時間：2023-07-21 17:12:34
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論文關鍵詞 減刑程序 挑戰 重構
一、我國減刑程序概述
減刑程序，即減刑的適用程序，是指司法機關對在刑罰執行期間確有悔改或者立功表現的罪犯減輕原判刑罰必須遵循的法定辦事規程。在我國，對罪犯進行減刑的法律依據是刑法、刑事訴訟法和監獄法等相關規定。但是，這些法律對減刑程序的規范過于簡單，同時在我國的刑罰執行實踐中又出現了嚴重的走形，致使減刑本來具有的促進罪犯積極接受教育改造、體現人道主義精神的制度價值大大貶損，并引發了較嚴重的司法不公和權力腐敗現象，已經在一定程度上影響了包括服刑罪犯和被害人在內的一般公民對于司法權威和司法公正的信心。
目前，我國法院對減刑案件的審理基本上是按照一種近似于行政報批的程序進行的。在某種程度上，可以說減刑裁定不過是法院依據執行機關的意思出具的法律認可文書而已。目前我國減刑的權力被監獄等刑罰執行機關所壟斷，法院的決定基本上已成為一種形式上的程序需要。因為，人民法院對減刑案件的審理完全依賴于執行機關提出的減刑建議書和表明罪犯有悔改或立功表現的相關書面材料，而檢察機關在減刑程序中由于同樣缺乏對執行機關的減刑建議和人民法院的減刑裁定進行實質審查的有效途徑，其監督作用無法發揮作用。因此，現行的減刑適用機制只是在一定程度上實現了效率要求，而公平、公正、公開原則無法體現。很容易導致對罪犯執行中的權力腐敗，近年來全國范圍內屢屢曝光的監獄系統腐敗案件即是例證。
二、減刑程序的重構宏觀法制層面的挑戰
（一）對刑事執行環節的不夠重視導致重構減刑程序的法律依據不足
減刑作為刑罰執行過程中的一項法律制度，沒有得到應有的關注。在這種法制背景下，雖然減刑程序在刑法、刑事訴訟法、監獄法等幾部法律中都有規定，但是減刑程序的這種同屬幾法、幾法交叉規定的現狀，非但沒有使其在學術研究中受到重視，反而使其在一定程度上遭受了冷落。理論研究的不足導致減刑的適用成為了被司法程序遺忘的角落，從而最終造成刑罰執行過程中減刑的適用沒有充分的法律依據可循。
（二）刑事訴訟中程序性違法制裁措施的缺失導致減刑程序的司法不公
重實體、輕程序是我國司法觀念中普遍存在的問題。目前減刑程序運行的現狀實際上是違反了審判公開的基本原則的，但由于我國的刑事訴訟程序一直有一個重要的缺口，就是在法律上只規定了具體程序和這些程序的實施條件和方法，但沒有規定對不按程序的訴訟活動如何進行懲治的方法以及有關方面的程序。一句話，也就是沒有規定對背離程序的處罰措施，沒有這方面的法律程序規范。由此導致的后果是，司法實踐中對程序違法行為采取的往往是寬容甚至默許的態度，這導致了在我國的刑事訴訟領域，程序性的違法大行其道，即使是對程序法基本原則的違反也是聽之任之，這不僅有悖于現代法治的基本要求，也不利于我國對罪犯改造政策的充分實現。
三、減刑程序的重構微觀制度層面的挑戰
（一）減刑程序的管轄級別和審理方式的設置不盡合理
首先，在減刑程序的管轄級別上，按照我國相關法律的規定，減刑案件必須由中級以上人民法院負責審理，甚至包括被判處拘役、管制等輕型罪犯的減刑案件。這不僅大大增加了司法成本，也削弱了可操作性。由此導致的后果是，法院基于辦案效率，通常都是將減刑案件放到一定數量后進行統一的一次性審理，雖然這在客觀上滿足了效率要求，但對于保證減刑案件的審判質量顯然是極為不利的。
其次，在減刑程序的審理方式上，書面審理是法院通常的審理方式，這種方式只對報送的一些書面材料進行審查，審查的內容也僅限于執行機關呈報的材料手續是否齊全完備、所報材料之間是否有矛盾、所報減刑是否符合法定原則以及司法解釋規定的減刑起始時間、間隔、幅度等。
（二）減刑程序的審判組織構成不夠科學
當前，法院在審理減刑案件中，都僅能由法官組成合議庭，不像普通刑事案件那樣可以組成由社會公眾參與陪審的合議庭。但是事實上，減刑的適用不僅僅只是判斷是否符合法定條件這么簡單，而是“一項融刑法學、矯正學、生理學、心理學、社會學、精神病學等學科為一體的十分復雜、專門化程度極高的系統工程”，因此，只是由一般刑事案件的法官來審理對罪犯減刑的案件不利于保證審判質量。
（三）減刑程序中當事人參與訴訟的權利缺乏保障
1.服刑罪犯無權參與減刑程序
我國對減刑程序的法律規范中，罪犯本人對自己的考核情況沒有知悉權，更沒有申請減刑和參與訴訟的權利，再加上法院審理減刑案件的整個過程是秘密和不公開的，使得本應作為程序主體的服刑罪犯沒有任何參與減刑程序的機會，只能消極地等待裁判結果的到來，其程序主體地位遭到抹煞。實踐中，法院裁定是否對犯罪進行減刑，不用對服刑罪犯進行訊問，也不用聽取服刑罪犯的意見和申辯，只需對執行機關制作的書面材料進行審查即可，罪犯的權利得不到保證，這是很不合理的。
2.原被害人無權參與減刑程序
刑事訴訟中，被害人作為受害方，其自身利益受到了罪犯的某種侵害。罪犯被判處刑罰，受到刑事制裁，就是對被害人切身利益的一種保護。而減刑程序啟動后，意味著罪犯有可能受到的刑事制裁減輕，服刑期限減短，這很有可能致使被害人受到的傷害和損失沒有得到有效的彌補，導致對司法公正的不滿。但是，按照現行法律和法律規范規定，法院在減刑程序適用中不需要聽取原被害人的意見，甚至在作出減刑裁定后，也無須將裁定書送達給原被害人，完全沒有考慮到原被害人的利益。這種制度設置顯然是不合理的，不利于保護原被害人的合法權益。
四、減刑程序的重構之經緯
（一）減刑程序法制層面重構之經略
1.完善減刑程序的立法
如前所述，我國對刑事執行活動明顯重視程度不夠，沒有給予其應有的關注，因此我國的立法和司法解釋對減刑的程序問題規定得非常簡單，從而最終造成刑罰執行過程中減刑的適用無正當的法律依據可循。鑒于這種情況，立法部門應當針對性進行調研，迅速將學界的批判意見和司法實踐部門實踐的合理內容納入相關法律的修改計劃中，完善減刑的程序立法，為減刑程序的重構創造條件，使減刑程序有詳細的法律規范可依。
2.轉變缺乏程序性違法制裁措施的立法方式
在我國的刑事訴訟程序設定中，一個很大的缺陷，就是在法律上只規定了具體程序和這些程序的實施條件和方法，但沒有規定對不按該程序的訴訟活動如何進行懲治的方法。就減刑程序來講，現行的程序設定使得減刑的審理程序屬于不公開的書面審理方式，這種審理方實際上是違反了審判公開的基本原則的。對于這種程序性違法事項，必須在立法上給與相應的處罰措施，完善這方面的法律程序規范，使得訴訟程序的進行得到應有的保障，從而有效實現刑事訴訟的程序正義。
（二）減刑程序制度層面重構之緯度
1.重構減刑的提請程序及庭前準備程序
（1）強化對服刑罪犯提請減刑的權利保障。為強化對服刑罪犯基本權利的保障，將來再修改刑事訴訟法時有必要規定：如果服刑罪犯認為其已經符合減刑的法定條件而執行機不同意向法院提出減刑建議，罪犯本人有權向檢察機關提出申請，經過審查后，檢察機關認為符合減刑條件的，應向執行機關提出書面糾正意見，執行機關在收到書面糾正意見后應當向人民法院提出減刑建議。
（2）通知原被害人并征求其對減刑的意見。法院經過對提交材料進行初步審查并決定開庭審理的減刑案件，如果有明確被害人，法院應當將執行機關提交的減刑建議書以及有利于罪犯減輕刑罰的書面證明材料等詳細情況送達原被害人，并詢問其對服刑罪犯適用減刑的意見。如果原被害人對適用減刑有意見，應告知被害人有權出庭發表庭審意見或委托訴訟人出庭發表意見。
3.重構減刑的審理程序
（1）減刑的管轄級別。如前所述，我國現行法律規定減刑案件只能由中級以上人民法院管轄，這就導致了中、高級人民法院不堪重負，不得不采取書面審理或將案件積壓到一定數量后進行一次性處理的做法，嚴重影響了減刑案件的審判質量。其實，對某些本身情節簡單、事實清楚，所犯罪行亦不嚴重的案件，完全沒有必要由中級人民法院裁判減刑。所以，有必要適當降低減刑案件的管轄級別，具體方式是：將拘役犯和管制犯的減刑案件交由基層人民法院管轄，而將被判處死緩或無期徒刑的犯罪分子的減刑，以及被判處有期徒刑或宣告緩刑的犯罪分子的減刑案件，仍然維持現在的做法，分別由高級和中級人民法院管轄。
「關鍵詞行政訴訟，第三人，《行政訴訟法修改建議稿》
一、引言
