時間：2023-07-05 16:19:32
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(一)行政強(qiáng)制措施具有獨立的可訴性
從法理上講，作為某種具體行政行為的程序一旦違法，直接導(dǎo)致的是該具體行政行為違法，程序錯誤只能作為相對人該具體行政行為違法的一項理由，而不能單獨對某項行政程序提出訴訟請求。法院在司法審查的過程當(dāng)中對具體行政行為審查的目的也是判斷該行為是否合法，而不是審查某項程序的違法與否，因為行政程序并不直接對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。然而行政強(qiáng)制措施本身具有獨立的可訴性，其會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，并且它本身具有自己的一系列程序，強(qiáng)制措施的某一程序一旦違法即導(dǎo)致行政強(qiáng)制措施違法。我國《行政訴訟法》第十一條第二款也規(guī)定:對于限制人身自由或者對于財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的，公民、法人和其他組織可以提起行政訴訟。由此可見，行政強(qiáng)制措施是可以成為法院司法審查的標(biāo)的，而不是判斷其他具體行政行為是否違法的理由。
(二)行政強(qiáng)制措施與行政程序的目的不同
行政強(qiáng)制措施目的是制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大，行政強(qiáng)制措施是一種行政管理手段，主要是限制行政相對人的實體權(quán)利，而行政程序的目的是保障行政行為的有效實施，是一種內(nèi)部的程序價值，所以，行政強(qiáng)制措施不能歸于行政程序的范疇之內(nèi)。此外，所謂程序應(yīng)當(dāng)是行政行為所依依據(jù)的方式、步驟、時限和順序等，程序是為保證行政行為順利進(jìn)行而設(shè)計的，程序不能夠單獨存在其必須依附于特定的具體行政行為，具有內(nèi)部性的特征，然而，行政強(qiáng)制措施本身具有獨立性、強(qiáng)制性、外化性的特點，目的是直接對行政相對人的權(quán)益產(chǎn)生影響，因此，行政強(qiáng)制措施不具有程序目的，不可能被其他具體行政行為吸收為程序。綜上，行政強(qiáng)制措施與行政處罰雖然存在先行后續(xù)的表象，但仔細(xì)剖析行政強(qiáng)制措施與行政處罰的關(guān)系，會發(fā)現(xiàn)行政強(qiáng)制措施在理論上和實踐中都不是行政處罰的程序，行政強(qiáng)制措施與行政處罰是行政處理的兩部分，具有可區(qū)分性，法院在司法審查過程當(dāng)中可以將行政強(qiáng)制措施與行政處罰進(jìn)行剝離，分別審查他們的合法性并作出判斷。因此，行政強(qiáng)制措施的違法并不代表行政處罰的某項程序違法。
二、行政強(qiáng)制措施與行政處罰的聯(lián)系
(一)行政強(qiáng)制措施對行政處罰的作用
1．行政強(qiáng)制措施是為行政處罰服務(wù)的。行政機(jī)關(guān)為了預(yù)防、制止或控制危害社會行為的發(fā)生，對相對人的人身、財產(chǎn)加以暫時性限制，使其保持一定的狀態(tài)，只有該狀態(tài)保持住，行政機(jī)關(guān)才能夠有時間、有條件履行行政處罰的手續(xù)，行政處罰的程序比較嚴(yán)格和復(fù)雜如果沒有行政強(qiáng)制措施作為保障，行政機(jī)關(guān)就沒有足夠的時間進(jìn)行調(diào)查、取證、審批等一系列的程序，就有可能造成行政機(jī)關(guān)無法實施行政管理手段，同時容易使相對人違法后逍遙法外。行政強(qiáng)制措施追求效率性，程序簡便易行甚至可以事后補(bǔ)辦手續(xù)，［3］故而先強(qiáng)制后處罰能夠保證行政處罰的有效實施。2．行政強(qiáng)制措施常常是行政機(jī)關(guān)作出行政處罰的準(zhǔn)備和前奏。例如，行政機(jī)關(guān)在作出財產(chǎn)方面的行政處罰之前，如沒收不合格的產(chǎn)品，一般都要做出扣押或查封的行政強(qiáng)制措施，這主要是為行政處罰作準(zhǔn)備，只有實施了強(qiáng)制措施才能保全相對人違法的證據(jù)，同時，行政強(qiáng)制措施有利于防止違法行為人轉(zhuǎn)移、隱匿或銷售違法財產(chǎn)或物品，這就為行政處罰的作出留出了準(zhǔn)備時間。行政強(qiáng)制措施是行政處罰的前奏，行政相對人受到行政強(qiáng)制后便會知曉隨后而來可能受到行政處罰，在這前奏階段行政相對人可以決定是否自動履行相關(guān)義務(wù)以免除隨后的處罰。3．行政強(qiáng)制措施的實施是行政處罰合法性的重要保證。行政強(qiáng)制措施具有證據(jù)保全的功能，行政機(jī)關(guān)作出行政處罰必須有確鑿的證據(jù)，因此，行政強(qiáng)制措施在調(diào)查取證階段尤為重要，例如，工商局在對某甲銷售不合格電纜違法行為進(jìn)行處罰之前，作出扣押該批涉案電纜進(jìn)行檢驗的行政強(qiáng)制措施，即是對證據(jù)的一種保全措施，如果沒有對證據(jù)的保全和調(diào)取過程，行政機(jī)關(guān)的處罰行為可能涉嫌違法。
(二)行政強(qiáng)制措施與行政處罰的銜接
1．銜接準(zhǔn)備。行政強(qiáng)制措施與行政處罰銜接的準(zhǔn)備階段大約在30天以內(nèi)，最長不超過60天，我國行政強(qiáng)制法規(guī)定除限制人身自由的行政強(qiáng)制措施之外，查封、扣押、凍結(jié)這幾種行政強(qiáng)制措施持續(xù)時間最長不超過30日，情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長，但是延長期限不得超過30日。在行政處罰的準(zhǔn)備階段行政機(jī)關(guān)一般要完成調(diào)查取證、催告履行、聽取相對人陳述和申辯等程序，綜合以上程序的結(jié)果查明相對人的行為是否違背法律規(guī)定以及違法的程度，進(jìn)而作出“罰”與“不罰”以及何種“罰“的決定。2．銜接的決定和實施。準(zhǔn)備階段結(jié)束后即刻作出銜接決定并實施，行政強(qiáng)制措施與行政處罰是緊密連接的，行政機(jī)關(guān)一般不會在行政強(qiáng)制措施終止若干時間后，再進(jìn)行行政處罰的，因為一旦二者脫節(jié)行政相對人逃匿或?qū)⒇敭a(chǎn)轉(zhuǎn)移或隱匿，行政處罰失去執(zhí)行的可能，行政機(jī)關(guān)的行政行為歸于失敗。
三、行政強(qiáng)制措施違法對于行政處罰合法性的影響
考察行政強(qiáng)制措施是否會對行政處罰合法性產(chǎn)生影響，可以按照行政強(qiáng)制措施的目的性分為兩大類。
(一)行政機(jī)關(guān)為收集行政處罰證據(jù)、依據(jù)而實施的強(qiáng)制行為違法，必然導(dǎo)致行政處罰違法
在行政處罰程序中必然要收集相對人的違法證據(jù)，在調(diào)查取證階段就有可能實施一定的強(qiáng)制措施，例如，在治安處罰的取證過程中就有可能運用到強(qiáng)制措施，比如對違法行為人的強(qiáng)制訊問、對違法工具的扣押，這種行政強(qiáng)制措施一旦超過法定的強(qiáng)度、限度，產(chǎn)生諸如刑訊逼供等違法情形，那么它所取得的證據(jù)必然是違法的，證據(jù)不合法行政處罰自然失去了合法的基礎(chǔ)。《行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定:“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，……”，此條款中的先行登記保存就是一種強(qiáng)制手段，強(qiáng)制扣留并保存行政相對人違法的證據(jù)，那么，這種具有強(qiáng)烈強(qiáng)制性特征的保存一旦違法也就代表著其收集證據(jù)的程序違法，證據(jù)違法行政強(qiáng)制措施自然就失去了合法的基礎(chǔ)。故此種“屬于某個主具體行政行為的輔或保障性措施，構(gòu)成某個具體行政行為的組成部分的從屬性強(qiáng)制，如查封、扣押、凍結(jié)、強(qiáng)制傳喚、包括稅務(wù)機(jī)關(guān)的稅收保全措施等等。”［4］一旦違法直接導(dǎo)致整個行政處罰的違法。
(二)行政機(jī)關(guān)為制止違法行為、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形而實施的行政強(qiáng)制措施一旦違法，并不影響行政處罰的合法性
關(guān)鍵詞：行政強(qiáng)制措施 行政處罰 行政命令 區(qū)別 可訴性 分析
在《行政訴訟法》頒布十幾年之后，對行政強(qiáng)制措施的含義和范圍仍存在較大的模糊性。這說明我國對行政強(qiáng)制措施性質(zhì)、形態(tài)的認(rèn)識還存在許多空白。本文擬從對行政強(qiáng)制措施的范圍、形態(tài)和可訴性問題進(jìn)行探討。
一、“行政強(qiáng)制措施”的概念和特征
(一)概念和特征
要論述這個問題首先要從行政強(qiáng)制制度說起。中國的行政強(qiáng)制制度由行政強(qiáng)制措施制度與行政強(qiáng)制執(zhí)行制度所構(gòu)成。所謂的行政強(qiáng)制，是指行政主體為了保障行政管理的順利進(jìn)行，通過依法采取強(qiáng)制手段迫使拒不履行行政法義務(wù)的相對方履行義務(wù)或者達(dá)到與履行義務(wù)相同的狀態(tài)；或者處于維護(hù)社會秩序或保護(hù)公民人身健康、安全的需要，對相對方的人身或財產(chǎn)采取緊急性、即時性強(qiáng)制措施的具體行政行為的總稱。行政強(qiáng)制的對象是拒不履行行政法義務(wù)的行政相對方，或?qū)ι鐣刃蚣八巳松斫】岛桶踩赡軜?gòu)成危害或其本身正處在或?qū)⑻幵谀撤N危險狀態(tài)下的行政相對方。行政強(qiáng)制并非適用所有違反行政法律規(guī)范的相對方，但相對方必須是違反了特定的法律、法規(guī)，符合適用行政強(qiáng)制的條件。行政強(qiáng)制的目的是保證法定義務(wù)的徹底實現(xiàn)，維護(hù)正常的社會秩序，保障社會安全，保護(hù)公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)免受侵害。從這個定義中可以看出行政強(qiáng)制措施，系指國家行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)和實施行政管理秩序，預(yù)防與制止社會危害事件與違法行為的發(fā)生與存在，依照法律、法規(guī)規(guī)定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產(chǎn)進(jìn)行臨時約束或處置的限權(quán)性強(qiáng)制行為。
行政強(qiáng)制措施作為一種獨立的具體行政行為，又作為行政強(qiáng)制行為的一個構(gòu)成部分，具有下列法律特征：
一是強(qiáng)制性。它意味著當(dāng)行政機(jī)關(guān)實施行政強(qiáng)制措施時，對象人負(fù)有容忍的義務(wù)，否則要承擔(dān)法律后果。使用行政強(qiáng)制的行政主體，應(yīng)該有嚴(yán)格的條件限制，都必須有法律予以明確的規(guī)定，特別是牽涉到對人身的強(qiáng)制措施時更是如此。
二是非處分性。在行政強(qiáng)制措施中，無論作為基礎(chǔ)性的有關(guān)強(qiáng)制措施的行政決定，還是對這一決定的執(zhí)行，都不具有“處分性”。換句話說，它一般是“限制”權(quán)利，而不是“處分”權(quán)利。一般來說強(qiáng)制措施的實施，多是在具有現(xiàn)實且急迫的危險時才能啟動，多針對相對方的人身或者財產(chǎn)，以保護(hù)相對人和社會利益為目的。這一點與行政強(qiáng)制執(zhí)行不同。
三是臨時性。任何行政強(qiáng)制措施都是一種中間行為，而不是最終行為，因而具有臨時性。如扣押、凍結(jié)、暫扣證照等，都是一種臨時性的保障措施，不是行為的最終目的。其一般目的是“保證法定義務(wù)的徹底實現(xiàn)，維護(hù)正常的社會秩序，保障社會安全，保護(hù)公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)免受侵害。”
四是實力性。行政行為有意思行為與實力行為之分，前者是一種決意的表達(dá)，往往表現(xiàn)為一種行政決定、行政命令等，后者以作出物理性的動作為特征，如對人身的強(qiáng)制約束。不管怎樣行政強(qiáng)制措施都是一種行政行為，因而具有行政行為的一般屬性，即確定力、拘束力、公定力、執(zhí)行力。
第五具體性。行政強(qiáng)制措施是行政主體為實現(xiàn)特定的行政目的，針對特定的行政相對人及行為或特定的物，就特定的事項所作出的具體行政行為。正因為它是具體行政行為，所以一些雖在形式上掛有“措施”而內(nèi)容上帶有“普遍性”的行為就不應(yīng)被入“行政強(qiáng)制措施”的范圍之內(nèi)。
第六可訴性。行政強(qiáng)制措施在法律救濟(jì)上適用行政復(fù)議和行政訴訟。根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》 第6條第（二）項 和《中華人民共和國行政訴訟法》 第11條第（二）項 的規(guī)定，行政相對人對行政主體的行政強(qiáng)制措施不服的，可以申請行政復(fù)議和提起行政訴訟。
（二）與相關(guān)概念的區(qū)別
在上面的論述中，我們對“行政強(qiáng)制措施”的概念內(nèi)涵與法律特征作了探討，這屬于對行政強(qiáng)制措施“內(nèi)在”的研究。在這里還有一個重要的任務(wù)是劃清“行政強(qiáng)制措施”與其他外部概念——而這些概念是最易與它相混淆的——之間的界線，細(xì)心探測“行政強(qiáng)制措施”的外部“邊界”，這屬于對行政強(qiáng)制措施不是什么的研究。
1、行政強(qiáng)制措施與行政處罰
中國早在1996年業(yè)已制定了行政處罰法。行政處罰是指行政機(jī)關(guān)或其他行政主體依照法定權(quán)限和程序?qū)`反行政法規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的相對方給予行政制裁的具體行政行為。“行政處罰”行為已被作了嚴(yán)格界定。按理說，兩者的“界河”較為明晰。但由于行政強(qiáng)制措施與行政處罰都屬具體行政行為，而且兩者的某些行為手段在形式上相同，如“暫扣證照”，這給我們的區(qū)分工作帶來困難。
區(qū)分“行政強(qiáng)制措施”與“行政處罰”，并非純粹基于學(xué)理上界定概念的需要，它涉及到在行政執(zhí)法階段對法律的適用。某一行政行為如果被界定為“行政處罰”，那它就必須受制于《中華人民共和國行政處罰法》 ，我們必須按行政處罰法的標(biāo)準(zhǔn)去衡量該行政行為的合法性；相反，如果該行政行為被確定是“行政強(qiáng)制措施”，那它就不受行政處罰法的約束，而應(yīng)受中國行將制定的《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》規(guī)制。
1）處分權(quán)利與限制權(quán)利。行政處罰與行政強(qiáng)制措施，其法律效果是不同的。行政處罰是對行政相對人權(quán)利的最終處分，如沒收財產(chǎn)之所以是行政處罰，因為它是對相對人財產(chǎn)所有權(quán)的最終剝奪即處分；而行政強(qiáng)制措施是對相對人權(quán)利（特別是財產(chǎn)使用權(quán)和處分權(quán)）的一種臨時限制，如查封財物之所以是行政強(qiáng)制措施，因為它不是對該財物所有權(quán)的最終處分，而僅是在短期內(nèi)對該財物使用權(quán)和處分權(quán)的臨時限制。
2）是否以違法為前提，是否具有制裁性。行政處罰是一種行政制裁行為，因而必然以行政相對人的行為違法為前提；行政強(qiáng)制措施不是一種行政制裁行為，因而與行政相對人的行為是否違法沒有必然聯(lián)系。它可以針對相對人的違法行為，也可針對相對人的合法行為。
