時間：2023-07-24 16:25:56
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一、非法吸收公眾存款罪的構成要件
《中華人民共和國刑法》一百七十六條規定：實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為，并且擾亂金融秩序的，判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金，擾亂金融秩序被作為本罪的并列要件。另外，如果吸收的存款數額巨大或是具有其他嚴重情節，應當判處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位作為犯罪主體犯上述罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。
（一）犯罪客體
本罪的設置位于我國《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”大類下，說明刑法將其界定為一種破壞社會主義市場經濟秩序行為。從《刑法》一百七十六條的設置以及表述我們可以看出非法吸收公眾存款罪的犯罪客體是社會主義市場經濟體制下國家正常的金融監管秩序。
（二）犯罪客觀方面
非法吸收公眾存款罪的客觀方面表現為行為人實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為。具體進行分析，存在兩種情況：一種是行為人不具備吸收存款的主體資格而面向公眾吸收存款；另一種是行為人雖然具備了有吸收公眾存款的主體資格，但其采取了違反國家法律規定的方法吸收公眾存款。“變相吸收公眾存款”，是指行為人并非以存款的名義而是以其他形式面向不特定公眾吸收資金。行為人只要形式上具備以上兩種行為之一，即構成本罪的行為要素。
（三）犯罪主體
非法吸收公眾存款罪的犯罪主體為年齡已滿十六周歲的一般主體，但凡具備完全刑事責任能力的自然人或者是單位都能成為此罪的犯罪主體。既然單位可以構成非法吸收公眾存款罪，那么金融機構是否能夠成為非法吸收公眾存款罪的犯罪主體呢？對于金融機構能否成為本罪適格的犯罪主體這一點，目前在法律界存在比較大的爭議。
（四）犯罪主觀方面
非法吸收公眾存款罪的主觀方面是故意，即希望或者放任危害結果的發生。因此認定行為人是否構成此罪，要充分對行為人的主觀方面進行研究、分析，由于該罪法條的寬泛，使得公民對于法條的預測性大大降低，在類似案件中，常常有很多的行為人根本不曾預見到自己行為的違法性。例如，行為人實施一般的民間借貸行為，其是否對民間借貸行為有可能轉變性質成非法吸收公眾存款罪有違法性認識的預見。因此，在司法實踐中對待這些人的處理方式應該特別謹慎，稍不留神就容易造成司法不公，所以實踐當中，要更加注意查閱相關的司法解釋，照顧到人民群眾的普遍情感，綜合多方聯系考慮，力爭在做到判決合法性的同時也要做到合理性。
三、非法吸收公眾存款罪與民間借貸之間的區別
（一）借款對象和方式
由于我國法律關于民間借貸相關條文基本處于空白，對民間借貸的對象、范圍等也沒有作出限詳細的規定。目前，僅在中國人民銀行頒布的《中國人民銀行關于取締地下錢莊以及打擊高利貸行為的通知》中，存在兩個方面的限制，一是禁止吸收他人資金轉手發放貸款；二是借貸利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率的四倍。
根據2010年11月22日通過的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，非法吸收公眾存款罪中，其吸收資金的對象必須是不特定的社會公眾；其方式是未在金融主管部門備案，面向社會公開宣傳。因此在民間借貸中，借貸關系只要不是發生在不特定的社會公眾之間，也沒有面向社會公開宣傳，而只是在親友之間或是親友間牽線塔橋，又或者單位內部針對特定對象吸收資金，且給人借貸對象在30人一下，單位借貸對象在150一下都應該被視為是民間借貸，至于吸收存款企業的資格和性質問題，以及如何規范管理，則應該通過行政性法規來加以規范之，不該納入刑法來規制。
（二）借款金額
《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條明確規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：
（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的。
我國是一個發展中的人口大國，發展中不平衡、不協調等問題十分突出，城鄉區域發展差距和居民收入分配差距依然較大。而中小企業規模小數量多，覆蓋面廣，可以吸收大量就業人員，緩解就業緊張的壓力，因此其正逐步發展為社會生產力的主力軍。然而，由于金融領域貸款渠道有限，中小企業資金需求長期受正規金融機構的漠視，而中小金融機構對中小企業的資金支持又不足，融資難成為阻礙企業發展的重要因素。為求發展，中小企業家們紛紛轉向了成本低途徑廣又較為便捷的民間借貸，但民間借貸往往與非法集資、非法吸收公共存款等經濟犯罪案件交織在一起，合法融資與非法犯罪往往只有一步之隔。
中小企業民間融資犯罪一直都是我國亟待解決的問題，若一直將無法得到正名的民間借貸處于灰色地帶，該灰色性，一方面，給真正的詐騙集資提供了生存的土壤，卻使真正的為解融資之困的民營企業陷入泥沼之中。另一方面，一旦被權力所亂用，無疑就成為了打擊民營企業的有利工具。因此，民間借貸需要陽光化，這樣法律才能夠進行清晰的界定。2 中小企業民間融資犯罪風險分析