第三人制度是訴訟法當事人理論中極為重要的一部分，不僅自身理論十分復雜，其所涉及的相關理論點也相當眾多，加之具有重大的實踐意義，因此一直為訴訟法學關注之重點。我國民事訴訟法學界至今仍對現行民事訴訟法律所規定的第三人制度頗有爭議[1]，而行政訴訟法關于第三人的界定由于學術界長期陷入理論誤區而發展遲緩，不僅難與國外先進理論相比，即使與我國民事訴訟法在第三人問題上所達到的研究水平相比也有相當的差距，具體表現在：第一，理論研究的薄弱，民事訴訟法學建立了一個嚴謹而精致的第三人理論體系，并且已經可以在這個體系內部自行發展和完善，而行政訴訟法在第三人理論上的貢獻則可以說是乏善可陳，甚至連一個成型的理論體系也沒有，更談不上行政訴訟法學與民事訴訟法學之間的對話和交流；第二，理論界對行政訴訟第三人制度研究一直沒有實質性的突破，對于第三人制度進行檢討和反思的論著鳳毛麟角，落后的第三人理論長期占據統治地位；第三，從行政訴訟法及其相關司法解釋對行政訴訟第三人制度之規定相當粗疏，并且缺少可操作性，司法實務界往往感覺現行法律規定難以應對錯綜復雜的司法實踐。[2]最近，馬懷德教授主持起草了《行政訴訟法修改建議稿》，為我國行政訴訟制度發展開拓了許多新的視野，在行政訴訟第三人制度上也頗有創新，但筆者認為其規定仍不完備，總體框架沒有能夠突破舊有理論，其中提出的兩種方案尚值得商榷。本文力圖在梳理分析傳統理論的基礎上，對行政訴訟第三人的概念進行重新界定，并結合《行政訴訟法修改建議稿》相關規定，進一步提出完善我國行政訴訟第三人制度的修改建議。筆者期待本文能為重新構架我國行政訴訟第三人制度起到拋磚引玉的作用。
二、是否以“具體行政行為”為連接點？
對于行政訴訟第三人概念的連接點，大陸法系國家訴訟法理論通說為“裁判結果”，[3]但我國行政訴訟法學對此卻獨辟蹊徑，將其界定為“具體行政行為”，因此有必要首先對行政訴訟第三人的連接點進行分析。
我國行政訴訟法學將行政訴訟第三人界定為“與具體行政行為有利害關系”有立法上的依據，即《行政訴訟法》第二十七條之規定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”，因此有人認為我國采取這種觀點乃是受到現行立法的影響[4].事實上在《行政訴訟法》制定前后，各種學術著作對此多有論述，現行立法之所以如此規定是先受學術理論之影響，后才以立法方式將其固定下來。當時學術界也注重借鑒了民事訴訟法的相關理論，因此在界定訴訟第三人時遵循了這樣一個邏輯：訴訟第三人是與“訴訟標的”有利害關系的訴訟主體，而行政訴訟中訴訟標的即是“具體行政行為”，因此行政訴訟中的第三人就是與“具體行政行為”有利害關系的公民、法人和其他社會團體。在論述行政訴訟第三人問題時，當時的學界并沒有忽視“裁判結果”這個連接點，但是很遺憾的是學術界錯誤地將與“裁判結果”有利害關系和與“具體行政行為”有利害關系劃上了等號，認為與“具體行政行為”有利害關系就必然與“案件審理結果”有利害關系，因此推論二者是一致的，這種觀點可以從當時很多權威的學術著作中反映出來。[5]后來也有學者對這種判斷進行了糾正，姜明安教授即認為與訴訟結果有利害關系并不一定與具體行政行為有利害關系，但他同時認為僅與訴訟結果有利害關系尚不足以具有訴訟第三人的資格。[6]遺憾的是論者沒有對此論點進行論證，但可以從當時盛行的相關理論中推測姜教授的理由應為：與訴訟結果有利害關系的情況中包含著“有獨立請求權”第三人之情形，而學術界初不承認行政訴訟中存在“有獨立請求權”第三人，故而認為與案件處理結果有利害關系尚不足以成為行政訴訟第三人。[7]另外姜教授還認為訴訟第三人必須是行政程序的相對方，這或許也是其認為與案件處理結果有利害關系不足以構成訴訟第三人的另外一個理由。[8]但該理由在最高人民法院的《若干問題的解釋》出臺以后已經不能成立。
據此，對于認為行政訴訟第三人應以“具體行政行為”為連接點的論據可以歸納為以下三點：第一，第三人須與訴訟標的有利害關系，行政訴訟標的為“具體行政行為”，故應以“具體行政行為”為連接點；第二，行政訴訟第三人也是以“案件處理結果”為連接點，但以“具體行政行為”為連接點效果相同，二者沒有區別；第三，認為兩種連接點有區別，且從邏輯上是一種包含關系，但由于行政訴訟不存在有獨立請求權第三人，因此與“案件處理結果”有法律上之利害關系只是認定第三人的必要非充分條件。
事實上，以“具體行政行為”作為判定行政訴訟第三人的連接點具有致命而且明顯的缺陷。在全面論證這個缺陷之前筆者僅以一個實例即可證明這個缺陷的存在：在人身傷害（尚未構成犯罪）案件中，公安機關對違法者處以行政處罰，受害者對此不服提起訴訟，受害者當然是與“具體行政行為”有法律上之利害關系者，然而在其提起訴訟的情況下與“具體行政行為”有利害關系的受害者卻不是第三人而是原告，真正的第三人卻成了行政相對方-即違法者。這樣明顯的缺陷一直未能被發現，其主要原因在于以下幾點：
第一，以“具體行政行為”為連接點混淆了行政程序法律關系和行政訴訟法律關系。盡管行政程序和行政訴訟聯系非常緊密，但二者畢竟是兩個從性質上完全不同的法律關系。具體行政行為是行政程序法律關系的重要表現，而行政訴訟第三人則是行政訴訟法律關系中的一方，兩個概念分屬于不同的兩個法律關系，以“具體行政行為”作為行政訴訟第三人的連接點直接造成將行政程序中的當事人等同于行政訴訟中的當事人。實際上，與具體行政行為有利害關系的主體并非是“行政訴訟第三人”，而是“行政第三人”，[9]比如行政許可中的利害關系方、行政處罰中的受害方等等，但這些“行政第三人”在行政訴訟中并不一定是訴訟第三人，而有可能是原告，真正的第三人則有可能是行政程序中的行政相對方。混淆兩種截然不同的法律關系當然會導致張冠李戴的情況；
第二，學術界長期認為“具體行政行為”是行政訴訟的標的，但這種觀點缺少論證。訴訟標的對于界定“訴訟第三人”是一個十分關鍵的概念，而行政訴訟也的確是審理“具體行政行為”的合法性，但并不能因此認為具體行政行為就是行政訴訟的標的。上文已經談到，具體行政行為屬于行政程序法律關系，事實上，具體行政行為乃是行政程序的標的，不是行政訴訟的標的。所謂“訴訟標的”，乃是法院在裁判中所要做出裁決的最小單位，[10]而行政訴訟中法院所要裁判的最小單位就是行政訴訟原告在訴訟中的主張。試舉一例可茲說明：設某公安機關對相對方給予了一個行政處罰，相對方認為程序違法且僅以該理由提起行政訴訟。在這個案件中行政處罰本身是行政程序的標的，但不是行政訴訟的標的，行政訴訟的標的應為原告提出的行政處罰程序違法的主張，這也剛好是法院所要作出裁決的最小單位。換言之，法院并不需要對整個行政處罰進行認定，或者說在審判中無須對行政處罰這個具體行政行為所涉及的全部法律問題作出裁決，而只需對行政處罰中的程序問題是否合法作出裁決就可以了，因此行政處罰本身并非是行政訴訟的標的，原告提出的行政處罰程序違法的訴訟主張才是訴訟標的。如果我們正確認定了行政訴訟的標的，那么將“具體行行政行為”認定為行政訴訟的標的，進而推論行政訴訟第三人以“具體行政行為”為連接點的觀點也就失去了邏輯基礎。
第三，認為與“案件處理結果”有利害關系和與“具體行政行為”有利害關系本質上沒有區別的說法顯然不能成立。以上文注釋5種的兩種觀點為例，該論者認為與“具體行政行為”有利害關系必然就與“案件處理結果”有利害關系，因此兩者沒有區別，從邏輯上講，這種判斷的邏輯結構為：p－>q=>p=q，這種推論在既邏輯上不能成立同時又與事實不符，因為與“案件處理結果”有利害關系的外延要比與“具體行政行為”有利害關系的外延廣，而與“案件處理結果”有利害關系不一定與“具體行政行為”有利害關系。關于此姜明安教授已經作出了修正。當然，這種命題的錯誤之處還在于混淆了行政程序法律關系和行政訴訟法律關系。
第四，認為“案件處理結果”有利害關系不能成為行政訴訟第三人構成要件，因為行政訴訟中不存在有獨立請求權的第三人。這種觀點同樣值得商榷。要對這個問題加以說明，必須首先回答行政訴訟中是否存在“有獨立請求權的第三人”。筆者認為行政訴訟中同樣存在“有獨立請求權第三人”，再舉一例以茲說明：某行政機關采取招投標的方式進行政府采購，投標者有甲、乙、丙三家企業，后甲中標并與行政機關簽訂合同，結果行政機關未能及時履行付款義務，甲企業提起行政訴訟，請求法院判定行政機關履行義務，同時乙、丙兩企業以招投標程序違法為由參加訴訟成為訴訟第三人。在這個案件當中很難講乙、丙兩企業是輔助哪一方參加訴訟，實際上他們的訴訟主張完全獨立于原被告雙方。有的學者認為“有獨立請求權的第三人”必然以本訴原告和被告為被告，而行政訴訟中被告恒定為行政機關，原告不可能成為被告。其實這種說法機械地抄襲了民事訴訟法的第三人理論，沒有注意到行政訴訟與民事訴訟在訴訟構造上的差別。更何況民事訴訟法學中對于第三人參訴時的訴訟構造也有很多種學說，也并不全都認為獨立參訴第三人與本訴原被告的關系就是簡單的原被告關系。行政訴訟中的獨立參訴第三人也不一定非要同時以原被告為被告，只要他的訴訟主張獨立于本訴當事人即可。[11]
