，其取得溯及于繼承開始或損害賠償請(qǐng)求權(quán)成立之時(shí)，即其取得為附停止條件。

第二，個(gè)別保護(hù)主義。胎兒原則上沒有權(quán)利能力，但若干例外情形下視為有權(quán)利能力。例外情形一般為胎兒純受益情形，例如，賦予胎兒繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)、基于不法行為的損害賠償請(qǐng)求權(quán)、撫養(yǎng)義務(wù)人死亡或者殘疾時(shí)胎兒的賠償請(qǐng)求權(quán)等。法國(guó)、德國(guó)民法采此主義。如法國(guó)民法典第906條第1項(xiàng)規(guī)定“為有受生前贈(zèng)與能力，以于贈(zèng)與時(shí)已受胎為已足。”

第三，絕對(duì)主義，即絕對(duì)貫徹胎兒不具有民事權(quán)利能力。我國(guó)《民法通則》和1964年的《蘇俄民法典》所采。

以上三種學(xué)說都是把對(duì)胎兒權(quán)利的保護(hù)與民事權(quán)利能力聯(lián)系在一起。之所以這樣，是因?yàn)榘凑找话愕拿穹ɡ碚摚袷聶?quán)利能力是指民事主體享有民事權(quán)利和負(fù)擔(dān)民事義務(wù)的能力或資格。也就是民事主體資格，或者說是作為法律上的人的資格。沒有它就不能成為民事主體，也就不能享有民法上的權(quán)利。那么要想讓胎兒享有民法上的權(quán)利，就必須讓他有民事權(quán)利能力。但這樣一來，無論在學(xué)術(shù)界還是在司法實(shí)踐中都造成了很大的混亂。

(一)前二種主義都認(rèn)為胎兒有權(quán)利能力。但是由于權(quán)利能力的平等性，只要賦予胎兒權(quán)利能力，胎兒就應(yīng)該享有一切民事權(quán)利。那么，最重要的人身權(quán)中生命權(quán)就自然應(yīng)該享有。那么，如果他人致使胎兒死亡就是殺人。就應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。那么墮胎就應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。如果這樣，在墮胎合法化的呼聲日益高漲的今天，特別是在我國(guó)，計(jì)劃生育這項(xiàng)基本國(guó)策將無法推行。

為了解決這一矛盾，即使承認(rèn)胎兒有權(quán)利能力也都規(guī)定對(duì)胎兒權(quán)利的保護(hù)是以胎兒活著出生為前提的。但這又會(huì)出現(xiàn)矛盾。這里光考慮了按照計(jì)劃生育政策而墮胎及懷孕婦女自己要求墮胎的情況，而忽略了符合計(jì)劃生育政策的胎兒被非法侵害而造成死亡的情況。現(xiàn)在普遍認(rèn)為由于胎兒沒有出生，所以在這時(shí)它如果死亡只能把它作為母親身體的一部分而由母親要求賠償，也主要是精神損害賠償。而對(duì)胎兒及其父親卻不給予任何保護(hù)。而如果胎兒被非法侵害而造成傷害時(shí)他卻可以得到保護(hù)。這種對(duì)程度更為嚴(yán)重之侵害行為反而不給予損害賠償顯然是不公平的。

(二)第三種學(xué)說認(rèn)為胎兒沒有權(quán)利能力。基于這種觀點(diǎn)雖然認(rèn)為胎兒的利益應(yīng)當(dāng)保護(hù)，卻認(rèn)為胎兒不是侵權(quán)法律關(guān)系的主體，不能以胎兒的名義提出請(qǐng)求。而胎兒才是真正的受害者。

人民法院報(bào)2003年11月13日第三版“案例探討”中的“遺腹子被撫養(yǎng)權(quán)的法律保護(hù)”一文就持此觀點(diǎn)。甲在一起交通事故中身亡，其懷孕的妻子以遺腹子的名義訴至法院，要求交通肇事者賠償遺腹子因交通事故造成其父死亡而產(chǎn)生的18年的撫養(yǎng)費(fèi)之損失。作者認(rèn)為：一、遺腹子不是本案侵權(quán)法律關(guān)系的主體。根據(jù)是我國(guó)法律規(guī)定，公民出生時(shí)才有權(quán)利能力。二、遺腹子出生后撫養(yǎng)費(fèi)用的損失應(yīng)給予賠償。但認(rèn)為應(yīng)由其母親要求賠償因撫養(yǎng)義務(wù)的增加造成的經(jīng)濟(jì)損失，而不是基于死者對(duì)遺腹子的撫養(yǎng)關(guān)系。三、因人身損害致勞動(dòng)能力喪失時(shí)胎兒撫養(yǎng)費(fèi)用也應(yīng)當(dāng)賠償，但不是以遺腹子的名義而是以受害人的名義。