2015 年年底，國內風頭最盛的網絡貸款平臺e 租寶出事，中國最大的龐氏騙局因涉嫌非法吸收公眾存款被當地公安機關立案偵查。隨后，P2P 平臺鑫利源在其網站首頁堪稱奇葩的公告高調宣布正式跑路，吸引了公眾的眼球，使得中小企業民間融資犯罪再一次成為公眾熱議的話題。常見的金融犯罪有集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪以及非法經營罪等。誠然，此類金融犯罪種類繁多，筆者能力有限，本文主要以最常見的集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪等犯罪風險與民間借貸糾紛的區別做重點分析。
2.1 民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界限--以吳英案為例
2007 年2 月，吳英及其所管理的本色集團因涉嫌非法吸收公共存款罪被立案調查，隨后檢察院以非法吸收公眾存款罪和合同詐騙罪兩個罪名將其起訴。2009 年一審法院改非法吸收公眾存款罪為集資詐騙罪，并以集資詐騙罪判處吳英死刑。一審后吳英律師提出上訴，二審法院最終維持原判。縱觀整個吳英案，吳英一直辯稱自己在主觀上并無非法占有的目的，在借款中并沒有使用虛構事實等手段騙取他人財物，而且案件中所涉及的被害人都是自己的親戚朋友和熟人，不屬于社會公眾所得借款都用于公司活動，僅有少部分用于購買個人用品，亦是為了公司形象，不存在肆意揮霍[2]。但是其所有辯詞均未被采納，看似十分在理的辯護詞也成為公訴人眼中的強詞奪理。其實，庭審中吳英與公訴人的車輪戰的中心就是本文筆者所要論證的要點之一民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界線。
2.1.1非法占有目的的認定
集資詐騙罪是典型的目的犯，對目的的正確理解是界定該罪的關鍵。對于法定目的犯而言，行為人對法定犯罪目的一直持希望態度。這種犯罪目的自始至終都在指引行為人的意志心理，并進一步支配行為的實施和結果的發生。[3]究竟何為是以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資呢，根據《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》不難認定，使用詐騙方法進行非法集資，只要具有情形[4]之一的則可以認定為具有非法占有的目的。誠然用列舉法無法窮盡非法占有目的的情形，故在實踐中我們應該客觀理性的看待該問題。在沒有排除其他可能性的前提下，只根據一些客觀事實，尤其是未返還或未完全返還的事實，認定行為人具有非法占有的目的勢必會陷入客觀歸罪的泥潭中[5]。
2.1.2用于投資經營的認定
誠然，正常的民間借貸活動與非法集資有一定的交集。我國法律規定，企業之間不得進行借貸活動，但如今中小企業借貸難的現狀使得企業家不得不選擇民間借貸這條危險但實用的途徑。很多時候，借來的錢是否用于投資很難做出一個清楚的判斷。借款一旦用于裝飾自己就算是個人揮霍，就構成非法占有的目的嗎?中國人好面子，喜包裝，很難說通過豪車、珠寶等公認的財富標志，傳達自己公司有實力的形象不是一種經營策略。當然我們也并不能否定這種判斷的判斷力，但是筆者更偏向于為此類行為制定一個標準。俗話說，凡是都應有個適當的度，一個理性的標準能讓我們更好的判斷行為人的目的。筆者認為應當以比例為界定標準，即所花費的錢款占所得總借款的百分比。如果行為人用于裝飾自己的錢款占總借款的百分比超過這個百分比，則可認定為其具有非法占有的目的，否則則認為所得借款是用于投資經營的。這樣既可以清楚準確的判定行為人的目的，也不至于太過主觀。
2.2 民間借貸糾紛與非法吸收公共存款罪--以興邦案為例
2013 年8 月份，歷經6 年起起伏伏的亳州興邦案件在亳州市中級人民法院重審，最終在2014 年底落下帷幕。亳州市中級人民法院以非法吸收公眾存款罪分別判處主犯吳尚澧等20 名被告人十年至二十年不等的有期徒刑，并處相應數額的罰金。該案件可以說是繼吳英案件以來的又一大撼動我國司法關于金融犯罪的案件，不同的是此次爭議的焦點更多的在于非法吸收公眾存款罪上。
2.2.1 對公眾的認定
筆者認為，公眾是指不特定的多數人。公眾的本意是指行為對法益侵犯的范圍廣、程度重，可能具有實質違法性。而不特定則說明了人員的延散性、不可控性以及可波及范圍的廣泛性，是把握公眾含義的重要向度。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規定，構成犯罪須以向社會公眾即不特定對象吸收資金為要件，僅在親友或單位內部針對特定對象吸收資金不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。在興邦案的審理過程中，筆者注意到了一個細節，該案件中部分被害人在為被告人伸冤，他們是擁有足夠的金融知識和經驗且具有一定經濟實力的投資者。在他們眼中，吳尚澧等人的行為是為了給他們帶來更大的利益，他們是心甘情愿，甚至是主動去投資的。若是把他們同其他被害人相提并論顯然有些牽強，對司法實踐中案件的審理也會有一些不公的影響。故筆者認為應當借鑒國外對私人募集資金的相關規定，有必要將公眾劃分為合格投資人與一般投資人。其中合格投資人則要求有足夠的金融知識和經驗且具有一定經濟實力。在司法實踐中，將具有投資意愿的合格投資人排除在非法集資對象之外，這樣既能保證案件審理的公平性，又能為金融經濟的健康發展留下良好的空間。
2.2.2 對口口相傳行為的認定