綜上所述，“具體行政行為”不能成為判定行政訴訟第三人的連接點。對于通說以“裁判結果”為連接點則可以避免將行政程序法律關系和行政訴訟法律關系混淆不清的弊端，同時也符合訴訟法的一般理論。但是需要進一步說明的是，為什么行政訴訟中不以訴訟標的為連接點。上文已經談到行政訴訟的訴訟標的是原告的訴訟主張，我們厘清了這個問題，但我們卻并不以訴訟標的作為第三人的連接點。這不是說“訴訟標的”這個概念不重要，而是因為與訴訟標的有法律上之利益的第三人是獨立參訴的第三人，行政訴訟中還有輔助參加第三人和行政機關參訴的情況，用“訴訟標的”尚不能統攝這些第三人類型，因此采用一個外延更廣的概念來界定第三人-即與“裁判結果”利害關系。
三、厘清共同訴訟人與訴訟第三人
（一）被混淆的共同訴訟參加與訴訟第三人
在民事訴訟理論中，共同訴訟參加人與訴訟第三人是嚴格區分的兩個概念。所謂共同訴訟是指訴訟中一方或者雙方當事人人數為兩個以上的訴訟類型，其中人數眾多的一方即為共同訴訟人。訴訟開始時并未參加訴訟，而在訴訟過程中加入到訴訟之中的就是共同訴訟參加人。[12]共同訴訟參加人與訴訟第三人的區別在于，共同訴訟參加人必然與訴訟當事人一方存在共同的訴訟請求，而訴訟第三人或者由獨立于本訴當事人的訴訟請求，或者僅為輔助一方當事人參加訴訟，自身并沒有與一方當事人相同的訴訟請求。盡管在民事訴訟中也會出現對究竟是共同訴訟參加人還是訴訟第三人不好認定的情況，但二者從概念上仍是涇渭分明。我國行政訴訟法上則沒有界定的如此清楚，我國最高人民法院的《若干問題的解釋》第二十三條和第二十四條對于兩種特殊“第三人”的情形作出了規定：“應當追加被告而原告不同意追加的，人民法院應當通知其以第三人的身份參加訴訟”：“行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟”。按照一般訴訟法學原理，上述兩種情況應分別屬于共同被告和共同原告，但我國行政訴訟卻將其規定為第三人。
這種做法首先不符合一般訴訟法的原理，剛才講到共同訴訟參加人與訴訟第三人是兩個范疇完全不同的的概念，不可以混用。我國民事訴訟法對此即有清晰界定，凡應當作為共同訴訟人參加訴訟而未參加的，一律列為共同訴訟人，對于應當追加的共同原告，已明確放棄實體權利的，可不予追加。[13]因此對于共同訴訟人，無論是否放棄權利或者被對方當事人主張承擔責任都不存在被列為第三人的情況。共同訴訟人與訴訟第三人對訴訟標的的請求權以及與本訴當事人之間的法律關系迥異，在訴訟中所處的法律地位以及所享有的訴訟權利和訴訟義務也截然不同。[14]根據民事訴訟法學的原理，當事人要作為共同訴訟人參加訴訟，其特點在于： “其一，所有當事人之間具有共同的事實問題和法律問題；其二，在訴訟中要求賠償的權利屬于同一種或同一類法律關系。”[15]共同訴訟人享有并承擔當事人的訴訟權利和訴訟義務，判決對其具有法律上的拘束力。而訴訟第三人分為有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人，前者的訴訟請求與訴訟地位獨立于本訴當事人，而后者則僅是輔助一方當事人參訴，本身既沒有獨立的請求權，從訴訟地位上講也不是當事人。共同訴訟人與訴訟第三人各自有獨立的理論體系和分類標準，實務中二者的訴訟權利和訴訟義務也截然不同，因此共同訴訟人與訴訟第三人是不可能互相轉換的。我國行政訴訟法卻將本應為共同訴訟被告和共同訴訟原告的訴訟參加人列為了訴訟第三人，這種規定的理論依據何在？共同訴訟人是如何轉化為訴訟第三人的，現行行政訴訟法學理論和實務都沒有給與充分的論證。
其次，這種做法實際上會損害被列為第三人的訴訟參加人的訴訟權利。因為我國一方面否認行政訴訟中存在有獨立請求權第三人，從而所有行政訴訟第三人都只有輔助一方當事人參訴的權利，但同時我國訴訟法理論又承認無獨立請求權第三人也可能被判決承擔義務和責任，[16]其結果造成訴訟第三人享有的訴訟權利和可能承擔的責任完全不成比例。對于最高人民法院在《若干問題的解釋》里規定的兩種第三人，實際都應當享有完全當事人的訴訟權利，將其規定為訴訟第三人，實則是剝奪了他應當享有的權利。即使我國行政訴訟法承認了行政訴訟中的獨立第三人，本應為共同訴訟人的當事人也會因既不屬于獨立第三人又不屬于輔助第三人而處于一種尷尬的境地。
（二）裁判須“合一確定”中的共同訴訟參加與訴訟第三人
關于共同訴訟人與訴訟參加人還有一個十分重要的問題需要加以探討，即所謂裁判須“合一確定”時的訴訟參加。對于此種情況的訴訟參加，德國《行政法院法》與我國臺灣地區的“行政訴訟法”均加以了規定。需要注意的是，盡管我國臺灣地區的規定移植于德國，但二者性質上截然不同。德國《行政法院法》第65條第二款規定：“第三人對爭議的法律關系介入如此之深，以致判決必須考慮到他的利益一起作出時，必須傳喚其參加訴訟。”同時該法第64條規定：“（共同訴訟）準用民事訴訟法第59條至第63條有關共同訴訟的規定。”[17]而德國《民事訴訟法》第62條則規定：“如果訴訟當事人之間存在某種法律關系或其他原因使得法院之裁判必須對其合一確定時，未參加訴訟的當事人可由已參加的訴訟當事人代表之；該未參加的當事人可在以后的訴訟程序中追加之。”顯然德國《民事訴訟法》第62條與《行政法院法》第65條第二款是兩個完全不同性質的規定，前者規定未參加訴訟之當事人可由以參加訴訟之當事人代表之，這就強調了兩者在訴訟請求上的共同性，從而規定的是必要共同訴訟人（Notwendige Streitgenossenschaft），而后者明確規定的是第三人與本訴系爭法律關系存在緊密法律聯系，強調的是訴訟請求上較之本訴當事人有獨立性，從而規定的是獨立參訴的第三人（Dritten）。前者的情況比如：
-共同專利權人中部分提起行政訴訟，其他人被列為共同訴訟人；
-公司數個發起人中的一部分不服工商管理機關不予公司登記提起行政訴訟，其他發起人被追加為共同訴訟人；
-招投標中聯合投標人中的部分對招投標程序不服提起行政訴訟，其它聯合投標人被追加為共同訴訟人；
… …
后者的情況比如：
-行政處罰中受害人或行政相對方不服行政行為提起行政訴訟，相對方或受害人被列為第三人；
-建筑許可中有利害關系的第三人提起行政訴訟，相對方被列為第三人；
-行政許可中競爭者或相對方作為第三人；
… …[18]
對于我國臺灣地區的相關規定則值得商榷。我國臺灣地區“行政訴訟法”中的“合一確定”是在前一種意義上使用的（即共同訴訟參加人），該法第四十一條規定：“（必要共同訴訟之獨立參加）訴訟標的對于第三人及當事人一造必須合一確定者，行政法院應以裁定命該第三人參加訴訟。”此規定將訴訟標的限定于只能與其中一造當事人合一確定，而德國并無此限制。看似細微的差別，實則是本質的不同。由于限制了當事人只能是其中一造，也就表明該參加人與其中一造當事人存在某種法律關系使得二者對訴訟標的有共同的訴訟請求（如果是不同的訴訟請求，那么訴訟標的在該參加人與另一造當事人之間也必須合一確定），因此這種情況下就不再是訴訟第三人，而是必要的共同訴訟參加人了。[19]而該法卻又將該條規定于“訴訟參加”一節，體現出該法對“合一確定”中的訴訟參加人的性質模糊不清，從而導致訴訟參加人的訴訟地位和訴訟權利義務也模棱兩可。從該條的名稱-“必要共同訴訟之獨立參加”-也可看出這種張冠李戴似的混淆。
四、行政機關如何參訴
我國傳統行政訴訟法學理論認為行政機關不能成為訴訟第三人，其理由在于：第一，《行政訴訟法》中所指的“與具體行政行為”有利害關系不包括行政機關與行政機關之間的關系而僅指第三人與行政機關之間的關系；第二，第三人與被告之間必須存在行政法律關系，而行政機關與行政機關不可能存在這種關系；第三，行政訴訟法中明確將“行政機關”與“其他組織”兩個概念區分開來，顯然表明作為第三人的主體之中并不包含行政機關；第四，如果將其他行政機關納入訴訟，必將造成法院同時審查兩個具體行政行為，違反行政訴訟中法院只審查被訴具體行政行為的原則；第五，當第三人具體行政行為已超過訴訟時效或要求復議前置而尚未復議時，從訴訟程序上難以協調；第六，我國行政審批程序復雜，涉及行政機關眾多，若允許行政機關作為第三人參訴必將造成當事人太多而無法訴訟的情況。[20]