3）中間行為與最終行為。行政強(qiáng)制措施是一種中間行為，它是為保證最終行政行為的作出所采取的一種臨時性措施，它沒有到達(dá)對事件最終處理完畢的狀態(tài)。如扣押財物，扣押本身不是最終的目的，它是為保證爾后行政處理決定的最終作出和執(zhí)行所采取的臨時措施。行政處罰則是一種最終行政行為。它的作出，表明該行政違法案件已被處理完畢。如沒收財物，它表達(dá)了行政主體對該財物的最終處理。
4）立法上的表現(xiàn)形式。一般說來，從法律法規(guī)上看，行政處罰作為一種罰則，被規(guī)定在“法律責(zé)任”這一章節(jié)中，而行政強(qiáng)制措施被規(guī)定在“執(zhí)法檢查”的章節(jié)中。我國已有“行政處罰”的單行法，等“行政強(qiáng)制”的單行法制定以后，兩者的立法形式就更易區(qū)別了。
需要提醒的是，我們不能簡單地根據(jù)行為“形式”、“手段”認(rèn)定行為性質(zhì)，因為有的行為形式既可作為“行政強(qiáng)制措施”的一種手段，也可作為“行政處罰”的一種手段，這需對照上述標(biāo)準(zhǔn)作具體分析。
2、行政強(qiáng)制措施與行政命令
目前在中國，行政命令既可作為抽象行政行為的一種形式，也可作為具體行政行為的一種形式。作為前者，當(dāng)然沒有必要比較。作為具體行政行為的行政命令，系指由行政主體作出的強(qiáng)制要求相對人進(jìn)行一定的作為或不作為的意思表示。行政命令是個意思行為，行政強(qiáng)制措施是個物理行為，這作為它們之間理論上最主要的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是沒有問題的。問題在于我們時常發(fā)現(xiàn)，不少行政強(qiáng)制措施在實施時同時被伴隨行政命令，幾乎大多行政強(qiáng)制措施都以行政命令為程序上的附助手段，如要驅(qū)散人群，必然同時命令被驅(qū)者離開。這時，如何解決行政強(qiáng)制措施與行政命令之間的界線，會使我們感到困惑。我們認(rèn)為，這里應(yīng)區(qū)分以下不同情況對待：
1）如果行政主體在前面作出一個行政命令，而且該命令尚未最終生效，事后根據(jù)該命令實施一種強(qiáng)制行為，那么，事前的行政命令作為獨立的具體行政行為對待，事后的行政強(qiáng)制行為也作為獨立的行政強(qiáng)制措施行為對待。
2）如果行政主體在前面作出一個行政命令，并且該命令已獲得最終效力，事后根據(jù)該命令實施一種強(qiáng)制行為，那么，事前的行政命令作為獨立的具體行政行為（命令性決定）對待，事后的行政強(qiáng)制行為便作為“行政強(qiáng)制執(zhí)行”而不是“行政強(qiáng)制措施”對待。
3）如果行政主體在實施行政強(qiáng)制措施過程中或與實施行政強(qiáng)制措施同時作出行政命令，那么，這種命令只是行政強(qiáng)制措施中的一個程序上的告誡環(huán)節(jié)，它被行政強(qiáng)制措施行為所吸收，不能作為一個獨立的具體行政行為（行政命令）存在。
二、“行政強(qiáng)制措施”的種類
通過以上的分析可以看出，行政強(qiáng)制措施在其屬性有“強(qiáng)制”的限定，但就其所包含的內(nèi)容而言，行政強(qiáng)制措施并不是僅指某個特定的行為方式，而是指具有強(qiáng)制屬性的一類具體行政行為。因此，行政強(qiáng)制措施是一個概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形態(tài)的具體的行政強(qiáng)制措施。
有些學(xué)者在論及行政強(qiáng)制措施時明確指出，“行政強(qiáng)制措施包括預(yù)防性強(qiáng)制措施、制止性強(qiáng)制措施和執(zhí)行性強(qiáng)制措施”。預(yù)防性強(qiáng)制措施，是指行政主體對可能發(fā)生危害行政管理秩序的人或物，依法采取的即時性強(qiáng)制措施。預(yù)防性強(qiáng)制措施適用的主要特點是：相對方的行為或物即將對社會或公共利益產(chǎn)生危害，非采取即時強(qiáng)制不足以防止危害結(jié)果的發(fā)生。制止性強(qiáng)制措施，是指行政主體對正在實施危害行政管理秩序的相對方采取的限制其財產(chǎn)或人身自由的即時性強(qiáng)制措施。制止性強(qiáng)制措施適用的主要特征是：相對方危害社會的行為已經(jīng)發(fā)生，非采取即時制止性強(qiáng)制措施不足以遏制違法行為的繼續(xù)和發(fā)展。執(zhí)行性強(qiáng)制措施，是指行政主體為了保證法律、法規(guī)、規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件以及行政主體本身作出的行政決定所確定的行政相對方的義務(wù)的實現(xiàn)，采取一定的強(qiáng)制措施，迫使拒不履行相應(yīng)義務(wù)的相對方履行義務(wù)或通過其他法定方式使相應(yīng)義務(wù)得以實現(xiàn)。換言之，行政強(qiáng)制措施既可以適用于行政強(qiáng)制執(zhí)行的場合，以實現(xiàn)已生效的具體行政行為；也可以適用于調(diào)查、取證或可能對相對人的人身、他人或公共利益造成危害的場合，以保證具體行政行為的作出。還有的學(xué)者以行政強(qiáng)制行為的調(diào)整對象為標(biāo)準(zhǔn)將其分為：對人身的強(qiáng)制措施和對財產(chǎn)的強(qiáng)制措施；以行政行為使用目的和程序為標(biāo)準(zhǔn)，把它分為即時性強(qiáng)制措施和執(zhí)行性強(qiáng)制措施。可見，場合的不同，目標(biāo)追求的差異，都使行政強(qiáng)制措施呈現(xiàn)不同的形態(tài)，與相對人權(quán)益的關(guān)系，法律對其規(guī)范和要求的側(cè)重點，也有許多差異。
本文為了論述的方便，按羅豪才老師的分類方法。對人身的強(qiáng)制措施主要是指公安、海關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、醫(yī)療衛(wèi)生等行政機(jī)關(guān)，對那些對社會有現(xiàn)實威脅或拒不接受有關(guān)機(jī)關(guān)作出的人身處罰，拒不履行法定義務(wù)的相對方采取的限制其人身自由或迫使其履行人身義務(wù)的強(qiáng)制措施。根據(jù)目前有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，對人身的強(qiáng)制措施主要有以下幾種：強(qiáng)制拘留、強(qiáng)制扣留、限期出境、驅(qū)逐出境、強(qiáng)制約束、強(qiáng)制遣返、強(qiáng)制隔離、強(qiáng)制治療、強(qiáng)制戒毒、強(qiáng)制傳喚、收容審查、強(qiáng)制履行等。
對財產(chǎn)的強(qiáng)制措施，主要是指行政主體對負(fù)有履行法定財產(chǎn)義務(wù)卻拒不履行義務(wù)的相對方，所采取的迫使其履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的強(qiáng)制措施。主要有：凍結(jié)、扣押、查封、劃撥、扣繳、強(qiáng)制拆除、強(qiáng)制銷毀、強(qiáng)制檢定、強(qiáng)制許可、變價出售、強(qiáng)制抵繳、強(qiáng)制退還等。從這里可以看出在我國行政法理論以及實踐中行政強(qiáng)制措施的多樣性和復(fù)雜性，并且和容易侵犯到相對人的合法權(quán)益，所以對他應(yīng)該有一個明確的規(guī)制方法，我們不企求整齊劃一的方法，但有一個統(tǒng)一的認(rèn)識對我們研究這樣的一個復(fù)雜的多樣的行為將會有意想不到的好處。
三、“行政強(qiáng)制措施”的可訴性分析
《行政訴訟法》明確將行政強(qiáng)制措施納入人民法院的受案范圍，并不表明任何形態(tài)的行政強(qiáng)制措施都具有可訴性。某一具體的行政強(qiáng)制措施是否具有可訴性，還取決于該行政強(qiáng)制措施是否達(dá)到了自身的獨立性和成熟性，取決于它與相對人權(quán)益的關(guān)系。行政強(qiáng)制措施的獨立性和成熟性，是指行政強(qiáng)制措施作為一個獨立完整的具體行政行為是否已經(jīng)成立。而行政強(qiáng)制措施與相對人權(quán)益的關(guān)系則是法律上的利害關(guān)系，即行政強(qiáng)制措施的采取是否影響或可能影響相對人的合法權(quán)益。
一般來說行政主體實施了行政強(qiáng)制措施，緊隨其后又實施了行政處罰或其他具體行政行為。這時的行政強(qiáng)制措施就與緊隨其后的具體行政行為形成了無法割舍的關(guān)系。在多數(shù)情況下，這種行政強(qiáng)制措施的實際作用就是保障或輔助后續(xù)的具體行政行為的作出。在后續(xù)的具體行政行為作出后，行政強(qiáng)制措施應(yīng)理解為已被具體行政行為所吸收，而不再具有獨立的意義。另一種情況是行政主體采取了行政強(qiáng)制措施以后，因種種條件和原因，沒有必要、也不再實施后續(xù)的具體行政行為。這時的行政強(qiáng)制措施就成為一個直接影響相對人權(quán)益的、獨立、完整的具體行政行為。產(chǎn)生第一種結(jié)果的行政強(qiáng)制措施因其不具有獨立性和完整性，而沒有可訴性，相對人對這種強(qiáng)制措施的異議和權(quán)利請求，可以歸并入對后續(xù)具體行政行為的異議和權(quán)利請求之中。產(chǎn)生第二種結(jié)果的行政強(qiáng)制措施，在特定的場合和特定的行政活動中，是獨立完整并且是唯一的，對相對人權(quán)益的影響也是獨立和直接的。因而這種行政強(qiáng)制措施具有可訴性。
綜上，行政強(qiáng)制措施是一個范圍較寬廣的概括性、包容性概念。因適用場合和追求目標(biāo)不同，在實定法上的名稱和實際存在的形態(tài)有很大差異。行政強(qiáng)制措施是可訴性具體行政行為，但并不是每種行政強(qiáng)制措施都具有可訴性。一個特定的行政強(qiáng)制措施是否具有可訴性，取決于它是否是一個獨立完整的已經(jīng)成立的具體行政行為及其與相對人權(quán)益的關(guān)系。因此，在行政主體合法的情況下，為了保障行政管理的順利進(jìn)行，維護(hù)社會秩序或保護(hù)公民的人身健康、安全的需要，采取強(qiáng)制措施使相對人履行或達(dá)到履行義務(wù)的狀態(tài)。首先行政執(zhí)法人員要提高素質(zhì)，知法、懂法，行政執(zhí)法人員代表了國家、政府的形象，他行使法律授予的權(quán)力，但不能濫用職權(quán)；其次行政執(zhí)法人員要依法行政，按照法律的程序、規(guī)定采取強(qiáng)制措施，實施的相對人屬弱勢群體，在執(zhí)法過程中，體現(xiàn)人性化執(zhí)法，在采取強(qiáng)制措施的同時，保證公民人身健康、財產(chǎn)的不必要損失。行政強(qiáng)制措施具有可訴性，相對人可依法保護(hù)自身合法權(quán)益，使行政機(jī)關(guān)采取行政強(qiáng)制措施行為受到監(jiān)督，更有效地規(guī)范行政強(qiáng)制措施，構(gòu)建社會主義和諧社會。
參考文獻(xiàn)資料：
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(一)行政訴訟強(qiáng)制措施針對的對象是有其特定性的。它所針對的是有妨害行政訴訟行為的人,這是行政訴訟強(qiáng)制措施在所針對的對象上的特點,也是行政 訴訟強(qiáng)制措施與民、刑事訴訟強(qiáng)制措施、行政處罰和行政強(qiáng)制措施等的一個重要區(qū)別。民事訴訟強(qiáng)制措施針對的對象是妨害民事訴訟的人,行政處罰和行政措施針對 的對象分別是行政法律關(guān)系中有違反行政法的行為和未履行行政法義務(wù)的公民、法人或者其他組織。
(二)行政訴訟強(qiáng)制措施由人民法院在行政訴訟過程中依法決定并實施,其目的是排除妨害,以保障行政訴訟活動的正常進(jìn)行。這是行政訴訟強(qiáng)制措施在實施主體和目的上的特點,也是它與其他訴訟強(qiáng)制措施或行政處罰不相同的一個特點。
(三)行政訴訟強(qiáng)制措施的法律依據(jù)是行政訴訟法,其強(qiáng)制措施必須依行政訴訟法規(guī)定的方式實施。這是行政訴訟強(qiáng)制措施在法律依據(jù)和實施方式上的特點。我國的 行政訴訟強(qiáng)制措施包括訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、處1000元以下的罰款和處15日以下的拘留等種類,這些措施與民事訴訟強(qiáng)制措施不同。
如民事訴訟中對那些必須到庭 而又無正當(dāng)理由拒不到庭的被告,可以實施拘傳的強(qiáng)制措施,而行政訴訟的被告是國家行政機(jī)關(guān),其法定代表人并不屬于必須到庭的 人,對于行政案件,作為被告的行政機(jī)關(guān)如不提供作出具體行政行為的證據(jù)和規(guī)范性文件,要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險,行政機(jī)關(guān)的法定代表人及其訴訟人拒不到庭的, 并不影響行政案件的審理,通過作出缺席判決就可以結(jié)案。因此,無須也不宜采取拘傳的行政訴訟強(qiáng)制措施。
一、取締的概念和特點
“取締”，“取”的本義為取消，“締”的本義為連接。在《辭海》中“取締”解釋為“明令取消或禁止”，在《現(xiàn)代漢語詞典》中“取締”解釋為“禁止，取消”的意思。行政法理論上的“取締”是指執(zhí)法機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限和程序采取有效措施終止未依法取得許可（批準(zhǔn)、核準(zhǔn)和登記）的行政相對人擅自從事的有關(guān)生產(chǎn)、經(jīng)營及其他活動或者合法主體從事的法律禁止的活動而采取的行政處理行為。
《無照經(jīng)營查處取締辦法》（國務(wù)院370號令）是對“取締”這一行政行為提得最響、最明確的一部法規(guī)，也沒有對“取締”進(jìn)行明確的解釋，但在第9條中規(guī)定：縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經(jīng)營的行為進(jìn)行查處取締時，可以行使下列職權(quán)：（一）責(zé)令停止相關(guān)經(jīng)營活動；（二）向與無照經(jīng)營有關(guān)的單位和個人調(diào)查、了解有關(guān)情況；（三）進(jìn)入無照經(jīng)營場所實施現(xiàn)場檢查；（四）查閱、復(fù)制、查封、扣押與無照經(jīng)營有關(guān)的合同、票據(jù)、帳簿或其他資料；（五）查封、扣押專門用于從事無照經(jīng)營活動的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品（商品）等財物；（六）查封有證據(jù)表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的無照經(jīng)營場所。
綜上所述，筆者認(rèn)為衛(wèi)生法律法規(guī)中“取締”的概念是縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門依照法定權(quán)限和程序，通過責(zé)令停止經(jīng)營活動、查封、扣押違反法律法規(guī)當(dāng)事人的物品、經(jīng)營場所等行政手段，以達(dá)到取消或禁止公民、法人或其他組織從事違反國家法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定行為的具體行政行為。由此可以看出，衛(wèi)生行政執(zhí)法中的取締應(yīng)具有以下特點：①行使“取締”的主體是縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門；②行使“取締”對象是違反衛(wèi)生法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的當(dāng)事人；③行使“取締”的具體行政行為是責(zé)令停止相關(guān)經(jīng)營活動，查封、扣押用于從事相關(guān)經(jīng)營活動的物品或經(jīng)營場所；④行使“取締”最終達(dá)到取消或禁止當(dāng)事人從事違法活動的能力或行為。
二、取締在現(xiàn)實衛(wèi)生行政執(zhí)法中的理解和應(yīng)用