(三)由于以上觀點(diǎn)的不同還導(dǎo)致了關(guān)于權(quán)利能力開始的不同觀點(diǎn)。前兩種觀點(diǎn)采取的是受孕說。如瑞士民法第31條第2項(xiàng)規(guī)定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權(quán)利能力” 法國(guó)民法典第906條第1項(xiàng)規(guī)定“為有受生前贈(zèng)與能力，以于贈(zèng)與時(shí)已受胎為已足。”而后一種觀點(diǎn)采取的是獨(dú)立呼吸說。

二、把對(duì)胎兒權(quán)利的保護(hù)與公民權(quán)利能力聯(lián)系在一起的原因

其主要原因就是受我國(guó)概念法學(xué)理念的束縛。

大陸法系的法律思維方式是以概念為中心，它在學(xué)術(shù)風(fēng)格上表現(xiàn)為概念法學(xué)。我國(guó)民法屬于大陸法系，特別是深受德國(guó)民法的影響。迄今為止，在中國(guó)法學(xué)界，特別是民法學(xué)界，概念法學(xué)的傳統(tǒng)還是根深蒂固的。它的特點(diǎn)就是注重概念和法典的內(nèi)在邏輯體系。因此就把對(duì)胎兒權(quán)利的保護(hù)與公民的權(quán)利能力聯(lián)系在一起。

三、立法建議

打破概念法學(xué)束縛，把對(duì)胎兒權(quán)利的保護(hù)與權(quán)利能力分開。需要什么就規(guī)定什么。

(一)理論根據(jù)

首先，概念法學(xué)向?qū)嵱弥髁x法學(xué)的轉(zhuǎn)變大勢(shì)所趨。

從當(dāng)前世界范圍內(nèi)看，以德國(guó)、法國(guó)為代表的法典法系及其概念法學(xué)，其影響力有所衰退，而影響力顯著增強(qiáng)的是英美判例法系和介乎于英美法系和大陸法系之間的是斯堪的納維亞法系(或稱北歐法系)。其根本原因之一，就是現(xiàn)代社會(huì)生活的發(fā)展變遷，打破了法律現(xiàn)象守恒的神話，從而使一個(gè)世紀(jì)以前法國(guó)人和德國(guó)人帶著一勞永逸的愿望精心構(gòu)筑的概念式法典城堡，在今日已難以見到其當(dāng)年的風(fēng)采和神韻。

英美判例法系的靈活務(wù)實(shí)作風(fēng)，使它能夠在不斷變化的社會(huì)環(huán)境中，始終保持進(jìn)取的姿態(tài)和創(chuàng)新的活力。判例法系和法典法系區(qū)別的最根本之點(diǎn)，在于其法律規(guī)范的重心不同，前者在于個(gè)別案件的公平正義，后者在于法律的穩(wěn)定性。判例法系的一套方法和技術(shù)，更能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)不斷發(fā)展變化的現(xiàn)實(shí)，而法典法系則顯得比較僵化、遲鈍。與法典法系的概念中心不同，判例法系的思維重心在于餼齜槳（solution）。如果昔日未受法律保護(hù)的某種利益，在今日被認(rèn)為有保護(hù)之必要，亦不妨創(chuàng)立一個(gè)新的判例。通過新判例的問世，宣告一種新權(quán)利的誕生。

北歐法系的基本風(fēng)格是實(shí)用主義，即法律的制定以實(shí)際需要為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，故法律條文的設(shè)置不求體系完善，但求切實(shí)可行。它的思維中心，既不是概念（concept），也不是解決方案（solution），而是規(guī)則（rule）。人們?cè)谥贫ɑ蛘哌m用一項(xiàng)法律的時(shí)候，所考慮的問題是，在某個(gè)具體場(chǎng)合存在什么規(guī)則，以及如何解釋和應(yīng)用這些規(guī)則。重在解決實(shí)際問題、滿足實(shí)際需要。這對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)關(guān)系的變易性有著較強(qiáng)的適應(yīng)能力。