上述理由大多難以成立，比如第二條關于第三人與被告必須存在“行政法律關系”，這一條無論從理論上還是立法上都缺少依據，就是我國現行《行政訴訟法》也只是規定第三人與被訴具體行政行為有“法律上的利害關系”，并沒有規定第三人與被告之間必須存在“行政法律關系”，理論上也沒有認為第三人與被告之間的法律關系必須是“行政法律關系”；第四條理由關于法院將審查個具體行政行為違反了行政訴訟的基本原理，民事訴訟中的第三人制度也存在將本訴之外的訴納入本訴一并審理的情況，而這恰恰才是第三人制度的本質所在-兩個或兩個以上訴的合并，認為法院只能審查本訴原告的訴訟請求只會推導出行政訴訟根本不應該有第三人制度存在，這顯然不能成立；第五條理由認為程序上難以協調，這是不能成立的，如果訴不具備適法性就不能作為第三人參訴，不存在程序上協調的問題；第六條擔心當事人太多則顯然是杞人憂天，在代表人訴訟、集團訴訟之下當事人多達幾百上千人，訴訟一樣順利進行，多幾個訴訟第三人完全不影響行政訴訟的發展。能夠成為理由的只有第一和第二條。即行政訴訟中所涉及的法律關系不包括行政機關之間的法律關系，現行《行政訴訟法》并未提供將行政機關納入第三人范疇的解釋空間。這兩條理由都是成立的。行政機關之間的法律關系或者屬于內部行政法律關系或者屬于憲法關系，都不屬于行政訴訟審查的范圍。我國現行《行政訴訟法》也的確將“行政機關”和“其他組織”界分為兩個法律概念，難以通過法律解釋予以修正。
現在論述行政機關可以作為第三人的論著則大多從以下幾個角度論證：第一，認為應當賦予行政機關作為第三人參訴的權利，因為在市場經濟條件之下，行政機關也存在自己的利益，將行政機關排除在第三人范圍之外不利于保障行政機關的權益；第二，允許行政機關作為第三人參加訴訟可以貫徹既判力效力擴張，避免多個相互關聯的訴訟其結果發生矛盾，也可避免不必要的訟累；第三，賦予行政機關第三人資格有利于司法公正和效率；等等。[21]
筆者認為這些理由都是具有說服力的，但是并沒有解決反對者關于行政訴訟不能審查行政機關之間權限糾紛的質疑。這個質疑不解決而僅從現實需要來談尚缺少理論上的足夠支撐。
筆者認為這個難題可以通過變通的方式來解決。即規定行政機關只能作為輔助參加人參訴，而不能作為獨立參加人參訴。因為輔助參加人本身沒有自己獨立的訴的請求，其參與訴訟或者是為了輔助一方當事人，或者是因為與案件訴訟結果有利害關系，本訴判決有可能會對其產生既判力（而非拘束力），故為自己利益參加訴訟。由于作為第三人的行政機關不具有當事人資格，其與本訴被告的糾紛也就不屬于法院審查的對象，而僅具有證據的效力。對于本訴判決，對于行政機關沒有法律上的拘束力，但有既判力，從而在現實需要和法律之間取得了平衡。需要特別說明的是我國臺灣地區“行政訴訟法”也有類似規定，但有所不同的是臺灣地區有學者認為該規定僅允許行政機關輔助被告一方參訴，而不能輔助原告一方。其理由在于“若其他行政機關所輔助之一造為原告，則形成其他行政機關（參加人）與行政機關（或受托行使公權力之團體或個人）間，行政意思之分裂… …故性質上其他機關之參加訴訟，應限于參加被告機關之一方”[22]筆者認為這個理由難以成立，行政機關之間固應有自己之主張，行政機關之間也無義務在所有問題上都須持一致之觀點，故行政機關輔助原告參加訴訟亦無不可，不會影響行政運作。
五、對《行政訴訟法修改建議稿》關于訴訟第三人之評析與建議
根據以上分析，反觀《行政訴訟法修改建議稿》，至少有以下幾個方面仍舊存在不足：
第一，對于訴訟第三人連接點的規定仍舊沒有能夠擺脫“具體行政行為”的巢臼，訴訟第三人的概念沒有從根本上予以突破。《修改建議稿》第三十三條所提供的第一種方案基本上沿襲了現行行政訴訟法的規定，有所區別的是采用了“法律上的利益”這一系屬。盡管起草者認為這與原來的規定相比擴大了第三人的范圍，但由于過去學術界對現行行政訴訟法中的“利害關系”也基本上理解為“法律上的利益”，因此實質上沒有太大變化。[23]第二個方案則有較大變化，重點是將連接點更改為了“與原告提起訴訟的行政行為”和“人民法院裁判”，但筆者認為這種改動相較于現行行政訴訟法反倒是個倒退。雖然筆者在前文一再論述和分析“行政行為”不可以成為連接點，而應改為“裁判結果”，但絕不等于可以把這兩個連接點拼在一塊兒。《修改建議稿》一方面繼續沿用“行政行為”這一錯誤連接點，同時還加上“人民法院裁判”，其結果是讓連接點更加混亂。另一方面，如果繼續沿用“行政行為”作為連接點也沒有必要加上“法院裁判”，因為與前者有法律上的利害關系必然會受到法院裁判之影響。因此，關于連接點問題的關鍵就在于拋棄“行政行為”，只采用“裁判結果”。
關鍵詞：制度理性；行政訴訟法；考量
對于行政訴訟法的修改問題，有著各種各樣的建議和論點，在行政法學的整體研究體系中，這些建議和論點起到了重要的作用。但就目前的情況來說，我國有關于修改行政訴訟法的認識都忽略了從制度理性的角度去分析和考量，這對于修改行政訴訟法是非常不利的。本文從制度性考量的角度對行政訴訟法的修改進行了探討。
1 制度理性的內涵
1.1 相關法律制度和行政訴訟之間的關系
作為我國三大訴訟之一的行政訴訟制度與其他兩種訴訟必然存在一定的關聯系，這是事實，無需爭辯。但是如果過于看中或者是強調其與其他訴訟法之間的關系，那么則過于偏頗。行政訴訟是法律制度的一個組成部分，其與其他的相關法律制度之間是必然存在一定聯系的，如果我們忽視了法律制度中的任何一項制度，那么都是極大的錯誤。作為行政法中一項制度的行政訴訟制度，與其他行政法中的制度有著天然的關聯。
（1）行政訴訟制度與行政組織制度的關聯。在行政訴訟的整個制度中，行政組織是具有法律資格的行政主體，是行政職權的主體，在行政訴訟中被告的具體情況與行政主體制度的具體情況有著直接的關聯。
（2）行政訴訟制度和行政行為制度之間的關聯。如果具體的行政行為對法人、公民或者是其他組織的合法權益進行侵犯時，那么即可將這種行政行為納入訴訟程序。簡單來說，如果行政行為制度不完善，那么行政訴訟制度的具體審查范圍就難以確立。
（3）行政訴訟制度和行政程序制度之間的關聯。行政程序的制度構成主要是針對行政機關的職權，其是發生在行政過程中的一項程序規則。在行政訴訟過程中，必須要保證程序上的判定標準，才能確保行政過程是否符合法律規定，而這一程序的具體標準則在行政程序的制度當中。也就是說，如果行政訴訟制度和行政程序制度無法銜接，那么行政訴訟的理性就會受到質疑。行政訴訟的制度理性或者說理性化的行政訴訟制度都是在其與其他的制度理性之間的關系上建立的。可以說，這又是行政訴訟理性的一種內涵。
1.2 行政訴訟法的合理性以及自身的包容制度內涵
行政訴訟制度能夠作為單獨的一個稱謂存在，其是一個類的概念，而在于其他的制度相比較的過程中，這一單獨的制度稱謂可以成為相對獨立的一個東西。此外，在行政訴訟制度當中還包含了很多具體的制度，比如說，行政訴訟證據規則，行政訴訟執行，行政訴訟受案的具體范圍，行政訴訟第一審的程序等等。面對這一內涵，我們可以非常肯定的說，在行政訴訟制度當中的眾多制度與行政訴訟作為一個制度的總體，是具有相同的重要性的。
1.3 制度和行政訴訟之間的關系
要想對行政訴訟法有一個正確的理解，那么就必須要先認識憲法。行政法院在十九世紀在很多方面就得到了相應的發展，其在歷史上比作為基本法的憲法更為久遠，但是行政訴訟法和憲法之間的發展，一直以來卻都是互不相干的。所以，早在十九世紀就已經將對行政活動的審查任務交與獨立的法官。此外，在當時，對于行政行為的司法審查，也已經被看作是確保公民基本權利和構建法治國家的基本前提。現如今，憲法的主導原則和基本權利不僅成為了最高的行政法院準則，同時行政法院的組織和機構本身，也從憲法當中獲取的一定的推動力。而從另外一個角度來看，在多種意義上憲法的現實效力也要依賴行政法院。根據這一論斷，憲法和行政訴訟法之間是有著緊密關聯的。
一方面，對于行政訴訟制度憲法提供了根本上的依據，這就使得行政訴訟制度具有了法律基礎。另一方面，對于憲法的完善和發展行政訴訟也具有推動的作用。現代的制度是行政訴訟制度的基礎，這一論斷具有非常深刻的實踐價值和理論價值，是非常重要的。行政訴訟制度我們認為其應該具有制度理性，是一種理性化的制度，其中最為重要的一個內涵就是要合理的對現代制度和行政訴訟制度的之間的關系做一個處理。必須要將制度和憲法與行政訴訟制度統一，這是制度的一個重要組成部門，同時也是由制度所決定的一項內容。而其中最為重要的則是制度的構成要與憲法的基本原則相一致。從這一角度來看，建立行政訴訟制度的基礎就是憲法在總則和總綱中的相關規定，而行政訴訟制度當中的一些具體條款也自然應該與憲法當中有關于公民權利、國家機構的規定等最大限度的實現契合。總體來說，制度和行政訴訟制度之間的理性關系是對行政訴訟制度理性進行衡量的第一測點，同時也是理性化行政訴訟制度的基本內涵。