由于對“取締”沒有進(jìn)行明確的定義和解釋，致使不同的行政執(zhí)法部門在現(xiàn)實的執(zhí)法活動中，對“取締”的理解和應(yīng)用也不同，主要表現(xiàn)有以下三種形式。
（一）認(rèn)為取締是一種強(qiáng)制措施
行政強(qiáng)制措施是指行政機(jī)關(guān)在行使行政管理過程中，依法對公民人身自由進(jìn)行暫時性的限制，或者對公民、法人或其他組織的財產(chǎn)實行暫時性的控制措施。這種觀點主張，行政機(jī)關(guān)在日常的行政執(zhí)法檢查或巡查中，如遇到違反法律法規(guī)的行為依法需要進(jìn)行取締的，往往就是對其涉及違法行為的財物（包括標(biāo)志、牌匾等）進(jìn)行查扣，對從事違法行為的場所進(jìn)行查封，并向社會公告。
認(rèn)為“取締”是一種強(qiáng)制措施的理由主要有如下三個方面：①《中華人民共和國行政處罰法》第8條設(shè)定的警告、罰款等七項行政處罰種類中，無“取締”這一種類；②1998年12月8日，衛(wèi)生部在《關(guān)于〈醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例〉執(zhí)行中有關(guān)問題的批復(fù)》中指出“衛(wèi)生行政部門對未經(jīng)批準(zhǔn)開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)或非醫(yī)師行醫(yī)的違法行為進(jìn)行取締，是一種行政強(qiáng)制措施，不是行政處罰，不適用《行政處罰法》第42條關(guān)于聽證的規(guī)定。《食品衛(wèi)生法》及其他衛(wèi)生法律法規(guī)中涉及非法生產(chǎn)經(jīng)營等予以取締的，請參照本批復(fù)執(zhí)行”；③《〈中華人民共和國建筑法〉釋義》、《〈中華人民共和國藥品管理法〉釋義與適用指南》中均將取締確定為一種行政強(qiáng)制措施。
（二）認(rèn)為“取締”是一種行政處罰
“行政處罰”在《中華人民共和國行政處罰法》中，沒有給予十分明確的定義，但該法第3條規(guī)定：“公民、法人或其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤薄＿@種觀點主張，衛(wèi)生行政部門在實施“取締”時，按照《行政處罰法》規(guī)定的程序，進(jìn)行調(diào)查取證，做出行政處罰決定，告知當(dāng)事人應(yīng)享有的各項權(quán)利和法律義務(wù)，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不履行“取締”行政處罰的，由衛(wèi)生行政部門申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
認(rèn)為“取締”是一種行政處罰的的理由主要有如下三個方面：①無論是《傳染病防治法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《獻(xiàn)血法》還是《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》、《護(hù)士條例》等法律法規(guī)，均將“取締”列入法律責(zé)任一章，并和“沒收違法所得”、“沒收藥品、器械”、“罰款”等行政處罰種類并列；②“取締”的結(jié)果就是扣押財物、查封場所、取消或剝奪管理相對人的財產(chǎn)使用權(quán)和從事某種經(jīng)營活動的能力，它和責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)許可證等行政處罰如出一轍；③無論是非法采集血液或組織他人出賣血液，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)或非醫(yī)師行醫(yī)的，還是未經(jīng)注冊在村醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)從事醫(yī)療活動的，均屬于違反衛(wèi)生行政管理秩序的行為，按照《傳染病防治法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，由縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締的行政行為，符合《行政處罰法》第3條的規(guī)定。
（三）認(rèn)為“取締”是兼“行政強(qiáng)制措施”、“行政處罰”于一起的綜合性行政行為
持這種觀點的學(xué)者主張，〔1〕取締要采用行政指導(dǎo)、行政命令、行政強(qiáng)制、行政處罰等多種方法，取締可以表現(xiàn)為多種具體的行政行為的一種或其綜合。“實踐中的行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對違法行為進(jìn)行取締時，應(yīng)當(dāng)通過行政處罰、行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行等手段共同完成”。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在實施“取締”時，往往是強(qiáng)取、強(qiáng)拆、強(qiáng)封、強(qiáng)收，窮盡各種行政措施，來達(dá)到取消或禁止某種經(jīng)營活動或某種能力的目的。
各項衛(wèi)生法律、法規(guī)其立法宗旨均是為了保護(hù)公民的健康權(quán)益，各級衛(wèi)生行政部門在日常監(jiān)督檢查中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人違反法律、法規(guī)的規(guī)定，如不立即停業(yè)，其違法行為隨時有傷及公民身體健康的可能。衛(wèi)生行政部門此時在履行“取締”責(zé)任時，必須要采取衛(wèi)生行政強(qiáng)制措施，扣押其從事非法活動的物品，禁止其繼續(xù)從事非法活動，并告知群眾，自覺抵制此非法行為。同時啟動行政處罰程序，進(jìn)行調(diào)查取證，制做現(xiàn)場檢查筆錄、詢問筆錄，錄制音像資料，提取相關(guān)物證（如處方、采血、診療器械、賬簿、進(jìn)藥票據(jù)等），做出行政處罰決定，如當(dāng)事人不履行處罰決定，申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。
三、對取締不同的理解和應(yīng)用，在現(xiàn)實衛(wèi)生行政執(zhí)法中存在的問題
由于國家司法機(jī)關(guān)和衛(wèi)生部對“取締”沒有一個十分清楚的規(guī)定，導(dǎo)致在現(xiàn)實的衛(wèi)生行政執(zhí)法中，不同的衛(wèi)生行政部門、衛(wèi)生執(zhí)法人員，對“取締”的理解不同，表現(xiàn)的具體行政行為也就不同，使不同當(dāng)事人同一的違法行為，在不同的地區(qū)，承擔(dān)的法律責(zé)任不同，難以體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅性、公平、公正性。
（一）認(rèn)為“取締”是衛(wèi)生行政強(qiáng)制措施的衛(wèi)生行政部門，在現(xiàn)實的衛(wèi)生行政執(zhí)法過程中會出現(xiàn)以下三方面的問題。
首先，衛(wèi)生執(zhí)法機(jī)關(guān)在實施“取締”這一法律行為時，在查扣藥品、醫(yī)療器械等物品，查封診療、采供血場所，實際上就是“取消”了當(dāng)事人從事診療活動和采供血的這種能力，和《行政處罰法》中的停產(chǎn)停業(yè)同屬能力罰的范疇，應(yīng)當(dāng)適用《行政處罰法》中的聽證程序和一般程序。但衛(wèi)生執(zhí)法機(jī)構(gòu)在實施“取締”時，認(rèn)為“取締”是一種行政強(qiáng)制措施而不是行政處罰，向當(dāng)事人不出具也無法出具強(qiáng)制措施文書，當(dāng)事人知情權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、聽證和等權(quán)利被當(dāng)場剝奪，而且扣押藥品和醫(yī)療器械等物品和查封經(jīng)營場所等行為無明確的法律依據(jù)，衛(wèi)生行政執(zhí)法部門“取締”的行政強(qiáng)制措施面臨被行政復(fù)議或而陷入被動。
其次，衛(wèi)生行政執(zhí)法部門只是一個行政機(jī)關(guān)，沒有限制人身自由的權(quán)力，也沒有相關(guān)強(qiáng)制警械，公安機(jī)關(guān)近幾年也不愿介入行政機(jī)關(guān)日常執(zhí)法工作，使實施“取締”強(qiáng)制措施缺乏保障，往往在對非法醫(yī)療機(jī)構(gòu)、采供血機(jī)構(gòu)的藥品、醫(yī)療器械等物品進(jìn)行扣押時會出現(xiàn)當(dāng)事人阻撓、暴力對抗和一些，使衛(wèi)生執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員陷入被動，甚至威脅執(zhí)法人員人身安全，使“取締”行政強(qiáng)制措施難以實施。
最后，對違法行為先行采取“取締”行政強(qiáng)制措施，往往會打草驚蛇，使違法當(dāng)事人有了思想準(zhǔn)備，在“取締”后，衛(wèi)生執(zhí)法機(jī)關(guān)對違法當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)查取證時，違法當(dāng)事人會編織各種理由和借口，逃避、對抗調(diào)查取證，還會托關(guān)系、找熟人干預(yù)調(diào)查取證，使行政處罰難以進(jìn)行和實施，違法行為得不到有效懲處。
（二）認(rèn)為“取締”是綜合性具體行政行為的，在現(xiàn)實衛(wèi)生行政執(zhí)法中會出現(xiàn)以下三方面的問題。
首先，實施“取締”時，使用何種“衛(wèi)生行政執(zhí)法文書”。如取締未經(jīng)批準(zhǔn)擅自設(shè)立醫(yī)療機(jī)構(gòu)或非醫(yī)師執(zhí)業(yè)的，對扣押的醫(yī)療機(jī)構(gòu)牌匾、標(biāo)志、廣告牌、藥品、醫(yī)療器械等物品，衛(wèi)生執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出具何種“衛(wèi)生行政執(zhí)法文書”，如使用“衛(wèi)生行政強(qiáng)制決定書”，控制只是一個暫時的手段，那么按法定的程序，最終還要在法定期限內(nèi)對以上物品解除控制，再次進(jìn)行處分，還要進(jìn)入行政處罰程序，將涉案的物品連同非法所得進(jìn)行沒收。這樣使“取締”這一行政行為過于繁瑣。如不使用“衛(wèi)生行政控制決定書”，《衛(wèi)生行政執(zhí)法文書規(guī)范》中則再無其他合適文書可用。
其次，在實施“取締”這一行政行為，扣押物品、查封場所時，如當(dāng)事人阻撓、暴力抗法，扣押物品和查封場所無法實施時，衛(wèi)生行政執(zhí)法部門再進(jìn)行調(diào)查取證實施行政處罰的可能性極小，申請法院強(qiáng)制執(zhí)行也無理由和根據(jù)，使“取締”法律責(zé)任難以落實，違法當(dāng)事人將會逃脫法律的制裁。
最后在實施“取締”時，無論是行政強(qiáng)制措施，還是行政處罰，均是具體的行政行為，應(yīng)屬《中華人民共和國行政訴訟法》的受案范圍，衛(wèi)生執(zhí)法機(jī)關(guān)在實施具體行政行為時，應(yīng)嚴(yán)格遵守國家的各頂法律法規(guī)，才能保證行政行為的合法性和公平、公正性，將“取締”作為“窮盡綜合性的行政行為”，在實施時，無論是在執(zhí)法程序上，還是在適用法律上，均缺乏準(zhǔn)確的法律依據(jù)，容易侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，易形成行政訴訟和上訪案件，與構(gòu)建合諧社會、維護(hù)社會穩(wěn)定不相適應(yīng)。
四、筆者對取締性質(zhì)的基本觀點
要在衛(wèi)生行政執(zhí)法中正確適用“取締”，就必須準(zhǔn)確把握各項法律法規(guī)的立法精神和法律法規(guī)設(shè)置“取締”的目的，無論是《傳染病防治法》、《獻(xiàn)血法》對非法采集血液或組織他人賣血的行為進(jìn)行取締，還是《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》、《護(hù)士條例》對未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)、非醫(yī)師執(zhí)業(yè)或者未經(jīng)注冊從事醫(yī)療活動、護(hù)士工作的行為進(jìn)行取締，其目的是規(guī)范衛(wèi)生秩序的管理，懲處違反法律法規(guī)的行為，保障公民的身體健康。所以在衛(wèi)生行政執(zhí)法過程中，必須嚴(yán)格遵守《行政處罰法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《國家賠償法》等規(guī)范、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)的基本法，在保護(hù)公民身體健康的同時，還要保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。權(quán)衡利弊得失，筆者認(rèn)為，在履行各項衛(wèi)生法律法規(guī)中“取締”這一法律責(zé)任時，應(yīng)將“取締”做為一種行政處罰，嚴(yán)格按照《行政處罰法》的規(guī)定實施，理由如下：①《行政處罰法》在設(shè)置行政處罰種類中，雖沒有明確的設(shè)置“取締”這一種類，但在第8條明確規(guī)定：行政處罰種類還有“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。“取締”就是《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等六部法律、法規(guī)所規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)屬《行政處罰法》設(shè)置的行政處罰的一個種類。②《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條，《傳染病防治法》第70條，《獻(xiàn)血法》第18條，《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》第42條，在法律責(zé)任中，均將“取締”和“沒收非法所得以及藥品、醫(yī)療器械”、“罰款”等行政處罰種類并列，再次說明“取締”應(yīng)屬一種行政處罰。③實施“取締”時，無論是扣押物品、查封場所，還是向社會公告違法行為，均是衛(wèi)生行政執(zhí)法部門依照相關(guān)法律、法規(guī)，剝奪當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)和從事某種活動的能力，是對當(dāng)事人違法行為的一種懲處，符合《行政處罰法》第3條的規(guī)定，“取締”應(yīng)屬《行政處罰法》規(guī)范和約束的行政行為。
五、如何在衛(wèi)生行政執(zhí)法中正確適用取締
“取締”是行政處罰，在衛(wèi)生行政執(zhí)法過程中要正確地運用“取締”，還需要貫徹執(zhí)行相關(guān)的法律法規(guī)，并配套運用其他行政措施。
2009年6月1日實施的《中國華人民共和國食品安全法》第84條，對違反該法“未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者未經(jīng)許可生產(chǎn)食品添加劑的”，沒有延續(xù)《食品衛(wèi)生法》第42條對這一違法行為采取的“取締”措施，但保留了“沒收違法所得”和“罰款”等行政措施，說明“取締”這個較為含混的行政行為，在實際執(zhí)法活動中操作難度較大。在執(zhí)法過程中，要謹(jǐn)慎適用“取締”。發(fā)現(xiàn)違反相關(guān)衛(wèi)生法律法規(guī)行為適用“取締”時，應(yīng)當(dāng)立即啟動行政處罰一般程序，進(jìn)行調(diào)查、取證，制做現(xiàn)場檢查筆錄、詢問筆錄、采集證人證言和音像資料、人證和物證，案件調(diào)查終結(jié)后，及時做出處理決定。慎重使用“取締”。如確需適用“取締”的，下發(fā)“衛(wèi)生行政處罰決定書”，并付之實施。一般適合“取締”的違法行為，行政管理相對人均無法出具法律、法規(guī)規(guī)定的合法證件，容易搜集其違法證據(jù)，花費時間和精力不會太多。
