時間：2023-07-02 09:37:49
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1、行政執(zhí)法的含義與特點
2、法律適用的含義與特點
3、法律解釋的含義與特點
4、行政執(zhí)法與法律適用、法律解釋的關(guān)系
二、法律適用中的“規(guī)范沖突”與“沖突規(guī)范”
1、“規(guī)范沖突”的含義與種類
2、“規(guī)范沖突”的成因
3、“規(guī)范沖突”的危害
4、“沖突規(guī)范”的含義與特點
5、“沖突規(guī)范”的種類
6、“沖突規(guī)范”的適用
三、行政法律解釋體制、原則和方法
1、法律為什么需要解釋
2、我國法律解釋體制
3、行政法律解釋原則
4、行政法律解釋方法
5、完善法律解釋的幾點思考
行政執(zhí)法是一項最經(jīng)常性的公共事務(wù)治理活動，是維護(hù)社會秩序和自然人、法人和其他組織的權(quán)益的最主要形式。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，在我國，80％以上的法律，90％以上的法規(guī)和規(guī)章是由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行的。 一方面，行政執(zhí)法與自然人、法人和其他組織的權(quán)利和利益聯(lián)系最經(jīng)常、最廣泛、最直接、最緊密，稍有不當(dāng)，極易對自然人、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害，因此，必須對行政執(zhí)法活動進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范?？梢哉f，行政法中的大量規(guī)范都是羈束性規(guī)范，行政行為中的大量行為都是羈束性行為，這是保證行政執(zhí)法不被異化的重要手段。同時，為了保證行政機(jī)關(guān)能夠?qū)Ψ敝?、?fù)雜有時甚至非常緊急多變的各種事務(wù)、事態(tài)及時作出應(yīng)對和有效處置，又必須賦予行政機(jī)關(guān)（包括獲得授權(quán)或者委托的組織）以一定的自由裁量權(quán)，以提高行政執(zhí)法效率。因此，如何做到羈束得當(dāng)，裁量有度，是行政法治建設(shè)中的一個重要課題。羈束性過嚴(yán)或過寬，裁量性過小或過大，都有悖于行政目的的實現(xiàn)。
規(guī)范行政執(zhí)法活動有多種途徑和形式，包括可以通過制定周密的實體法、完善的程序法和健全的監(jiān)督機(jī)制等來加以規(guī)范，其中通過建立健全法律適用和法律解釋制度，也是規(guī)范行政執(zhí)法活動的重要途徑和形式。同時，在行政執(zhí)法活動中，通過法律適用和法律解釋又往往是行政機(jī)關(guān)獲取自由裁量空間的重要途徑和形式。因為法律對自由裁量權(quán)往往沒有作出明示性的規(guī)定，而是隱含在法律規(guī)定之間，只有在具體法律適用和法律解釋時才能顯現(xiàn)出來。因此，健全完善的法律適用和法律解釋制度，既可以強(qiáng)化行政執(zhí)法的約束機(jī)制，克服和避免行政濫權(quán)，又可以增強(qiáng)行政執(zhí)法的靈活性和應(yīng)對能力，提高行政執(zhí)法效率，達(dá)到實現(xiàn)行政執(zhí)法的羈束性與裁量性的統(tǒng)一。
一、行政執(zhí)法、法律適用和法律解釋
行政執(zhí)法、法律適用與法律解釋，是既緊密聯(lián)系又有所不同的三個概念。下面分別就這三個概念的含義和特點作一簡要探討，然后對三者之間的關(guān)系作一簡要分析。
1、行政執(zhí)法的含義和特點
“行政執(zhí)法”這一概念在理論界有多種不同定義，大致可以分廣義、較廣義、狹義、較狹義四種。 本文所講的“行政執(zhí)法”是指行政機(jī)關(guān)貫徹執(zhí)行法律的活動。這里的“執(zhí)行”，主要是指將抽象的法律規(guī)定具體地適用于特定的自然人、法人或者其他組織的活動，即主要指具體行政行為，同時也包括行政機(jī)關(guān)為保證法律的貫徹落實而制定行政規(guī)范性文件的活動，即也指抽象行政行為。這里的“法律”，主要指法律、法規(guī)、規(guī)章，同時也包括上級和本級人大及其常委會和人民政府及其部門的其他規(guī)范性文件。
行政執(zhí)法的主要特點是：
（1）經(jīng)常性。行政執(zhí)法不僅是行政機(jī)關(guān)最頻繁、最主要的公務(wù)活動，也是整個國家機(jī)關(guān)最頻繁、最主要的公務(wù)活動?？梢哉f，國家機(jī)關(guān)的絕大部分公務(wù)活動，都屬于行政執(zhí)法活動，立法、司法和軍事活動在整個國家機(jī)關(guān)公務(wù)活動中只占很少部分。
（2）廣泛性。不僅行政執(zhí)法的主體非常廣泛，既包括行政機(jī)關(guān)及其工作人員，也包括根據(jù)授權(quán)或者委托進(jìn)行行政執(zhí)法的組織和個人；而且行政執(zhí)法涉及的對象和內(nèi)容也非常廣泛，既涉及公民、法人和其他組織等各種主體，也涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會生活的各個方面。
（3）多樣性。行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的形式多種多樣，既有不針對特定相對人的制定規(guī)范性文件的抽象行為，又有將法律具體運用于特定相對人的具體行為；既有單方命令實施的強(qiáng)制性行為，又有雙方協(xié)商實施的合同行為；既有根據(jù)職權(quán)主動實施的行為，又有根據(jù)申請被動實施的行為；既有賦予相對人權(quán)利和利益的行為，又有對相對人施加不利影響的行為；既有無償實施的行為，又有有償實施的行為，等等。
（4）效率性。行政執(zhí)法任務(wù)繁重，面對的情況復(fù)雜甚至緊急，迅速、簡便、快捷是行政執(zhí)法的生命力之所在。當(dāng)今世界，行政已經(jīng)滲透到社會生活的各個方面，因此，行政是否有效率，直接關(guān)系整個社會是否有效率。社會上流行有這樣一個說法：“如果立法機(jī)關(guān)不講民主，這個社會就沒有民主；如果行政機(jī)關(guān)不講效率，這個社會就沒有效率；如果醫(yī)院不講道德，這個社會就沒有道德?！彪m然這個說法不一定十分確當(dāng)，但在一定程度上反映了人們對立法、行政、醫(yī)院的不同要求。試想，在社會發(fā)展變化越來越快的今天，如果行政機(jī)關(guān)沒有效率，如何能夠使整個社會具有效率和充滿活力！因此，效率性是行政執(zhí)法的重要屬性和特點。
有的認(rèn)為行政執(zhí)法還具有“單方面性”和“主動性”特點。 筆者認(rèn)為，隨著新公共事務(wù)治理觀和新行政觀的興起，行政合同、行政指導(dǎo)等新行政行為的出現(xiàn)和推廣，行政執(zhí)法已經(jīng)不都是單方面性和主動性，在相當(dāng)多時候已經(jīng)表現(xiàn)為雙方面性和被動性。因此，不宜再把“單方面性”和“主動性”作為行政執(zhí)法的特點。
2、法律適用的含義和特點
“法律適用”，也稱“法的適用”，有廣義和狹義之分?！吨袊蟀倏迫珪?。法學(xué)》認(rèn)為，廣義的法律適用是指“國家機(jī)關(guān)及其工作人員、社會團(tuán)體和公民實現(xiàn)法律規(guī)范的活動。這種意義上的法律適用一般被稱為法的實施。”狹義上的法律適用是指“國家機(jī)關(guān)及其工作人員依照其職權(quán)范圍把法律規(guī)范應(yīng)用于具體事項的活動，特指擁有司法權(quán)的機(jī)關(guān)及司法人員依照法定方式把法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件的活動。” 孫國華、朱景文主編的《法理學(xué)》持廣義觀點，認(rèn)為“法的適用也稱法律規(guī)范的適用，是指一切國家機(jī)關(guān)和國家授權(quán)單位按照法律的規(guī)定運用國家權(quán)力，將法律規(guī)范運用于具體人或組織，用來解決具體問題的專門活動，它使具體的當(dāng)事人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或?qū)ζ溥m用法律制裁?！?nbsp;李步云主編的《法理學(xué)》持狹義觀點，認(rèn)為“法的適用，一般指擁有司法權(quán)的國家機(jī)關(guān)及其司法人員，依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，把法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件的專門活動?！辈⒄J(rèn)為“在我國，司法權(quán)主要由檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)行使。公安機(jī)關(guān)、安全機(jī)關(guān)和監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)行使司法權(quán)。” 梁慧星認(rèn)為“所謂法律的適用，指將法律規(guī)范適用于具體案件以獲得判決的全過程。” 董皓認(rèn)為“在我國，法律適用通常即指司法適用”。
本書是專門研究行政執(zhí)法的，因此本文的“法律適用”既不是廣義上的“法律適用”，也不是狹義上的“法律適用”，而是特指行政執(zhí)法中的法律適用，即指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將抽象的法律規(guī)定同具體的行為和事實聯(lián)系起來并對特定的自然人、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出判斷和決定的活動。這里的“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)”，既包括有行政執(zhí)法權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)（不包括沒有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)），也包括依法獲得授權(quán)或者委托的組織。
法律適用的主要特點是：
（1）特定性。一方面，法律適用的主體是特定的，只有法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或者獲得授權(quán)或者委托的組織，才是法律適用的主體，其他任何機(jī)關(guān)或者組織都不享有法律適用權(quán)。另一方面，法律適用的對象是特定的，總是同特定的人（包括自然人、法人或者其他組織）、行為或者事實相聯(lián)系的。離開了特定的人、行為或者事實，法律適用就無從談起。法律的適用過程，實質(zhì)是將法律規(guī)定從抽象到具體、從文本到現(xiàn)實的過程。
（2）平等性?！霸诜擅媲耙宦善降取笔俏覈鴳椃ù_立的一項重要法律原則。一律平等，既包括立法的平等，也包括法律適用的平等。過去有人認(rèn)為法律是統(tǒng)治階級意志的反映，因此，立法不能講平等，這是錯誤的。如果立法不平等，法律適用就不可能有真正的平等。但在現(xiàn)實中，更容易發(fā)生問題、更需要特別強(qiáng)調(diào)的是法律適用的平等。在行政執(zhí)法中，平等原則要求行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對相同的行為和事實，不論行政相對人職位高低、名望大小、財富多寡，都必須同等地適用法律，不得歧視對待。
（3）確定性。一方面，抽象的法律規(guī)定一旦適用于具體的人和事，即對自然人、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生確定性的影響，除非依法通過行政復(fù)議或者行政訴訟或者其他途徑予以改變，不僅其他任何機(jī)關(guān)和組織不得隨意改變，而且作出法律適用的機(jī)關(guān)自身也不得隨意改變。另一方面，抽象的法律規(guī)定一經(jīng)適用，具體含義即加以確定，今后遇到相同情況即必須作出相同的適用，不能隨意改變。
（4）強(qiáng)制性。抽象的法律規(guī)定一旦被運用于具體的行為和事實，即對特定的自然人、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生強(qiáng)制性的影響，一方面，任何個人和組織不得侵犯該自然人、法人和其他組織由此而獲得的權(quán)利和利益，另一方面，如果該自然人、法人和其他組織不履行其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以依法采取措施強(qiáng)制其履行。
3、法律解釋的含義和特點
法律解釋不僅在行政執(zhí)法中具有非常重要的地位和作用，而且在所有執(zhí)法乃至整個法治建設(shè)中都具有非常重要的地位和作用。美國Talcott Parsons說：“解釋功能可以說是法律制度的核心功能?！?nbsp;可以說，沒有法律解釋，就沒有法律的正確遵守和執(zhí)行。
關(guān)于“法律解釋”的含義，理論界眾說紛紜，理解很不一致。據(jù)張志銘教授在《法律解釋操作分析》（1999年1月）一書的歸納，我國理論界對法律解釋的界定至少有九種之多 ，再加他本人的界定和該書出版后的一些新書和文章的界定，至少有十多種。但概括起來，主要可分為四類：
第一類，認(rèn)為法律解釋是所有對法律含義進(jìn)行闡釋的活動，既包括各個國家機(jī)關(guān)對法律含義所進(jìn)行的闡釋活動，也包括學(xué)者、社會團(tuán)體、訴訟當(dāng)事人或者辯護(hù)人等對法律含義所進(jìn)行的闡釋活動。比如，孫國華主編的《法學(xué)基礎(chǔ)理論》一書的界定：“法律的解釋是科學(xué)地闡明法律規(guī)范的內(nèi)容與涵義，確切地理解法律規(guī)范中所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級的意志，從而保證法律規(guī)范的準(zhǔn)確適用。”并按法律解釋的主體與效力的不同，將法律解釋分為正式解釋與非正式解釋?！罢浇忉屢卜Q有權(quán)解釋，這是基于憲法或法律所賦予的職權(quán)而作的解釋。包括立法解釋、司法解釋與行政解釋。它們分別具有不同的效力?！薄胺钦浇忉層址Q無權(quán)解釋，它是沒有約束力的解釋，包括學(xué)理解釋與任意解釋。” 又如，孫國華、朱景文主編的《法理學(xué)》一書認(rèn)為法律解釋有廣義和狹義兩種，其中認(rèn)為“廣義的法律解釋，是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)、組織或公民個人，為遵守或適用法律規(guī)范，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定、法學(xué)理論或自己的理解，對現(xiàn)行法律規(guī)范或法律條文的內(nèi)容、含義以及所使用的概念、術(shù)語等的理解和所作的各種說明?！?nbsp;再如，張志銘認(rèn)為“法律解釋是對法律文本的意思的理解和說明?！薄昂唵蔚卣f，法律解釋就是解釋者將自己對法律文本的理解通過某種方式展示出來?！?nbsp;還有，《中國大百科全書。法學(xué)》也持這一觀點，認(rèn)為法律解釋是“對法律規(guī)范的含義以及所使用概念、術(shù)語、定義等所作的說明?！?/p>
第二類，認(rèn)為法律解釋是有權(quán)國家機(jī)關(guān)對法律含義所進(jìn)行的闡釋活動。比如，孫國華、朱景文主編的《法理學(xué)》中對狹義的法律解釋含義的界定即屬此類。認(rèn)為“狹義的法律解釋特指有權(quán)的國家機(jī)關(guān)依照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，根據(jù)法定權(quán)限和程序，對法律的字義和目的所進(jìn)行的闡釋?！?nbsp;張文顯主編的《法理學(xué)》認(rèn)為“法律解釋是指對法律的內(nèi)容和含義所做的說明?！薄胺山忉尩闹黧w在本書指享有法定法律解釋權(quán)的人或組織?！?nbsp;陳金釗認(rèn)為“應(yīng)從法律解釋概念中剔除非正式解釋部分，法律解釋就是有權(quán)的機(jī)關(guān)對法律意義的闡明?！?/p>