2 制度的理性考量
2.1 確定行政訴訟的審查地位
在我國，有很多學者往往會將司法審查和行政訴訟相提并論，但是，從我國行政訴訟制度的角度來看，司法審查和行政訴訟制度之間是存在這本質差異的。根據行政訴訟法的相關規定，我們可以知道，該項法律制度的主要目的是為了保護法人、公民以及其他一些組織的合法權益，對行政機關依照法律行使職權的權利進行維護等等。這一規定說明，行政主體對于人的關系問題，是行政訴訟制度主要解決的核心問題，在行政過程中兩者之間的關系就存在著，而對于兩者關系問題，在行政訴訟中交給了第三方進行處理，也就是人民法院。但訴訟活動的整體本質還是在于進一步處理或者是確認兩者之間的關系形式。
2.2 在行政訴訟中正當的程序精神體現
各個社會主體之間必須要構建一個平等的關系形式，這是正當法律程序的其中一個精神，這種平等關系的形式從一定的意義上來說，是展開訴訟活動和訴訟制度的基本前提。對于行政訴訟來說，在整個訴訟的過程當中當事人的平等關系是不可或缺的，如果這一點缺失，那么也就失去了行政訴訟制度的合理性，導致行政訴訟的制度理性缺失。進入到訴訟程序當中的個人，與行政系統這一公權主體是平等的，這是正當的法律程序的另一個精神，兩者之間在法律關系中不在存在不對等性和單方面行，這不僅充分反映了行政程序的現代精神，同時也充分體現出了行政訴訟的現念。所以，為了實現行政訴訟的制度理性，那么在制度的設計過程中對正當程序的精神進行充分體現，我們認為這是第一個路徑。
2.3 對行政訴訟進行處置的基本制度元素
作為一個類的概念，行政訴訟應該包含三個層次的制度范疇，即中觀、微觀以及宏觀，而如何具體對這三個層次進行劃分，則需要進一步進行探討和分析，但是這三個方面的構成，在理論分析是是毋庸置疑的。比如說，我們究竟是將行政訴訟制度作為救濟制度來看，亦或是訴訟制度來看，又或者是作為一項司法的審查制度來看，可以說這就是一個制度的宏觀性問題，其對訴訟制度的屬性進行了充分的反映。
2.4 行政訴訟的銜接制度基礎
在立法行文中，行政訴訟法和其他一些法律之間的關系是有所體現的。在制定行政訴訟法的過程中，對其與行政法中的其他一些制度之間的關系就已經進行了考慮。但是，行政訴訟法與行政程序制度這一賴以存在的制度之間卻并沒有一個良好的銜接，這其中既有在立法中我們認識不足的原因，同時也有在制定的過程中行政程序法存在眾多法律障礙的原因，行政訴訟制度如果缺少行政程序相關制度的支持，那么其自身價值就必然會降低，這主要是因為即使一個案件進入到了行政訴訟的程序，但是由于行政程序上的非法和合法前提的缺少，這就難以理清被告和原告之間的權利和義務關系。同時，在修改行政訴訟法的過程中，比如說行政組織制度和行政訴訟制度之間是否存在一定的關聯都必須要給予注意和重視。
5 總結
對于行政訴訟法修改問題的關注，已經有二十多年的歷史。這期間學者們提出了各種各樣的建議和論點，有的從受案范圍的角度提出了建議，有的從程序設計的角度提出了建議，有的從基本原則和指導思想上提出了建議，有的從司法審查的角度提出了建議。這對于健全行政訴訟制度和完善行政訴訟法來說，都是極為有利的。但關于修改行政訴訟法的認識都忽略了從制度理性的角度去分析和考量，本文主要從制度性考量的角度對行政訴訟法的修改進行了探討，望對于行政訴訟法的修改能夠提供一定的幫助作用。
參考文獻
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一、行政訴訟中第三人的概念和特征
盡管在法學界和實務界都存在不同的觀點，但對第三人的概念比較通行的看法是，所謂行政訴訟第三人是指與被提起行政訴訟的具體行政行為有利害關系，通過申請或法院通知的形式，參加到訴訟中來的公民、法人或其他組織。
基于上述第三人的概念，行政訴訟第三人具有以下特征：第一，第三人與被訴具體行政行為有利害關系；第二，第三人是在他人訴訟已經開始且尚來結束前參加訴訟；第三，第三人有獨立的訴訟地位；第四，第三人參加訴訟的方式是由自己申請或人民法院通知而參加。
二、如何確定行政訴訟中第三人資格
1、《行政訴訟法》第27條所稱的“利害關系”是僅限于直接利害關系，還是包括間接利害關系。所謂利害關系是指具有法律上的權利義務關系。所謂直接關系就是指該具體行政行為直接調整或涉及第三人的權利義務，而不是通過其他法律關系作為中介予以調整。如果將“利害關系”僅限定為具有直接的利害關系，毫無疑問將縮小第三人的范圍，這樣的話，對于非直接受到被訴具體行政行為不利影響的個人、組織來說將是不利的，不符合《行政訴訟法》最大限度保護個人、組織合法權益的價值。且《行政訴訟法》第27條及《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條第（2）項并沒有將“利害關系”局限在“直接”利害關系的范圍內，因此，“利害關系”也應包括間接利害關系。那么，如何界定間接利害關系呢﹖一般來說，應包括與被訴具體行政行為所認定的事實有利害關系，與判決結果有利害關系。在這里，與被訴的行政主體的相對方有民事法律關系的個人或組織也應包括在內。下面試舉兩個案例加以說明。
案例一：原告林某和鐘某共同實施了毆打他人的行為，公安機關認定原告林某和鐘某毆打他人，構成違反治安管理處罰條例行為，分別對兩人給予行政拘留15天和5天的處罰。原告林某對處罰不服，經申請復議后提起行政訴訟。鐘某未提起復議和訴訟。法院認為，鐘某與被告公安機關對原告所作處罰裁決有利害關系，通知其作為第三人參加訴訟。有人認為，公安機關分別對林某，鐘某作出處罰，是兩項互相獨立的具體行政行為，因而，鐘某與被訴的具體行政行為沒有關系，至少沒有直接的利害關系，將其列為第三人是不合適的。但是，法院認為，鐘某雖然與被告處罰原告的具體行政行為沒有權利義務的利害關系，但是存在事實認定上的利害關系，即法院審查被告對原告處罰所認定的事實的同時，實際在很大程度還要審查被告對鐘某處罰所認定的事實。如果法院否定被告對原告所認定的事實，將可能對鐘某帶來同樣的結果。這種認定事實上的利害關系，應該說亦屬于法律上的利害關系。很明顯，在這里，它不是所謂的“直接利害關系”。
案例二：吳某將登記在其名下的二層樓作為抵押，向信用社貸款人民幣20萬元，用于生意周轉。后因生意虧本到期無法還貸。信用社遂向法院提起民事訴訟。人民法院根據信用社的申請，保全查封該二層樓。這時，吳某的父親才知道吳某背著他到房管局將房屋產權登記在吳某名下。吳某的父親遂以房管局辦證程序違法為由向法院提起行政訴訟。這時，信用杜要求作為第三人參加到該行政訴訟中來，理由是，該行政訴訟案的判決結果與信用社有利害關系。法院認為，該行政訴訟案的判決結果將直接影響信用社民事權益的實現，準許其作為第三人參加訴訟。本行政訴訟案中，第三人與被訴具體行政行為（即被告房管局的辦證行為）并不是直接的利害關系，而是間接利害關系（與判決結果有利害關系），并且這種關系是以民事法律關系為中介。
因此，理解《行政訴訟法》關于第三人與被訴具體行政行為的“法律上的利害關系”的規定，應以被訴具體行政行為對個人、組織的權利義務已經或將會產生實際影響為標準，無需區分利害關系是直接還是間接，更不應將其限制為“以行政法律關系為中介”。
本文所舉的兩個案例，并不是說第三人僅限此兩類情況，而是為了說明問題的需要。實踐中，可能還有很多的新情況出現。因此，對于行政訴訟中出現的第三人問題，應具體情況具體分析。
三、準許第三人參加到已經開始的訴訟中來的時間
在民事訴訟中，如果有獨立請求權的第三人或需要承擔實體義務的無獨立請求權的第三人，未在一審中參加訴訟的，根據最高人民法院的司法解釋，他仍然可以參加二審訴訟。但二審法院只能通過調解結案或是裁定撤銷原判發回重審。
在行政訴訟中，只要一審判決宣判前，第三人隨時可申請參加訴訟，當然，要經法院準許。在二審程序中，第三人能否申請參加訴訟，答案是否定的，因為除行政賠償案件外，行政訴訟不能進行調解，所以也不能以調解結案。當然，如果二審法院認為一審法院遺漏了必須參加訴訟的第三人的，可以撤銷原判，發回重審。
四、行政訴訟第三人的法律地位及訴訟權利義務
一、行政訴訟中駁回起訴概述
1、駁回起訴的概念
行政訴訟法規定,人民法院在審理行政案件時,可以根據案件的不同情況,對原告作出駁回起訴的裁定。可見,駁回起訴作為行政裁定的一種形式,無論從行政訴訟立法的目的,還是從行政訴訟原告所享有的訴權來看,在行政訴訟的裁定方式中都占有十分重要的位置。