在下發(fā)“衛(wèi)生行政處罰決定書”適用“取締”時，一定要嚴(yán)格按照《行政處罰法》和《衛(wèi)生行政處罰程序》的一般程序和聽證程序的規(guī)定實施，書面告知當(dāng)事人享有的陳述權(quán)、申辯權(quán)、聽證權(quán)、行政復(fù)議權(quán)和行政訴訟權(quán)，充分尊重當(dāng)事人的權(quán)利，耐心、細(xì)致地傾聽當(dāng)事人對行政處罰的意見，如發(fā)現(xiàn)行政處罰中有違反程序和適用法律不當(dāng)時，及時糾正，盡量避免形成行政復(fù)議或訴訟，更不能因不當(dāng)行政行為引發(fā)。
1衛(wèi)生行政執(zhí)法中取締的特點
1．1對象
主要是未取得合法資格的組織和行為，如對非法行醫(yī)行為的取締，即是對未取得醫(yī)師資格的人禁止其從事非法醫(yī)療活動。
1．2性質(zhì)
普遍將取締規(guī)定在罰則中，而不是規(guī)定在《衛(wèi)生監(jiān)督》章節(jié)中，這是導(dǎo)致認(rèn)為取締是行政處罰的原因之一。
1．3表述
①直接規(guī)定取締。如《傳染病防治法》第七十條，這種立法模式較為普遍。②以其他間接地方法表述，多以“責(zé)令停止違法活動”來代替取締的用語，如《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》第44條。兩種立法形式在目的和效果上是一致的，前者的內(nèi)涵和手段更為豐富，除了可以責(zé)令停止違法活動之外，還可以采取扣押、查封與非法經(jīng)營活動相關(guān)的財務(wù)等措施;而后者的表述更為直白、手段較為單一。但是“責(zé)令停止非法活動”不屬于行政處罰，而是一種行政強(qiáng)制措施。
1．4規(guī)定
對衛(wèi)生行政執(zhí)法中取締的規(guī)定過于簡單，往往只規(guī)定取締行為的適用情形，至于取締可以采取的手段和程序等缺乏明確的規(guī)定，尤其是將取締行為和行政處罰行為規(guī)定在同一條文中，模糊了取締行為的性質(zhì)。
2存在的主要問題
2．1沒有設(shè)計取締的程序
由于取締是行政強(qiáng)制措施，行政處罰法的有關(guān)規(guī)定并不能規(guī)范取締行為，而《行政強(qiáng)制法》尚在制定之中。衛(wèi)生行政執(zhí)法中同樣沒有取締程序的規(guī)定，在這種情況下，只能將取締視為處罰，使取締受行政處罰程序的約束。
2．2沒有對取締具體手段的限制
上述衛(wèi)生法律規(guī)定取締的，無一例外沒有規(guī)定取締的具體手段。這給行政機(jī)關(guān)采取取締時留下了巨大的空間。在《中華人民共和國行政處罰法》施行前，衛(wèi)生行政主管部門用行政處罰的罰則作為取締的手段。例如，1996年10月10日衛(wèi)生部在衛(wèi)監(jiān)發(fā)【1996】63號《關(guān)于在食品衛(wèi)生監(jiān)督中如何理解和適用“取締”問題的復(fù)函》中明確指出:《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第四十條所稱取締，系指衛(wèi)生行政部門對未依法取得衛(wèi)生許可證或者偽造食品衛(wèi)生許可證從事生產(chǎn)經(jīng)營者，采取收繳、查封和公告等方式，終止其繼續(xù)從事非法的食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的行政處罰，其中的收繳是典型的行政處罰。
2．3沒有規(guī)定取締的救濟(jì)途徑
在1996年前，取締的救濟(jì)適用于《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定。但在《行政處罰法》施行后，當(dāng)事人對取締不服時，相關(guān)規(guī)定無法從現(xiàn)行衛(wèi)生立法中找到。取締作為行政強(qiáng)制措施，與行政處罰的功能相同。當(dāng)相對人違法不履行行政法義務(wù)時，行政機(jī)關(guān)可以采用兩種否定性的行政手段，一是行政處罰，另一便是行政強(qiáng)制。
3完善取締制度的若干建議
3．1取締的設(shè)定
取締作為行政強(qiáng)制措施的法定形式，其設(shè)定應(yīng)依照即將實施的《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定。
3．2取締的主體
取締應(yīng)當(dāng)由有取締權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)依法行使。行政機(jī)關(guān)不能將取締委托給社會組織行使。根據(jù)取締的法律規(guī)定，有兩種情形。3．2．1單獨行使取締措施衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)單獨行使取締措施，主要限定在衛(wèi)生執(zhí)法專業(yè)領(lǐng)域，比如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等。3．2．2多方行使由多個行政機(jī)關(guān)行使取締的，主要有兩種情況:①違法行為具有程序連續(xù)性:例如，在取締無照經(jīng)營中，由于取得許可證或執(zhí)照的過程包括了多個行政機(jī)關(guān)的前置行為，所以，工商、衛(wèi)生等行政機(jī)關(guān)都可以在各自的職權(quán)范圍內(nèi)采取取締措施。但實踐中，經(jīng)常采取最后環(huán)節(jié)處理的做法，即哪個機(jī)關(guān)為最后作出許可的，就由哪個機(jī)關(guān)處理。通常無照經(jīng)營行為由工商行政機(jī)關(guān)處理。②違法競合與責(zé)任競合:在違法行為發(fā)生競合的情況下，應(yīng)當(dāng)采取聯(lián)合執(zhí)法或綜合執(zhí)法的辦法。
3．3取締的形式
取締應(yīng)當(dāng)采用書面形式。根據(jù)依法行政原則，實施行政強(qiáng)制措施必須使用《衛(wèi)生行政執(zhí)法文書規(guī)范》規(guī)定的或者省級衛(wèi)生行政部門根據(jù)工作需要補(bǔ)充的相應(yīng)文書，但上述文書種類中，除行政控制規(guī)定有專門的《衛(wèi)生行政控制決定書》外，取締和銷毀均沒有專門的文書種類，目前在衛(wèi)生行政執(zhí)法中沒有統(tǒng)一的取締形式。有一種意見主張，應(yīng)以《衛(wèi)生監(jiān)督意見書》作為實施取締行為的法定文書。本人認(rèn)為，取締采用《衛(wèi)生監(jiān)督意見書》并不合適。按照衛(wèi)生部《衛(wèi)生執(zhí)法文書規(guī)范》規(guī)定，衛(wèi)生監(jiān)督意見書是對被監(jiān)督單位和個人提出指導(dǎo)性和指令性意見的文書，也可對雖有違法行為但情節(jié)輕微可以不予以行政處罰的行為，責(zé)令其整改時提出指令性的監(jiān)督意見。此外，衛(wèi)生監(jiān)督意見書是要求管理相對人自行履行整改措施的文書，是其自身的主動行為。而取締是由衛(wèi)生監(jiān)督部門采取的終止違法行為的主動行政行為，不存在管理相對人是否履行的問題。所以使用衛(wèi)生監(jiān)督意見書下達(dá)取締決定，缺乏應(yīng)有的權(quán)威性，從法律形式上欠妥當(dāng)。同時，執(zhí)法文書的名稱應(yīng)當(dāng)與內(nèi)容一致，應(yīng)以《取締決定書》的形式向當(dāng)事人表達(dá)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的意圖，也與《行政處罰決定書》對應(yīng)起來。
3．4取締的手段
3．4．1責(zé)令立即停止違法活動責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營活動是衛(wèi)生行政執(zhí)法中常用的取締措施，目的是立即制止當(dāng)事人的違法行為，避免違法行為造成損害。
3．4．2查封、扣押有關(guān)專用財物對于違法行為人專門用于無證生產(chǎn)、經(jīng)營藥品和配制制劑的工具、設(shè)施設(shè)備、原輔料、藥品或者制劑等財物，既是違法行為的證據(jù)，又是沒收和采取行政強(qiáng)制措施的對象。因此，對上述有關(guān)財物，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)必須依法予以查封、扣押。
3．4．3保全有關(guān)資料與無證生產(chǎn)、經(jīng)營藥品和配制制劑行為有關(guān)的文字材料、資料，如有關(guān)的合同、票據(jù)、賬簿等，其中的絕大多數(shù)是食品藥品監(jiān)管部門依法實施行政處罰的強(qiáng)有力的證據(jù)材料。食品藥品監(jiān)管部門必須加強(qiáng)檢查、發(fā)現(xiàn)并予以保全有關(guān)的資料。
3．4．4查封非法場所無證生產(chǎn)、經(jīng)營的藥品或者配制的制劑，對公民的身體健康構(gòu)成極大的威脅，因此，食品藥品監(jiān)管部門在對其非法行為依法進(jìn)行查處的同時，可以對該場所實施查封的行政強(qiáng)制措施。
3．5取締的程序
取締應(yīng)當(dāng)分為簡易程序和一般程序。簡易程序適用于案情簡單、當(dāng)事人對違法事實無異議、應(yīng)當(dāng)且可以當(dāng)場取締的情形。如取締無照攤點等。一般程序適用于案情復(fù)雜、當(dāng)事人對違法事實有異議、不能當(dāng)場取締，以及應(yīng)當(dāng)與其他行政行為共同使用的情形。比如，執(zhí)法行為中既有處罰決定也應(yīng)采取取締措施等。
4取締的救濟(jì)
4．1救濟(jì)的適用范圍
對于行政強(qiáng)制措施的救濟(jì)，《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》已作了規(guī)定。需要注意的是，《行政訴訟法》第11條第1款第2項有關(guān)行政強(qiáng)制措施的規(guī)定，分為對人身和對財產(chǎn)兩類。但衛(wèi)生行政執(zhí)法的行政強(qiáng)制措施，其種類要比行政訴訟法的規(guī)定復(fù)雜。比如，查封措施，《行政訴訟法》的含義是對財產(chǎn)的查封，衛(wèi)生行政執(zhí)法中的查封，作為取締手段，針對的是經(jīng)營場所。
4．2取締的時效
取締的申請復(fù)議或提訟的時效應(yīng)當(dāng)與行政處罰相同。在與行政處罰共同做出的情況下，分別規(guī)定取締與處罰的復(fù)議時效與訴訟時效，將會給執(zhí)法機(jī)關(guān)、當(dāng)事人與爭議處理帶來不便。
關(guān)鍵詞：公安行政；勞動教養(yǎng)；強(qiáng)制措施
一 、勞動教養(yǎng)亟待立法完善
早在1996 年《行政處罰法》、2000 年《立法法》頒布以來，理論界和實務(wù)界一直在關(guān)注有關(guān)勞動教養(yǎng)的法律位階。《行政處罰法》規(guī)定，“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定”，“行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰”，《立法法》規(guī)定，“下列事項只能制定法律： …… （ 五） 對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰……”而今《行政強(qiáng)制法》規(guī)定“行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、④第四項⑤和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施”。勞動教養(yǎng)的直接依據(jù)是《國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》這一行政法規(guī)，作為法律位階低一級的行政法規(guī)，可以撇開勞動教養(yǎng)是行政處罰還是行政強(qiáng)制措施的爭議不談，其對勞動教養(yǎng)的規(guī)定直接違反了多部上位法律，違反了法律保留原則，《行政強(qiáng)制法》的頒布使這個問題更加凸顯，讓立法沖突的矛盾無法回避，當(dāng)務(wù)之急便是提升勞動教養(yǎng)的法律位階，由國家立法機(jī)關(guān)以法律的形式對勞動教養(yǎng)予以規(guī)范。
二、區(qū)分強(qiáng)制與處罰，適應(yīng)法律變化，及時轉(zhuǎn)變觀念
交通民警暫扣駕駛證是常見執(zhí)法行為，其性質(zhì)在《道路交通安全法》頒布以后由行政強(qiáng)制定位為行政處罰，極少數(shù)交警受執(zhí)法慣性影響，在適用簡易程序處罰交通違法行為過程中，如果駕駛員不交罰款，就暫扣駕駛證以保證相對人罰款義務(wù)的履行，這是于法無據(jù)的行政違法行為。《行政強(qiáng)制法》強(qiáng)調(diào)“行政機(jī)關(guān)履行行政管理職責(zé)，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，實施行政強(qiáng)制措施”。警察在執(zhí)法實踐中，要加強(qiáng)法律學(xué)習(xí)，正確運用法律手段，避免發(fā)生不必要的錯誤。
三、 實施行政強(qiáng)制力求程序無瑕疵
公安民警在日常執(zhí)法過程中應(yīng)遵循《行政強(qiáng)制法》的基本程序規(guī)定，如： 行政強(qiáng)制措施由兩名以上行政執(zhí)法人員實施； 出示執(zhí)法身份證件； 當(dāng)場告知當(dāng)事人采取行政強(qiáng)制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑； 聽取當(dāng)事人的陳述和申辯等等。目前，在一些較大的鐵路車站，為緝查違法犯罪分子，都采取了民警查驗身份證進(jìn)行盤查的措施這一發(fā)點是好的，但畢竟絕大多數(shù)旅客是“良民”，不乏有人對民警的執(zhí)法行為有抵觸情緒，所以民警主動出示執(zhí)法身份證件，說明執(zhí)法的理由及依據(jù)，有利于緩和氣氛，取得相對人的理解和配合，而不能傲慢地習(xí)慣成自然，粗暴執(zhí)法，漠視相對人的尊嚴(yán)。應(yīng)當(dāng)說，《人民警察法》、《居民身份證法》對此種執(zhí)法情形都是有一定程序要求的，而《行政強(qiáng)制法》只是對常規(guī)程序進(jìn)行了重申和更為周詳?shù)囊?guī)定。
四、扣押物品時注意與物權(quán)法的銜接，保護(hù)善意第三人的利益
公安機(jī)關(guān)辦理治安案件，對與案件有關(guān)的需要作為證據(jù)的物品，可以扣押。有這樣一例： 某派出所某日接到失主某甲報案稱自己家中被盜一臺黑白電視機(jī)（ 市場價值500 元） ，而該電視機(jī)被發(fā)現(xiàn)在鄰居某乙家中使用。派出所查處后得知，該電視機(jī)確屬某甲所有，但某乙反映，這臺電視機(jī)是其向收廢舊物品的某丙購買的，當(dāng)時花了400 元，并出示了某丙所寫收據(jù)。公安機(jī)關(guān)調(diào)查某丙時，某丙認(rèn)可了某乙的陳述。那么，公安機(jī)關(guān)能否扣押該案中的黑白電視機(jī)作為物證呢？ 答案是不能扣押，只能登記。因為《治安管理處罰法》同時規(guī)定，“對被侵害人或者善意第三人合法占有的財產(chǎn)，不得扣押，應(yīng)當(dāng)予以登記”。理解上述結(jié)論，離不開對《物權(quán)法》第三人善意取得制度的把握。善意取得，又稱為即時取得，是指無處分權(quán)人將動產(chǎn)或不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，如果受讓人取得該動產(chǎn)或不動產(chǎn)時出于善意，則受讓人將依法取得該動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)，原所有人不得請求受讓人即善意第三人返還原物。從構(gòu)成要件上說，善意取得的成立必須同時滿足以下條件： 無權(quán)處分人處分他人財產(chǎn)； 受讓人取得財產(chǎn)時主觀上是善意的； 受讓人以合理的價格有償取得； 受讓的財產(chǎn)依法應(yīng)登記的已登記，不需登記的已經(jīng)交付受讓人。結(jié)合本案來看，某乙受讓該黑白電視機(jī)并不知道他人無權(quán)處分，償付了合理價格400 元，并實際占有該動產(chǎn)，某乙作為善意第三人，已經(jīng)成為該黑白電視機(jī)的合法所有權(quán)人，法律從保護(hù)交易安全的角度維護(hù)他的利益，至于原所有權(quán)人，則有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。公安民警在扣押涉贓物品時，要能正確排除善意取得情形，否則依《行政強(qiáng)制法》第六十二條規(guī)定將承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任，也即違法擴(kuò)大扣押范圍的，由上級行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門責(zé)令改正，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