第三類，認(rèn)為法律解釋是司法機(jī)關(guān)（主要是法院）對法律含義所進(jìn)行的闡釋活動。比如，梁慧星認(rèn)為“為了解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范。這種獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范的作業(yè)，法解釋學(xué)上稱為廣義法律解釋。” 又如，蘇力認(rèn)為“司法上所說的法律解釋往往僅出現(xiàn)在疑難案件中，這時法官或?qū)W者往往將整個適用法律的過程或法律推理過程概括為‘法律解釋’，其中包括類比推理、‘空隙立法’、剪裁事實、重新界定概念術(shù)語乃至‘造法’。” 再如，鄭戈認(rèn)為“我們認(rèn)為發(fā)現(xiàn)有兩種基本的法律解釋模式：一種可以稱為‘法律開示模式（discovery of law）’，即把法律視為既存的、不容違背的客觀規(guī)則，解釋者只能盡力去發(fā)現(xiàn)其真實含義，并將之揭示出來，適用于具體案件；另一種是‘法律闡釋’（interpretation of law），在這種模式中，法律條文只提供了一種解釋者在其中進(jìn)行解釋行動的結(jié)構(gòu)，法律的含義最終取決于解釋行動者與結(jié)構(gòu)之間的互動以及解釋者之間的交流與共識?！?nbsp;近年來國內(nèi)理論界興起的法律解釋學(xué)研究，大多是在這一類含義上使用“法律解釋”一詞的。
第四類，認(rèn)為法律解釋不僅僅指解釋活動，還應(yīng)包括解釋技術(shù)、解釋制度和解釋理論。如郭華成認(rèn)為“法律解釋其實包括三個方面的內(nèi)容，首先它是指確定法律規(guī)范的內(nèi)容，探求立法意圖，說明法律規(guī)范含義的行為和活動過程，這個過程又包括二個階段，一是解釋主體對解釋對象的理解，二是解釋主體將所理解的解釋對象通過一定形式表現(xiàn)出來，加以闡明。同時，它又包括該過程中運用的一系列原則、技術(shù)、規(guī)則和方式，即法律解釋技術(shù)。這是法律解釋的動態(tài)方面。其次，指一個國家在法律解釋主體、權(quán)限、程序、方式、效力等方面的法律制度，即法律解釋制度。這是法律解釋的靜態(tài)方面；最后，它是指研究上述靜態(tài)、動態(tài)兩方面內(nèi)容的學(xué)問或科學(xué)，即專門的法律解釋理論。”
以上四類，是學(xué)者們根據(jù)自己的知識背景和研究需要對法律解釋含義所作的界定，有各自的道理和意義。筆者認(rèn)為，如何對法律解釋一詞的含義進(jìn)行界定，必須考慮三個因素：一是國家的實際法律解釋制度是如何的，二是多數(shù)群眾的理解是如何的，三是研究對象和目的是什么。居于以上考慮，筆者認(rèn)為，在我國，法律解釋是指依法有權(quán)國家機(jī)關(guān)以積極行為對法律含義所作的闡釋活動。這里的“依法有權(quán)”，是指依憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定享有解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)，包括有解釋權(quán)的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)。沒有解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)、社會組織、研究機(jī)構(gòu)、研究人員等所進(jìn)行的解釋活動，是一種法律宣傳和研究活動，不是法定的解釋，也不是多數(shù)群眾所理解的法律解釋。這里的“積極行為”，是指有解釋權(quán)國家機(jī)關(guān)為了使法律含義更加明確而有意識、有目的地進(jìn)行法律解釋的活動，不是以積極行為，沒有進(jìn)行法律解釋的意識和目的所進(jìn)行的法律含義的說明活動，不屬于法律解釋活動。也就是說，有解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)對法律含義所進(jìn)行的說明活動，并不都屬于法律解釋活動，比如在進(jìn)行法律宣傳、研究討論問題等場合時，對法律含義所作的闡釋活動，都不屬于法律解釋活動。只有專門作出的法律解釋或者在處理有關(guān)問題或者案件遇到對法律含義的理解存在爭議或者認(rèn)為存在不清楚時對法律含義所作的闡釋活動，才是法律解釋活動。
法律解釋的主要特點是：
（1）明確性。任何法律解釋都在一定程度上對現(xiàn)行法律規(guī)定的含義作出了進(jìn)一步明確，沒有對法律含義作出任何進(jìn)一步明確的說明，都不是我們所說的法律解釋。所有法律解釋，不論是對法律規(guī)定作出進(jìn)一步具體化，還是對法律規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充、擴(kuò)張、矯正等，其實質(zhì)都是使法律規(guī)定的含義更加明了、清晰，更加易于將法律規(guī)定與當(dāng)前遇到的實際問題聯(lián)系起來，更加便于問題的解決。只是簡單地重申法律規(guī)定，沒有對法律規(guī)定的含義作任何進(jìn)一步明確的活動，都不是法律解釋活動。比如，依法有解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)在一般日常工作中（如司法機(jī)關(guān)在平時案件審判中），也要對法律規(guī)定的含義進(jìn)行說明，但只是重申眾所周知的含義，不是法律解釋，只有在遇到特殊問題，對如何適用法律發(fā)生疑難時，通過一系列尋找法律適用依據(jù)的活動確定了一種新的法律適用原則，才是法律解釋。所以，有解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)說明法律含義的活動并不都具有法律解釋意義，只有少數(shù)進(jìn)一步明確了法律含義的活動，才具有法律解釋的意義。比如，并不是法院判決的每一個案件都具有法律解釋意義，只有少數(shù)進(jìn)一步明確了法律規(guī)定含義的案件才具有法律解釋的意義。
（2）有效性。一方面，法律解釋是依法有解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)作出的，具有一定的約束力。沒有約束力的法律含義的說明，不是法律解釋。另一方面，依法有解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)對法律含義所作的闡釋，必須對今后的法律適用產(chǎn)生一定的約束力，才是法律解釋，對今后的法律適用沒有產(chǎn)生一定的約束力，不是法律解釋。 說法律解釋是“具有一定的約束力”，是因為我國法律解釋主體具有多元性，不同國家機(jī)關(guān)由于職權(quán)不同，其所作的法律解釋的效力也有所不同，不是所有的法律解釋都與法律具有同等效力。比如，行政機(jī)關(guān)的解釋，只能對自身和其下級機(jī)關(guān)具有約束力，對權(quán)力機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)沒有約束力。司法機(jī)關(guān)的解釋也一樣。只有權(quán)力機(jī)關(guān)的解釋才對自身和本級及其下級行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)都具有約束力，只有國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的解釋才對全國具有普遍的約束力。
（3）穩(wěn)定性。法律解釋同法律一樣，具有穩(wěn)定性。不具有穩(wěn)定性不是法律解釋，或者沒有成為法律解釋。有些解釋雖然是依法有解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)作出的對法律含義的進(jìn)一步明確，但不具有穩(wěn)定性，隨意變更，不具有對法律含義作出進(jìn)一步明確的意義，不屬于法律解釋。當(dāng)然，穩(wěn)定性是相對的，不是絕對的。一方面，隨著社會的發(fā)展，法律也要不斷發(fā)展，法律解釋當(dāng)然也要相應(yīng)發(fā)展，需要根據(jù)發(fā)展變化的形勢對法律含義作出新的解釋，這是可以的也是必要的；另一方面，在我國多元解釋體制下，一個機(jī)關(guān)的解釋很可能被另一個機(jī)關(guān)的解釋所代替，也增加了解釋的不穩(wěn)定因素。但只要解釋機(jī)關(guān)在一段時間內(nèi)，對自己的解釋保持相對穩(wěn)定，連續(xù)不斷地加以重申和適用，即屬于法律解釋。
4、行政執(zhí)法與法律適用、法律解釋的關(guān)系
（1）行政執(zhí)法與法律適用
行政執(zhí)法離不開法律適用。狹義上使用行政執(zhí)法時，實際上等同于法律適用。本文是在廣義上使用行政執(zhí)法概念的，因此，法律適用只是行政執(zhí)法的一項重要內(nèi)容和環(huán)節(jié)，還有許多行政執(zhí)法活動并不涉及法律適用問題。比如，行政機(jī)關(guān)依法制定抽象規(guī)范性文件的活動，并不涉及法律適用。還有，一般的行政執(zhí)法檢查、評估等活動，也不涉及法律適用問題。只有行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法活動中將抽象的法律規(guī)定具體運用于人、行為和事實并對自然人、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)作出判斷和決定時，才屬于法律適用?？梢?，行政執(zhí)法包含著法律適用，法律適用是行政執(zhí)法的一部分。
而法律適用也不僅只存在于行政執(zhí)法中，在司法中也有法律適用，而且是最終、最權(quán)威的法律適用，以至于被有的學(xué)者認(rèn)為只有司法活動才是法律適用活動。在這個意義上講，法律適用又廣于行政執(zhí)法，行政執(zhí)法中的法律適用只是法律適用的一部分內(nèi)容。
（2）行政執(zhí)法與法律解釋
行政執(zhí)法離不開法律解釋，不僅行政執(zhí)法中的法律適用需要法律解釋，在其他行政執(zhí)法中也需要法律解釋。比如，行政機(jī)關(guān)制定抽象規(guī)范性文件，除國務(wù)院可以依法創(chuàng)制新規(guī)范外，其他行政機(jī)關(guān)都只能根據(jù)上位法進(jìn)行具體化。這種具體化大多都具有法律解釋的性質(zhì)。但行政執(zhí)法并不總是與法律解釋聯(lián)系在一起，大量的行政執(zhí)法活動并不需要法律解釋，沒有法律解釋的內(nèi)容，具有法律解釋內(nèi)容的行政執(zhí)法只占很少部分。在這個意義上講，行政執(zhí)法的范圍和含義比法律解釋更寬，法律解釋只是行政執(zhí)法中的一小部分內(nèi)容。
但法律解釋并只存在于行政執(zhí)法中，而且主要不是在行政執(zhí)法中，而是在立法、司法中。根據(jù)我國的法律解釋體制，立法機(jī)關(guān)對自己制定的法律、法規(guī)、規(guī)章享有最終解釋權(quán)，司法機(jī)關(guān)由于享有案件的最終裁決權(quán)，理所當(dāng)然依法享有法律解釋權(quán)，并且比行政機(jī)關(guān)的解釋更具權(quán)威。可見，行政執(zhí)法中的法律解釋，只是法律解釋中一部分，而且不是最主要的部分。
行政執(zhí)法中的法律解釋，相當(dāng)一部分是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自己解釋或者提請上級行政機(jī)關(guān)解釋，同時，也有相當(dāng)部分法律解釋不能由行政機(jī)關(guān)特別是不能由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自己進(jìn)行，必須提請立法機(jī)關(guān)解釋或者必須遵循司法機(jī)關(guān)的已有解釋。因此，研究行政執(zhí)法中的法律解釋問題，并只是研究行政機(jī)關(guān)的法律解釋，而是包括立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的解釋。
（3）法律適用與法律解釋
法律適用與法律解釋緊密相聯(lián)，可以說形影相隨。以至于有學(xué)者從廣義上認(rèn)為，法律適用的過程即是法律解釋的過程。認(rèn)為法律只有經(jīng)過解釋才能被適用。沒有解釋就沒有適用。如梁慧星認(rèn)為“法律解釋乃是法適用之不可欠缺的前提，要得到妥當(dāng)?shù)姆ㄟm用，必須有妥當(dāng)?shù)姆山忉尅！?nbsp;“法律之解釋乃成為法律適用之基本問題。法律必須經(jīng)由解釋，始能適用?！?nbsp;本文是從狹義上使用法律解釋這一概念的，并不認(rèn)為所有的法律適用都涉及法律解釋。明確性、可操作性是法律的重要屬性。在一般情況下，法律的規(guī)定是很容易同具體的人、行為和事實建立起聯(lián)系的，并不需要進(jìn)行法律解釋才能確定如何適用法律。只有在遇到某種特殊的疑難情況不能確定如何適用法律時，才需要進(jìn)行法律解釋。比如，符合法定結(jié)婚年齡、健康、沒有婚姻法規(guī)定的禁止結(jié)婚的血緣關(guān)系的兩個男女要求結(jié)婚，并不需要進(jìn)行法律解釋才能給予辦理結(jié)婚手續(xù)。但如果是一對表兄妹但一方或雙方作了絕育手續(xù)后要求結(jié)婚，是否應(yīng)當(dāng)予以辦理，涉及到對婚姻法規(guī)定的原意如何理解，則需要進(jìn)行法律解釋。
一、行政審判中的法律解釋方法
行政法律規(guī)范的解釋，與其他領(lǐng)域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認(rèn)定的案件事實，對于法律條文所欲規(guī)范的內(nèi)容發(fā)生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標(biāo)，在于發(fā)現(xiàn)、確定法律規(guī)范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應(yīng)探求法律規(guī)范實際上的規(guī)范意旨，確定立法者利用法律文字所要達(dá)到的目的。
單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。
（一）文義解釋
文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發(fā)點，在一般語言習(xí)慣所了解的意義上對法律條文進(jìn)行的解釋。
在文義解釋中，比較容易產(chǎn)生分歧的是對例示性規(guī)定的解釋。法律規(guī)范中對于其規(guī)范的事項，一般采取三種方式予以調(diào)整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規(guī)定是列舉加概括的法條規(guī)定的簡稱，即法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規(guī)定。
1、“等”外而無“等”內(nèi)
單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其與列舉規(guī)定和例示規(guī)定的解釋相關(guān)的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內(nèi)”，實質(zhì)上就是列舉式規(guī)定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規(guī)定原則上都應(yīng)該解釋為例示規(guī)定，而不解釋為列舉規(guī)定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。
2、概括事項只能與例示事項相一致