值得注意的是,由我國法制建設的國情所決定,我國行政訴訟法從民事訴訟法體系中獨立不久,尚未形成健全體系,因而與民事訴訟法存在千絲萬縷的聯系,甚至有些訴訟制度、方式的適用兩者仍是相通的,對此,最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》(試行)(以下簡稱《關于行政訴訟法若干意見》)第114條作了說明:“人民法院審理行政案件,除依照行政訴訟法的規定外,對本規定沒有規定的,可以參照民事訴訟的有關規定。”駁回起訴就屬此例。因此無論從立法上和理論上論及行政訴訟中的駁回起訴,都不可避免地要參照民事訴訟法及民事訴訟法學的一系列規定和觀點,盡管兩訴訟法性質不同,但對駁回起訴的適用是一致的。
目前,我國學者對駁回起訴的概念可以說沒作定義性表述,只是由各自所持的依據和標準不同,在涉及駁回起訴問題時作出不同的解釋性表述,但細加分析和歸納這些表述,仍可發現不少欠缺。筆者認為,這些表述可歸為三類:第一類,傾向于列舉式的表述,這類表述很容易犯列舉不全的毛病。如“駁回起訴:經人民法院裁定不予受理案件的原告仍堅持起訴的,人民法院予以立案受理。立案后經審查,起訴確實不符合法定條件的,應以裁定駁回起訴;訴訟過程中,因發生新的法律事實,喪失了原告起訴的根據,但原告仍未撤訴的,法院應以裁定駁回起訴。”(注:于紹元主編:《民事訴訟法學新論》,杭州大學出版社,1991年版,第243頁。)在此表述中,列舉了適用駁回起訴的二種情況:“一審法院立案后經審查”作出裁定為第一種情況:“訴訟過程中因發生新的法律事實”為第二種情況。但事實上并不能排除適用駁回起訴的其他情況的存在。例:參照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《關于民事訴訟法若干意見》)第186條規定:“人民法院依照第二審程序審理的案件,認為依法不應由人民法院受理的,可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判,駁回起訴。”它表明在第二審程序審理中法院也可直接裁定駁回起訴。第二類,傾向于抽象式的表述,這類表述有利于克服列舉式容易列舉疏漏的缺點,但由于沒有正確把握駁回起訴的本質屬性,往往模糊了駁回起訴的適用目的。如“駁回起訴:當事人起訴和人民法院受理后,經審理,確認當事人無權起訴的,即裁定駁回起訴。所謂當事人無權起訴,是指當事人無程序上的訴權,或者無實體上的請求權,本不應起訴而提起了訴訟,經法院查明后,以裁定予以駁回。”(注:柴發邦主編:《中國民事訴訟法學》,中國人民公安大學出版社,1992年版,第400頁。)在該表述中,把駁回起訴理解為適用于當事人無實體上的請求權,從而混淆了訴訟中判決駁回與裁定駁回的根本區別。不難看到,原告無實體上的請求權只能適用判決駁回訴訟請求,而并非裁定駁回起訴。第三類,傾向于階段性的表述,它既有利于克服列舉式的不全,又有利于彌補抽象式的籠統模糊,但此類表述往往把駁回起訴的適用階段理解過于狹窄。如“駁回起訴裁定,是指人民法院立案受理行政案件后、開庭審理前,經過審查,發現原告沒有程序上的訴權,而將其起訴駁回的裁定。這時,人民法院還沒有對案件進行審理,并未對原告有無實體權利表態,而是解決原告有無程序意義上的訴權。所以,只能用裁定,不能用判決。”(注:皮純協主編:《行政訴訟法教程》,中國人民大學出版社,1993年版,第247頁。)在此表述中,它把駁回起訴僅僅局限于“立案受理后至開庭審理前”,顯然是理解過窄了。一則法律依據不足,并無法條表明只能在這一訴訟階段作出駁回起訴;二則結合審判實踐,很難排除在開庭審理后依法適用駁回起訴的問題,更何況第二審程序還存在不需要開庭審理的例外情況,“在行政訴訟中第二審人民法院審理上訴案件,有開庭審理和書面審理兩種方式。”(注:皮純協主編:《行政法與行政訴訟法教程》,中央廣播電視大學出版社,1996年版,第412頁。)書面審理是指法院只對書面材料和證據進行審查,不需開庭而作出裁判的審判方式,那么用“開庭審理前”這一階段來衡量書面審理所作出的駁回起訴是不恰當的。
綜上,筆者嘗試著對行政訴訟中駁回起訴的概念作如下表述:駁回起訴是指人民法院在行政訴訟中,經審查認為原告依法沒有程序意義上的訴權,書面裁定駁回原告起訴的司法行為。這一定義力圖克服一些理論表述的不足,較完整地界定了駁回起訴的概念,闡明了駁回起訴是人民法院以裁定方式作出的一種司法行為,從而明確了駁回起訴的內涵,為行政訴訟中駁回起訴的實際運用提供了理論依據。
2、駁回起訴的適用條件
在把握駁回起訴概念的基礎上,有必要進一步探討駁回起訴的適用條件,筆者認為這可以從駁回起訴適用的目的、適用的主體、適用的對象、適用的階段、適用的范圍、適用的形式等方面考察。
(1)從適用的目的看,由裁定的性質決定,駁回起訴并非解決原告有關具體行政行為指向的權利義務問題,可見,駁回起訴以解決原告有無程序意義上的訴權為具體目的,以達到有利于維護訴訟主體訴權的合法行使、防止濫用訴權、保障訴訟程序順利進行的根本目的。
(2)從適用的主體看,駁回起訴適用的主體必須是行使行使審判權的人民法院。《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第3條規定:“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。人民法院設行政審判庭,審理行政案件。”表明了判決、裁定權是人民法院行使行政審判權的重要標志,也是人民法院審判職能的集中表現,這種裁決權是人民法院特有的。
(3)從適用的對象看,《行政訴訟法》第24條第1款規定:“依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織是原告。”可見,只有公民、法人或者其他組織可以作為原告提起訴訟,享有起訴權,從而法律保證公民、法人或者其他組織的合法權益受到侵害時能充分得到司法救濟。因此,駁回起訴的適用對象只能是原告,而不是在行政訴訟中的被告-行政機關。
(4)從適用的階段看,駁回起訴適用于“行政訴訟中”,即人民法院在立案受理行政案件后,至終結訴訟(結案)前,依法隨時可以作出駁回起訴的裁定。處于動態中的案件,立案受理后,因情勢變更,會產生新的法律事實,會發生各種變遷,這就需要法院在審理中及時運用裁定駁回的方式保障各方訴訟權利的合法行使。例如,最高人民法院《關于行政訴訟法若干意見》第17條規定:“人民法院在第一審程序中,征得原告的同意后,可以依職權追加或者變更被告。應當變更被告,而原告不同意變更的,裁定駁回起訴。”表明了一審法院適用駁回起訴的階段存在于“一審訴訟中”即法院立案受理后至一審終結前。
(5)從適用的范圍看,所謂適用范圍,是解決什么樣的起訴、哪些起訴才能適用駁回起訴的問題。根據行政訴訟法的規定,在行政訴訟中不符合起訴條件的案件應予裁定駁回。可見,起訴條件是把握駁回起訴范圍的標準。《行政訴訟法》第41條規定:“提起訴訟應當符合下列條件:(一)原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織;(二)有明確的被告;(三)有具體的訴訟請求和事實根據;(四)屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。”指明了起訴的四項具體條件,為駁回起訴適用范圍的劃分提供了法律依據。
(6)從適用的形式看,駁回起訴必須用書面形式-行政裁定書,在裁定書上必須由負責審查該案的審判員、書記員署名才有效。另外,“依法論理是司法文書區別于其他文書的顯著文體特點之一,依法論理要求司法文書的在認定案件事實,論述裁判理由時必須具體、精確地適用法律規定。”(注:嚴惠仁:《行政判決、裁定應引用相關行政法條款》,《行政法學研究》,1995年,第2期,第51頁。)駁回起訴裁定書作為司法文書,必須符合這一要求,即引用法律要注意精確性和順序,應精確地指出法律依據的名稱,按條、款、項、目順序載明。而不能含糊其辭地表現為“根據有關法律規定”、“與法相悖”等等書寫方式。
行政訴訟最主要的目的之一是保護公民、法人和其他組織的合法權益不受行政機關的侵犯。行政訴訟法正是根據這一目的,賦予公民、法人和其他組織在認為自己的合法權益受到行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯時以起訴權,賦予人民法院對被告的具體行政行為以司法審查權。而駁回起訴正是這種起訴權和司法審查權共同行使的產物。它不是對行政訴訟的否定,而恰恰是行政訴訟合法性原則的體現,是人民法院行使行政審判權的重要特征。
3、駁回起訴與其他相關概念的區別。