在興邦案件中，吳尚澧的辯護律師陳有西律師一直主張興邦公司的融資的對象大多是向公司內部職工，而其他人都是以職工親友的身份進行融資的，這種行為應該被稱為口口相傳行為。《解釋》中沒有提到口口相傳這一行為方式。口口相傳是當前各類集資案件中一種非常典型的集資宣傳形式，指行為人通過親朋好友以及相關集資戶，用明示或暗示的方法要求這些人員將集資的信息傳播給社會上不特定人員，以擴大集資范圍的行為。[6]2010 年，最高人民法院為了引導全國法院更好的辦理非法集資案件公布的四起集資詐騙案件中，有三起涉及口口相傳這一集資宣傳途徑。[7]《解釋》用列舉的方式列舉了四種向公眾宣傳的方式，僅因其后加有等字，司法實踐中一些法官就因此將口口相傳形式歸為向公眾宣傳的方式之一，而不闡明具體理由，實在不具有說服力。中國人復雜的人情關系網表明了通過熟人的介紹進行資金融通是中小企業民間融資活動的一大常態，若是單純的對口口相傳的信息傳遞方式采取全面否定、一刀切的態度，那么恐怕所有的民間借貸都可能會被冠以犯罪之帽了。
3 中小企業民間融資犯罪的防控措施
民間融資存在著一定的風險，關鍵在于如何更好的規避此類風險。《中小企業促進法》的頒布，老36 條，新36 條以及新36 條實施細則等國務院政策的相繼出臺，無一不表明國家對民營經濟發展的重視，但是另一方面，民間投資和民營企業在民間合法融資中卻未能得到這些法律和政策的有效庇護和保障。筆者通過訪談了解了我國司法機關對此類案件立案、審理等方面舉措，筆者認為，目前我國中小企業民間借貸風險防范法律制度存在著立法體系混亂、現有法律不健全和法律監督管理機制不健全等缺陷。要想解決民間融資犯罪的風險，必須從多個角度深入解決而不能僅依靠單方面的力量去追求形式上的解決。據此，筆者有幾點建議提出希望能被采納。
3.1 立法機構完善防控機制
從現實影響角度上看，金融刑事立法的過度擴張，模糊了刑事、民事和行政案件之間的界限[8]，導致了金融市場被刑法過度干預的現象層出不窮，使得市場主體的經營自主權無法得到保障，在一定程度上阻礙了我國金融經濟市場的發展。我國現在對于民間借貸的保護立法尚不完善，筆者認為可以從以下幾點入手：一、民間借貸與非法集資、非法吸收公共存款、高利轉貸等經濟犯罪行為的界限模糊，雖有出臺相關立法《關于依法妥善處理民間借貸糾紛和非法集資活動的意見》予以區分、保護，但并未從本質上解決界限模糊的問題，還需進一步加以明確區分規定，使其在司法實踐中能夠得到確切的運用。二、對民間借貸的監管制度不夠完善，立法處于零散、混亂的局面，應當加強規范監管，加快相關法律法規的制定，使得民間借貸有其合法性。三、應在《中小企業促進法》中補充違法追責的相關法條，使其納入刑法保護范圍，以杜絕有法不依，違法不究的現象。
3.2 政府主管部門預防
首先，我們必須認清在我國民間資本難以進入銀行體系這一現狀，正是由于中國金融機構對中小企業的 偏見 以及中國資本市場的不成熟，造成了中小企業融資難的局面。因此，要徹底解決中小企業融資問題，必須從改革國有銀行產權結構、治理機制和內部激勵機制著手，并允許民營資本進入銀行業來改善市場競爭結構。在與我國中小企業現狀最為相近的韓國，各種專門為中小企業服務的中小金融機構為支持中小企業生存和發展有著關鍵的作用，如韓國中小企業銀行(Industrial Bank of Korea)。筆者認為我國可以借鑒其經驗來完善金融機構服務體系，為中小企業融資另辟道路。比如建立專門的中小企業銀行。其次，政府機關可以建立起專業化的中小企業民間融資機構。同時還需對民間借貸的利率作出合理的規定，并且完善民間借貸的擔保制度的法律規定。明確中小企業民間借貸的監管主體，由監管主體實施民間借貸登記制度，合理控制民間借貸的準入，完善制裁不法借貸行為的法律，建立起有效的法律監督機制。
3.3 中小企業家自防
中小企業民間融資從正常的民間借貸走向犯罪的過程，歸根到底是企業家的民事行為觸及刑事犯罪的過程，所以企業家必須具備強烈的自我防范意識。首先，從企業的內部出發，應當確定科學的融資結構和適當的負債結構，務必使整個企業的內部結構透明化，遵守法律法規。其次，慎重選擇融資方式，減少融資成本。應當聘請專業的法律工作者為其起草借貸合同，并講明資金的用途。對于企業而言，有一份真實、合法的賬目明細非常重要，既可以供供投資人隨時查閱，又可以在民間糾紛中拿出有力的證據。最后，也是最重要的一點，企業家本身要具備一點法律意識，懂得區分民間借貸與經濟犯罪，一有該苗頭，應當立即停止自己的行為。如果有條件的話，可以聘請法律顧問對企業的此類事物作一詳細說明。
關鍵詞：民間借貸 資金 利率 法律
一、民間借貸的概念和形式
民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸，只要雙方當事人意見表示真實即可認定有效，因借貸產生的抵押相應有效，但利率不得超過人民銀行規定的相關利率。民間借貸是民間資本的一種投資渠道，是民間金融的一種形式。
當前民間借貸的形式大體可以歸結為兩類，一類是一些持有閑散資金的人通過“中間人”牽線搭橋，暗地把自有資金借中小企業，房地產開發商、物流行業者等人使用，以此賺取可觀的利潤。第二類是以寄賣行、典當行、擔保公司等類似形式進行。即到當地工商部門批辦一個經營寄賣、典當或開辦擔保公司的工商營業執照，多數大張旗鼓的設立了門市，并懸掛明顯的宣傳經營借貸業務的牌子，借貸者以一些財產作為抵押物，進行短期貸款。少數者，不開門市，不掛經營借貸業務的牌子，卻實際明晃晃的經營著貸款業務。
二、當前民間借貸的現狀及動向