在例示性規(guī)定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經(jīng)非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關(guān)系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規(guī)定極為恰當(dāng)，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質(zhì)相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應(yīng)與例示事項所規(guī)定的事項的性質(zhì)不一致，只應(yīng)包括與例示事項相一致的事項。當(dāng)然，例示事項的性質(zhì)，有的法條口已經(jīng)列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。
（二）目的解釋
目的解釋是指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規(guī)范之間的價值沖突。
在進(jìn)行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴(kuò)張。
（三）體系解釋
體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關(guān)法條之間的關(guān)系來闡明規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機(jī)的聯(lián)系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。
需要指出的是，在進(jìn)行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規(guī)定，根據(jù)法條的內(nèi)在邏輯把握住例外規(guī)定的核心內(nèi)容，是正確理解適用該條款的基礎(chǔ)。例外規(guī)定往往以“但書規(guī)定”或者“另有規(guī)定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。
（四）其他解釋方法
比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當(dāng)時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預(yù)備資料、預(yù)備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結(jié)論只要其中一項結(jié)果可以避免宣告該法條違憲，就應(yīng)選擇該種解釋結(jié)論。
（五）不同解釋方法之間的關(guān)系
采用不同的解釋方法很可能得出不同的結(jié)論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關(guān)系。這個問題比較復(fù)雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關(guān)系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補(bǔ)關(guān)系，需要根據(jù)個案的具體情況進(jìn)行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進(jìn)行考慮：
1、文義解釋具有優(yōu)先性。
2、目的解釋是解釋活動的價值指引，具有獨立的價值。
3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨立性，均是確認(rèn)法律目的的手段。
二、行政法律適用中的漏洞補(bǔ)充
（一）漏洞補(bǔ)充與法外究竟
在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現(xiàn)有的規(guī)定也許仍然不能滿足我們的規(guī)范需求?，F(xiàn)行法律還存在著應(yīng)予規(guī)范卻未予規(guī)范的情形，這時使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時，為實現(xiàn)法律的目的與價值，在法律適用中就需要進(jìn)行法律漏洞補(bǔ)充。
當(dāng)然，并不是所有法律未予規(guī)范的事項均屬法律漏洞，只有為達(dá)成立法目的應(yīng)予規(guī)范但卻未予規(guī)范的事項才屬于法律漏洞。對于某些事項法律可能基于自己的價值判斷認(rèn)為不應(yīng)由其調(diào)整因而有意地保持沉默，該種未予規(guī)定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。
（二）漏洞補(bǔ)充與依法行政
漏洞補(bǔ)充與法律解釋的區(qū)別在于是否在法條可能的文義范圍內(nèi)，法律解釋是在法條“可能的文義”之內(nèi)使法律規(guī)定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補(bǔ)充的內(nèi)容則已經(jīng)超現(xiàn)了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質(zhì)。當(dāng)然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。
法律漏洞的補(bǔ)充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進(jìn)公平正義的實現(xiàn)，故在行政法領(lǐng)域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補(bǔ)充外，一般均承認(rèn)漏洞補(bǔ)充的合法性。只是行政法上的漏洞補(bǔ)充，與民法領(lǐng)域上被廣泛的承認(rèn)相比較，應(yīng)受法律保留原則的限制。
法律保留原則是指行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不能根據(jù)自己對立法目的的理解，自行創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范包括進(jìn)行法律補(bǔ)充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領(lǐng)域。行政訴訟是對于行政行為的審查，如果行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時不能進(jìn)行法律補(bǔ)充，法院在行政訴訟中也就沒有進(jìn)行法律補(bǔ)充的可能。因此，在行政處罰領(lǐng)域，非國有財產(chǎn)的征收以及財政、稅收等的基本制度這些領(lǐng)域的行政訴訟中，應(yīng)該不得進(jìn)行法律補(bǔ)充。
二、漏洞補(bǔ)充的方法
行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法
相比有細(xì)微差異。行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法應(yīng)當(dāng)包括類推適用、目的性擴(kuò)張和目的性限縮。
類推適用，是指將法律明文規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應(yīng)為相同處理。
目的性限縮，是指法律條文的文義應(yīng)涵蓋某一案型，但依立法目的不應(yīng)包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補(bǔ)充方法。
目的性擴(kuò)張則正好相反，是指為貫徹法律規(guī)范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內(nèi)的法律補(bǔ)充方法。
三、行政法律適用中利益衡量
行政法與民法的重要區(qū)別在于，行政法是調(diào)整公共利益和私人利益的關(guān)系。行政訴訟中總要面對代表公共利益的行政機(jī)關(guān)和私人利益的行政相對人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關(guān)系到個案的公正，更關(guān)系到社會的價值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個惟一的結(jié)果，需要在多種可能中作出選擇。
利益衡量方法強(qiáng)調(diào)個案的具體情形，因此，不可能有一種標(biāo)準(zhǔn)的，統(tǒng)一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。
關(guān)鍵詞 指導(dǎo)性案例 行政案件 法律解釋
中圖分類號：D926.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
一、 公報行政案例裁判要旨的法律解釋功能
第一，解釋法律規(guī)則，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)。裁判要旨概括裁判規(guī)則，實際上是一個對具體案件適用法律問題進(jìn)行闡釋的過程。我國法官的整體素質(zhì)亟待提高是一個不爭的事實。在這種司法資源短缺和法官辦案效率不高的背景下，如何促使法官準(zhǔn)確理解和適用法律成為一個迫切需要解決的問題。一部分行政裁判要旨就通過具體案件來解釋相關(guān)法律概念和法律原則，并且概括為適用于同類案件的直觀的裁判規(guī)則。習(xí)慣于規(guī)則化表達(dá)方式的法官，會在審理同類案件時迅速將這類裁判要旨作為自己理解和適用法律的重要參考。
例如，“上海羅芙仙妮化妝品有限公司訴上海市工商行政管理局金山分局工商行政處罰決定案”的裁判要旨指出：根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第五條規(guī)定，使用他人企業(yè)名稱構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，應(yīng)當(dāng)具備以下要素：使用者與被使用者一般存在同業(yè)競爭關(guān)系；使用行為未征得被使用人的許可，屬擅自使用；被使用的企業(yè)名稱在市場上具有一定的知名度，為相關(guān)公眾所知悉；使用行為易使相關(guān)公眾將使用人提供的商品誤認(rèn)為是被使用人的商品?！边@一裁判要旨通過對“使用他人企業(yè)名稱構(gòu)成不正當(dāng)競爭”行為的界定，明確了《反不正當(dāng)競爭法》第五條的適用界限，消除對法律規(guī)定理解的分歧。
第二，創(chuàng)制法律規(guī)則，填補(bǔ)法律漏洞。就我國目前的司法現(xiàn)狀來看，“同案不同判”的現(xiàn)象仍然比較嚴(yán)重，從法律技術(shù)上講，法官之所以不能“同案同判”，一個重要原因就是現(xiàn)行法律的原則性、抽象性和概括性條文過多，缺乏可操作性，在適用時就難免因人而異，具體到行政法部門，無法可依的問題就體現(xiàn)得更加突出。要在法律沒有明確規(guī)定的情況下正確審理案件，大量的行政類指導(dǎo)性案例裁判要旨就在文本上創(chuàng)設(shè)了“具有規(guī)則或原則形成意義的解釋”①性質(zhì)的法律規(guī)則，扮演了填補(bǔ)法律漏洞的角色。
例如，“廖宗榮訴重慶市公安局交通管理局第二支隊道路交通管理行政處罰決定案”的裁判要旨指出：“依照《道路交通安全法》第八十七條規(guī)定，交通警察執(zhí)行職務(wù)時，對所在轄區(qū)內(nèi)發(fā)現(xiàn)的道路安全違法行為，有權(quán)及時糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據(jù)否定其客觀真實性，且沒有證據(jù)證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關(guān)系，交通警察的陳述應(yīng)當(dāng)作為證明違法行為存在的優(yōu)勢證據(jù)?！被诖耍@一裁判要旨將優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則引入行政訴訟，讓被告承擔(dān)較輕的舉證責(zé)任，平衡了法律效果和社會效果，因此可以視作是對《行政訴訟法》第32條的補(bǔ)充和發(fā)展。
第三，對案例其他問題的分析評判。一部分行政裁判要旨中，其所涉及到的內(nèi)容與法律適用問題聯(lián)系不密切，不是對某種裁判規(guī)則的解釋或歸納，但卻影響到案件事實的認(rèn)定和判決結(jié)果的產(chǎn)生。
例如，“宋莉莉訴宿遷市建設(shè)局房屋拆遷補(bǔ)償安置裁決案”的裁判要旨是：“行政機(jī)關(guān)在對房屋拆遷補(bǔ)償糾紛做出裁決時，違反法規(guī)的規(guī)定，以拆遷人單方委托的評估人的評估報告為依據(jù)，被拆遷人提出異議的，應(yīng)認(rèn)定行政裁決的主要證據(jù)不足。”這實際上是為法官提供了解決具體法律問題的手法，類似于判例法中法官的“推理（reasoning）”。
二、完善公報行政案例裁判要旨的編纂的構(gòu)想
從目的論的維度分析的話，公報案例撰寫裁判要旨最主要的目的在于為同類或近似案例提供可供借鑒的裁判規(guī)則、裁判方法或司法理念，以實現(xiàn)最大限度的同案同判。到2008年以后，裁判要旨的重心逐漸移向解釋法律規(guī)則，以統(tǒng)一和規(guī)范法律適用。除去行政立法不斷完善的原因，這一現(xiàn)象至少表明，最高法院在選取指導(dǎo)性案例時，希望恪守其作為司法者而非立法者的身份，盡量通過對現(xiàn)行法律的解釋來解決日益復(fù)雜的法律糾紛，而非過多地進(jìn)行法律漏洞的填補(bǔ)。最高人民法院借助公報案例加大對現(xiàn)行法律的解釋以及必要的漏洞補(bǔ)充，必然與現(xiàn)有的立法制度發(fā)生――沖突。如果經(jīng)由法定的程序使具有法律價值的指導(dǎo)性案例及其裁判要旨獲得法律效力以實現(xiàn)其現(xiàn)實拘束力，或許正是最高人民法院努力調(diào)整的路向。
（作者均為四川大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)2009級憲法方向碩士研究生）
關(guān)鍵詞：行政調(diào)解；適用范圍；法律效力
中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-0544(2012)01-0114-04
當(dāng)前，我國正處于改革發(fā)展的關(guān)鍵時期和社會矛盾的凸顯時期。的“高燒不退”和訴訟的“爆炸式增長”，一方面反映了社會轉(zhuǎn)型期利益的多元化訴求造成的社會矛盾錯綜復(fù)雜的發(fā)展態(tài)勢，另一方面也說明現(xiàn)行矛盾糾紛解決機(jī)制的單調(diào)和不暢。建立和完善協(xié)商、調(diào)解和仲裁等非訴訟糾紛解決機(jī)制，既是解決社會矛盾的現(xiàn)實需要，也是“改革、發(fā)展、穩(wěn)定”的政治要求和構(gòu)建和諧社會的需要。行政調(diào)解歷來就是非訴訟糾紛解決機(jī)制的重要組成部分，它體現(xiàn)了政府民主管理與民眾自主行使權(quán)利相結(jié)合的現(xiàn)代行政精神，更是日益受到重視。而現(xiàn)實中行政調(diào)解范圍的狹窄性和行政調(diào)解協(xié)議效力的非強(qiáng)制執(zhí)行性，大大削弱了其在糾紛解決中的作用。因此，進(jìn)一步明確行政調(diào)解的適用范圍，并賦予行政調(diào)解協(xié)議一定的法律強(qiáng)制力，對其化解社會糾紛，解決社會矛盾，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)社會健康、協(xié)調(diào)、快速發(fā)展具有重大現(xiàn)實意義。
一、我國行政調(diào)解的內(nèi)涵及特點