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[2]行政強(qiáng)制措施的種類之限制公民人身自由
[3]行政強(qiáng)制措施的種類之凍結(jié)存款、匯款
我國現(xiàn)行的環(huán)境行政處罰種類大多規(guī)定在環(huán)境法律法規(guī)的“法律責(zé)任”或“罰則”章節(jié)中，并根據(jù)是否與《行政處罰法》設(shè)定的處罰種類相同將其劃分為一般環(huán)境行政處罰和特殊環(huán)境行政處罰。據(jù)筆者不完全統(tǒng)計，目前環(huán)境法律法規(guī)中至少設(shè)置有下列環(huán)境行政處罰種類(不含名稱相同者)：警告；罰款；停止生產(chǎn)和使用；責(zé)令重新安裝和使用；限期治理；責(zé)令停業(yè)和關(guān)閉；沒收違法所得；責(zé)令拆除；沒收設(shè)施；沒收銷毀；取消生產(chǎn)和進(jìn)口配額；責(zé)令限期建設(shè)配套設(shè)施；責(zé)令退運該危險廢物；責(zé)令進(jìn)口者消除污染；責(zé)令搬遷、停業(yè)、關(guān)閉；責(zé)令停業(yè)治理；排除妨礙；收回海域使用；產(chǎn)品和包裝物的強(qiáng)制回收；補(bǔ)種牧草，恢復(fù)植被；吊銷采礦許可證；沒收漁獲物和違法所得；沒收漁具；吊銷捕撈許可證；責(zé)令停止破壞行為；限期恢復(fù)原狀；取消批準(zhǔn)文件；采取補(bǔ)救措施；責(zé)令停止建設(shè)；責(zé)令停止開墾；指定單位按照國家有關(guān)規(guī)定代為處置；征收滯納金；交納滯納金；行政拘留等等。
上述當(dāng)然并未窮盡所有由環(huán)境法律和行政法規(guī)設(shè)定的所謂“環(huán)境行政處罰”種類，但上述行為是否從性質(zhì)上真的全都屬于行政處罰？是否符合我國的《行政處罰法》設(shè)置的實體標(biāo)準(zhǔn)與程序標(biāo)準(zhǔn)？這樣大量的環(huán)境行政處罰種類和方式的設(shè)置是否都符合環(huán)境管理的科學(xué)規(guī)律？是否達(dá)到了處罰設(shè)置的功能和目的？改變目前環(huán)境立法處罰種類設(shè)置的混亂和無效率，將對準(zhǔn)確認(rèn)定環(huán)境行政違法行為，保證環(huán)境行政處罰的準(zhǔn)確適用，提高環(huán)境管理效率和效果有著重要意義。
2 界定環(huán)境行政處罰種類與其他行政行為
由于大量的環(huán)境立法并沒能從行政法理上準(zhǔn)確把握住行政處罰的內(nèi)在特性，而一概在“罰則”或“法律責(zé)任”章目之下給予籠統(tǒng)規(guī)定，致使理論認(rèn)識和環(huán)境執(zhí)法都對環(huán)境行政處罰和其他行政行為的邊界存在一定模糊性。如果環(huán)境行政機(jī)關(guān)作出的行為屬于環(huán)境行政處罰，那么行政機(jī)關(guān)就必須遵循《行政處罰法》所規(guī)定的處罰法定、事先告知、舉行聽證等要求，如果進(jìn)入行政訴訟，人民法院同樣將按《行政處罰法》的標(biāo)準(zhǔn)來作合法性審查。如果行政機(jī)關(guān)作出的行為不屬于行政處罰，而屬于其他行政行為，那么它就受其他法的調(diào)整，如《行政許可法》或未來制定的《行政強(qiáng)制法》調(diào)整。因此首先界定環(huán)境行政處罰與非行政處罰之界限，不僅為行政法理問題，更關(guān)乎環(huán)境行政執(zhí)法實踐。
2. 1 環(huán)境行政處罰與行政強(qiáng)制措施
行政強(qiáng)制措施系指國家行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)和實施行政管理秩序，預(yù)防與制止社會危害事件與違法行為的發(fā)生與存在，依照法律、法規(guī)規(guī)定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產(chǎn)進(jìn)行臨時約束或處置的限權(quán)性強(qiáng)制行為。行政處罰與行政強(qiáng)制措施的主要區(qū)別在于：行政處罰是一種制裁性行為，而行政強(qiáng)制措施是一種保障性行為；行政處罰是一種最終處理的行為，而行政強(qiáng)制措施是臨時性的程序行為。
根據(jù)這一界線，我們就會發(fā)現(xiàn)，在本文第一部分所初列的“環(huán)境行政處罰”形式中，有些則不屬于“環(huán)境行政處罰”，而是“環(huán)境行政強(qiáng)制措施”。如《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》第27條“產(chǎn)品和包裝物的強(qiáng)制回收制度”；《固體廢物污染防治法》第46條“指定單位按照國家有關(guān)規(guī)定代為處置”；《水污染防治法》第21條規(guī)定“在生活飲用水源受到嚴(yán)重污染，威脅供水安全等緊急情況下，環(huán)境保護(hù)部門應(yīng)當(dāng)報經(jīng)同級人民政府批準(zhǔn)，采取強(qiáng)制性的應(yīng)急措施”等。
2. 2 環(huán)境行政處罰與環(huán)境行政執(zhí)行罰
行政執(zhí)行罰系指因當(dāng)事人拒不履行已經(jīng)生效的行政處理決定(包括行政處罰決定)，行政機(jī)關(guān)依法對其實施另一個處罰，以迫使當(dāng)事人自覺履行，直到達(dá)到前一處理決定被履行時為止。從目的上說，行政處罰是旨在直接制裁一種違法，而行政執(zhí)行罰是為了迫使當(dāng)事人履行前一個處理決定而實施的保障性措施；從行為持續(xù)性上看，行政處罰是一次性的，而行政執(zhí)行罰是持續(xù)性的；從行為性質(zhì)上說，行政處罰屬于“基礎(chǔ)行為”，行政執(zhí)行罰則屬于“執(zhí)行行為”，兩種行為所處的行為范圍領(lǐng)域是不同的；從被規(guī)制的法律上看，行政處罰受《行政處罰法》的調(diào)整，而行政執(zhí)行罰則受將要制定的《行政強(qiáng)制法》的調(diào)整。
由此可以分析，本文第一題所列“征收滯納金”“交納滯納金”從本質(zhì)上屬于行政執(zhí)行罰，因為它們都是當(dāng)事人因不履行前一行政法上義務(wù)而引起的后果。
2. 3 環(huán)境行政處罰與責(zé)令糾正違法
當(dāng)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有違法情景時，行政機(jī)關(guān)在對他依法實施行政處罰時，同時有權(quán)利和責(zé)任責(zé)令當(dāng)事人糾正違法，這是《行政處罰法》第23條所明文要求的。但是，實施行政處罰與責(zé)令糾正環(huán)境違法完全是兩類不同的行為，彼此之間的主要區(qū)別在于：行政處罰是對違法行為人的一種制裁，而責(zé)令糾正違法是對違法狀態(tài)的一種處理；行政處罰是對違法行為人的一種懲罰，而責(zé)令糾正違法是對違法現(xiàn)狀的一種修復(fù)；從行為屬性上講，責(zé)令糾正違法是一種行政命令行為，不屬于行政處罰行為。
鑒上，在本文中所列的“采取補(bǔ)救措施”“責(zé)令停止建設(shè)”“責(zé)令停止使用”“責(zé)令停止開墾”“排除妨礙”等均不屬于環(huán)境行政處罰，而屬“責(zé)令糾正違法”之行為范疇。在實踐中，有的環(huán)境行政機(jī)關(guān)在《行政處罰決定書》中將責(zé)令糾正違法作為一種處罰的種類表達(dá)，則是錯誤的。
3 矯正環(huán)境行政處罰中罰款設(shè)置的泛化
我國每一部有關(guān)環(huán)境保護(hù)的法律、法規(guī)中幾乎都有“罰款”這一行政處罰方式的規(guī)定。當(dāng)然，罰款較之停產(chǎn)、停業(yè)和吊銷許可證處罰對行為人的影響相對較小；但環(huán)境行政處罰中罰款設(shè)置泛化原因之一則是非正當(dāng)化的立法取向(如增加部門收入)，加上有些罰款設(shè)置本身也不符合環(huán)境管理的科學(xué)規(guī)律，導(dǎo)致罰款設(shè)定低效益或者無效益，威懾功能受到限制，有必要給予矯正。
3. 1 矯正罰款設(shè)置中的非公正性
環(huán)境法律法規(guī)中雖設(shè)置了大量的“罰款”處罰方式，但細(xì)究之下，部分內(nèi)容設(shè)置有待補(bǔ)充和完善。不妨舉例說明：《排污費使用和管理條例》第21條規(guī)定：排污者未按照規(guī)定繳納排污費的，由縣級以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門依據(jù)職權(quán)責(zé)令限期繳納；逾期拒不繳納的，應(yīng)處繳納排污費數(shù)額1倍以上3倍以下的罰款，并報經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)整頓。但在實踐過程中，違反排污收費行為的罰款數(shù)量是各不相同的，小到幾百元錢，多至上萬元，如果一概以罰款1～3倍而論，有時罰款數(shù)額差距則很大，易造成處罰不公正等現(xiàn)象的出現(xiàn)。這種情況下，應(yīng)進(jìn)一步明確罰款范圍，可借鑒《刑法》的立法，將罰款范圍分為幾個層次，即對于逾期拒不繳納排污費的，排污費數(shù)額在10萬元以下的，處以應(yīng)繳納排污費數(shù)額2～3倍的罰款；排污費數(shù)額在10萬元以上100萬元以下的，處以應(yīng)繳納排污費數(shù)額1～2倍的罰款；排污費數(shù)額在100萬元以上的，處以應(yīng)繳納排污費數(shù)額1倍的罰款，
3. 2 增強(qiáng)罰款設(shè)置的威懾性和代價性
環(huán)境立法中罰款設(shè)置的泛化和缺陷已經(jīng)降低了罰款設(shè)置的威懾性和代價性，甚至罰款憑證成為行為人繼續(xù)從事違法行為的合法通行證。如罰款設(shè)置存在的普遍現(xiàn)象是部分處罰的額度太低，一般罰款額在20萬元以下。有的大型造紙企業(yè)治污設(shè)施每日運行費用在10萬元左右，而法律規(guī)定的處罰額度僅10萬元，企業(yè)寧愿受罰也不愿正常運轉(zhuǎn)治理設(shè)施，違法成本低、守法成本高、執(zhí)法成本更高，嚴(yán)重影響了執(zhí)法力度。
對嚴(yán)重的環(huán)境違法行為和連續(xù)的環(huán)境違法行為應(yīng)盡量避免輕易設(shè)置罰款，轉(zhuǎn)而使用能力罰，可以選擇適用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)或者暫扣許可證、執(zhí)照的處罰，直接督促行為人改正違法行為，直至違法行為消除，這對于提高行政執(zhí)法的實際效果具有重要意義。同時，為行為人適時恢復(fù)原來的行為或者資格、能力留有一定的余地，避免簡單處以罰款所產(chǎn)生的罰款憑證成為行為人繼續(xù)從事違法行為的合法通行證的情形。
4 完善行政處罰之間及與非行政處罰的關(guān)系
科學(xué)合理的行政處罰種類應(yīng)當(dāng)是讓每一種處罰方式都能承擔(dān)最符合其設(shè)置目的之職能而使環(huán)境行政處罰方式和非行政處罰方式形成系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，這也是保證環(huán)境行政處罰有效運行的前置條件，從該角度出發(fā)，應(yīng)對下列兩個方面給予完善。
4. 1 設(shè)置“通報批評”這一申誡罰種類
我國《行政處罰法》第8條將行政處罰的種類列為七種，即：警告、罰款、沒收違法所得或非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、行政拘留、其他行政處罰，而“其他行政處罰”這一特殊的種類必須由法律和行政法規(guī)直接規(guī)定，顯然“通報批評”未被列入《行政處罰法》第8條，也沒有被環(huán)境法律、行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)。但問題在于，在現(xiàn)實中卻有不少行政法規(guī)以下的規(guī)范，如地方性法規(guī)，直接規(guī)定了“通報批評”或“在媒體上公開”等，如《河北省環(huán)境保護(hù)條例》第12條。
本文以為，從以下原因考慮可通過環(huán)境法律和行政法規(guī)設(shè)置這一申誡罰形式：(1)“警告”的處罰方式《行政處罰法》已將其列為第一種處罰種類，作為申誡罰與“通報批評”具有相同或雷同的處罰功能；(2)對當(dāng)前部分地方立法對“通報批評”的“違法”創(chuàng)設(shè)也可通過上位環(huán)境法律法規(guī)的設(shè)置給予解決；(3)“通報批評”作為精神罰或者影響聲譽(yù)罰，是環(huán)境行政機(jī)關(guān)向違法者發(fā)出警戒，申明其有違法行為，從而對違法者名譽(yù)、榮譽(yù)、信譽(yù)等施加影響。這種處罰方式對于糾正環(huán)境污染危害較小，或者初次環(huán)境違法行為具有適用價值。
4. 2 體現(xiàn)行政處罰現(xiàn)差別及與非行政處罰的連續(xù)
目前環(huán)境行政處罰種類之間地設(shè)置缺乏差別性，沒有區(qū)分不同環(huán)境違法行為的個性，如幾乎凡環(huán)境違法行為均不加以區(qū)別的設(shè)置了罰款。此外，一些非行政處罰方式，特別是責(zé)令停止違法行為，缺乏后續(xù)監(jiān)督和處罰或設(shè)置連續(xù)性的處罰方式不當(dāng)，如根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第39條的規(guī)定，對逾期未完成治理任務(wù)的單位，可以罰款，或者責(zé)令停業(yè)關(guān)閉。該條設(shè)置的罰款方式并不科學(xué)，對于限期治理沒有達(dá)標(biāo)者給予罰款的后續(xù)處罰設(shè)置，顯然又陷入為罰款而罰款的誤區(qū)，難以體現(xiàn)出行政處罰的功能和效用。
5 保證環(huán)境行政處罰的權(quán)威和種類的統(tǒng)一
（⒈復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200438；⒉南京師范大學(xué) 泰州學(xué)院 ，江蘇 泰州 225300）
摘要：本文從《行政強(qiáng)制法》的立法理念出發(fā)，論證了其是我國藥監(jiān)強(qiáng)制措施制度的基石，為制度的完善指明了方向。在具體剖析《行政強(qiáng)制法》對我國藥監(jiān)行政強(qiáng)制措施規(guī)范及影響的基礎(chǔ)上，提出了完善我國藥監(jiān)強(qiáng)制措施制度的相關(guān)建議，以期為提升我國藥品行政監(jiān)管水平做出些許貢獻(xiàn)。
關(guān) 鍵 詞：藥監(jiān)強(qiáng)制；行政強(qiáng)制法；法治化
中圖分類號：D922．16 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007－8207（2015）08－0091－07
收稿日期：2015－03－06
作者簡介：盧靜（1983—），女，安徽阜陽人，復(fù)旦大學(xué)博士研究生，南京師范大學(xué)泰州學(xué)院講師，研究方向為民商法、醫(yī)藥法。