近年來，國家宏觀金融政策表現為銀根緊縮，股市經歷了“大跳樓”，樓市也遇到了“路障”，以高利貸為代名詞的民間借貸便成了當前最賺錢的行業之一，民間借貸已表現的極其活躍。總結來，民間借貸呈現出以下新動向：一是規模大。僅河南一省，自2008年金融危機后的兩年間，擔保公司就由一兩百家猛增至500多家。2007年10月份之前，該省不少擔保公司僅有幾百萬的擔保額度，僅兩年的時間就增長了10倍以上，有的企業為中小企業的融資擔保額度已經超過了20億。二是利率高。2011年武漢健民對外委托貸款1.5億，年利率為20%，每年利息收入高達3000萬元，其上半年的凈利潤才只有3620萬元。把高利貸發放方式比作金字塔的話，位于塔底層的老百姓以月息3%-5%放給上層的“中間人”，“中間人”再以1毛左右的利息放給更上一層的“中間人”，經過層層累積，到塔頂端的“爪王”手里利息已高達5毛，甚至更高。三是范圍大。地域上，民間借貸已從兩年前的江浙沿海擴展到陜西、內蒙等內陸地區，產業上，從制造領域擴展到商貿領域甚至普通家庭。四是手續“簡”，方式“活”。一般借款人和出借人經協商，填寫借據，標明借款數額、期限、利率等事項。大多數的民間借貸還以投資、房屋買賣等形式為掩護，方式靈活多樣。五是不公開或半公開。高利貸一直被政府政策打壓，因此只能以公開或半公開的方式存在，且交易地點不固定。六是人數眾多，日益“基層化”。參與者眾多，從公務員到普通老百姓，在高息和資金需求饑渴等作用下，銀行資金也充當了民間借貸的“二傳手”。七是民間借貸經紀機構應運而生。拌隨著民間借貸的狂熱，一批民間借貸經紀人應運而生，他們熟悉相關的金融法律法規以及調查評估等業務，他們為借貸雙方牽線搭橋，辦理相關的借貸法律手續、訴訟等。甚至一些經紀人成立了專門的討債公司，負責追回到期難以收回的借款。八是民間借貸向“銀行”類型發展。舉債者“坐地收銀”，企業不是向民間借，而是持有閑散資金的出借人主動去“存”。九是糾紛頻發，部分地區已成重災區，引發犯罪。據了解，因民間借貸引起的糾紛事件呈上升趨勢，個別地方還有黑社會勢力的介入，坑蒙拐騙現象成為常態，刑事犯罪高發。十是司法裁判標準模糊，尺度不統一。立法總是滯后于現實，當前，因民間借款引發的糾紛案件在短期內急劇增加，而對于案件受理、貸款利息、司法措施等卻沒有統一的規定，造成各地同案不同判的結果。
民間借貸在我國的存在由來已久，到今天活躍、狂熱已不足以形容其發展的程度，其對社會和經濟帶來的危害已超過了其起到的積極作用的一面，民間借貸的發展已經畸形化。
三、民間借貸畸形發展的原因分析
1.城市基礎設施建設投入的加大以及經濟發展對資金的大量需求。隨著居民生活水平的提高，幸福指數的提升，人們對生存環境的要求近一步提高，各地為了加快城市建設，促進經濟發展，加大了對城市基礎設施建設的投入力度。以徐州市為例，近年來，市政府致力于建立設施現代化、經營市場化、管理信息化，公共設施適度超前化，發展良性循環化，運行從容化的具有全國先進水平的城市保障體系。據統計，僅徐州市城市建設“十一五”計劃期間，先后興建了涉及道路交通、環境綠化風景區、新城區建設等多個重點項目工程。這些項目工程投資除了部分由國家拔款和地方自籌外，相當部分需靠銀行貸款和民間投資。市政府通過大量的BT、BOT、BOOT、BOO項目鼓勵個體私營經濟、民營資本的介入。固定資產投資投入的增加，個體私營經濟、民間資本的迅猛發展，在拉動內需，啟動市場，促進經濟發展的同時，也帶來了資金的極度緊缺。
大量的中小企業，特別是江浙沿海一帶，在2008年的金融危機中經歷了“寒冬一葉，瑟瑟發抖”的慘淡歷程，伴隨著經濟的回暖，急需大量資金恢復經營、擴大規模。據調查，在溫州今年一些小企業的訂單比較充裕，但是緊縮的信貸規模和高額的融資資本使得很多中小企業不得不放棄了大量的訂單。“錢荒”、“等貸”已成為中小企業的常態。相關數據顯示，今年上半年，溫州有20%的中小企業處于歇產或半歇產狀態，浙江省新增的5萬多家中小企業中，關閉的已有1萬多家。廣東中小企業中50%處于虧損或利潤率在2%以內，利潤率在5%以上的僅有22.2%的企業。總之，社會經濟環境的整體改善，經濟發展的速度加快，對資金的需求量迅速增加，這是民間融資日趨活躍的根本原因。
2.銀行的“高門檻”信貸政策，中小型企業向銀行貸款融資遇阻。近年來，國有商業銀行經營重心向大城市、大企業集中，造成縣域金融體系缺位。“貸款難”問題問題已十分突出。原因主要如下：（1）國有銀行的管理模式削弱了支行的貸款經營自。近年來各國有商業銀行加強一級法人管理，使貸款審批權主要集中在省級分行甚至總行，從而大大削弱了二級分行及縣（市）支行貸款經營自。（2）.一些商業銀行省級分行提高上存資金利率，使其接近于貸款利率，鼓勵基層行上存資金。（3）銀行的內控機制阻礙了信貸工作人員的工作積極性。一些商業銀行為了防范信貸風險，內部實行“貸款終身責任制”，過分客觀強調貸款責任，挫傷了信貸工作人員發放貸款的積極性。（4）貸款手續繁鎖，費用負擔重。銀行每辦理一批貸款一般要經過信貸員調查、甚至行社集體討論、報上級行社主管部門審批、經土地管理或房產管理等部門對抵押物調查評估、辦理抵押物登記手續、辦理抵押物保險等環節，這些程序走下來快則一個月，慢則長達半年。同時，土地管理、房產管理等有關部門要按抵押物評估金額的扣4-6‰收取評估費，要按貸款金額的6―8‰收取抵押登記費，保險公司要按抵押物投保金額的2-3%收取保險費，縣辦理抵押物登記部門及保險部門均設置有效期限，到期續貸又需重新辦理。（5）中小企業向銀行融資成本高。中小企業面臨生存壓力，與2010年同期相比，除基準利率提高1個百分點外，利率普遍提高10%-20%，對中小企業上浮幅度達到40%-50%，使得中小企業的融資成本驟增。貸款手續的繁瑣，成本的劇增，使得大批中小企業轉而向民間借貸。
3.融資渠道狹窄、不順暢。金融市場特別是證券市場發展的滯后，企業債券市場的嚴格管制，使得只有極少數企業可以通過發行債券實行融資。一批九十年代興起的農村合作基金會、鄉鎮企業發展基金會以及供銷社股金服務部等金融機構的相繼撤并，再加上一些國有銀行信貸資金繼續向大城市、大企業、大行業的集中使得中小企業狹窄融資的渠道雪上加霜。在收緊流動性的貨幣政策的大背景下，銀行信貸規模被限制，IPO、發債等其他融資渠道又不通暢，中小企業被逼向民間融資。
4.借貸者利益的驅動。溫州的民間借貸極其活躍，用“瘋狂”來形容已不為過，不少溫州人稱：以前炒房，后來炒礦、炒煤，現在炒錢最合算。于是，持有閑散資金的人們紛紛加入了放貸的大軍中，有的甚至采取抵押房產--貸款--放貸--賺取利差等方式把錢從銀行“搬”到各種民間高息借貸機構。江蘇省的泗洪縣，是一個貧困縣，這里的民間高利貸愈演愈烈，十多“爪王”掌控幾十億資金，“中間人”坐享其成月收入百萬，一時間幾十萬、上百萬的世界豪車寶馬、奔馳、保時捷等比比皆是，還造就了“寶馬鄉”。