從廣義上理解，行政調(diào)解是指行政主體參與主持的。以國家法律法規(guī)、政策和公序良俗為依據(jù)，以受調(diào)解雙方當(dāng)事人自愿為前提，通過勸說、調(diào)停、斡旋等方法促使當(dāng)事人友好協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，消除糾紛的一種調(diào)解機(jī)制。我國現(xiàn)行的法律制度中尚沒有關(guān)于行政調(diào)解的專門法律規(guī)定，大多散見于《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》等專門的程序法及其司法解釋和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等法律及《行政復(fù)議法實施條例》、《醫(yī)療事故處理條例》、《道路交通安全法實施條例》等行政法規(guī)中。此外，《交通事故處理程序規(guī)定》等規(guī)章中也有相關(guān)的具體規(guī)定。從我國現(xiàn)行規(guī)定來看，行政調(diào)解具有以下特點。
1.行政性。行政調(diào)解是行政主體行使職權(quán)的一種方式。它的主體是依法享有行政職權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)和一些經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的組織。在我國目前的法律體系中，基本上都將行政調(diào)解的主體設(shè)定在行政機(jī)關(guān)，而對于法律法規(guī)授權(quán)組織行使行政調(diào)解職權(quán)的規(guī)定較少。
2.專業(yè)性。隨著經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，現(xiàn)代社會分工呈現(xiàn)出越來越細(xì)致化和專業(yè)化的特征，有些分工細(xì)致化的程度已經(jīng)達(dá)到了使普通非專業(yè)人士難以掌握的程度。而對于相關(guān)的行政主體來說，憑借其專業(yè)化的知識、處理此類糾紛的日常經(jīng)驗積累和對此類規(guī)則經(jīng)常運用而帶來的熟練程度，使其可以快速高效的解決此類糾紛。
3.綜合性?，F(xiàn)實生活中，產(chǎn)生糾紛的原因總是多種多樣的，社會的復(fù)雜性，也就決定了糾紛的多樣性。一個事件引發(fā)的糾紛，可能涉及多種法律關(guān)系，既是民事的，又是行政的。由于行政機(jī)關(guān)在處理糾紛過程中可以一并調(diào)解民事糾紛，可以在民事責(zé)任與行政責(zé)任之間進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)適，這不僅可以避免重復(fù)勞動，而且有利于促進(jìn)糾紛的最終和迅速解決。
4.權(quán)威性。行政權(quán)力的強(qiáng)制性使行政機(jī)關(guān)具有天然的權(quán)威，且在我國公民社會不發(fā)達(dá)的情況下，老百姓對政府的權(quán)威感和依賴感尤其強(qiáng)烈。這將促使當(dāng)事人認(rèn)真考慮行政機(jī)關(guān)在糾紛解決過程中的各種建議、指示和決定，促使糾紛的合理解決。
5.自愿性。行政調(diào)解程序的啟動運行以至被執(zhí)行，完全是行政管理相對方之間合意的結(jié)果。在行政調(diào)解中行政主體是以組織者和調(diào)解人的身份出現(xiàn)，它的行為只表現(xiàn)為一種外在力量的疏導(dǎo)教育勸解協(xié)調(diào)。是否申請調(diào)解、是否達(dá)成協(xié)議以及達(dá)成什么樣的協(xié)議，當(dāng)事人完全是自愿的，行政主體不能強(qiáng)迫。
6.非強(qiáng)制性。行政調(diào)解屬于訴訟外活動。在一般情況下，行政調(diào)解協(xié)議主要是靠雙方當(dāng)事人的承諾信用和社會輿論等道德力量來執(zhí)行。調(diào)解協(xié)議一般不具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力，調(diào)解協(xié)議的實施過程中，遭到行政相對方的拒絕，行政機(jī)關(guān)無權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。
二、我國行政調(diào)解的適用范圍
(一)行政爭議案件
對于行政調(diào)解行政糾紛的分歧比較大，現(xiàn)有的法律只肯定了對行政賠償和行政補(bǔ)償糾紛的行政調(diào)解。但是。隨著行政法觀念的改變。筆者認(rèn)為部分行政糾紛也可以進(jìn)行行政調(diào)解。首先，現(xiàn)代行政已經(jīng)從權(quán)力行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)變，政府更多的是為市民社會提供一種公共產(chǎn)品。這種行政模式要求行政相對方積極的加入到行政管理中，政府與民眾進(jìn)行民主協(xié)商，根據(jù)民眾提出的建議和要求，做出行政決定，分配公共產(chǎn)品。行政糾紛被調(diào)解，正是對不符合公共服務(wù)的行政行為的糾偏，是民眾參與政府管理社會的新型行政手段的體現(xiàn)。其次，由于自由裁量權(quán)的存在，行政行為內(nèi)容的幅度范圍很大，很可能由于程度把握不準(zhǔn)確而引起與行政相對人的糾紛。行政自由裁量權(quán)不僅僅存在于行政行為的決策階段，在行政行為做出后，行政主體也有在裁量幅度內(nèi)重新修改的權(quán)利。行政主體與相對方進(jìn)行調(diào)解，實際上是重新確定裁量幅度，改良行政行為的活動。最后，從實踐中看，很多行政糾紛發(fā)生的原因是由于行政機(jī)關(guān)利用其優(yōu)越地位，有意識地或無意識地給當(dāng)事人造成困難，而這種困難可以由于行政機(jī)關(guān)改變態(tài)度而消滅。同時，行政主體享有的行政職權(quán)并不都是職權(quán)職責(zé)的合一，其中一部分是具有權(quán)利性質(zhì)的行政權(quán)。對具有權(quán)利性質(zhì)的行政職權(quán)，行政主體可以在法定范圍內(nèi)自由處分。當(dāng)然，基于各種現(xiàn)實因素限制，行政主體不可能對所有行政糾紛進(jìn)行調(diào)解。行政調(diào)解適用行政爭議案件主要包括以下幾種類型。
1.內(nèi)部行政糾紛案件。發(fā)生在具體行政隸屬關(guān)系內(nèi)部各單位成員之間的有關(guān)行政爭議，這類爭議適用調(diào)解更容易解決。
2.行政合同糾紛案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同訂立后，相對方可以對合同的內(nèi)容提出修正的建議，行政機(jī)關(guān)也可以作出一定的讓步。因此，對因行政合同引起的爭議可以進(jìn)行調(diào)解。
3.不履行法定職責(zé)糾紛案件。通常有四種情形，即行政機(jī)關(guān)拒絕履行法定義務(wù)、遲延履行法定義務(wù)、不正當(dāng)履行法定義務(wù)或逾期不予答復(fù)。根據(jù)法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)行使特定的行政職權(quán)時必須讓其承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)既不得放棄更不能違反。經(jīng)法院或上級行政機(jī)關(guān)主持調(diào)解而自動履行職責(zé)，相對人獲得救濟(jì)，就可避免再次或敗訴危險。因此，調(diào)解機(jī)制在此類案件中不存在障礙。
4.行政自由裁量糾紛案件。即相對人對行政主體在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)做出的具體行政行為不服產(chǎn)生的爭議。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸縮空間，調(diào)解該類案件亦應(yīng)是適用的，并且是切實可行的。
5.行政賠償與補(bǔ)償糾紛案件。相對人對行政賠償和行政補(bǔ)償數(shù)額不服產(chǎn)生的爭議，因《行政訴訟法》已作出明確規(guī)定不再贅述。
(二)勞動爭議案件
勞動爭議案件既不同于一般的行政爭議案件，也不同于一般的民事糾紛案件，具有自身獨特的特點：(1)在調(diào)整對象上，勞動關(guān)系中存在著形式上平等與實質(zhì)上不平等的矛盾。(2)在調(diào)整方法上，多為強(qiáng)制性規(guī)范，確認(rèn)勞動組織對違紀(jì)職工的紀(jì)律處分權(quán)，同時貫徹保護(hù)弱小一方勞動者利益的基本原則。(3)在社會影響上，勞動關(guān)系既涉及勞動者的切身利益，又關(guān)系到經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定，涉及面較廣。勞動行政主管部門以及地方政府相關(guān)行政部門和事業(yè)單位，對勞動爭議案件進(jìn)行調(diào)解可充分發(fā)揮其權(quán)威性、專業(yè)性、公正性、效率性的優(yōu)勢，既可以及時有效地處理用人單位的違法行為，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。又可以向企業(yè)發(fā)出行政建議，有效地宣傳勞動法律法規(guī)規(guī)章和政策，指導(dǎo)企業(yè)完善相關(guān)規(guī)章制度，更直接地預(yù)防勞動爭議的再次發(fā)生。具體的勞動爭議案件包括以下幾種類型。
1.去職爭議案件。用人單位開除、除名、辭退勞動者，或者勞動者辭職、自動離職發(fā)生的爭議。
2.勞動合同爭議案件。包括履行、變更、解除、終止、續(xù)訂合同、合同效力的確認(rèn)以及事實勞動關(guān)系等過程中所發(fā)生的爭議。如果勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成事實勞動關(guān)系，因事實勞動關(guān)系而發(fā)生的糾紛也屬于此類爭議。
3.勞動待遇爭議案件。主要包括：一是勞動條件待遇糾紛，即執(zhí)行國家有關(guān)工資、工時與休息休假、安全與衛(wèi)生、勞動保護(hù)、以及職業(yè)教育培訓(xùn)等規(guī)定所發(fā)生的爭議；二是社會保險待遇糾紛，即養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險待遇等；三是社會福利待遇糾紛，即按照國家有關(guān)規(guī)定給付勞動者的各項福利待遇。
4.其他爭議案件。法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議以及許多新類型的勞動爭議案件。
(三)民事糾紛案件
對行政調(diào)解是否可以介入民事糾紛案件。目前主要有三種觀點：(1)行政調(diào)解不能適用民事糾紛案件。行政權(quán)力只能用于行政管理。而不能過多介入處理民事糾紛；應(yīng)主要通過訴訟解決民事糾紛，否則便有違法治的原則，也會為行政權(quán)的濫用創(chuàng)造條件。(2)行政調(diào)解適用一切民事糾紛案件。凡是涉及人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的民事糾紛以及一切權(quán)屬和利益糾紛，都可以納入行政調(diào)解范圍。(3)行政調(diào)解應(yīng)限于與行政管理相關(guān)的民事爭議。凡是與行政管理密切相關(guān)的民事糾紛，只要當(dāng)事人愿意行政調(diào)解，有管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)均可對之進(jìn)行調(diào)解。行政調(diào)解不適用民事糾紛案件的觀點已于實際不符。實踐中行政機(jī)關(guān)調(diào)解治安糾紛、醫(yī)療糾紛、交通事故糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛、權(quán)屬爭議糾紛以及行政活動中附帶民事糾紛的現(xiàn)象已非常普遍。而行政調(diào)解適用一切民事糾紛案件的觀點顯然范圍又太寬。行政機(jī)關(guān)主要履行行政管理和行政服務(wù)功能。將一切民事糾紛案件交由行政調(diào)解不但不符合行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)和定位，還會混淆行政調(diào)解與人民調(diào)解、仲裁、訴訟的界限。筆者認(rèn)為納入行政調(diào)解的民事爭議應(yīng)當(dāng)同時具備二個條件：一是在行政行為實施的過程中；二是與行政職權(quán)有關(guān)的案件。一般而言，在行政行為實施的過程中與行政職權(quán)有關(guān)的民事糾紛，本身屬于相關(guān)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)管理范圍。相關(guān)行政機(jī)關(guān)一般也能夠提供解決該糾紛所需要的專業(yè)技術(shù)，更容易使當(dāng)事人信服。而對于許多突發(fā)性的民事糾紛。在第一時間趕到第一現(xiàn)場獲取第一手證據(jù)的是負(fù)有行政管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，該類糾紛由行政機(jī)關(guān)調(diào)解解決，符合及時便利的原則，同時也能保證調(diào)查取證的準(zhǔn)確性。具體包括以下類型。
1.行政管理相對人既違反行政管理秩序又侵害他人合法權(quán)益的民事糾紛，如行政治安糾紛、環(huán)境污染糾紛、醫(yī)療事故糾紛、電信服務(wù)糾紛、電力服務(wù)糾紛、產(chǎn)品質(zhì)量糾紛、侵犯消費者權(quán)益糾紛、農(nóng)村承包合同糾紛、廣告侵權(quán)糾紛、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛等。此類民事糾紛一般具有民事侵權(quán)和行政違法雙重屬性，行政機(jī)關(guān)介人此類民事糾紛的緣由是其對當(dāng)事人的投訴或者請求負(fù)有回應(yīng)的義務(wù)，對違法行為負(fù)有查處的責(zé)任。行政機(jī)關(guān)在履行行政管理職責(zé)時，可附帶對行政違法行為引發(fā)的民事糾紛進(jìn)行調(diào)解，有利于及時化解糾紛，保護(hù)受害人的合法權(quán)益。
2.行政機(jī)關(guān)具有裁決權(quán)、確認(rèn)權(quán)的民事糾紛，如土地權(quán)屬爭議、海域使用權(quán)爭議、林木林地權(quán)屬爭議、企業(yè)名稱爭議、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬爭議(著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種、地理標(biāo)志等)、拆遷補(bǔ)償爭議、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)糾紛等。實踐中，行政機(jī)關(guān)在對這類糾紛進(jìn)行裁決、確認(rèn)前，都會先行調(diào)解。
3.對經(jīng)濟(jì)社會秩序可能產(chǎn)生重大影響的民事糾紛，如涉及人員較多的勞資糾紛、影響較大的合同糾紛等。對此類糾紛主動進(jìn)行調(diào)解，有利于維護(hù)社會穩(wěn)定。
三、我國行政調(diào)解的法律效力
(一)行政調(diào)解協(xié)議效力的現(xiàn)狀考察