基金項目：本文系南京師范大學(xué)泰州學(xué)院院級課題“藥品監(jiān)管法律制度研究”的階段性成果，項目編號：E201203。
近年來屢屢發(fā)生的惡性藥害事件亟待有力的科學(xué)治理，這一現(xiàn)實需求表明，我國藥品監(jiān)管體制已經(jīng)進(jìn)入改革深化的關(guān)鍵階段，我國的藥監(jiān)執(zhí)法制度應(yīng)加快進(jìn)一步完善的步伐。《行政強(qiáng)制法》作為一部規(guī)范行政強(qiáng)制設(shè)定和實施的重要法律，對我國藥品監(jiān)管執(zhí)法制度的完善起到了重大的推動作用。作為藥監(jiān)執(zhí)法重中之重的行政強(qiáng)制措施更應(yīng)在立法的推動下，完成制度重構(gòu)，以規(guī)范藥監(jiān)執(zhí)法活動，為維護(hù)人民生命安全提供強(qiáng)有力的保障。
一、藥監(jiān)強(qiáng)制制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)
⒈健康權(quán)——基本人權(quán)之一。健康是維持個人尊嚴(yán)與發(fā)揮潛能的基本條件，目前許多國家承認(rèn)國民應(yīng)享有健康請求權(quán)，并將與健康權(quán)利相關(guān)的內(nèi)容納入憲法保障，以確保社會發(fā)展與對民眾權(quán)益的積極保障功能。藥品與人的健康權(quán)息息相關(guān)：藥既可以治病，亦可能致病；既可以強(qiáng)身，亦可能戧身；既可以活命，亦可能禍命。藥品治療疾病、恢復(fù)人身健康的作用與損害人機(jī)體功能的副作用同存。作為特殊產(chǎn)品的藥品，因其具有極高的利潤，致使部分藥品生產(chǎn)者和經(jīng)營者目無法紀(jì)，大量制造、違法銷售假劣藥品，使公眾的健康權(quán)受到極大的威脅。為了防范藥品危害，最大限度地提升藥品效用，需要政府充分發(fā)揮主導(dǎo)作用，對藥品從研發(fā)到生產(chǎn)，從銷售到使用乃至上市后的不良反應(yīng)進(jìn)行監(jiān)測，實行全過程、無縫隙管制，最大限度地抑制藥品的危險性，發(fā)揮其有效性。因此，政府監(jiān)管是必要的，藥監(jiān)強(qiáng)制行為亦是政府在藥品管理領(lǐng)域的得力手段。
⒉藥監(jiān)強(qiáng)制對健康權(quán)的保護(hù)功能。許多國家通過立法規(guī)定政府負(fù)有保護(hù)公民健康權(quán)的職責(zé)，“如芬蘭憲法第19條、南非憲法第27條、日本憲法第25條、愛爾蘭憲法第45．4．2條，均規(guī)范政府有義務(wù)保障民眾獲得健康照護(hù)服務(wù)的權(quán)利。”［1］在我國，健康權(quán)的立法保護(hù)涉及多個法律部門，如憲法、民法、刑法等。憲法規(guī)定了最基本的人身權(quán)利，刑法對健康權(quán)的保護(hù)力度很大，雖然“中國人偏好刑事打擊，但在藥物不良反應(yīng)規(guī)制上目前尚無人論及刑者”，［2］而且由法條規(guī)定來看，只有那些嚴(yán)重侵害健康權(quán)的行為才能夠構(gòu)成刑事犯罪，而且這類情況發(fā)生時一般都已經(jīng)產(chǎn)生健康損害后果，因此這都是事后措施。由于行政行為具有及時性、主動性、專業(yè)性、廣泛性等特點，因此，在大部分情況下，公民健康權(quán)的保護(hù)還應(yīng)依賴行政法律的保護(hù)。
二、藥監(jiān)強(qiáng)制制度的法治化：
以《行政強(qiáng)制法》為基準(zhǔn)
⒈藥監(jiān)強(qiáng)制法治化溯源。藥監(jiān)強(qiáng)制行為在藥品監(jiān)督管理執(zhí)法實踐中廣泛存在，由于其強(qiáng)制性、單方意志性以及對被強(qiáng)制方財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的直接限制，可能對藥監(jiān)強(qiáng)制相對方的合法權(quán)益構(gòu)成潛在威脅。英國學(xué)者J·賴茲認(rèn)為：“政府的權(quán)威不能以武力或武力的威嚇作為基礎(chǔ)，它依賴于政府執(zhí)法中所謂的體現(xiàn)的正義、公平并真正以公共福祉為目的的實際行政。”［3］因此，對藥監(jiān)強(qiáng)制行為進(jìn)行精確化、具體化的適法性控制是依法治國理念的要求，也是我國藥品監(jiān)管的現(xiàn)實需求。國家要實行法治，把法律作為主要的治國方式，意味著權(quán)力將受到法律、權(quán)利的制約，以從整體上提高社會控制的效率。如《行政強(qiáng)制法》第43條關(guān)于“行政強(qiáng)制執(zhí)行時間限制與拒絕給付禁止”的規(guī)定就透射出這樣的利益博弈：公民權(quán)的保障與行政權(quán)的限縮。［4］制約機(jī)制是現(xiàn)代行政法機(jī)制不可或缺的重要組成部分，通過制約行政權(quán)的非理性膨脹保護(hù)相對方的合法權(quán)益，同時又制約相對方濫用權(quán)利，維護(hù)行政秩序。
基于法治的理念，藥監(jiān)強(qiáng)制權(quán)是必須受到一定限制的，［5］藥品監(jiān)督管理執(zhí)法中大量存在的強(qiáng)制行為，存在事實認(rèn)定和法律適用的諸多問題。如藥監(jiān)強(qiáng)制行為的特征、執(zhí)行主體、程序、法效果等方面規(guī)定的缺失，導(dǎo)致對此類案件的適法性認(rèn)定存在諸多爭議；藥監(jiān)強(qiáng)制以及藥監(jiān)強(qiáng)制與行政處罰并處案件的案由歸類等問題。現(xiàn)代國家出于權(quán)利保障的目的，普遍設(shè)置分權(quán)機(jī)制，因為分權(quán)機(jī)制源自防止濫用權(quán)力的原理。［6］這些執(zhí)法與司法實務(wù)中存在的難題暴露了藥監(jiān)強(qiáng)制法律體系的不健全。從法律技術(shù)上來看，這就要求把藥監(jiān)強(qiáng)制行為納入法律調(diào)整范圍進(jìn)行精確化、具體化的適法性控制。
⒉《行政強(qiáng)制法》——我國藥監(jiān)強(qiáng)制法治化的基石。《行政強(qiáng)制法》第1條明確規(guī)定：“為了規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。”該條折射出其立法目的，即賦予行政機(jī)關(guān)必要的強(qiáng)制職能，以保證行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)， 維護(hù)公共利益和公共秩序；同時，為避免和防止強(qiáng)制機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益免受不當(dāng)強(qiáng)制行為的侵害，對行政強(qiáng)制的設(shè)定和實施進(jìn)行了規(guī)范。《行政強(qiáng)制法》的實施無疑將有利于藥品監(jiān)管行政行為的統(tǒng)一。因此，以《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定為基準(zhǔn)清理藥監(jiān)強(qiáng)制的現(xiàn)有規(guī)定，審視現(xiàn)行藥監(jiān)行為的合法性，在法律框架內(nèi)創(chuàng)新藥監(jiān)新方式，結(jié)合藥監(jiān)執(zhí)法特殊性和有關(guān)法律規(guī)定要求，加強(qiáng)藥監(jiān)強(qiáng)制制度建設(shè)尤為必要。
三、藥監(jiān)強(qiáng)制行為法治化
（一）梳理抽象藥監(jiān)強(qiáng)制行為——法規(guī)清理
⒈理順?biāo)幈O(jiān)強(qiáng)制相關(guān)規(guī)定是藥監(jiān)強(qiáng)制法治化的首要之舉。我國的藥品監(jiān)管歷史雖然不長，但是相關(guān)部門出臺了大量法律、法規(guī)和規(guī)章。盡管出臺了眾多的法律、法規(guī)和規(guī)章，但對于藥品監(jiān)管卻沒有形成一套完整的規(guī)范藥品生產(chǎn)、流通、使用各個環(huán)節(jié)的法律體系。在現(xiàn)有的法律法規(guī)層面，藥品流通受到《藥品管理法》《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國價格法》《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國刑法》等諸多法律的調(diào)整。在規(guī)章和配套文件層面，藥品流通的規(guī)章和規(guī)范性文件多為國家食品藥品監(jiān)督管理局頒布，少數(shù)涉及藥品的廣告、價格、互聯(lián)網(wǎng)等的法律和規(guī)章由國務(wù)院、國家食品藥品監(jiān)督管理局、國家工商局、發(fā)改委、衛(wèi)生部、商務(wù)部等行政主體頒布。分別涉及藥品綜合監(jiān)督與管理、藥品經(jīng)營許可管理、藥品廣告管理、藥品價格管理、進(jìn)口藥品管理、生物制品管理等方面。［7］
⒉以《行政強(qiáng)制法》為藍(lán)本進(jìn)行藥監(jiān)強(qiáng)制法規(guī)清理。《行政強(qiáng)制法》出臺后，原有設(shè)定行政強(qiáng)制的規(guī)章或規(guī)范性文件還大量存在，超越設(shè)定權(quán)限的行政法規(guī)、地方性法規(guī)也未得到系統(tǒng)清理。據(jù)統(tǒng)計，上海市有效的149件地方性法規(guī)中涉及行政強(qiáng)制規(guī)定的法規(guī)為50件，涉及的行政強(qiáng)制事項為111項，其中，存在與《行政強(qiáng)制法》規(guī)定不一致、行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定與行政強(qiáng)制主體的規(guī)定明顯不符合等問題。按《行政強(qiáng)制法》要求需要修改的法規(guī)17件、涉及修改的事項30項。國務(wù)院于2011年下發(fā)的《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國行政強(qiáng)制法〉的通知》要求：“規(guī)章、規(guī)范性文件存在設(shè)定行政強(qiáng)制措施或者行政強(qiáng)制執(zhí)行，對法律、 法規(guī)規(guī)定的行政強(qiáng)制措施的對象、條件、種類作擴(kuò)大規(guī)定，與行政強(qiáng)制法規(guī)定的行政強(qiáng)制措施實施程序或者行政強(qiáng)制執(zhí)行程序不一致等情形的，要及時予以修改或者廢止”。但截至目前，僅有國家工商行政管理總局等少數(shù)單位對本部門規(guī)章中不符合《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定作出了適當(dāng)?shù)男抻啞５胤叫苑ㄒ?guī)清理機(jī)制的欠缺，造成了行政執(zhí)法及司法裁判面臨著在浩繁的法律規(guī)范中甄別找法的問題。《行政強(qiáng)制法》的頒布是對抽象藥監(jiān)強(qiáng)制行為進(jìn)行合法性梳理的重要契機(jī)。
在有關(guān)藥監(jiān)強(qiáng)制舊制度與新法規(guī)的適用問題上，需要有關(guān)法制部門進(jìn)行深入研究，結(jié)合藥品稽查實踐，盡快開展法律法規(guī)的清理和修訂工作，以規(guī)范和統(tǒng)一行政行為。應(yīng)以《行政強(qiáng)制法》為上位法，對于由《藥品管理法》、《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》等法律法規(guī)建立起來的行政強(qiáng)制制度，在法律保留原則的指導(dǎo)下進(jìn)行逐一梳理和明確；同時，應(yīng)結(jié)合一線稽查執(zhí)法的實際，及時制定并落實有關(guān)詳細(xì)操作規(guī)范。行政強(qiáng)制法引起的藥監(jiān)強(qiáng)制制度結(jié)構(gòu)性重塑，重要內(nèi)容即應(yīng)從中央到地方的各級立法部門、藥監(jiān)主管行政部門把列入清理范圍的地方性法規(guī)和規(guī)章中有關(guān)藥品監(jiān)管行政強(qiáng)制的規(guī)定全部梳理出來，再從現(xiàn)行法律、行政法規(guī)和國務(wù)院及國務(wù)院部門規(guī)定中查找設(shè)定藥品監(jiān)管行政強(qiáng)制事項的上位法依據(jù)、實施機(jī)關(guān)、強(qiáng)制條件、強(qiáng)制程序、強(qiáng)制期限等規(guī)定以及法律責(zé)任，認(rèn)真對照《行政強(qiáng)制法》及有關(guān)法律、行政法規(guī)，依法提出保留、修改和廢止的意見，對規(guī)章以下規(guī)范性文件的進(jìn)行清理，廢除藥品監(jiān)管領(lǐng)域內(nèi)無上位法依據(jù)的行政強(qiáng)制規(guī)定。
（二）審視現(xiàn)行具體藥監(jiān)強(qiáng)制行為——以“取締”為例
現(xiàn)代法治是由三個主要要素構(gòu)成的，包括法律法典的制定、法律的實施和法律的實現(xiàn)。現(xiàn)代法治中的上述三個要素缺一不可。［8］立法機(jī)關(guān)制定相關(guān)法律規(guī)范后，由執(zhí)法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)將立法機(jī)關(guān)制定出來的法律與相關(guān)的事態(tài)予以結(jié)合，即是法律的實施。如果司法或執(zhí)法未能落實立法的目的，那么法律的實現(xiàn)這一終極目標(biāo)也很難達(dá)成。所以，藥監(jiān)制度法治化的構(gòu)建也必須著眼于具體的藥監(jiān)強(qiáng)制行為的實施是否具備合法性。
⒈現(xiàn)行的具體藥監(jiān)強(qiáng)制行為。《行政強(qiáng)制法》第9條將行政強(qiáng)制措施的種類分為：限制公民人身自由；查封場所、設(shè)施或者財物；扣押財物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強(qiáng)制措施。筆者查閱了我國各級、各地藥品監(jiān)管部門網(wǎng)站公示的行政強(qiáng)制措施項目，經(jīng)歸類分析，現(xiàn)行藥業(yè)領(lǐng)域行政執(zhí)法的強(qiáng)制措施主要有如下幾種：⑴查封、扣押。包括查封扣押可能危害人體健康的藥品及有關(guān)材料；查封扣押可能流入非法渠道的麻醉藥品和精神藥品；查封扣押可能危害人體健康的疫苗及有關(guān)材料；查封扣押假劣或者質(zhì)量可疑的疫苗；查封、扣押已經(jīng)或可能造成醫(yī)療器械質(zhì)量事故的產(chǎn)品及有關(guān)資料。⑵封存相關(guān)的疫苗；⑶停止拒絕抽檢的藥品上市銷售和使用；⑷暫停藥品銷售；⑸口岸藥品檢驗所不予抽樣的進(jìn)口藥品，但已辦結(jié)海關(guān)驗收手續(xù)的藥品，對已進(jìn)口的全部藥品采取查封扣押；口岸藥品檢驗所檢驗不符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的藥品，應(yīng)采取查封扣押；⑹先行登記保存等等。由以上分析可見，藥品監(jiān)管行政執(zhí)法基本不涉及限制公民人身自由和凍結(jié)存款、匯款這兩類行政強(qiáng)制措施，查封、扣押等行政強(qiáng)制措施在藥品監(jiān)管執(zhí)法中廣泛使用，封存、暫停銷售等措施也大量存在。除此之外，藥品監(jiān)督管理人員在進(jìn)行市場監(jiān)督檢查過程中，如果發(fā)現(xiàn)被檢查方無法提供藥品或醫(yī)療器械的合法來源，或無法提供藥品相關(guān)生產(chǎn)、經(jīng)營資質(zhì)證明和有關(guān)批準(zhǔn)文件，執(zhí)法人員可對這些無證非法銷售藥品、醫(yī)療器械的場所予以取締。可見，取締在藥監(jiān)執(zhí)法領(lǐng)域中被廣泛使用。但取締無證非法銷售藥品、醫(yī)療器械的場所是否屬于藥監(jiān)強(qiáng)制行為，如果答案是肯定的，取締行為就必須遵循《行政強(qiáng)制法》的相關(guān)規(guī)定。