英美判例法系和北歐法系的這些思維方式都是值得我們學(xué)習(xí)的。我們不僅要關(guān)心法律的概括性、邏輯性和穩(wěn)定性，而且要關(guān)心法律的直觀性、實(shí)用性和可操作性。

其次，德國(guó)權(quán)威學(xué)者拉倫茨(Larenz)在評(píng)價(jià)“醫(yī)院輸血梅毒傳染案”時(shí)認(rèn)為：自然人未出生前的被侵害性與其權(quán)利能力無關(guān)，人的生命何時(shí)開始，自何時(shí)起應(yīng)受法律保護(hù)，與其自何時(shí)起開始可以以自然人身份存在并享有權(quán)利能力，分屬二事，不可混淆。民法規(guī)定自然人權(quán)利能力始于出生，但是沒有規(guī)定自然人作為生物體而存在也始于出生。一個(gè)生物有機(jī)體出生前所受侵害，對(duì)發(fā)展中的生物體的成長(zhǎng)及功能所發(fā)生的不利影響，在自然人出生后仍會(huì)繼續(xù)，因此，這種情況，實(shí)可認(rèn)為一個(gè)人因受出生前不利影響的作用結(jié)果，致其健康遭受侵害。

(二)實(shí)踐根據(jù)

我國(guó)自改革開放以來，對(duì)民事法律未規(guī)定的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)時(shí)，就是走了這樣的路。先通過判決予以保護(hù)，等條件成熟時(shí)再制定單行法規(guī)。如死者的名譽(yù)權(quán)、公民的隱私權(quán)、生命權(quán)及健康權(quán)受到侵害時(shí)的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)等。在這個(gè)過程中表現(xiàn)出來的重實(shí)際求實(shí)效的務(wù)實(shí)作風(fēng)，體現(xiàn)了中國(guó)社會(huì)在新的歷史時(shí)期的基本文化格調(diào)，也代表了我國(guó)法制建設(shè)的未來路向。

在胎兒權(quán)利的保護(hù)方面，我們也應(yīng)當(dāng)擺脫概念法學(xué)的束縛，發(fā)揚(yáng)重實(shí)際求實(shí)效的務(wù)實(shí)作風(fēng)，適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展需要，與時(shí)俱進(jìn)，開拓創(chuàng)新，適時(shí)制定法律，保護(hù)胎兒的利益。這與民法的“法不禁止即可為之”的私法規(guī)則也是一致的。

(三)具體規(guī)定

1、關(guān)于損害賠償請(qǐng)求權(quán)。在人身損害賠償?shù)姆ㄒ?guī)中明確規(guī)定，胎兒受到不法行為的損害時(shí)可以請(qǐng)求損害賠償。造成死亡的，得到的賠償金應(yīng)由其繼承人繼承。在法院審理時(shí)，就按照侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件來判斷是否對(duì)胎兒給予賠償，而不必考慮胎兒是否有權(quán)利能力。

2、關(guān)于繼承權(quán)。在《繼承法》中明確規(guī)定胎兒有繼承權(quán)。而不以活著出生為必要。如果胎兒出生時(shí)為死體的，他所繼承的財(cái)產(chǎn)由他的繼承人繼承。

3、關(guān)于接受贈(zèng)與和遺贈(zèng)的權(quán)利。在《合同法》和《繼承法》中分別規(guī)定：如果有人向胎兒贈(zèng)與和遺贈(zèng)，應(yīng)推定胎兒是同意接受的。而不能由其他人代為表示，否則會(huì)侵害胎兒的利益。同時(shí)規(guī)定，當(dāng)胎兒出生時(shí)為死體的，他所接受的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)由他的繼承人繼承。

4、關(guān)于撫養(yǎng)義務(wù)人死亡或者殘疾時(shí)胎兒的撫養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)。應(yīng)當(dāng)在人身損害賠償?shù)姆ㄒ?guī)中明確規(guī)定：胎兒有撫養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)。同時(shí)規(guī)定：如果胎兒出生時(shí)為死體的，已經(jīng)支付的撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)當(dāng)返還。