5.銀行行為為民間市場的推波助瀾。一些銀行為獲得高額收益，也采取各種方法，使銀行資金或多或少的流入了民間市場。大多數擔保公司的資金來自于銀行授信，通過在民間收購銀行承兌匯票融資，從銀行貼現等方式后，資金流入擔保公司放貸。有些銀行為實現“存貸比”指標，其內部員工會采取以高息向企業或擔保公司吸儲沖量，作為交換條件，銀行內部人員則向對方提供低息貸款。有的銀行員工則與民間借貸機構相勾結，把貸款放給這些民間借款機構，更尤甚的是有的銀行員工則充當了放貸的“主角”。還有的以各種名義從銀行申請辦理大理的信用卡，然后采取刷卡變現的形式放貸。在紹興還出現了“轉貸”業務，當地的資金中介會雇傭人員走街串巷以2%的額外收益攬儲，再經過2.5%--4%的價格層層轉賣到最上層，匯總存放到溫州、臺州等指定的銀行。貸款人只需額外支付這部分資金的利息4%左右，即可獲得授信套出資金再放貸，同時資金中介也可獲得大致1%的收益。在利益的驅動下，有的企業還會拿出一部分資金以高利放給那些得不到銀行資金的中小企業。高利貸金字塔頂端參雜著違規銀行資金，銀行的高息“攬儲”行為縱容了民間借貸的猖獗。
四、民間借貸畸形發展對經濟與社會的危害
民間借貸在一定程度上融通了社會閑散資金，緩解了資金供求之間的矛盾，活躍了城鄉經濟。但當今呈現畸形發展趨勢的民間借貸對經濟與社會的發展產生了較大的負面效應，具體表現在：
1.不利于經濟結構的調整和產業結構的升級。由于歷史原因，我國工業的發展相對于西方國家起步晚，結構不合理，特別是中西部落后地區的一些中小企業，其科技含量低，經濟效益差，資源消耗多，環境污染大，產品結構單一，已明顯不符合市場的需求，不符合當今的產業政策，從而陷入停產、半停產狀態。民間借貸的存在和發展，為他們繼續提供了資金，使得這些本應該退出市場的中小企業回光返照，再度繁榮。例如徐州市下屬的縣鎮中大量的從事水泥袋制品的私營企業，按照國家相關政策規定，已責令其關閉停產，其在民間市場以各種方式吸收大量資金，繼續投入生產。這種與新型工業化道路發展相違背的借助于民間資本維持生計的中小型企業的存在和發展，顯然不利于當前經濟結構的調整和產業結構的優化和升級。
2.削弱了國家的金融宏觀調控能力，對國家金融制度和秩序產生巨大沖擊和破壞。（1）民間借貸的活躍，分流了銀行存款資金，使銀行籌集資金難度加大，降低了支持國家重點項目工程的能力。（2）流通中的現金流量的準確控制，是調節貨幣供應的前提，由于民間借貸需求大、利潤高、手續簡便且形式多樣，使得大量資金長期游離于金融機構之外，中央銀行難以掌握其數量、投向、分布和運行情況，不利于市場現金流量的控制。從而不利于市場現金流的控制和貨幣政策的制定。（3）民間借貸形成的難以預測和控制的貨幣流量，產生了國家控制銀行信貸與民間分流資金的矛盾。民間金融機構脫離了中央銀行的監管，業務經營不規范。從而極大地削弱了國家宏觀調控的效果。（4）民間金融機構會以高于銀行儲蓄利率水平的方式吸收民間資金進行放貸，基于這種利潤的存在極大地降低社會公眾對利率政策的信賴度，不利于中央銀行對市場資金利率的統一管理，弱化了國家運用利率杠桿調控資金供求關系的能力。（5）民間借貸的介入，一些民間放貸者會在企業無法歸還借貸的情況下，取得了借款企業部分資產經營使用權。這樣就加重了企業負擔，增加了銀行貸款收回的難度。加大了銀行信貸風險。
3.增加了社會不穩定因素。（1）風險較大，易發生惡性案件。收益越大，風險越大，當放貸者坐等高利收益時，伴隨他們的也許是天大的陷阱。海林市福祿珠寶飾品有限公司以月息7%的高息為誘餌，先后吸引徐州市4400余名投資者簽訂借款協議，累計非法集資6.5億。四川廣元警方僅在整治“高利貸”風暴中，就打掉10個犯罪團伙，刑拘125人。受害人數眾多，影響極大。（2）利率偏高，借款人不堪重負而跑路，底層集資者流離失所。民間高利貸有行規：在借款上，實借8萬元，但借據要打10萬元，扣掉利息2萬元，利息實行驢打滾，每天為300元，每5天結算一次，到期未還追加本金，每1萬元另還3000元利息。有地方的利息更高，在溫州還有年息為100%的。因此，不少中小企業老板因還不起高利貸而跑路，浙江僅9個月內就有228名老板逃逸，據統計，這些企業共拖欠14644名員工7593萬元薪酬，欠薪人數和欠薪數額均為歷史之最。于是就有群體性討薪事件，暴力討債等行為出現。同時，因為在民間融資活動中受害嚴重、基本生活受到影響的特殊家庭便有了生存的困難，流離失所。（3）“官銀”的滲入，縱容了腐敗。“官銀”是官員資金在長三角一帶流行的俗稱，實際上，不僅在溫州，“官銀”參與高利貸現象已十分普遍。這種現象的存在扭曲了公務員在群眾中的形象，縱容了官員隊伍的腐敗，不利于國家的政治建設。（4）手續不規范，底層借貸者難以依法維權。高利貸手續簡單，多數僅是雙方合意，簽訂借款合同，有的甚至是口頭協議，大多數的底層借貸者都被高利貸主高利的假象所蒙騙，東窗事發時才大呼上當，由于借款手續不規范導致無法維權的比比皆是，當無法通過法律途徑維護合法權益時，其他的違法甚至犯罪的方式便產生了，這也增加了社會不穩定因素。
五、對民間借貸的規制建議
民間借貸在我國存在有著深刻的社會基礎和歷史意義，作為一種游離于國家金融之外非正規金融活動，多年以來受經濟基礎、金融體制和法律法規的制約，一直在“夾縫”中求生存。它的存在有其積極意義，是正規金融的有益和必要的補充，客觀上，民間借貸實現了資源在小范圍內的優化配置，拓寬了中小企業的融資渠道，增強了經濟運行的自我調整和適應能力，促進了多層次信貸市場的形成和發展。雖然當今的民間借貸已呈畸形發展，但堵不如疏，對民間借貸應積極規范引導。
1.國民間借貸的法律規制建議
（1）當前我過民間借貸的立法現狀及評析