⒉藥監(jiān)強(qiáng)制中“取締”行為細(xì)解。《行政強(qiáng)制法》以列舉的方式規(guī)定了行政強(qiáng)制措施的種類，同時規(guī)定了“其他行政強(qiáng)制措施”的兜底條款以防掛一漏萬。但是，這種規(guī)定方式的局限性是明顯的。在藥監(jiān)行政執(zhí)法實踐中普遍適用且在多部特別立法中明文規(guī)定的“取締”行為的法律屬性并未在該法中予以規(guī)定。“行政取締活動已成為行政機(jī)關(guān)制止和處罰各類非法經(jīng)營行為和非法組織而采取的措施的統(tǒng)稱”。［9］“就實質(zhì)意義而言，類似先行登記保存、取締、責(zé)令停止銷售、責(zé)令停止經(jīng)營活動等措施究竟是否屬于行政強(qiáng)制措施則不無爭議”。［10］行政取締活動以其反應(yīng)迅速、執(zhí)行力強(qiáng)等特點，及時解決了一系列危害市場秩序、公民藥品安全等問題。但取締活動也常因其依據(jù)不足、屬性不清、程序不當(dāng)、極易侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益而飽受爭議。在《行政強(qiáng)制法》頒布實施之前，執(zhí)法部門對取締活動的屬性存在很大分歧，因而執(zhí)法實踐中取締時而被當(dāng)作一種行政強(qiáng)制措施看待，并游離于《行政處罰法》等行政法律法規(guī)適用范圍之外。
關(guān)于“取締”的法律屬性，有學(xué)者認(rèn)為“取締”屬于行政處罰：“所謂取締是指對非法主體及非法活動予以解散終止的處罰形式，取締非法主體及非法活動實際就是從法律上消滅該主體及其活動，使其不復(fù)存在。應(yīng)當(dāng)說它是適用于一種徹頭徹尾的違法過程，是一種嚴(yán)厲的處罰措施”。［11］否認(rèn)行政處罰說的學(xué)者認(rèn)為：“任何一類行政處罰都有特定內(nèi)容，也就是具有特定的作用和社會功能。依法取締并沒有特定的內(nèi)容，非法組織被依法取締以后仍然繼續(xù)存在，并不能使其消失。依法取締不過是一種外在的形式，而實際內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是沒收非法財物。沒收當(dāng)事人的非法財物也就實際上取締了非法組織。因此，把依法取締作為行政處罰是一種誤解。［12］贊成行政強(qiáng)制措施說的認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)依法取締的事項，是需要依法行政許可的事項，被取締的人一般未取得行政許可而非法從事行政許可事項的活動。被發(fā)現(xiàn)后取消其進(jìn)行違法活動，并未給予其制裁，因此，不能定性為行政處罰。因依法取締具有一定強(qiáng)制性，將其定性為行政強(qiáng)制措施更為合適。”［13］還有觀點認(rèn)為：“取締本身僅僅是目的，缺乏特定的內(nèi)容，為達(dá)到取締的目的而采取的措施才具備行政行為的特質(zhì)。如采取的行為是扣押、查封等暫時性控制或限制的措施，則該行為構(gòu)成行政強(qiáng)制措施；如采取的行為是沒收違法所得、罰款等，則該行為構(gòu)成行政處罰；如采取的行為是責(zé)令改正則該行為構(gòu)成一項普通的行政決定。所以當(dāng)取締活動陷入爭訟時，爭訟的標(biāo)的本身不是取締而是為達(dá)到取締目的而采取的相關(guān)行政行為”。［14］持相同觀點的人亦認(rèn)為：“取締”是國家對違法活動采取的一系列制止性、制裁性措施的統(tǒng)稱，這些措施既可能包括行政強(qiáng)制措施也可能包括行政處罰。［15］
筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合實踐情況判斷取締的行為類型，其可以為行政強(qiáng)制，也可以是行政處罰或行政命令。藥監(jiān)行政命令與藥監(jiān)行政處罰密切關(guān)聯(lián)，藥監(jiān)行政命令有時發(fā)生在行政處罰之前，有時是與行政處罰同時實施，有時是與行政處罰選擇適用。但藥監(jiān)行政命令與行政處罰也存在著諸多不同：一是性質(zhì)不同。命令屬教育性的，而處罰則屬法律制裁，有懲罰性。二是形式不同。如藥監(jiān)執(zhí)法中做出的責(zé)令相對方限期等行為，不屬行政處罰。三是實施程序不同。與藥監(jiān)行政命令相比，藥監(jiān)行政處罰更容易侵害相對人的權(quán)益，造成侵害的后果更為嚴(yán)重，因此相關(guān)法律對行政處罰特別規(guī)定了聽證程序。藥監(jiān)行政命令與藥監(jiān)強(qiáng)制也存在諸多不同：藥監(jiān)行政命令本質(zhì)上是一種意思表示，行政機(jī)關(guān)本身并不具體實施一定行為，其實施有賴于行政相對人的主動配合才能產(chǎn)生預(yù)期的法律效果。而藥監(jiān)強(qiáng)制是一種客觀存在的行為，以動作形式作出，其實施并不依賴于行政相對人的配合。藥監(jiān)行政處罰與藥監(jiān)強(qiáng)制的主要區(qū)別在于藥監(jiān)行政處罰是一種制裁性行為，是對違反藥監(jiān)行政管理秩序的懲罰，因而必然以相對人的違法為前提。而藥監(jiān)強(qiáng)制措施是一種保障性行為，是為了維護(hù)和實施行政管理秩序，預(yù)防、制止違法行為的發(fā)生或為保障事后的處理行為能順利進(jìn)行而作出的。可視具體情況并結(jié)合行政行為的分類要件對藥品管理中采取的取締行為進(jìn)行靈活確認(rèn)。
“進(jìn)入20世紀(jì)中期以后，行政系統(tǒng)在履行管理職能時需要大量的行政法規(guī)作為支撐，而同時立法機(jī)關(guān)則與這些行政規(guī)范的距離越來越大，尤其是他們難以對行政權(quán)行使中的技術(shù)規(guī)則有深層次的理解”。［16］《行政強(qiáng)制法》實施之后，厘清諸如行政機(jī)關(guān)、藥監(jiān)機(jī)關(guān)取締活動的屬性，通過行政規(guī)章、部門規(guī)章的進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定解決其法律適用問題應(yīng)成為必要之舉。這些方式及其執(zhí)行機(jī)關(guān)只能由法律設(shè)定，下位法應(yīng)有對立法的“規(guī)定權(quán)”，行政規(guī)章以下規(guī)范性文件雖無行政強(qiáng)制措施“設(shè)定權(quán)”，可以依據(jù)上位法來規(guī)定行政強(qiáng)制措施，這樣也有利于行政執(zhí)法活動的展開。［17］
四、在《行政強(qiáng)制法》框架內(nèi)創(chuàng)新藥監(jiān)
強(qiáng)制執(zhí)行方式
⒈創(chuàng)新藥監(jiān)強(qiáng)制行為模式。《行政強(qiáng)制法》以開放性的法條，為引進(jìn)其他藥監(jiān)強(qiáng)制方式預(yù)留了空間。在現(xiàn)有法律框架內(nèi)引入新的藥監(jiān)強(qiáng)制手段是緩解執(zhí)行難的應(yīng)有之義。因此，如何針對行政領(lǐng)域和行政對象的不同狀況與特點，尋找到適當(dāng)?shù)摹捌渌幈O(jiān)強(qiáng)制方式”，成為我國破解行政強(qiáng)制執(zhí)行難的一個思路。
在治理醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂行為過程中，衛(wèi)生部曾推行了采取公布涉嫌賄賂的藥品企業(yè)“黑名單”的做法；［18］藥品不良反應(yīng)信息通報制度也是我國藥品監(jiān)督管理部門為保障公眾用藥安全而建立的一項制度。《藥品不良反應(yīng)信息通報》公開以來，為推動我國藥品不良反應(yīng)監(jiān)測工作，保障廣大人民群眾用藥安全起到了積極的作用。［19］此外，上海市食品藥品監(jiān)督管理局及時數(shù)次虛假藥品（醫(yī)療器械）信息網(wǎng)站的公告，以確保群眾藥（械）使用安全。［20］嚴(yán)格意義上來說，這三種藥監(jiān)領(lǐng)域內(nèi)的執(zhí)法行為不屬于現(xiàn)有法律明確列舉的強(qiáng)制行為，但皆是通過公開對違法藥企進(jìn)行否定性的評價，間接督促其履行安全制藥、合法經(jīng)營的義務(wù)，性質(zhì)與“公布違法事實”類似。
⒉“公布違法事實”方式的探索。從比較法來看，美國FDA于2005年創(chuàng)立了藥品安全信息查詢庫，并對該查詢庫內(nèi)的信息實時更新，在現(xiàn)有信息出現(xiàn)變動或更改時將其標(biāo)示出來，方便普通公眾查詢官方的安全藥品信息內(nèi)容。同時，F(xiàn)DA也十分重視藥品不良反應(yīng)事件的報告工作，為醫(yī)務(wù)人員和公眾開發(fā)了一個單一的網(wǎng)絡(luò)入口，專門用于藥品不良事件報告工作，方便醫(yī)務(wù)人員和公眾報告藥品不良反應(yīng)問題。［21］在日本和韓國亦有違法事實公布制度：對于違反或不履行行政法上的義務(wù)的，行政廳向大眾公布其事實，并根據(jù)社會批評這一間接的、心理的強(qiáng)制來確保履行義務(wù)。
當(dāng)下我國藥品安全重大事故時有發(fā)生，為了打擊各類社會影響惡劣的行政違法行為，各地行政機(jī)關(guān)大量采用違法事實公布這種社會治理手段，取得了顯著成效。“違法事實公布手段在具體行政領(lǐng)域已獲得了初步運用，并取得了比較明顯的實施效果，應(yīng)當(dāng)引起行政法學(xué)的關(guān)注。”［22］違法事實公布本身并不對違法行為人直接帶來法律上的不利，而是通過對違法行為人的社會非難造成其心理上的壓力，迫使其履行行政法上的義務(wù)，屬于一類確保義務(wù)履行的間接強(qiáng)制手段。
總體上來說，公布違法事實是一種具有多元化治理功能的規(guī)制手段，在實踐中既可以作為一類獨立的行政處罰或一般行政處罰結(jié)果的公開，也可以作為公共警告或行政強(qiáng)制執(zhí)行手段。作為保障行政法義務(wù)得以履行的間接強(qiáng)制執(zhí)行手段，違法事實公布在很多具體行政領(lǐng)域得以推行，已經(jīng)成為有效遏制相關(guān)領(lǐng)域違法勢頭的重要手段。所以，公布違法事實作為藥監(jiān)強(qiáng)制制度的新生手段，在信息社會的時代背景下有更強(qiáng)的生命力和發(fā)展空間。隨著網(wǎng)絡(luò)和通訊技術(shù)的不斷發(fā)展，違法事實一旦被行政機(jī)關(guān)在公眾媒介上公布，便會立即引起全社會關(guān)注并引發(fā)公眾的譴責(zé)。對于違法藥企而言，公布違法事實則會對其商譽(yù)和社會形象造成負(fù)面影響，甚至還會因此而被市場淘汰，諸如此類的精神壓力可以迫使行政相對人盡早履行義務(wù)。所以公布違法事實可確保行政法義務(wù)履行的實效性而成為藥監(jiān)強(qiáng)制的重要手段。
我國藥監(jiān)強(qiáng)制行為法治化依然任重道遠(yuǎn)，《行政強(qiáng)制法》對藥品監(jiān)督管理中的行政強(qiáng)制適用提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，可以有效避免各部門、各地區(qū)藥監(jiān)強(qiáng)制的隨意性和差異性，有助于引領(lǐng)我國藥監(jiān)強(qiáng)制制度走向法治化。藥監(jiān)強(qiáng)制法治化的核心內(nèi)容是以《行政強(qiáng)制法》為基準(zhǔn)，審查抽象藥監(jiān)強(qiáng)制行為——清理諸多相關(guān)制度規(guī)范以及探究具體藥監(jiān)強(qiáng)制行為的合法性。藥監(jiān)強(qiáng)制法治化完善不僅有利于規(guī)范藥品監(jiān)管機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為，有效實現(xiàn)自身行政管理職能，而且可以凈化藥品市場環(huán)境，維護(hù)公共衛(wèi)生秩序，捍衛(wèi)民眾的生命健康權(quán)。
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國土資源行政管理機(jī)關(guān)作為國家行政管理土地的職能部門，其行政職權(quán)的行使和行政職責(zé)的履行必須以國家強(qiáng)制為保障。針對形形的亂占土地建筑構(gòu)物和違反規(guī)劃管理任意建房的管理法律法規(guī)的行為，國土行政管理機(jī)關(guān)必須以國家強(qiáng)制對其進(jìn)行規(guī)范以保障維護(hù)土地和征用土地流轉(zhuǎn)秩序的監(jiān)管行為的有序進(jìn)行，行政強(qiáng)制執(zhí)行的有效實現(xiàn)是國土行政管理機(jī)關(guān)實施行政管理、實現(xiàn)行政目的、保證行政效率的有效手段。另一方面，行政強(qiáng)制行為涉及對公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的限制，并有很強(qiáng)的強(qiáng)制性和即時性，易對公民、法人及其他經(jīng)濟(jì)組織的合法益造成侵害，建立和完善行政強(qiáng)制執(zhí)行法律制度，規(guī)范和確保行政強(qiáng)制執(zhí)行，既是依法行政的需要，也是保護(hù)公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織合法權(quán)益的需要。我做為一名多年從事基層國土資源管理者從提高行政執(zhí)法效能的角度，探討國土資源行政管理主體行政強(qiáng)制執(zhí)行問題。
一、 行政強(qiáng)制和行政強(qiáng)制執(zhí)行
行政強(qiáng)制，是指行政主體為實現(xiàn)一定的行政目的，保障行政管理的順利進(jìn)行，對行政相對方人身及財產(chǎn)自由、行為等采取的強(qiáng)制性的具體行政行為的總和。包括日常行政管理需要采取的行政手段、對涉嫌違法行為采取暫時控制性的強(qiáng)制措施、對違法行為的行政處罰等。 行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指公民、法人和其他組織拒不履行法律規(guī)定作為或不作為的義務(wù)和行政決定設(shè)定的新的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)或人民法院依法采取強(qiáng)制措施，迫使其履行義務(wù)的具體行政行為。
行政強(qiáng)制執(zhí)行的特征：
1、行政強(qiáng)制執(zhí)行的前提：行政強(qiáng)制執(zhí)行以行政相對方不履行法律規(guī)定的義務(wù)和行政機(jī)關(guān)依法設(shè)定的新的義務(wù)為前提。WwW.133229.COM
2、行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體：根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體有兩類，一種是行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)的授權(quán)對行政相對方直接采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，另一種由行政機(jī)關(guān)向人民法院提出強(qiáng)制執(zhí)行申請，由人民法院執(zhí)行。
3、行政強(qiáng)制執(zhí)行的客體：行政強(qiáng)制執(zhí)行的客體可以是物，也可以是行為，還可以是人。
4、行政強(qiáng)制執(zhí)行不允許進(jìn)行執(zhí)行和解。所謂執(zhí)行和解就是指在指執(zhí)行過程中，申請執(zhí)行人和被申請執(zhí)行人自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決爭議，從而終結(jié)執(zhí)行程序。在民事強(qiáng)制執(zhí)行中，執(zhí)行和解是法律允許的，但是行政強(qiáng)制執(zhí)行，法律則不允許執(zhí)行和解。
行政強(qiáng)制是推進(jìn)行政監(jiān)管的重要手段，行政強(qiáng)制執(zhí)行是實施行政強(qiáng)制的根本保障，我國現(xiàn)行的行政強(qiáng)制制度是以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行為主，行政機(jī)關(guān)自己直接執(zhí)行為輔的制度，國土行政管理機(jī)關(guān)直接強(qiáng)制執(zhí)行只有有條件地將查封、扣押財物拍賣抵繳罰款，個別規(guī)章規(guī)定對拒絕、拒絕行政監(jiān)督行為實施處罰等少量的措施。