司法實踐中，行政調(diào)解協(xié)議的效力分兩種情況：(1)不具有法律強(qiáng)制力。“行政調(diào)解協(xié)議主要靠雙方當(dāng)事人的承諾、信用和社會輿論等道德力量來執(zhí)行，不能因經(jīng)過了行政調(diào)解便限制當(dāng)事人再申請仲裁或另行的權(quán)利?！奔葱姓{(diào)解協(xié)議一般不具有法律強(qiáng)制執(zhí)行力，一方當(dāng)事人在達(dá)成調(diào)解協(xié)議后反悔的，另一方當(dāng)事人無權(quán)請求行政機(jī)關(guān)或法院強(qiáng)制執(zhí)行，而只能以原爭議向人民法院提訟。(2)承認(rèn)部分行政調(diào)解協(xié)議的法律效力。我國《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的。公安機(jī)關(guān)可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機(jī)關(guān)調(diào)解，當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者達(dá)成協(xié)議后不履行的。公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當(dāng)事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟?！苯K省高級人民法院2001年全省民事審判工作座談會紀(jì)要第七部分第九條規(guī)定：“就道路交通事故損害賠償或者一般人身損害賠償，當(dāng)事人自行達(dá)成和解協(xié)議，或者在公安機(jī)關(guān)主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，一方反悔向人民法院的，應(yīng)保護(hù)其訴權(quán)。但其不能證明在訂立協(xié)議時具有無效或者可撤銷情形的，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議有效。”這里，確認(rèn)了公安機(jī)關(guān)調(diào)解的部分治安案件賠償協(xié)議、交通事故損害賠償協(xié)議以及一般人身損害賠償協(xié)議這種特定的行政調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。
總的來看，行政調(diào)解協(xié)議基本上不具有法律約束力。當(dāng)事人對達(dá)成的協(xié)議可以任意違反或再行尋求司法救濟(jì)。然而，無法律約束力及缺乏相應(yīng)的強(qiáng)制執(zhí)行力已經(jīng)給行政調(diào)解帶來了較大的負(fù)面影響。一方面使行政調(diào)解的糾紛解決功能盡失，大量糾紛在實質(zhì)上直接涌入訴訟程序，導(dǎo)致法院系統(tǒng)不堪重負(fù)，案件積壓現(xiàn)象嚴(yán)重，嚴(yán)重浪費了司法資源，大大降低了利用司法資源解決重大疑難案件的能力。另一方面也使行政機(jī)關(guān)調(diào)解糾紛的積極性下降。行政權(quán)力自古以來就在我國發(fā)揮著調(diào)解糾紛的作用，但由于調(diào)解協(xié)議本身不具有任何的法律效力，所以往往出現(xiàn)調(diào)解人員費了很大的力氣才調(diào)解成功而達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。最終卻因為當(dāng)
事人的反悔而導(dǎo)致調(diào)解努力白白浪費的現(xiàn)象比比皆是。這既挫傷了行政機(jī)關(guān)參與調(diào)解民事糾紛的積極性，又浪費了大量的行政資源。
(二)行政調(diào)解協(xié)議效力的改革完善
2010年8月28日通過的《人民調(diào)解法》第31、33條規(guī)定：經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行。經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請司法確認(rèn)。人民法院應(yīng)當(dāng)及時對調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查，依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。人民法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。人民調(diào)解委員會是依法設(shè)立的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。村民委員會、居民委員會以及企業(yè)事業(yè)單位根據(jù)需要可設(shè)立人民調(diào)解委員會。群眾自治性組織組成的人民調(diào)解委員的調(diào)解協(xié)議具有法律約束力，而行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的行政調(diào)解協(xié)議卻無法律約束力。在傳統(tǒng)體制下，我國的行政權(quán)力一直處于較為強(qiáng)大的優(yōu)勢地位。行政機(jī)關(guān)不僅掌握著豐富的權(quán)力資源，在民眾心中也較有威望。老百姓有困難多把希望寄托于政府，對政府的處理結(jié)果也相對的尊重。因此。應(yīng)對行政調(diào)解協(xié)議的效力進(jìn)行改革與完善，使其具有一定的法律約束力。
1.調(diào)解協(xié)議具有良事合同效力。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎(chǔ)上自愿達(dá)成的一種協(xié)議。行政機(jī)關(guān)主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，作為民事法律行為的一種，一般符合民事法律行為的生效要件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。因此，經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字蓋章后具有民事合同性質(zhì)，任何一方都不應(yīng)擅自變更或解除，違反的應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。對調(diào)解協(xié)議的無效、可變更、可撤銷只能由當(dāng)事人達(dá)成一致或通過法院實現(xiàn)。
2.允許約定調(diào)解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。該調(diào)解書經(jīng)行政機(jī)關(guān)確認(rèn)、當(dāng)事人簽收后具有生效法律裁判的效力。除非當(dāng)事人能夠證明該協(xié)議是違背了自愿原則和損害國家集體和他人利益，則不能隨意撤銷或不履行，否則，對方有權(quán)直接向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。而不必再行。當(dāng)然，是否這樣約定由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，行政調(diào)解主持人在調(diào)解時只須盡到提示義務(wù)即可。
3.調(diào)解協(xié)議的公證執(zhí)行效力。經(jīng)行政機(jī)關(guān)對民事糾紛調(diào)解后達(dá)成的具有給付內(nèi)容的協(xié)議，當(dāng)事人可以按照《公證法》的規(guī)定，申請公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證文書的，債權(quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。
4.調(diào)解協(xié)議的支付令效力。對于具有合同效力和給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，債權(quán)人可以根據(jù)《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令。因支付拖欠勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金事項達(dá)成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行的，勞動者可以持調(diào)解協(xié)議書依法向人民法院申請支付令。
關(guān)鍵詞：法教義學(xué)；法律解釋性命題；可接受性
中圖分類號：DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2012）03-0103-12
在傳統(tǒng)法律方法論研究中，人們對于司法裁判中法律解釋問題的思考往往圍繞以下四個問題展開：在法律發(fā)現(xiàn)問題上，司法裁判爭議以對法的“認(rèn)識”和“決定”為中心展開，即法律解釋要正確認(rèn)識法律規(guī)范的意義進(jìn)而決定法律在當(dāng)下案件中的確定性或正確性的規(guī)范意義；在合法性問題上，司法裁判應(yīng)該接受法律的約束，法官的自由裁量權(quán)應(yīng)該限制；在法律的正確性問題上，法律中存在（唯一）正確的答案，這是法治和都需要堅持的基本司法理念；在法律解釋的有效性上，往往從一般抽象有效法概念論展開，法律思維是一種“從規(guī)范到事實”的過程，包括諸如涵攝思維、體系思維和類型思維等。
需要指出的是，這種對法律解釋的思考既預(yù)設(shè)了抽象性的法本質(zhì)主義研究，也是在“事實與規(guī)范之間”的單調(diào)性法律思維，缺乏對法律正確性的理性證立，沒有顧及對法律解釋結(jié)論可接受性的探討。對此，自由法學(xué)、法律現(xiàn)實主義、利益法學(xué)、評價法學(xué)和批判法學(xué)等都予以廣泛和深入批判。例如，“從概念思維到類推思維”的轉(zhuǎn)型、“從法體系思維到個案裁判思維”的轉(zhuǎn)型、“從一般法律公正到個案裁判公正”的轉(zhuǎn)型等。但在連接“規(guī)范與事實”上，卻都崇尚類似于數(shù)學(xué)的法律思維，這種“方法論”表現(xiàn)為：建構(gòu)一系列的概念，規(guī)范推論模型，收集數(shù)據(jù)并程序化這些數(shù)據(jù)，形成決定性的假設(shè)，檢驗這些數(shù)據(jù)并得出相應(yīng)的結(jié)論等。概括而言，這種意義上的方法論就是將法律方法看作 “制度性的計算”。①不僅如此，對傳統(tǒng)法律解釋問題的困境，茨威格特指出，其缺陷具體還在于在各種解釋標(biāo)準(zhǔn)中永遠(yuǎn)找不到一個“確定的次序”。②
隨著法律方法論研究在實踐理性背景下的轉(zhuǎn)型，連接“規(guī)范與事實”之間的關(guān)系又產(chǎn)生了理性商談方法、程序主義法律論辯方法、修辭證立方法和融貫性解釋方法等。需要指出的是，無論是通過所謂的傳統(tǒng)法律方法論還是通過所謂的現(xiàn)代方法論對司法判決的正確性和有效性的理性架構(gòu)，都只是將法律解釋有效性問題的思考推及到最大化的理性程度，并沒有回答為什么通過這些理性化的法律方法論所進(jìn)行的法律思維得出的司法判決就是有效的、合理的和正確的？或者為什么通過這些理性化的法律方法論所得出的司法判決我們必須接受？對此，阿爾尼奧認(rèn)為，只有當(dāng)對法律解釋的證立過程以一種理性的方式進(jìn)行，并且這一證立過程的最后結(jié)論能被法律共同體所接受，該證立才是一個理性的證立。任何有關(guān)法律解釋的理性證立都應(yīng)當(dāng)包括程序和實體兩個部分，前者涉及法律論辯的理性諸條件，而后者則涉及最后結(jié)論的實體性諸條件。③
一、法教義學(xué)研究的任務(wù)：法律的解釋及其體系化
在歐陸法學(xué)教育傳統(tǒng)中，相對于法哲學(xué)、法理學(xué)、法社會學(xué)等，法教義學(xué)相當(dāng)于一種規(guī)范法學(xué)的研究，其主要是從法律解釋學(xué)的研究背景中對法律規(guī)范的應(yīng)用問題進(jìn)行研究，即法律具有“教義”的性質(zhì)，對法律的解釋應(yīng)該將其類似于“宗教教義”，故而呈現(xiàn)出明顯的獨斷性解釋學(xué)特征。法教義學(xué)在很大程度上既與歐陸成文法傳統(tǒng)相關(guān)，更與歐陸規(guī)范法學(xué)思維傳統(tǒng)和大學(xué)法學(xué)教育傳統(tǒng)有關(guān)。人們往往將這種法學(xué)思維看作與法官裁判的思維模式相一致，正如拉倫茨指出：“司法裁判及法學(xué)以如下的方式來分配各自的解釋任務(wù)：后者指出解釋上的問題，并提出解決之道，借此為司法裁判作好準(zhǔn)備；前者則將法學(xué)上的結(jié)論拿來面對個別案件的問題，借此來檢驗這些結(jié)論，并促使法學(xué)對之重新審查。”④
佩岑尼克則認(rèn)為，法教義學(xué)思維和法官思維的視角存在很大差異，具體表現(xiàn)為：第一，法律學(xué)者沒有權(quán)力作出有約束力的判決，他們可以自由地選擇研究的主題；法官則要受當(dāng)事人的訴求、需要和動議等的諸多約束。第二，司法論證僅僅關(guān)注那些與所考量的案件有著間接關(guān)系的信息；學(xué)者們雖然會使用很多實際例證，也使用很多假設(shè)性情勢，但學(xué)者們是以一種更為抽象的方式來表達(dá)自己的觀點，并且很少指向現(xiàn)實的案例和事實。第三，學(xué)者們找出問題，而法官則把自己限定在對司法判決具有必然性或必要性的那些問題上。第四，學(xué)者們可以自由地訴諸于心中的理想法，甚至大膽地提出新的法學(xué)方法；法官則必須根據(jù)通行的法律方法作出正確的裁決。第五，學(xué)者們必須明確地進(jìn)行爭辯；法官則可能自然而然地認(rèn)為裁決是可以得到證成或辯護(hù)的，但仍然發(fā)現(xiàn)自己處在某種無法作出某個令人滿意的證成或辯護(hù)立場之中。而且，在很多案件中，法官往往無暇準(zhǔn)備一個一般性的和廣泛性的證成或辯護(hù)。第六，當(dāng)多個法官共同裁決某個案件時，他們經(jīng)常需要找到某種可以接受的妥協(xié)，在某些案件中，只有較少廣泛性和一般性的證成或辯護(hù)才能滿足這一要求。⑤
一、刑事和解概述
刑事和解是中國語境下的概念，在其發(fā)源地的西方則被稱之為“加害人與被害人的和解”(Victim –offender Reconciliation，簡稱VOR)。其基本內(nèi)涵是在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛，其目的是為了恢復(fù)被加害人所破壞的社會關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害、以及恢復(fù)加害人與被害者之間的和睦關(guān)系，并使加害人改過自新、復(fù)歸社會。其背后有恢復(fù)正義理論、平衡理論和敘說理論的支撐。
首先，恢復(fù)正義理論認(rèn)為犯罪是對社會關(guān)系的侵犯，破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關(guān)系，刑事司法程序的任務(wù)就是在三者之間重建平衡，使社會恢復(fù)和諧。刑事和解排除了政府對犯罪行為權(quán)力獨占，實現(xiàn)了被害人和社會對司法權(quán)的參與，是恢復(fù)正義的有效途徑。
其次，平衡理論認(rèn)為加害人的犯罪行為打破了先前的平等和公正的游戲規(guī)則，被害人傾向于選擇一種最為簡單的能幫助他們恢復(fù)他們所期待的那種平衡的策略和司法技術(shù)。刑事和解是低成本、高效率的糾紛解決方式，被受害人選擇的可能性較大。
最后，敘說理論認(rèn)為被害人通過敘說釋放積存的痛苦，減輕內(nèi)心深處的緊張和壓力。加害人則充當(dāng)了被害人情感的最佳發(fā)泄對象，而這種角色不可能由心理治療專家真正替代。在訴說理論模式下，其意義就在于敘說的過程和被害人與加害人之間的共鳴。
二、刑事和解與傳統(tǒng)刑事法律文化的矛盾性分析
(一)個人本位價值觀與國家本位價值觀的沖突
在我國傳統(tǒng)的刑事司法中，犯罪分析是線性的國家——個人模式。國家利益被置于最為重要的位置，犯罪被視為犯罪者個人對國家利益或社會公共利益的侵害，國家?guī)缀鯄艛嗔诵淌掳讣淖吩V權(quán)。因此，盡管犯罪主體享有一定的訴訟權(quán)利，但是，其在我國職權(quán)主義訴訟模式中的受動地位并沒有任何改變。它所體現(xiàn)的是國家本位的價值觀。