從我國現行立法看，目前調整民間的法條散見于《民法通則》、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）、最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等法律文件中。在適用時，因《合同法》是調整合同關系的專門法，所以其中有關民間借貸的規定成為民間借貸合同主要和直接的法律依據。在案件中涉及當事人權利能力與行為能力、委托、借款訴訟時效等問題時，則適用《民法通則》的相關規定。當《合同法》和最高人民法院的司法解釋都有規定時，因《合同法》的效力高于司法解釋，則優先適用《合同法》的相關規定。
盡管上述零散的法律條文對民間借貸有所規定，因民間借貸的自發、過于分散、不易控制性，及在現實中相關的案件的急劇增加等特點，在適用法律時會凸顯各法律文件的沖突與矛盾。如，就關于民間借款利息的規定方面就有了不一致性：《合同法》規定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明的視為不支付利息。”但是，按《關于貫徹執行
（2）對民間借貸立法規制的思考
面對當前已畸形發展的民間借貸，規制和防范已變的勢在必行。《民間借貸行為管理條例》亟待建立。筆者認為應從以下方面進行立法規制：
①強調借款的書面形式。針對民間借款的隨意，形式不規范性，為了避免糾紛的出現，確保雙方當事人的合法權益，參考《中華人民共和國勞動合同法》對勞動合同的形式要求，民間借貸合同應規范其形式：即借貸雙方須簽訂書面協議，協議內容應包括出借人和借款人的姓名、住址、借款數額、出借和還款時間、是否支付利息等其他合法內容，并妥善保存好證據，以便糾紛發生時有據可查。
②規范民間借貸的用途。2011年12月6日最高人民法院向各級法院發出《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會穩定的通知》規定，因賭博吸毒借貸不予保護，即出借人明知借款人為賭博、走私、販毒、詐騙等非法活動而借款的為非法借貸，此時出借人的合法權益無法保護。因此，民間借貸應明確借貸的用途，不僅可以維護出借人的合法權益，還可以減少因民間借貸助漲的犯罪行為。
③規正高利貸的利率。許多民間借貸糾紛都與利息有關，《合同法》“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明的視為不支付利息。”的規定不利于發揮民間借貸的積極作用，應摒棄。對于合法的借貸利息應予以保護，但還要堅決遏制高利貸化的傾向。根據部分地區實踐上的做法，民間借款的最高限不應超過同期銀行利率的四倍，超過此限度的，超過部分的利息不予保護。對于復利問題，應禁止出借人將利息計入本金謀取高利。出借人將利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。當事人僅約定借期內利率，未約定逾期利率，出借人可以以借期內的利率主張逾期還款利息。當事人既未約定借期內利率，也未約定逾期利率的，出借人可以參照中國人民銀行同期同類貸款基準利率來主張自逾期還款之日起的利息損失。
④適時進行合理有效的行政干預。《民間借貸管理條例》中應明確規定政府部門對“高利貸村”的必要的行政干預權，如政府有對“爪王”進行解扣，將其交司法部門強制執行，對一些嚴重欺詐、違法者有對其進行行政的、刑事的司法制裁的權利。這樣就可以控制類似“寶馬鄉”“高利貸村”的出現。
⑤明確規定民間借貸的訴訟時效。《民法通則》第135條規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期為2年，法律另有規定的除外。”因此，債權人怠于行使債權，超過訴訟時效時，便很難再實現自己的債權。在民間借款的實踐中，出借人可以在時效屆滿以前采取讓借款人寫出還款計劃或者催討證明等措施來引訟時效的中斷從而對訴訟時效的期間進行重新計算。
⑥規范民間借款合同中擔保的相關問題。民間借款合同涉及到擔保的，《民間借貸管理條例》應規范擔保合同的內容，包括：明確擔保的種類、擔保人須具備的主體資格、擔保的財產的合法性、當事人之間真實的意思表示等內容。相關內容可比照《中華人民共和國擔保法》及司法解釋來制定。關于民間借貸的保證期間，《民間借貸管理條例》中應明確規定，債權人如果沒約定保證期間的，一定要在主債務履行期屆滿之日起6個月內主張權利，否則保證人就免去保證責任，此時保證擔保便失去了設立的意義。
⑦“高利貸”嚴重者入刑。現在民間的“高利貸”已經成了一個毒瘤，有地方驚現的100%的年息，其帶來的利潤已經超過了販賣的收益，一面是“爪王”的肆意揮霍與“寶馬鄉”香車名苑的享受，一面是企業主“跑路”和一些優質企業被“高利貸”“蠶食”的悲涼，大批出借“高利貸”的家庭財富瞬間蒸發，“高利貸”已經引發了一系列的經濟與社會問題。不入刑已不足以威懾這種瘋狂的行為，因此對于放貸嚴重者應入刑，實踐中有的地方以非法經營罪判處“高利貸”嚴重者，根據這個罪名的定義，只要違反國家規定，嚴重擾亂市場秩序的行為都可以被認定為非法經營罪，這個罪設立的目的是用來防止立法之初所沒有預見的，將來發生嚴重擾亂市場秩序的行為，有專家學者反對其為“口袋罪”，在此，筆者認為應專門針對“高利貸”定罪，設立專門的罪名和構成要件。
（3）探索解決民間借貸糾紛的司法途徑
當前民間借貸所引發的中小企業資金鏈斷裂甚至破產以及非法集資、暴力催收導致人身傷害等違法犯罪問題，對金融秩序乃至經濟發展、社會穩定造成不利影響，使得人民法院解決民間借貸糾紛案件的難度增加。訴訟是當事人維護合法權益的最后一條途徑，人民法院應高度重視民間借貸糾紛案件的審判執行工作，通過依法妥善審理民間借款糾紛，規范和引導民間借貸健康有序發展，切實維護社會和諧穩定。