對駁回起訴的認識,在理論上還需進一步橫向分析它與其他相關概念的區別。
(1)駁回起訴與不予受理的區別
不予受理是指人民法院在接到原告的起訴后,經審查依法認為原告沒有程序意義上的訴權,書面裁定不予立案受理原告起訴的司法行為。從這一概念可知,無論從適用的目的、適用的主體、適用的對象、適用的范圍等方面分析,駁回起訴與不予受理存在著許多共同點。但二者的不同點不能忽視:第一,二者適用的階段不同,不予受理的裁定適用于人民法院受理案件之前,而駁回起訴適用于人民法院立案受理行政案件后至結案前。第二,二者適用的強制程度不同,任何法律的適用都體現著一定的國家強制性,這是由法的本質特征所決定的。不予受理和駁回起訴二者所體現的法律強制程度有差異,這可以從訴訟費承擔上得到說明。參照最高人民法院《關于民事訴訟法若干意見》第131條規定:“人民法院裁定不予受理的案件,當事人不需要交納訴訟費用。”又根據最高人民法院《人民法院訴訟收費辦法》第23條第2款規定:“駁回起訴的案件,案件受理費由起訴的當事人承擔。”可見,駁回起訴比不予受理對原告的強制程度重得多。駁回起訴的原告受到了相當于侵犯他人合法權益或不依法履行義務的敗訴方的制裁。
論文摘要：行政訴訟基本原則是指反映行政訴訟基本特點、一般規律與精神實質，貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段，對行政訴訟活動具有普遍指導意義的基本行為準則，具有法律性、客觀性、普遍指導性的特點。本文對行政訴訟基本原則的概念、/特征進行了介紹，并對行政訴訟基本原則的具體種類進行了分析。
行政訴訟法的頒布及實施不僅為行政相對人提供了一條救濟通道，更重要的意義在于推進了我國的發展、法治的進步，而基本原則作為“體現法的根本價值的原則，是整個法律活動的指導思想和出發點，構成法律體系或法律部門的神經中樞”，因此，研究行政訴訟的基本原則，顯得尤為重要。
一、行政訴訟基本原則的概念
關于行政訴訟基本原則的含義，學界主要有以下幾種觀點：（1）行政訴訟基本原則，是指反映行政訴訟基本特點和一般規律，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，指導行政訴訟法律關系主體訴訟行為的重要準則。（2）是指由憲法和法律規定的，反映行政訴訟的基本特點，對行政訴訟具有普遍指導意義，體現并反映行政訴訟的客觀規律和法律的精神實質的基本準則。（3）是指反映行政訴訟法本質要求，表現行政訴訟法各種制度和具體規則間的內在關系，指導行政訴訟活動基本方向和基本過程，調節基本行政訴訟關系的概括性法律規則。（4）是指行政訴訟法規定的，貫穿于行政訴訟的主要過程或主要階段，對行政訴訟活動起支配作用的基本行為準則。（5）是指行政訴訟法總則規定的，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，調整行政訴訟關系，指導和規范行政訴訟法律關系主體訴訟行為的重要規則。（6）是指反映著行政訴訟的特點，對行政訴訟活動具有普遍指導意義，在審理和解決行政案件過程中必須遵循的基本準則。（7）是在行政訴訟的整個過程中起主導、支配作用的規則，它反映著行政訴訟法的基本精神，是行政訴訟法的精神實質和價值取向。
分析學界的幾種比較有代表性的觀點，從中可以發現一些共同之處：行政訴訟基本原則是基本行為準則；貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段；對行政訴訟活動具有普遍指導意義；反映行政訴訟基本特點或一般規律或精神實質。存在分歧或不一致之處包括：有的認為行政訴訟基本原則是由憲法和法律規定的，有的認為是由行政訴訟法總則規定的，有的沒有指明是由什么法規定的；有的強調行政訴訟基本原則調整行政訴訟關系、指導和規范行政訴訟法律關系主體訴訟行為，有的強調在審理和解決行政案件過程中必須遵循。
二、行政訴訟基本原則的特征
根據以上分析，本文認為行政訴訟基本原則是指反映行政訴訟基本特點、一般規律與精神實質，貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段，對行政訴訟活動具有普遍指導意義的基本行為準則。基于此含義，行政訴訟基本原則具有以下特征：
（1）行政訴訟法的基本原則具有明確的法律性。基本原則以憲法和法律為依據，并由行政訴訟法加以明確規定。基本原則是反映行政訴訟立法精神的活動準則。它與行政訴訟具體制度一樣具有法律效力。行政訴訟的各個訴訟階段都必須遵循這些原則規定,違反行政訴訟基本原則同樣是違法和無效的。
（2）行政訴訟法的基本原則具有客觀性。基本原則必須能夠真實反映行政訴訟的客觀規律和精神實質，概括行政訴訟的基本行為規范和行政訴訟自身的特點，體現國家行政管理和社會主義民主與法制對行政訴訟的客觀要求。
（3）行政訴訟的基本原則具有普遍指導性。它貫穿于行政訴訟整個過程之中,不僅是行政訴訟主體進行訴訟活動的基本準則,而且也是司法機關處理和解決行政案件的基本依據,特別是法律、法規沒有明文規定的重大疑難問題,可以根據行政訴訟的精神處理和解決。基本原則能夠有助于我們理解行政訴訟法律制度的精神實質，把行政訴訟法的規定準確應用于每一個具體的訴訟活動中去，保證法律的貫徹實施。
三、行政訴訟基本原則的具體種類
關于行政訴訟基本原則的種類，學者比較一致的觀點包括：人民法院獨立行使審判權原則；以事實為根據，以法律為準繩原則；合議、回避、公開審判和兩審終審原則；當事人訴訟法律地位平等原則；使用本民族語言文字進行訴訟原則；辯論原則；人民檢察院對行政訴訟進行法律監督的原則；人民法院對行政機關的具體行政行為進行合法性審查原則。有學者認為行政訴訟基本原則就包括以上這些。有學者提出了當事人訴訟權利平衡原則；行政被告不得處分法定職權的原則。有學者提出了保障相對人充分有效地行使訴權的原則；被告負舉證責任原則；人民法院享有司法變更權原則；不停止具體行政行為執行原則；審理行政案件不適用調解原則。有學者在此基礎上還提出了人民法院特定主管原則；行政復議和行政訴訟的關系依法靈活設定原則；人民法院部分管轄原則；司法最終裁決原則等。另外，有學者采用學理概括的方法，得出了行政訴訟的四大基本原則：具體行政行為的合法性審查；給予公民權益以特殊保護；適當考慮公共利益的需要；保證人民法院公正審理行政案件。
第一,從法律條文的表述來看,在民事訴訟中,訴訟時效是一個明確的法律制度,《民法通則》中第七章標題就是訴訟時效,在其他相關法律條文中也不鮮見“訴訟時效”這一法律概念,民事審判的裁判文書中可以直接適用這一法律制度。而翻開《行政訴訟法》及其司法解釋,在任何一條法律條文中都沒有引入“訴訟時效”這一詞,只有“法定期限”(《行政訴訟法》第40條、司法解釋44條)、“期限”(行政訴訟法司法解釋第41條、42條、43條)。由此可見,至少在行政訴訟立法方面暫未引入訴訟時效這一概念,部分律師甚至行政審判法官在法律文書中直接援引這一概念,實在有失考量。
第二,從制度設定的法理依據來看。民事訴訟時效體現了“法律不保護躺在權利上睡覺的人”這一原則,其直接體現是“保護被告免受有很久以前的事件引起的陳年舊賬般的權利主張的困擾。”而行政訴訟期限的規定更多的是把目光集中在行政行為的確定力之上,其重要目的是提高行政機關執法效率,維護行政管理秩序的穩定。立法者設定期限,兼顧了具體行政行為的公定力和對公民權利的保護,劃出一個確定的期間,讓當事人啟動改變或者撤銷具體行政行為的程序,如果沒有把握住這次機會,只有行政機關重新作出一個新的具體行政行為將它才能更改。
第三,從制度產生的法律效果來看。訴訟時效的適用針對的是依附于實體權利(通常為債權)上的請求權,如果對方不提出訴訟時效抗辯則毫無效力。它實際上指權利人于一定期限內不行使請求權即喪失請求法院保護其權利的權利(在學理上通常稱之為“勝訴權”)。而期限從根本上來說,可以歸類到是行政訴訟原告所必備的條件之中,超過期限的,法院不會受理,其權利基礎是訴權。至于之后人希望救濟的權利是否能夠得到保護,還有待于人民法院進一步的審理。
第四,從人民法院的審查來看。對于訴訟時效,人民法院并不主動審查。即使立案時發現訴訟時效屆滿也一樣受理,甚至有些時候直到結案了也沒人提出訴訟時效抗辯的,那么法院就一直不審查。然而,在行政訴訟中,人民法院在立案審查的時候就要對當事人提起行政訴訟的時間進行審查,無正當理由超過期限的,不予受理。對已經立案的行政案件期限的審查更是行政審判開庭審理的首要任務,無論被告或第三人答辯與否,一經發現超過法定期限的,無論一審還是二審都應當裁定駁回。