刑事和解則將犯罪視為對社會關(guān)系的破壞，其分析模式是社會居于頂點，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人與受害人，與社會的利益，從而構(gòu)建和諧的社會關(guān)系。在這種模式下，被害人的地位得到承認(rèn)，國家將糾紛解決權(quán)力交由加害人與被害人自己，并委托一定的社會中介機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)。刑事和解注重被害人的損失填補(bǔ)和加害人的再社會化，體現(xiàn)的是個人本位的價值觀。
(二)與罪行法定原則相沖突
貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中對罪刑法定原則做了最原初的表述。我國刑法第三條亦明確了此項原則。罪刑法定的本質(zhì)就在于保證刑法的確定性，作為其他法律得以貫徹實施的堅強(qiáng)后盾和最終保障，刑法所規(guī)定的不利后果是最為嚴(yán)厲的。因此，是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，是否要刑罰處罰等均由刑法明確規(guī)定，以保障公民行為的“可預(yù)期性”。在刑事和解的語境下，對于達(dá)成和解的可以免于處罰，未達(dá)成和解的則依法處罰。這似乎會出現(xiàn)部分犯罪分子通過刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罰現(xiàn)象。這恰恰是和罪刑法定原則相背離的。
(三)與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則沖突
罪責(zé)刑相適應(yīng)原則同樣由貝卡里亞最早提出。他認(rèn)為如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了。我國刑法第五條對這一原則也予以承認(rèn)。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罰，出現(xiàn)有罪不罰局面;另一方面，受害人敘說、賠禮道歉、賠償經(jīng)濟(jì)損失等方式似乎也可以說是一種“罰”，但這存在兩個問題：一是這和刑法所規(guī)定的自由刑、生命刑等不具有對等性;二是刑事和解是雙方自由意志的體現(xiàn)，具有很大的隨意性，可能相同的案件，但雙方合意的內(nèi)容不一樣，加害人所受到的“罰”也不同。因此，刑事和解極易和罪行相當(dāng)原則沖撞。
(四)與適用法律人人平等原則沖突
我國刑法第四條確立了適用刑法人人平等原則，也即要求對任何人犯罪，在定罪和量刑上，都應(yīng)當(dāng)平等的適用統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)和事實標(biāo)準(zhǔn)，不允許任何人有法律特權(quán)。但是在刑事和解中很容易導(dǎo)致一種客觀現(xiàn)象出現(xiàn)：同樣的犯罪行為，部分人因可利用的資源豐富，取得獲得原諒而免于刑罰的較高可能性，部分人因其可支配資源匱乏而難以和受害人達(dá)成和解，必須承擔(dān)刑罰的不利后果。這就造成兩種截然不同的結(jié)局。“相對于屬于社會底層的行為人因經(jīng)濟(jì)能力的缺乏而無力履行經(jīng)濟(jì)賠償，刑事和解為白領(lǐng)犯罪人提供了逃避刑事審判法網(wǎng)的可能性”，形成事實上的不平等。
三、刑事和解的合理性分析
(一)與傳統(tǒng)的訴訟觀念相吻合
“和為貴”、“無訴”、“息訴”是中國傳統(tǒng)法律文化的基本價值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先賢均提倡要“合和”。在古代社會，統(tǒng)治者一直重視民間調(diào)解和和解，對于一些“民間細(xì)事”交由鄉(xiāng)里或宗族調(diào)和解決。刑事和解有其悠久的文化土壤，且這種觀念并沒有中斷，直至今天，包括“無訴”觀在內(nèi)的傳統(tǒng)文化仍然頑強(qiáng)的傳承下來，對我們的行為產(chǎn)生隱性的影響。刑事和解將糾紛置于私立合作下解決，避開了“對簿公堂”，這實際上就是“和”與“無訴”觀的具體體現(xiàn)。刑事和解盡管作為新的司法模式，卻有文化傳統(tǒng)的支撐，二者的匹配符合了孟德斯鳩的論斷：為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的。實際上就是指出了法律與本土文化的融合關(guān)系。
(二)與能動司法的提倡相吻合
作為新形勢下人民法院服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大局的必然選擇，能動司法要求法官不要僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果的刻板適用法律和程序，還應(yīng)當(dāng)在形成進(jìn)程中的中國司法制度限度內(nèi)，充分發(fā)揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方法有效解決社
--------- 會各種復(fù)雜的糾紛和案件，努力做到案結(jié)事了，實現(xiàn)司法的社會效果和法律效果的統(tǒng)一。刑事和解是新形勢下的符合能動司法的制度選擇。轉(zhuǎn)型時期社會矛盾激烈，法院受理案件數(shù)不斷上升。而司法實踐則處于一種尷尬的境地：司法資源嚴(yán)重不足，底層社會的訴訟成本較高，執(zhí)行困難等。而刑事和解低成本、經(jīng)濟(jì)性，較高的履行可能性和效率，對雙方利益和社會利益的平衡等優(yōu)點，體現(xiàn)了能動司法服務(wù)性、主動性和高效性的特征，尤其與大局相協(xié)調(diào)，理應(yīng)具有內(nèi)在的和社會性。
(三)與現(xiàn)代刑法的謙抑性相吻合
刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰以獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。隨著市民社會和政治國家的分立，在二元制社會結(jié)構(gòu)中，市民社會要求國家能夠有效地實施保障市民社會多元性及其必要自由的法律。體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域就要求刑法尊重人權(quán)，刑法只是起最后的保障作用而非無所不及。刑法的謙抑性在當(dāng)今社會體現(xiàn)的尤為明顯。如2011年《最高人民法院工作報告》指出全國各級法院認(rèn)真貫徹執(zhí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策;5月1日實施的《中華人民共和國刑法修正案(八)》取消13個非暴力經(jīng)濟(jì)性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罰之責(zé)，給予其改過自新，重新融入社會的機(jī)會，更是刑法保障人權(quán)，體現(xiàn)其謙抑價值的具體體現(xiàn)。
(四)與刑法基本原則沖突的新解
1. 罪行法定原則與罪刑相當(dāng)原則的相對化
罪行法定原則和罪行相當(dāng)原則是刑事古典學(xué)派貢獻(xiàn)給人類法學(xué)的里程碑式原則，相較于封建時代司法擅斷而言是巨大的進(jìn)步。但是一旦走向絕對化就會產(chǎn)生不可避免的弊端：它們忽略了犯罪的具體情形，以犧牲個別正義為代價而獲得法的普遍正義。限制了裁判者的主觀能動性，把法官變成了機(jī)械適用法律的“自動售貨機(jī)”。以刑罰的報應(yīng)論為基礎(chǔ)而沒有顧及對犯罪的個別預(yù)防與矯治。因此，罪行法定原則的相對化和刑罰的個別化理論觀念應(yīng)運而生。它們建立在個別正義和個別預(yù)防的基礎(chǔ)之上，要求是否認(rèn)定為犯罪、是否要處以刑罰等要根據(jù)行為人的人身危險性、社會后果等來斷定。如李斯特認(rèn)為：“刑罰以犯人的性格、惡性、反社會性或危險的強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)對犯人進(jìn)行分類，并據(jù)此實行所謂刑罰個別化，以期達(dá)到社會防衛(wèi)的目的。”
刑事和解制度因其本身使用條件和適用范圍的內(nèi)在規(guī)定性決定了其仍然以普遍正義為基礎(chǔ)，作為一種補(bǔ)充的糾紛解決手段，它注重案件當(dāng)事人的意愿，將合法與合理的因素結(jié)合起來，追求個案的實質(zhì)正義。這種個案效果和社會效果兼顧的模式恰恰體現(xiàn)了罪行法定原則與罪刑相當(dāng)原則走向相對化的價值追求。
2. 適用法律人人平等原則的相對性
恩格斯指出“平等僅僅存在于同不平等的對立中”。實際上，我們在談?wù)撈降葧r就已經(jīng)承認(rèn)了不平等的存在。平等本身是一個復(fù)雜的多面體，不存在一般的，超越時空的“平等”概念。適用法律人人平等原則同樣面臨這個問題。刑法的適用強(qiáng)調(diào)人人平等實際上首先是承認(rèn)不平等的。人類社會共同體因為有了利益沖突，才產(chǎn)生了人身、財產(chǎn)和社會地位上的不平等，而要維護(hù)自己的既得利益就非有一種經(jīng)常的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)不可。國家是統(tǒng)治階級個人借以實現(xiàn)其共同利益的形式，法律則是其意志的表現(xiàn)，以確認(rèn)和維護(hù)種種最終落腳為利益的不平等。因此，刑法適用人人平等并非是指內(nèi)容和結(jié)果的平等，而是權(quán)利和機(jī)會的平等。
據(jù)此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即機(jī)會和形式平等。盡管前文主張刑事和解違背平等原則，這實際上是從結(jié)果平等的角度出發(fā)，將問題的核心從法律轉(zhuǎn)移到個人的社會地位、財富等問題上。盡管法律面前人人平等”從形式平等變?yōu)閷嵸|(zhì)平等既是歷史發(fā)展的必然規(guī)律，也是現(xiàn)代法治國家的基本任務(wù)，但刑事和解本身是沒有違背刑法適用人人平等原則的初衷，且要實現(xiàn)實質(zhì)平等也是法律所不能獨自承擔(dān)的。
盡管刑事和解在實踐中面臨著：和解方式單一、缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn);適用不均勻(包括地區(qū)分布和處理方式的不均勻);加害人通過威脅、引誘等方式強(qiáng)迫受害人與之達(dá)成和解協(xié)議，對被害人的潛在危險性大等問題。但實際上最為主要的原因在于刑事和解在我國才剛剛起步，在制度構(gòu)建上亟待完善，才凸顯出各種問題。任何新事物都要經(jīng)歷從弱到強(qiáng)的過程，即便是西方發(fā)達(dá)國家無論是在觀念上，還是在制度上都趨于成熟，仍然不可能避免一些固有的問題。刑事和解作為多元糾紛解決機(jī)制的一種，是社會生成與國家理性建構(gòu)相結(jié)合的產(chǎn)物。是對犯罪控制司法模式和正當(dāng)程序司法模式的超越，而這種超越完全取決于國家和社會的文化傳統(tǒng)以及解決犯罪的需要。當(dāng)務(wù)之急，莫過于對于刑事和解制度的完善，而不是對其進(jìn)行否定。
參考文獻(xiàn)
[1] 劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐介評[J].現(xiàn)代法學(xué)，2001(1).
[2] 貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯.北京：中國法制出版社，2009，13.
[3] 伯恩特·許乃曼.刑事制度中之被害人角色研究[J].中國刑事法雜志，2001(2).
[4] 朱蘇力.關(guān)于能動司法與大調(diào)解[J].中國法學(xué)，2010(1).
【關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)刑事司法；刑事和解；沖突；合理性分析
作為一種新型的糾紛解決模式，刑事和解無論是從制度構(gòu)建，還是在司法實踐中都已取得了顯著成效。但是，從某些層面上說，它卻和我國的傳統(tǒng)刑事司法文化存在著緊張關(guān)系。因此，有必要從刑事和解的概念、理論基礎(chǔ)、與傳統(tǒng)刑事司法文化的矛盾點，甚至是契合點等方面入手，來探討刑事和解是否具有存在的合理性，對我國的法治建設(shè)進(jìn)行理論上的思辨。
一、刑事和解概述
刑事和解是中國語境下的概念，在其發(fā)源地的西方則被稱之為“加害人與被害人的和解”（Victim –offender Reconciliation，簡稱VOR）。其基本內(nèi)涵是在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛，其目的是為了恢復(fù)被加害人所破壞的社會關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害、以及恢復(fù)加害人與被害者之間的和睦關(guān)系，并使加害人改過自新、復(fù)歸社會。其背后有恢復(fù)正義理論、平衡理論和敘說理論的支撐。
首先，恢復(fù)正義理論認(rèn)為犯罪是對社會關(guān)系的侵犯，破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關(guān)系，刑事司法程序的任務(wù)就是在三者之間重建平衡，使社會恢復(fù)和諧。刑事和解排除了政府對犯罪行為權(quán)力獨占，實現(xiàn)了被害人和社會對司法權(quán)的參與，是恢復(fù)正義的有效途徑。
其次，平衡理論認(rèn)為加害人的犯罪行為打破了先前的平等和公正的游戲規(guī)則，被害人傾向于選擇一種最為簡單的能幫助他們恢復(fù)他們所期待的那種平衡的策略和司法技術(shù)。刑事和解是低成本、高效率的糾紛解決方式，被受害人選擇的可能性較大。
最后，敘說理論認(rèn)為被害人通過敘說釋放積存的痛苦，減輕內(nèi)心深處的緊張和壓力。加害人則充當(dāng)了被害人情感的最佳發(fā)泄對象，而這種角色不可能由心理治療專家真正替代。在訴說理論模式下，其意義就在于敘說的過程和被害人與加害人之間的共鳴。
二、刑事和解與傳統(tǒng)刑事法律文化的矛盾性分析
（一）個人本位價值觀與國家本位價值觀的沖突
在我國傳統(tǒng)的刑事司法中，犯罪分析是線性的國家——個人模式。國家利益被置于最為重要的位置，犯罪被視為犯罪者個人對國家利益或社會公共利益的侵害，國家?guī)缀鯄艛嗔诵淌掳讣淖吩V權(quán)。因此，盡管犯罪主體享有一定的訴訟權(quán)利，但是，其在我國職權(quán)主義訴訟模式中的受動地位并沒有任何改變。它所體現(xiàn)的是國家本位的價值觀。
刑事和解則將犯罪視為對社會關(guān)系的破壞，其分析模式是社會居于頂點，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人與受害人，與社會的利益，從而構(gòu)建和諧的社會關(guān)系。在這種模式下，被害人的地位得到承認(rèn)，國家將糾紛解決權(quán)力交由加害人與被害人自己，并委托一定的社會中介機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)。刑事和解注重被害人的損失填補(bǔ)和加害人的再社會化，體現(xiàn)的是個人本位的價值觀。
（二）與罪行法定原則相沖突
貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中對罪刑法定原則做了最原初的表述。我國刑法第三條亦明確了此項原則。罪刑法定的本質(zhì)就在于保證刑法的確定性，作為其他法律得以貫徹實施的堅強(qiáng)后盾和最終保障，刑法所規(guī)定的不利后果是最為嚴(yán)厲的。因此，是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，是否要刑罰處罰等均由刑法明確規(guī)定，以保障公民行為的“可預(yù)期性”。在刑事和解的語境下，對于達(dá)成和解的可以免于處罰，未達(dá)成和解的則依法處罰。這似乎會出現(xiàn)部分犯罪分子通過刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罰現(xiàn)象。這恰恰是和罪刑法定原則相背離的。