①加大審查力度，嚴格甄別、堅決打擊“問題借貸”。法官應加大對借貸關系的審查力度，加強對借貸關系合法性、真實性審查，以避免造成錯判或縱容違法犯罪行為的后果。一是嚴格審查出借人的目的、借款人的目的及借款用途；二是查明雙方借貸關系的真實性，以排除以合法形式掩蓋非法目的的情況；三是注意審查借款人的相應借款能力、資金往來情況以確定判決的可執行性；四是審查借貸中是否存在非法集資、聚眾賭博、詐騙等犯罪行為。盡量發現、嚴厲打擊“問題借貸”和虛假訴訟。
②加大對案件的調解力度。對于涉及出借人和借款人人數眾多的案件、可能引發工人討薪等的案件、出借人與借款人情緒對立嚴重的案件以及判決后難以執行的等案件，要先調解，重調解，努力促成當事人之間的和解。
③及時審理非法集資等違法犯罪類的案件，加大對此類案件的打擊力度。民間借貸已涉及非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利轉貸、違法發放貸款等經濟犯罪行為，甚至引發黑社會性質的組織犯罪及暴力催收導致人身傷害等其他暴力性犯罪，不僅破壞了正常的市場秩序，還給人民群眾的生命財產安全造成了極大的危害。人民法院對此類的案件應及時作出處理，依法從嚴懲處，嚴格貫徹寬嚴相濟的刑事政策，嚴格區分犯罪的性質，真正做到罰當其罪。
④做好溝通協調，發揮各職能部門的聯動效應。法院在審理此類案件過程中，要注意加強與相關職能機構的溝通協調，對涉及高利貸、賭債、非法集資、經濟詐騙等違法犯罪行為的，應及時向公安、工商等部門通報移送；對于可能引發社會穩定的群體性借貸糾紛，應及時向政府通報案情，共同做好調解工作；對可能引發大規模金融風險的，應及時與金融監管部門溝通，及時作出應對，引導民間借貸向著健康發展。
2.建立民間借貸的金融機制，創造有利于金融良性發展的體制和環境
（1）央行制定相關法規引導和規范民間借貸。中國人民銀行應制定“民間借貸法規”和“管理辦法”來規范其民間借貸行為。一是對借貸的限額和利率水平進行規定，并在相關的管理機構登記，由專門的機構對其進行管理、監督；二是堅決打擊牟取暴利的放高利貸行為；三是賦予民間金融一定的法律地位，加強對自發形成的金融活動的監管力度。
（2）建立民間借貸監測機制，加強對民間借貸行為的監測和分析。定期采集民間借貸的相關數據，對民間借貸資金流向和利率變化趨勢進行及時、全面的分析，掌握民間借貸市場的變動情況。調節信貸資金供求，防范金融風險。
（3）建立民間借貸的保險機制。將民間存貸款納入國家擔保風險的范圍，可以保障儲戶和貸款人的權益，可以保護小儲戶的資金安全，防止擠兌現象，還可以為嚴重現金流短缺、破產的民間金融機構提供資金支持。這有利于加強中國金融管理部門的監管和對瀕臨破產的民間金融機構的處置能力，從而降低民間金融機構的脆弱性，以保護公眾信心。①
3.設立區域性的民間借貸體系，形成有利于民間借貸規范化管理的氛圍
（1）政府應設立區域性的民間借貸機構，將分散的民間借貸機構統一起來。通過正規的借貸方式歸集社會閑散資金，再投向需要鼓勵發展的產業和項目。如組建民間借貸社區銀行。通過給予其相應的存貸款利率浮動政策。使之兼具民間資本的比較優勢和正規金融的專業化特點。從體制上引導非正規金融的正規發展。
（2）成立地方金融監管中心。主要監管對象為寄售行、擔保公司、典當行等，引導民間資本進入正軌金融領域和實體經濟，使之不能過多的停留在民間借貸市場。
4.對民間貸款機構進行規制，實現“地下錢莊”的陽光化
實踐中，擔保公司、典當行、寄售行等民間借貸機構充當著“高利貸”的角色。實現對這些民間借款機構的統一、有效監管，嚴格貸款手續和制度，使之杜絕從事吸收存款、發放貸款、非法集資等違法違規活動。建立信息報送平臺，及時、真實、完整地披露相關擔保的信息。加強對上述民間借貸機構的規范管理，整治非法借貸機構，扶持正規的融資性民間借貸機構，使之成為企業和銀行之間的緩沖帶和紐帶。使“地下錢莊”迎來陽光下的一片藍天。
5.破解中小企業的融資難，遏制民間貸款的“高利貸”化傾向
（1）銀行等金融機構加大對中小企業的信貸支持力度，確保中小企業正常的生產經營。（2）清理糾正金融機構的各種不合理收費，簡化貸款手續降低中小企業的融資成本。（3）拓寬中小企業的融資渠道。擴大投資途徑，豐富投資產品，逐步擴大中小型企業集合票據、集合債券、短期融資券發行規模，發展私募股權投資和創業投資等金融工具。推動交易所和場外市場建設，改善中小企業的股權質押融資環境。積極發展中小企業貸款保證保險和信用保險。（4）細化對中小企業金融服務的差異化監管政策，改善對企業的金融服務，適當提高對中小企業貸款不良率的容忍度。（5）大力發展融資擔保市場，建立健全再擔保機制，提高融資擔保的杠桿系數。政府應建立再擔保基金，幫助銀行分擔風險，承擔這一義務，并允許其有一定的壞賬。（6）積極推動金融租賃業，金融租賃市場目前在我國最大的瓶頸就是缺乏資本，而民間借款正是最合適的資金來源。
6.其他措施
（1）加強相關法律宣傳力度，注意識別民間借款的各種陷阱。民間借款披著各種偽裝招搖撞騙，應加強相關法律的宣傳力度，提高公民的法律意識，警惕“高利貸”陷阱。例如僅非法集資犯罪形式就有以下幾種：①以民間借款形式出現。多數是鄉鎮中小企業以經營、擴建、進行資金周轉為名，向民間借款。②以投資理財公司等中介機構為掩護的形式非法向社會集資。③以投資股權、國債為誘餌的方式吸收資金。④設立虛擬公司以傳銷模式進行集資犯罪。因此，進行適時的宣傳和教育在當前勢在必行。
（2）工商部門加強對企業的監管，使“空殼”公司一目了然。工商部門應加強對注冊企業的監管，及時向銀行和社會披露、通報“空殼”公司名單，以便銀行及時監控其非法交易活動。
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[關鍵詞]民間借貸；利率；市民社會
中圖分類號：D923.3 文獻標識碼：A 文章編號：1008-410X（2013）04-0069-07