一、行政訴訟基本原則的概念
關于行政訴訟基本原則的含義，學界主要有以下幾種觀點：（1）行政訴訟基本原則，是指反映行政訴訟基本特點和一般規律，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，指導行政訴訟法律關系主體訴訟行為的重要準則。（2）是指由憲法和法律規定的，反映行政訴訟的基本特點，對行政訴訟具有普遍指導意義，體現并反映行政訴訟的客觀規律和法律的精神實質的基本準則。（3）是指反映行政訴訟法本質要求，表現行政訴訟法各種制度和具體規則間的內在關系，指導行政訴訟活動基本方向和基本過程，調節基本行政訴訟關系的概括性法律規則。（4）是指行政訴訟法規定的，貫穿于行政訴訟的主要過程或主要階段，對行政訴訟活動起支配作用的基本行為準則。（5）是指行政訴訟法總則規定的，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，調整行政訴訟關系，指導和規范行政訴訟法律關系主體訴訟行為的重要規則。（6）是指反映著行政訴訟的特點，對行政訴訟活動具有普遍指導意義，在審理和解決行政案件過程中必須遵循的基本準則。（7）是在行政訴訟的整個過程中起主導、支配作用的規則，它反映著行政訴訟法的基本精神，是行政訴訟法的精神實質和價值取向。
分析學界的幾種比較有代表性的觀點，從中可以發現一些共同之處：行政訴訟基本原則是基本行為準則；貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段；對行政訴訟活動具有普遍指導意義；反映行政訴訟基本特點或一般規律或精神實質。存在分歧或不一致之處包括：有的認為行政訴訟基本原則是由憲法和法律規定的，有的認為是由行政訴訟法總則規定的，有的沒有指明是由什么法規定的；有的強調行政訴訟基本原則調整行政訴訟關系、指導和規范行政訴訟法律關系主體訴訟行為，有的強調在審理和解決行政案件過程中必須遵循。
二、行政訴訟基本原則的特征
根據以上分析，本文認為行政訴訟基本原則是指反映行政訴訟基本特點、一般規律與精神實質，貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段，對行政訴訟活動具有普遍指導意義的基本行為準則。基于此含義，行政訴訟基本原則具有以下特征：
（1）行政訴訟法的基本原則具有明確的法律性。基本原則以憲法和法律為依據，并由行政訴訟法加以明確規定。基本原則是反映行政訴訟立法精神的活動準則。它與行政訴訟具體制度一樣具有法律效力。行政訴訟的各個訴訟階段都必須遵循這些原則規定,違反行政訴訟基本原則同樣是違法和無效的。
（2）行政訴訟法的基本原則具有客觀性。基本原則必須能夠真實反映行政訴訟的客觀規律和精神實質，概括行政訴訟的基本行為規范和行政訴訟自身的特點，體現國家行政管理和社會主義民主與法制對行政訴訟的客觀要求。
（3）行政訴訟的基本原則具有普遍指導性。它貫穿于行政訴訟整個過程之中,不僅是行政訴訟主體進行訴訟活動的基本準則,而且也是司法機關處理和解決行政案件的基本依據,特別是法律、法規沒有明文規定的重大疑難問題,可以根據行政訴訟的精神處理和解決。基本原則能夠有助于我們理解行政訴訟法律制度的精神實質，把行政訴訟法的規定準確應用于每一個具體的訴訟活動中去，保證法律的貫徹實施。
三、行政訴訟基本原則的具體種類
關于行政訴訟基本原則的種類，學者比較一致的觀點包括：人民法院獨立行使審判權原則；以事實為根據，以法律為準繩原則；合議、回避、公開審判和兩審終審原則；當事人訴訟法律地位平等原則；使用本民族語言文字進行訴訟原則；辯論原則；人民檢察院對行政訴訟進行法律監督的原則；人民法院對行政機關的具體行政行為進行合法性審查原則。有學者認為行政訴訟基本原則就包括以上這些。有學者提出了當事人訴訟權利平衡原則；行政被告不得處分法定職權的原則。有學者提出了保障相對人充分有效地行使訴權的原則；被告負舉證責任原則；人民法院享有司法變更權原則；不停止具體行政行為執行原則；審理行政案件不適用調解原則。有學者在此基礎上還提出了人民法院特定主管原則；行政復議和行政訴訟的關系依法靈活設定原則；人民法院部分管轄原則；司法最終裁決原則等。另外，有學者采用學理概括的方法，得出了行政訴訟的四大基本原則：具體行政行為的合法性審查；給予公民權益以特殊保護；適當考慮公共利益的需要；保證人民法院公正審理行政案件。
高等學校管理行為引起的爭議是否可以進入行政訴訟，盡管司法界、法學界和教育行政部門作出了巨大努力并有所進展，但是在一些法律程序上至今仍然糾纏不休莫衷一是，更有甚者最近還出現了向后轉的聲音。這一問題的處理到底走向何方，值得法律界和法學界高度重視并進行嚴肅、徹底的討論。
目前阻礙法院受理高等教育行政訴訟案件的主要理由有兩個，一是說高等學校不是行政機關，不是適格的行政訴訟被告；其二是說高等學校的管理行為屬于單位的內部行為，不是司法審查的對象。有的法院如此將其寫入駁回起訴的裁判文書，有的文章依此思路進行討論。這些作繭自縛的說法在法律上缺乏依據。
在行政訴訟被告問題上，我國的行政訴訟立法從來沒有規定過被告只能是國家行政機關，也從來沒有排除過高等學校就一定不能作為行政訴訟的適格被告。按照行政訴訟法第四章訴訟參加人的有關規定，行政訴訟被告包括國家行政機關和組織兩類。這里的組織當然可以包括高等學校。至于哪些組織可以成為行政訴訟被告，決定性因素不是該組織本身的性質和地位，而是其是否有權作出具體行政行為。這是當代行政法組織功能原則高于組織形態原則的表現。
認為高校管理是所謂“內部行為”，不屬于行政訴訟法上的具體行政行為的主張，在法律上也是不能成立的。我國的行政訴訟立法從來沒有直接提到過所謂“內部行為”的概念。主張此觀點者引用的根據，主要是行政訴訟法第十二條中關于“行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定”應當排除行政訴訟的規定。但是這一規定同高等學校管理行為并沒有直接的聯系。第一，1999年的最高法院司法解釋明文規定，該項規定僅僅是指“行政機關作出的涉及該行政機關公務員權利義務的決定”，沒有將其中的“等決定”延伸到行政機關以外的組織機構；第二，對于行政訴訟法第十二條規定中可能包含的“特別權利關系”因素，已經在制定國家賠償法的過程中進行了清理，1994年的國家賠償法中不再將此項列入排除范圍。
當然最關鍵和最重要的問題，是必須正面回答被指控的高等學校管理行為是否屬于行政訴訟法規定的“具體行政行為”。因為高等學校的地位和行為結構比較復雜，這里僅僅以國家舉辦的高等學校對在校學生作出開除處分為例進行分析，這是目前高校行政訴訟最常見的情形。
首先，1989年公布的行政訴訟法第一次在國家立法上提出具體行政行為的概念。但是基于當時的條件，該法律本身沒有對這一重要法律概念作進一步闡明。1999年最高人民法院將具體行政行為解釋為：“具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為”，只要不是該司法解釋所排除的六種情形都可以納入這一范圍。這種行政行為的最重要特征是具有“國家行政職權”的性質。概括地說，現行行政訴訟法上的具體行政行為，在主體上既可以是機關也可以是組織；在權利來源上既可以是法律法規的規定，也可以是行政機關委托的事項；在內容上是實現國家行政職能的各種職務權利。
其次，國家舉辦的高等學校對本科學生的紀律處分，是將給學生帶來消極法律后果的懲罰性“職權”行為（見高等教育法第四十一條第1款）。這種職權行為是否屬于行政訴訟法上的國家行政職權，取決于高等學校的性質、功能和受處分學生享有的權利的性質，以及學生與學校相互關系的性質。
高等學校教育管理行為的性質，很大程度上取決于管理權利的性質和來源。高等學校的教育管理權，就國家舉辦的高等學校而言，其權利來源主要有三：第一是法律直接授予的，第二是行政機關委托的，第三是國家批準認可的學校章程中規定的。目前高等學校侵權案件涉及最多的學生學籍、學位和教師評聘學術職務三大領域，學校的管理權限全部都來自國家立法授權或者國家行政委托。學校對學生學位的管理權限是由《學位條例》規定的，學校對教師評聘專業技術職務的管理是由高等教育法第三十七條規定的，學校對學生學籍管理權限是由教育部《普通高等學校學生管理規定》直接規定的。高等教育法對于高等學校校長代表學校對教師的聘任管理和對學生的學籍管理權限問題，沒有籠統地放入學校章程作概括權利處理，而是以法律名義作出單獨列舉規定。