二、國土資源行政管理行政強(qiáng)制執(zhí)行中的困惑和問題
國土資源行政管理機(jī)關(guān)肩負(fù)著保護(hù)土地和監(jiān)管土地流轉(zhuǎn)、征用安置秩序的重要職責(zé)，為預(yù)防、制止或控制危害農(nóng)村城市土地亂占亂建構(gòu)筑房屋的違法行為的發(fā)生，必須確保其行政強(qiáng)制行為的有效實施。作為一位審查多起國土資源行政管理機(jī)關(guān)的非訴行政執(zhí)行案件和行政訴訟案件的基層行政審判工作人員，深切感到在實際的執(zhí)法中，國土資源行政強(qiáng)制執(zhí)行難，困擾著國土資源行政管理職能的履行，行政強(qiáng)制執(zhí)行在制度上和實踐中存在一些問題。
1、行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)不明確。設(shè)定國土資源行政管理行政強(qiáng)制措施的有法律、法規(guī)和規(guī)章。行政機(jī)關(guān)的權(quán)力是國家賦予的，行政強(qiáng)制措施作為行政機(jī)關(guān)重要的職權(quán)，在部門規(guī)章中自我設(shè)定行政強(qiáng)制措施顯得有些尷尬。如國土資源部《土地違法案件查處辦法》第三十三條規(guī)定：當(dāng)事人對土地管理部門作出的行政處罰或者處理決定不服的，可以依照《行政復(fù)議條例》或者《中華人民共和國行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。第三十四條規(guī)定：當(dāng)事人對土地管理部門作出的行政處罰決定，在法定期限內(nèi)既不申請復(fù)議，也不向人民法院起訴，又不履行的，期滿后由作出處罰決定的土地管理部門提出《土地違法案件行政處罰強(qiáng)制執(zhí)行申請書》，連同案卷副本送交人民法院，申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)事人對土地管理部門作出的土地侵權(quán)行為處理決定，在法定期限內(nèi)既不申請復(fù)議，也不向人民法院起訴，又不履行的，期滿后被侵權(quán)人可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。第三十六條規(guī)定行政查封措施為：依法受到限期拆除新建的建筑物和其他設(shè)施處罰的單位和個人，繼續(xù)施工的，作出處罰決定的土地管理部門有權(quán)對繼續(xù)施工的設(shè)備、建筑材料予以查封，并發(fā)出《查封決定書》，送達(dá)當(dāng)事人。被查封的財物，由作出處罰決定的土地管理部門加封封條，任何人不得擅自動用。第三十七條土地管理部門在對繼續(xù)施工的設(shè)備、建筑材料進(jìn)行查封時，被查封人是公民的，應(yīng)當(dāng)通知被查封人或者成年家屬到場；被查封人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)通知其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人到場。拒絕到場的，不影響查封程序的進(jìn)行。對被查封的設(shè)備、建筑材料，查封人必須造具清單，由查封人、在場人簽名或者蓋章后，交被查封人一份。第三十八條規(guī)定：被查封的設(shè)備、建筑材料，查封人可以指定被查封人負(fù)責(zé)保管。因被查封人的過錯造成的損失，由被查封人承擔(dān)。被查封人拒絕保管的，土地管理部門可以委托有關(guān)單位保管。保管費用由被查封人支付。第三十九條：被查封人抗拒土地管理部門實施查封的，或者被查封人隱藏或者轉(zhuǎn)移已被查封財產(chǎn)的，土地管理部門應(yīng)當(dāng)提請公安機(jī)關(guān)依照治安管理處罰法的有關(guān)規(guī)定處罰。對抗拒不執(zhí)行有關(guān)查封的，土地行政管理機(jī)關(guān)僅能是“應(yīng)當(dāng)提請公安機(jī)關(guān)依照治安管理處罰法的有關(guān)規(guī)定處罰”，在實際執(zhí)行中就感到有些名不正言不順，而且在這樣一部規(guī)章中的條款能否作為執(zhí)法查封的依據(jù)尚待商榷。法律、法規(guī)一般都沒有給國土資源行政管理機(jī)關(guān)設(shè)定該項權(quán)利。這種由部門規(guī)章自行設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行措施做法，使行政機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制權(quán)大打折扣。幸好四川省人大制定《四川省土地監(jiān)察條例》對此進(jìn)行補(bǔ)充。其中該《條例》第十八條規(guī)定：國土資源行政主管部門發(fā)出《責(zé)令停止土地違法行為通知書》或者《責(zé)令停止使用土地通知書》后，非法占地行為不立即停止的，土地監(jiān)察人員應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以制止；拒不停止的，查封其繼續(xù)施工的工具、設(shè)備和建筑材料。對有可能嚴(yán)重危及社會公共利益或公民生命安全，必須立即拆除的，國土資源行政主管部門報經(jīng)同級人民政府批準(zhǔn)后予以強(qiáng)制拆除。《四川省土地管理實施辦法》第五十條“受到限期拆除新建建筑物和其他設(shè)施處罰的單位和個人，必須立即停止施工。拒不執(zhí)行處罰決定，繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)有權(quán)對繼續(xù)施工的設(shè)備、建筑材料予以查封，對依法查封的設(shè)備、建筑材料有權(quán)折價變賣。拒絕、阻礙土地管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，依照治安管理處罰法的有關(guān)規(guī)定處罰”。面對如此零散、零亂的行政強(qiáng)制權(quán)的設(shè)定和或強(qiáng)或弱的行政強(qiáng)制權(quán)，執(zhí)法人員容易憑經(jīng)驗、憑感覺、憑需要而不是根據(jù)法律、法規(guī)采取相應(yīng)的行政強(qiáng)制措施，造成亂作為。從這些規(guī)定看：同樣的法律規(guī)定既可以是部門（規(guī)章設(shè)定）立法、又可以是省級地方人大（地方法規(guī)）立法，唯獨缺乏在《中華人民共和國土地管理法》中設(shè)定，并且這些立法設(shè)定重復(fù)哆嗦，致使法律效率低，各自為陣。
2、對作出行政處理或處罰決定的設(shè)置重復(fù)零亂，各自為陣。土地資源行政管理是一個綜合性的資源管理部門，涉及法律法規(guī)不多，但行政管理中對違法占地建構(gòu)筑物的行政處罰、行政處理設(shè)定散見于多個法律、法規(guī)和規(guī)章，由于不同法律、法規(guī)、規(guī)章制定的時期和背景的不同，貫穿了不同的立法理念，因此而造成對違反使用土地秩序的行為，因主體的不同，違反的法律不同，而依法能夠采取的行政處罰或處理不一致。這種不一致不但沒有必要，而且又易造成實際運用法律的差錯。如《中華人民共和國土地管理法》第七十四條規(guī)定：違反本法規(guī)定，占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的，或者因開發(fā)土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令限期改正或者治理，可以并處罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第七十五條規(guī)定：違反本法規(guī)定，拒不履行土地復(fù)墾義務(wù)的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，責(zé)令繳納復(fù)墾費，專項用于土地復(fù)墾，可以處以罰款。第七十六條規(guī)定：未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對不符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款；對非法占用土地單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。超過批準(zhǔn)的數(shù)量占用土地，多占的土地以非法占用土地論處。第七十七條規(guī)定：農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。第八十三條規(guī)定：依照本法規(guī)定，責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施的，建設(shè)單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)有權(quán)制止。建設(shè)單位或者個人對責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，費用由違法者承擔(dān)。國院務(wù)《中華人民共和國土地管理法實施條例》第三十五條規(guī)定：在臨時使用的土地上修建永久性建筑物、構(gòu)筑物的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令限期拆除；逾期不拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。第三十六條規(guī)定：對在土地利用總體規(guī)劃制定前已建的不符合土地利用總體規(guī)劃確定的用途的建筑物、構(gòu)筑物重建、擴(kuò)建的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令限期拆除；逾期不拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。又如《四川省土地管理實施辦法》第四十四條規(guī)定“國家建設(shè)征地中對當(dāng)事人依法補(bǔ)償、妥善安置后，當(dāng)事人拒不搬遷交出土地的，由土地管理部門責(zé)令限期交出土地；逾期不交出土地的，經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)，由土地管理部門實行強(qiáng)制搬遷。當(dāng)事人妨礙建設(shè)施工或者影響征地單位生產(chǎn)造成經(jīng)濟(jì)損失的，責(zé)令其賠償損失，并處以3000元以上5000元以下罰款”。 第四十九條“當(dāng)事人、主要責(zé)任人對行政處罰決定不服的，可以在接到處罰決定通知之日起15日內(nèi)向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V；也可向上級土地管理部門申請復(fù)議。對復(fù)議不服的，可在接到復(fù)議通知之日起15日內(nèi)向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V。期滿不起訴又不履行的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”。所有這些規(guī)定，皆指違法占地建構(gòu)筑物或拒絕復(fù)墾土地，如何進(jìn)行行政處罰，當(dāng)事人的行政救濟(jì)權(quán)利和訴訟權(quán)利，以及行政處理或行政處罰決定生效后，強(qiáng)制執(zhí)行的渠道。
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3、行政強(qiáng)制行為缺乏應(yīng)有的法律的保障。如國土行政管理機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受和給予協(xié)助，但在實踐中拒絕檢查、抗拒執(zhí)法的現(xiàn)象時有發(fā)生，實際中登記保全、封存、查封等行政強(qiáng)制措施無法正常實施，對此有關(guān)法律沒有賦予國土行政管理機(jī)關(guān)對抗拒監(jiān)督檢查行為直接給予制裁的權(quán)力，面對這類情況的違法行為，執(zhí)法人員束手無策、望洋興嘆，使監(jiān)管無法進(jìn)行。雖然法律規(guī)定對抗拒、阻礙依法執(zhí)行公務(wù)的，可以移送公安機(jī)關(guān)依據(jù)治安管理處罰法處罰，但在行政執(zhí)法實踐中行政機(jī)關(guān)感到這種“移送”是那么的“遙遠(yuǎn)”，只能是“望梅止渴”。對沒有實施暴力的拒絕、抗拒監(jiān)督檢查行為，如其移交公安機(jī)關(guān)處罰，不如同時賦予行政機(jī)關(guān)直接處罰權(quán)力，由行政機(jī)關(guān)直接依法制裁。另外，現(xiàn)行的國土行政管理機(jī)關(guān)直接強(qiáng)制執(zhí)行的手段軟弱，很難實現(xiàn)行政強(qiáng)制執(zhí)行的終結(jié)。
4、行政強(qiáng)制的“軟”也在一定程度上導(dǎo)致行政強(qiáng)制的“濫”。由于國土行政管理機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行的局限性和客觀因素造成的行政決定的執(zhí)行難，政府或行政執(zhí)法人員為了實現(xiàn)行政目的，正門行不通，走偏門強(qiáng)行推進(jìn)，先斬后奏：先強(qiáng)制執(zhí)行，再等當(dāng)事人去告或上訪再行攪拌和解。這種做法在我們這樣一個人治氣氛較濃的國家的實踐中顯得十分湊效。這就可能造成了行政執(zhí)法人員行政強(qiáng)制思想上的錯位和手段上的不規(guī)范。如國土行政管理機(jī)關(guān)要強(qiáng)制執(zhí)行一戶違法占地建構(gòu)筑物，或地方政府為實現(xiàn)征地目標(biāo)，在國土行政機(jī)關(guān)的牽頭下，由地方政府組織多個行政機(jī)關(guān)(甚至包括非行政機(jī)關(guān))開展集中強(qiáng)制執(zhí)行行動，其實這就是因為國土行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行的手段有限，只有靠多部門、多人員的氣勢強(qiáng)力推進(jìn)行政監(jiān)督，在這樣的集中執(zhí)行行動中，往往強(qiáng)調(diào)的是結(jié)果，而不顧過程，其中的方式和手段能否確保依法行使是可想而知的。另一方面，由于國土行政機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制的“軟”使行政處罰變成“行政協(xié)商”，處罰也流行了“折扣”，因而行政執(zhí)法中常常出現(xiàn)討價還價的場面，行政執(zhí)法工作人員顏面無法，法律失去尊嚴(yán)。
5、申請法院強(qiáng)制執(zhí)行不通暢。申請法院強(qiáng)制執(zhí)行作為行政機(jī)關(guān)最終最有力的強(qiáng)制執(zhí)行手段，在實踐中存在不少問題，一是程序繁瑣，時間長，特別是申請法院強(qiáng)制執(zhí)行需要在行政決定、行政處罰決定或行政強(qiáng)制措施的法定起訴期限屆滿后(一般三個月后)，時間拉得過長，容易造成執(zhí)行難，影響行政效率；二是法院在處理國土資源行政管理機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制執(zhí)行案件中隨意性較大，也不能確保行政決定執(zhí)行的及時和到位，有時客觀上實行了執(zhí)行和解，致其行政決定或行政處罰當(dāng)作玩笑似的；三是由于法院經(jīng)費短缺人手不夠，申請強(qiáng)制執(zhí)行時法院一要向行政機(jī)關(guān)收取一定費用，還可能增加行政機(jī)關(guān)額外開支，二是強(qiáng)制執(zhí)行時還組織一定的外圍防守能力，這樣，行政成本的增加造成行政機(jī)關(guān)往往不愿向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，還不如用“土辦法”解決了好。