（三）與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則沖突
罪責(zé)刑相適應(yīng)原則同樣由貝卡里亞最早提出。他認(rèn)為如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了。我國刑法第五條對這一原則也予以承認(rèn)。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罰，出現(xiàn)有罪不罰局面；另一方面，受害人敘說、賠禮道歉、賠償經(jīng)濟(jì)損失等方式似乎也可以說是一種“罰”，但這存在兩個問題：一是這和刑法所規(guī)定的自由刑、生命刑等不具有對等性；二是刑事和解是雙方自由意志的體現(xiàn)，具有很大的隨意性，可能相同的案件，但雙方合意的內(nèi)容不一樣，加害人所受到的“罰”也不同。因此，刑事和解極易和罪行相當(dāng)原則沖撞。
（四）與適用法律人人平等原則沖突
我國刑法第四條確立了適用刑法人人平等原則，也即要求對任何人犯罪，在定罪和量刑上，都應(yīng)當(dāng)平等的適用統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)和事實標(biāo)準(zhǔn)，不允許任何人有法律特權(quán)。但是在刑事和解中很容易導(dǎo)致一種客觀現(xiàn)象出現(xiàn)：同樣的犯罪行為，部分人因可利用的資源豐富，取得獲得原諒而免于刑罰的較高可能性，部分人因其可支配資源匱乏而難以和受害人達(dá)成和解，必須承擔(dān)刑罰的不利后果。這就造成兩種截然不同的結(jié)局?！跋鄬τ趯儆谏鐣讓拥男袨槿艘蚪?jīng)濟(jì)能力的缺乏而無力履行經(jīng)濟(jì)賠償，刑事和解為白領(lǐng)犯罪人提供了逃避刑事審判法網(wǎng)的可能性”，形成事實上的不平等。
三、刑事和解的合理性分析
（一）與傳統(tǒng)的訴訟觀念相吻合
“和為貴”、“無訴”、“息訴”是中國傳統(tǒng)法律文化的基本價值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先賢均提倡要“合和”。在古代社會，統(tǒng)治者一直重視民間調(diào)解和和解，對于一些“民間細(xì)事”交由鄉(xiāng)里或宗族調(diào)和解決。刑事和解有其悠久的文化土壤，且這種觀念并沒有中斷，直至今天，包括“無訴”觀在內(nèi)的傳統(tǒng)文化仍然頑強(qiáng)的傳承下來，對我們的行為產(chǎn)生隱性的影響。刑事和解將糾紛置于私立合作下解決，避開了“對簿公堂”，這實際上就是“和”與“無訴”觀的具體體現(xiàn)。刑事和解盡管作為新的司法模式，卻有文化傳統(tǒng)的支撐，二者的匹配符合了孟德斯鳩的論斷：為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的。實際上就是指出了法律與本土文化的融合關(guān)系。
（二）與能動司法的提倡相吻合
作為新形勢下人民法院服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大局的必然選擇，能動司法要求法官不要僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果的刻板適用法律和程序，還應(yīng)當(dāng)在形成進(jìn)程中的中國司法制度限度內(nèi)，充分發(fā)揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方法有效解決社會各種復(fù)雜的糾紛和案件，努力做到案結(jié)事了，實現(xiàn)司法的社會效果和法律效果的統(tǒng)一。刑事和解是新形勢下的符合能動司法的制度選擇。轉(zhuǎn)型時期社會矛盾激烈，法院受理案件數(shù)不斷上升。而司法實踐則處于一種尷尬的境地：司法資源嚴(yán)重不足，底層社會的訴訟成本較高，執(zhí)行困難等。而刑事和解低成本、經(jīng)濟(jì)性，較高的履行可能性和效率，對雙方利益和社會利益的平衡等優(yōu)點，體現(xiàn)了能動司法服務(wù)性、主動性和高效性的特征，尤其與大局相協(xié)調(diào)，理應(yīng)具有內(nèi)在的和社會性。
（三）與現(xiàn)代刑法的謙抑性相吻合
刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰以獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。隨著市民社會和政治國家的分立，在二元制社會結(jié)構(gòu)中，市民社會要求國家能夠有效地實施保障市民社會多元性及其必要自由的法律。體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域就要求刑法尊重人權(quán)，刑法只是起最后的保障作用而非無所不及。刑法的謙抑性在當(dāng)今社會體現(xiàn)的尤為明顯。如2011年《最高人民法院工作報告》指出全國各級法院認(rèn)真貫徹執(zhí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策；5月1日實施的《中華人民共和國刑法修正案（八）》取消13個非暴力經(jīng)濟(jì)性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罰之責(zé)，給予其改過自新，重新融入社會的機(jī)會，更是刑法保障人權(quán)，體現(xiàn)其謙抑價值的具體體現(xiàn)。
（四）與刑法基本原則沖突的新解
1. 罪行法定原則與罪刑相當(dāng)原則的相對化
罪行法定原則和罪行相當(dāng)原則是刑事古典學(xué)派貢獻(xiàn)給人類法學(xué)的里程碑式原則，相較于封建時代司法擅斷而言是巨大的進(jìn)步。但是一旦走向絕對化就會產(chǎn)生不可避免的弊端：它們忽略了犯罪的具體情形，以犧牲個別正義為代價而獲得法的普遍正義。限制了裁判者的主觀能動性，把法官變成了機(jī)械適用法律的“自動售貨機(jī)”。以刑罰的報應(yīng)論為基礎(chǔ)而沒有顧及對犯罪的個別預(yù)防與矯治。因此，罪行法定原則的相對化和刑罰的個別化理論觀念應(yīng)運而生。它們建立在個別正義和個別預(yù)防的基礎(chǔ)之上，要求是否認(rèn)定為犯罪、是否要處以刑罰等要根據(jù)行為人的人身危險性、社會后果等來斷定。如李斯特認(rèn)為：“刑罰以犯人的性格、惡性、性或危險的強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)對犯人進(jìn)行分類，并據(jù)此實行所謂刑罰個別化，以期達(dá)到社會防衛(wèi)的目的。”
刑事和解制度因其本身使用條件和適用范圍的內(nèi)在規(guī)定性決定了其仍然以普遍正義為基礎(chǔ)，作為一種補(bǔ)充的糾紛解決手段，它注重案件當(dāng)事人的意愿，將合法與合理的因素結(jié)合起來，追求個案的實質(zhì)正義。這種個案效果和社會效果兼顧的模式恰恰體現(xiàn)了罪行法定原則與罪刑相當(dāng)原則走向相對化的價值追求。
2. 適用法律人人平等原則的相對性
恩格斯指出“平等僅僅存在于同不平等的對立中”。實際上，我們在談?wù)撈降葧r就已經(jīng)承認(rèn)了不平等的存在。平等本身是一個復(fù)雜的多面體，不存在一般的，超越時空的“平等”概念。適用法律人人平等原則同樣面臨這個問題。刑法的適用強(qiáng)調(diào)人人平等實際上首先是承認(rèn)不平等的。人類社會共同體因為有了利益沖突，才產(chǎn)生了人身、財產(chǎn)和社會地位上的不平等，而要維護(hù)自己的既得利益就非有一種經(jīng)常的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)不可。國家是統(tǒng)治階級個人借以實現(xiàn)其共同利益的形式，法律則是其意志的表現(xiàn)，以確認(rèn)和維護(hù)種種最終落腳為利益的不平等。因此，刑法適用人人平等并非是指內(nèi)容和結(jié)果的平等，而是權(quán)利和機(jī)會的平等。
據(jù)此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即機(jī)會和形式平等。盡管前文主張刑事和解違背平等原則，這實際上是從結(jié)果平等的角度出發(fā)，將問題的核心從法律轉(zhuǎn)移到個人的社會地位、財富等問題上。盡管法律面前人人平等”從形式平等變?yōu)閷嵸|(zhì)平等既是歷史發(fā)展的必然規(guī)律，也是現(xiàn)代法治國家的基本任務(wù)，但刑事和解本身是沒有違背刑法適用人人平等原則的初衷，且要實現(xiàn)實質(zhì)平等也是法律所不能獨自承擔(dān)的。
盡管刑事和解在實踐中面臨著：和解方式單一、缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；適用不均勻（包括地區(qū)分布和處理方式的不均勻）；加害人通過威脅、引誘等方式強(qiáng)迫受害人與之達(dá)成和解協(xié)議，對被害人的潛在危險性大等問題。但實際上最為主要的原因在于刑事和解在我國才剛剛起步，在制度構(gòu)建上亟待完善，才凸顯出各種問題。任何新事物都要經(jīng)歷從弱到強(qiáng)的過程，即便是西方發(fā)達(dá)國家無論是在觀念上，還是在制度上都趨于成熟，仍然不可能避免一些固有的問題。刑事和解作為多元糾紛解決機(jī)制的一種，是社會生成與國家理性建構(gòu)相結(jié)合的產(chǎn)物。是對犯罪控制司法模式和正當(dāng)程序司法模式的超越，而這種超越完全取決于國家和社會的文化傳統(tǒng)以及解決犯罪的需要。當(dāng)務(wù)之急，莫過于對于刑事和解制度的完善，而不是對其進(jìn)行否定。
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從理論上來講，行政訴訟法上的調(diào)解與民事訴訟法上的調(diào)解在實質(zhì)上是一樣的，都具有訴訟法和實體法上的行為的雙重屬性。行政訴訟中采用調(diào)解是當(dāng)事人以行政法上的權(quán)利義務(wù)為處分標(biāo)的雙方合意行為，達(dá)成的調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)與判決書的效力相當(dāng)，從而可以作為強(qiáng)制執(zhí)行的法律依據(jù)。因此行政調(diào)解制度的構(gòu)建是順應(yīng)司法為民這一歷史要求的，應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)建和諧社會的“法律助推器”。筆者試從法學(xué)理論與審判實踐上論述在行政訴訟中建立調(diào)解制度的可行性，在與法學(xué)同仁進(jìn)行商榷的同時，也希望在今后行政訴訟法修改時能將在現(xiàn)實實然中早已存在并應(yīng)用的行政訴訟調(diào)解不再是停留在實際操作層面而是上升到法律層面。
一、我國的訴訟調(diào)解制度
馬錫五審判方式，在建國前有效地解決了我國人民群眾的內(nèi)部糾紛，并在建國初期得到發(fā)展。在1991年我國第一部民事訴訟法實施前的時間時里，調(diào)解是審理民事糾紛的主要主式，20世紀(jì)90年代以來，審判方式的改革：著重調(diào)解的工作方式，使調(diào)解制度得到了規(guī)范并發(fā)揮了其優(yōu)勢。
人民法院作是維護(hù)社會正義的最后一道防線，作為各種矛盾和糾紛的終局解決者，人民法院審判活動的重要內(nèi)容之一就是訴訟調(diào)解。人民法院在堅持合法、自愿原則的前提下，促使糾紛當(dāng)事人在平等的基礎(chǔ)上秉著互諒互讓的精神所最終達(dá)成的調(diào)解，既體現(xiàn)了法治精神要求，又是當(dāng)事人的意思自治的體現(xiàn)，對和諧社會的構(gòu)建無疑是起著很大的促進(jìn)作用。調(diào)解有利于當(dāng)事人息訴，能夠?qū)崿F(xiàn)糾紛和矛盾的徹底解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現(xiàn)象的發(fā)生。我國目前訴訟每年都呈增長趨勢，案件判決率，上訴率、再審率居高不下，這些現(xiàn)象的發(fā)生，使得社會對司法的公正性和權(quán)威性產(chǎn)生一定的信任危機(jī)，而調(diào)解結(jié)案則可以極大地避免這種現(xiàn)象。調(diào)解有利于解決執(zhí)行難問題，執(zhí)行難除了信用金融誠信體制不健全、地方保護(hù)主義、司法腐敗等原因外，關(guān)鍵點還是在于義務(wù)人沒有履行能力，但調(diào)解的結(jié)案的糾紛當(dāng)事人一般都能自動履行，很少有案件需要法院強(qiáng)制執(zhí)行的。調(diào)解與效率的關(guān)系與法官和當(dāng)事人情況直接相關(guān)，特別是審前調(diào)解和簡易程序中的調(diào)判結(jié)合，可以較大地提高法院的審判工作效率，實行案件的繁簡分流，有利于法院資源的合理分配。而且，調(diào)解可以在原告的訴訟請求之外一并解決雙方更多的爭議，而不必另案處理，符合法院所追求的公平與效率主題。保證審判的效果，維護(hù)社會穩(wěn)定，既是社會各界對法院的要求，也是法院保護(hù)自身建設(shè)的需要，調(diào)解可以達(dá)到當(dāng)事人無反悔、無申訴、無上訪的最佳糾紛解決效果，是司法的理想境界。
理論固然來源于實踐，但其一旦形成，則可對實踐發(fā)揮能動的指導(dǎo)作用。建立行政調(diào)解制度，在行政訴訟中發(fā)揮調(diào)解的特殊作用，是解決行政爭議實現(xiàn)公平正義的應(yīng)有之義。盡快修改行政訴訟法，消除理論與實踐之間的尷尬，應(yīng)是當(dāng)前和今后相當(dāng)長的現(xiàn)實國情所需。
二、在法律上確立行政訴訟調(diào)解的必要性
1985年，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》中已經(jīng)規(guī)定審查和確認(rèn)主管行政機(jī)關(guān)依職權(quán)所作的行政處罰或者其他行政決定是否合法、正確，不同于解決原、被告之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系問題，人民法院不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解，而應(yīng)在查明情況的基礎(chǔ)上作出公正的判決。如此規(guī)定說明，調(diào)解的實質(zhì)是參與調(diào)解的主體為了實現(xiàn)自己的權(quán)利，而對自己的程序權(quán)利和實體權(quán)利作出實質(zhì)上的處分，以犧牲一定的權(quán)利為代價求得爭議的解決。因此，調(diào)解只適用于那些有完全處分權(quán)利來處分自己的褓和程序權(quán)利的訴訟形式，而行政機(jī)關(guān)是國家權(quán)力的行使者，不是該項權(quán)力的絕對所有者，無權(quán)自由處分本質(zhì)上屬于國家的行政權(quán)，行政訴訟中不能適用調(diào)解的方式，因此，很多學(xué)者認(rèn)為不適用調(diào)解是我國行政訴訟中的特有原則。我國1989年頒布的《行政訴訟法》第五十條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。然而，在貫徹行政訴訟不適用調(diào)解立法精神的同時，大量行政案件變相地適用調(diào)解解決行政爭議已成為我國當(dāng)下行政審判當(dāng)中公開的秘密，行政訴訟當(dāng)事人在法院默許或者動員下通過協(xié)調(diào)解決行政爭議的事實，已經(jīng)悄然升起，行政訴訟不允許調(diào)解的規(guī)定早已名不符實。不適用調(diào)解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對當(dāng)事人進(jìn)行的說服教育工作，不能調(diào)解卻可以和解，大部分行政訴訟案件通過作為具體行政行為相對人的原告撤訴而結(jié)案。據(jù)此，在行政訴訟中建立調(diào)解制度已成為必要。轉(zhuǎn)貼于 （一）域外行政調(diào)解的運用
英美法系國家和大陸法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當(dāng)事人和解或者法院進(jìn)行調(diào)解。德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或其指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訟之善意解決之和解。”我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時，得通知第三人參加?！绷硗鈴娜鹗俊⑷毡镜葒挠嘘P(guān)法律條文中也可以推知，他們在行政訴訟中是允許法官進(jìn)行一定程度的調(diào)解的。在域外，既有關(guān)于行政訴訟調(diào)解制度的明確規(guī)定，也有法律沒有明文禁止的情況。據(jù)此，域外審判實踐已經(jīng)為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。
（二）行政訴訟的立法目的與行政訴訟調(diào)解的建立具有統(tǒng)一性。
行政訴訟對于公民、法人和其他組織等相對人來說，是一種不可或缺的司法救濟(jì)制度，司法權(quán)相對于行政權(quán)而言，其作用的發(fā)揮應(yīng)傾向于對行政權(quán)的制約與監(jiān)督，而不是維護(hù)，這是國家權(quán)力之間互相制衡的需要。行政訴訟的立法目的，應(yīng)當(dāng)是正義和平等價值在社會發(fā)展現(xiàn)階段的具體體現(xiàn)。行政訴訟只有保持與法的價值取向的一致性，定位在對行政管理相對人實施救濟(jì)和補(bǔ)償?shù)幕c上，才是符合正義的有價值的良法。行政訴訟的運作過程和處理結(jié)果，從有權(quán)提起行政訴訟的相對人來說，其直接動力和最終目的，是為了保護(hù)自己的合法權(quán)益而尋求司法救濟(jì)，對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督不是行政相對人追求的訴訟目的，及時解決糾紛和矛盾是行政相對人的需要。
（三）實踐表明建立行政訴訟調(diào)解已成為我國的現(xiàn)實必要。
我國的行政管理和司法審判工作長期以來過于剛性，行政訴訟不適用調(diào)解的做法，實際上把行政機(jī)關(guān)與行政管理相對人視為不可調(diào)和的雙方，從審判實踐來看，行政案件撤訴率有居高不下的現(xiàn)象已經(jīng)說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協(xié)商、協(xié)調(diào)的方式以原告撤訴的方式得到解決，有的因被告改變具體行政行為達(dá)到原告撤訴的結(jié)果，有的因法定發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，主動與行政機(jī)關(guān)交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，而作為解決糾紛的主導(dǎo)者法院對申請撤訴的一般地都予以準(zhǔn)許。行政訴訟不適用調(diào)解原則并不能限制和排除人民法院在審理的過程中對雙方當(dāng)事人進(jìn)行一些說服教育工作。與其讓這些變相的調(diào)解處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范，準(zhǔn)予當(dāng)事人調(diào)解、協(xié)商，由法院對當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議是否合法進(jìn)行審查，在不違反當(dāng)事人自愿和法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害公共利益和他人利益的情況下，確認(rèn)協(xié)議的法律效力，使調(diào)解成為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的訴訟工具。
截止2014年5月，最高人民法院已先后公布六批指導(dǎo)性案例，其中包括5例行政案件。對于法律規(guī)定比較原則的、疑難復(fù)雜或者新類型的行政案件，法院主要采用文義解釋、目的解釋這兩種法律解釋方法，遵循文義解釋———目的解釋的運用位階次序。具體到指導(dǎo)性案例6號“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”，該案的裁判爭點是沒收較大數(shù)額涉案財產(chǎn)的行政處罰是否屬于《行政處罰法》第42條規(guī)定的當(dāng)事人享有要求舉行聽證權(quán)利的行政處罰。該條在明確列舉責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款這三種行政處罰決定后出現(xiàn)了“等”字。文義解釋一方面可以當(dāng)作第一個方向指標(biāo)，另一方面可以劃定解釋的界限［4］。從本案的裁判理由可知，司法者正是在此意義上利用文義解釋方法，認(rèn)為此處的“等”為不完全列舉的示例性規(guī)定，其所概括的情形還包括與明確列舉出的三種行政處罰程度相當(dāng)或者具有相同屬性的其他行政處罰。繼而受案法院運用目的解釋方法將沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰納入聽證范圍，以證成裁判結(jié)果的正當(dāng)性?！缎姓幜P法》所追尋的目的之一便是保護(hù)被處罰人的合法權(quán)益，保障行政處罰決定的合理合法，防止行政機(jī)關(guān)濫用處罰權(quán)。第42條通過設(shè)定聽證程序，賦予行政相對人陳述權(quán)和申辯權(quán)，貫徹上述目的。而本案被告在作出嚴(yán)重影響原告財產(chǎn)權(quán)益的行政處罰時，并未告知原告享有聽證權(quán)利的事實，剝奪了其本應(yīng)享有的程序權(quán)利，使行政相對人處于更加弱勢的地位。若不予以撤銷，必將影響行政法律目的的實現(xiàn)。又如指導(dǎo)性案例21號“內(nèi)蒙古秋實房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司訴呼和浩特市人民防空辦公室人防行政征收案”，法院經(jīng)由目的性解釋方法的應(yīng)用，將違法建設(shè)行為排除在免除繳納防空地下室易地建設(shè)費相關(guān)規(guī)定的適用范圍之外。指導(dǎo)性案例22號“魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”亦是如此。
二、我國行政司法審查中法律解釋方法缺陷探析
盡管法律解釋在司法實踐中的運用大都能為社會所接受，被奉為“精品案例”“模范案例”的指導(dǎo)性行政案例更是充分展現(xiàn)出司法者成功運用法律解釋方法的因素，但是我們?nèi)匀槐仨氄暺浣忉尫椒ǖ乃哂械娜毕荩郧蟮酶玫陌l(fā)展。
(一)忽視行政法解釋的價值取向
法律解釋具有一定的價值取向性，其并非一種簡單的形式邏輯的操作，解釋法律時必須進(jìn)行價值判斷。而法律絕不僅是徒具語言形式的東西。它有所志，有所意味(2)。人們透過法律規(guī)范以追求某種目的，以貫徹某些價值。釋法又不同于造法，故法律解釋者要查明所欲解釋的法律包含的價值判斷，并服從這種判斷。在實務(wù)中主要表現(xiàn)為對立法目的和基本原則的利用。毫無疑問，行政法解釋必須受制于行政法的內(nèi)在價值，解釋方法的選擇與運用也必須基于對行政法解釋價值取向的考量。不同的法律解釋方法有不同的側(cè)重點。如歷史解釋主要著眼于立法原意，目的解釋則強(qiáng)調(diào)法律在適用當(dāng)下的規(guī)范目的。根據(jù)前述的考察，目的解釋在我國行政司法審查中使用頻率最高，其他解釋方法甚少。這在一定程度上反映出我國行政法解釋偏重于對法的妥當(dāng)性的維護(hù)。而筆者認(rèn)為，行政法最重要的內(nèi)在價值為維護(hù)，保障行政法治。這就意味著，行政法解釋原則上應(yīng)以法的確定性和穩(wěn)定性為價值取向，再兼顧法的妥當(dāng)性，維護(hù)實質(zhì)正義。雖然有些情況下，不同解釋方法的適用可以得到相同的裁判結(jié)果，也不影響裁判結(jié)果的妥當(dāng)性。如指導(dǎo)性案例6號便如此。但從長遠(yuǎn)來看，勢必阻礙我國體制的發(fā)展和法治原則的實現(xiàn)。
(二)解釋方法元規(guī)則缺位
解釋方法的元規(guī)則即解釋方法的位階。法律解釋在長期的實踐中積累了許多解釋方法，但解釋方法不具有保證法律規(guī)范準(zhǔn)確適用的功能，經(jīng)過解釋只能獲得可能答案而非唯一正確答案［5］。因此，我們需要解釋方法元規(guī)則，以確保解釋方法的適當(dāng)性，以保證裁判結(jié)果的公正性。從反面來看，解釋方法元規(guī)則的缺位，使得法律解釋學(xué)難以具有方法論的意義［6］。特別是在疑難案件中，判決結(jié)果常常充滿變數(shù)。在我國行政司法審查實踐中，釋法者嚴(yán)格遵循先文義解釋再論理解釋的方法位階。但論理解釋中并非只包括目的解釋這一種方法，隨著解釋發(fā)展的深入，各種論理解釋方法間的沖突也必將凸顯，它們間的位階如何，都需要我們做出解答。且與民法、刑法不同，行政法不存在統(tǒng)一的法典，規(guī)范數(shù)量龐大，效力層級復(fù)雜，不確定概念較為多見，更易因釋法者觀點的差異而引起解釋的對立。特別是在行政法制較不健全的當(dāng)下，行政法解釋元規(guī)則的確立顯得格外重要。此外，解釋過程實質(zhì)上也是釋法者主觀性展現(xiàn)并發(fā)揮作用的過程，元規(guī)則的確立能對釋法者產(chǎn)生一定的客觀約束，減少解釋引起的不確定性問題。
(三)解釋方法運用水平較低
指導(dǎo)性行政案例的解釋活動均都嚴(yán)格遵循文義解釋———目的解釋的位序，但二者之間的銜接，裁判理由并未作出詳細(xì)的說明。且運用二者進(jìn)行解釋時的說理也不夠全面充分。如指導(dǎo)性案例21號、22號只對目的性解釋方法的運用加以簡單說明。又如指導(dǎo)性案例6號，法院適用文義解釋對“等”字作出限定后便徑直適用目的解釋。雖一切法律解釋活動，均必須從文義解釋入手，如法之文義明確，無復(fù)數(shù)解釋之可能性時，僅能為文義解釋，自不待言［7］。為此，首先必須說明“等”字存在復(fù)數(shù)解釋之可能，爾后才有進(jìn)行目的解釋的空間。作為助詞的“等”字，既可以表示列舉未盡，也可以用于列舉煞尾，即作“等內(nèi)等”或“等外等”的理解都符合文義。在此基礎(chǔ)上，再結(jié)合《行政處罰法》之目的加以說理:第一，“等外等”理解更符合《行政處罰法》所追求的整體目的，即第1條的相關(guān)規(guī)定;第二，“等外等”理解與《行政處罰法》第4條公正、公開原則相契合;第三，“等外等”理解滿足了正當(dāng)程序的相關(guān)要求;第四，“等外等”理解并不會降低行政效率等等，至此形成的裁判理由才夠確當(dāng)。
三、完善行政司法審查中法律解釋方法
(一)考量行政法特性，妥當(dāng)選擇解釋方法
行政法解釋是廣義的法律解釋的組成部分，也分享著法律解釋理論長期積累起來的理論資源，但是行政法領(lǐng)域的特殊性質(zhì)又決定了它不能完全地套用一般性的法律解釋理論來解決其自身的理論問題，而應(yīng)該是將一般法律解釋理論放置于行政法領(lǐng)域中進(jìn)行重新考量，并結(jié)合行政法的實際情況來確定自己的理論主張。在行政法解釋方法選擇這個問題上，也必須遵循同樣的法則來進(jìn)行。法律解釋理論和實踐中公認(rèn)的解釋方法眾多，典型的如文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、當(dāng)然解釋、合憲解釋、比較解釋、社會學(xué)解釋、類推解釋、擴(kuò)充解釋、限縮解釋等等。而這些在私法基礎(chǔ)上形成的法律解釋方法并非都適合行政法領(lǐng)域，特別是我國的行政法實踐。釋法者適用時應(yīng)該充分考慮行政法特性，如類推解釋、當(dāng)然解釋等解釋方法，是否符合行政法解釋的價值取向不無疑問之處，切忌盲目嫁接。此外，在多種解釋方法都能實現(xiàn)正義時，法院應(yīng)該結(jié)合各解釋方法的自身功用，選擇與行政法解釋特性相契合的解釋方法，以維持行政法目的的一以貫之。而不是以釋法者對解釋方法運用的熟練程度及自身喜好為選擇依據(jù)。
(二)確立行政法解釋方法元規(guī)則
法律解釋是受規(guī)則、程序規(guī)制的藝術(shù)［1］。因此，行政法解釋方法之間不能雜亂無章，應(yīng)當(dāng)存在一定的位階。而解釋方法的位階并不是憑空設(shè)立的，其取決于行政法解釋的價值取向。體制和法治原則決定了我國行政法解釋必須以維護(hù)法的確定性和穩(wěn)定性為前提，再兼顧法的妥當(dāng)性和實質(zhì)正義性。故在行政法解釋活動中，重視法的確定性和穩(wěn)定性的解釋方法應(yīng)當(dāng)占據(jù)優(yōu)勢地位。筆者認(rèn)為，行政法解釋方法應(yīng)當(dāng)遵循文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲解釋的適用順序。行政法律規(guī)范記載于文本，固定于語言，欲正確解釋法律，須先理解其所用詞句的意義，脫離法條文義的解釋必將損害法的安定性。以法律體系及概念用語統(tǒng)一性為目標(biāo)的體系解釋，在一定程度上滿足了安定性對行政法律規(guī)范外在形式的要求，應(yīng)該成為緊隨文義解釋的第二順位解釋方法。歷史解釋強(qiáng)調(diào)行政法解釋要忠實于立法原意及立法者立法時的意圖，使釋法者受制于立法者的價值判斷，以保證法的一以貫之。而目的解釋強(qiáng)調(diào)行政法律規(guī)范現(xiàn)時所具有的合理含義［8］，與歷史解釋不同，其側(cè)重于實現(xiàn)法的妥當(dāng)性和實質(zhì)正義性，故其應(yīng)位于歷史解釋之后適用。合憲解釋為監(jiān)督性的解釋方法，將其置于最后適用乃是基于它的功能的考慮。行政法解釋必須符合憲法，在應(yīng)用其他解釋方法獲得結(jié)論后，都該利用合憲解釋加以檢驗。當(dāng)然，行政法解釋方法的適用順序只是給釋法者提供一種可能的邏輯思維，并不意味著適用在先的解釋方法獲得的結(jié)論就要優(yōu)先被采納。如歷史解釋和目的解釋得到不同的結(jié)論，甚至互相沖突，而依歷史解釋將導(dǎo)致裁判結(jié)果明顯不公平、不合理時，我們就應(yīng)當(dāng)采納目的解釋的結(jié)論。又如，維護(hù)法安定性的解釋方法獲得的結(jié)論存在多種可能時，則需要目的解釋進(jìn)行補(bǔ)充、完善和校正。
(三)提高運用解釋方法時的說理論證能力
行政司法審查中，某種解釋方法的運用論證了哪些法律問題，發(fā)揮了怎樣的法律效用，為什么需要先適用此種解釋方法，為什么還需要運用其他解釋方法，又為什么采納該種解釋方法得出的裁判結(jié)論等等諸多問題，都需要在裁判文書中予以完整的呈現(xiàn)。解釋方法的說理論證越充分，隨意適用的可能性就越小，獲得正確解釋結(jié)論的可能性就越大，裁判活動也就越公開透明。此外，依據(jù)嚴(yán)密的邏輯和論證說理得出的解釋結(jié)論不僅能使原被告對法院的裁判結(jié)果予以信服，而且能使民眾對裁判及法律的內(nèi)在公正價值得以理解。尤其對于指導(dǎo)性行政案例而言，解釋方法的說理論證顯得尤為重要。首先，指導(dǎo)性案例乃是各級人民法院學(xué)習(xí)研究的重點對象，其具有的獨特的啟示、指引、示范和規(guī)范功能除了對類似案件的裁判結(jié)果起作用外，對裁判時運用的法律方法和法律思維也會產(chǎn)生極大的影響。其次，指導(dǎo)性案例還是宣傳法治的實例，是樹立法治和司法權(quán)威的典型，是體現(xiàn)司法智慧與審判經(jīng)驗的載體。那么，沒有說理論證的支撐，指導(dǎo)性行政案例該怎么發(fā)揮以上作用，又怎么經(jīng)得起歷史和實踐的檢驗?zāi)?
四、結(jié)語