從學理上講，民間借貸是指出借人將一定數量的現金或實物交付借用人占有或使用，后者在一定期限內應返還同等數量的現金或同質的實物的協議[1]（P1416）。民間借貸作為一種合法的財產增值和流轉制度，是民事法律行為制度在財產流轉領域中的微觀顯現。從理論上來講，民間借貸行為應與民事法律行為的各項邏輯構成要素相一致。然，目前我國民間借貸制度卻存在諸多問題。首先，就民間借貸概念本身而言，并非規范化的法律概念，我國立法也并未采納，這就使得其容易與非法吸收公眾存款罪相混淆。其次，我國立法對高利貸的性質也未明確界定，導致實踐中處理相關案件時出現法律適用上的空白。最后，由于受國內外經濟環境的作用，我國大批中小企業急需資金，但法律又明文禁止企業間相互借貸，加之中小企業經濟基礎薄弱，無法滿足正規金融所需之擔保，使得中小企業被迫求助于民間資本，進而加劇了民間借貸運行的風險。可見，民間借貸本身就是一個充滿矛盾的制度。如何使民間借貸這一合法的財產流轉與增值制度發揮應有的制度效用，如何有效解決企業間的融資問題，如何保護民事主體基本的融資自由而又不被公法范疇中的非法吸收公眾存款罪抑或集資詐騙罪所侵蝕等，將成為亟須解決的問題。
一、民間借貸運行桎梏分析
“吳英案”使民間借貸在學界的討論驟然升溫。由于民間借貸形式的簡單性，導致權利救濟上困難重重；由于資金流動規模的巨大性和不易監管性，使得國家宏觀調控力不從心；由于國家正規金融體系的不完善性，導致中小企業獲取貸款出現瓶頸。在探尋民間借貸穩健運行的良策之前，應首先對民間借貸運行中風險頻發的原因予以檢視。
（一）理論研究桎梏
理論研究的目的和意義在于指導實踐的良性運行。馬克思早在1845年就提出，實踐是檢驗真理正確與否的唯一標準。民間借貸理論研究的正確與否應得到實踐的檢驗，否則將成為制度運行的先天屏障。從目前實踐對理論的反饋來看，民間借貸的理論研究中存在諸多疏漏，對此，筆者擬掘取民間借貸法律關系中的兩個片斷以作例證。
1.民間借貸概念構成之邏輯缺陷
對于“民間借貸”，目前學界雖有論述并存在廣狹之別，但“民間借貸”這一概念，我國法律文獻中始終沒有出現過①，在我國的立法上也沒有被正式采用。“民間借貸”最早出現在1999年最高人民法院公布的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中。學術界和實務界之所以稱之為“民間借貸”，是由于我國的金融機構（主要是銀行）以前先是國營、后是國有或國有控股，都具有“官方”因素，從而產生了與之相對的“民間借貸”概念。單就目前對民間借貸制度中權利義務的配置來看，也是借用“借貸合同”之內容，對民間借貸本身并未形成自身的邏輯概念體系。可見，“民間借貸”本身并不是一個規范的法律概念，因為規范的法律概念需歷經學術洗練之后方能出現[2]。所以，“民間借貸”要成為規范化的法律術語必須經過學術洗練，這樣才能成為一個十分精致的法律概念。這也意味著關于民間借貸這一法律制度內在的各項邏輯構成要素――主體、客體、權利、義務等――也都要經過學術洗練、經過充分論證，是表征特別法律意義、應具有明確的性質定位和概念指向的，而不是像目前這樣僅作為一種模糊的言辭表述。
正是此種概念的非規范性，導致在實踐中民間借貸極易與刑事公法領域的非法吸收公眾存款罪相混同。這一點在目前的司法實踐中已經普遍存在。例如，對于非法吸收公眾存款罪刑法雖有較為詳細的規定，但筆者經過查閱刑法相關資料后認為，兩者只能在宏觀的角度上作出兩點區別。一是兩者調整的法律關系不同。非法吸收公眾存款罪主要是對國家存款管理秩序的侵害[3]（P454）。刑法對非法吸收公眾存款行為予以打擊，旨在維護國家正規金融機構的利益。而民間借貸調整的是平等主體間的財產流轉和歸屬關系。兩者調整的內容屬性上是存在公與私的不同的。二是兩者制度設計的出發點不同。非法吸收公眾存款罪以權力為基點，旨在維護政治國家的利益；而民間借貸則以權利為邏輯起點，旨在維護市民主體的權利，以實現主體的人格的存在。
但從實踐角度而言，民間借貸和非法吸收公眾存款罪根本無從區分。因為從我國目前的立法看，民間借貸和非法吸收公眾存款罪的概念架構是完全相同的，具體表現在三個方面。一是從國務院1998年頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條第二款規定來看，非法吸收公眾存款罪與民間借貸概念實質所指是完全相同的，其區別僅在各自使用的語言表述不同而已（如都是未經中國人民銀行批準的融資行為，都是針對社會不特定對象的都是出具憑證的，都承諾還本付息等）。二是非法吸收公眾存款罪中的構罪要件之“公眾”概念本身的模糊性。非法吸收公眾存款罪以向“不特定的多數人（公眾）”吸收存款為構罪要件，但對“公眾”概念本身卻并未明確界定。公眾是指大多數人[3]（P455），對此刑法界無爭議。但對公眾具體的概念指向，刑法界卻存在諸多說法。如有學者對其從“相對范圍”意義上來界定[3]（P455），也有學者以“出資者與吸收者之間的關系”來界定[4]（P686-687）。但這種模糊性使得非法吸收公眾存款罪與民間借貸中的債務人同時向多個債權人舉債的情形無法區分。三是非法吸收公眾存款罪中以“擾亂金融秩序的行為”為此罪客觀方面的構成要件，但此罪客觀方面本身描述的內容也具有模糊性，這是有違刑法之罪刑法定之基本價值理念的。由于上述原因，使得在實踐中認定非法吸收公眾存款罪時，其立案標準則傾向于戶數、向社會大眾吸收的數額以及造成的直接經濟損失等。這就導致民間借貸本身已經成為潛在的非法吸收公眾存款罪了。
簡言之，在市場經濟條件下，我國的民事主體面臨著兩難境地：一邊是體現意思自治的民事基本法，一邊是公權力以“擾亂金融秩序”為由限制市民意思自治的刑事基本法。這種概念自身的邏輯缺陷導致了這種兩難的選擇，從而使得民間借貸從產生到運行的全過程都處于一種模糊與不確定的狀態之中，最終民間借貸在實踐運行中風險頻發就不言而喻了。
2.利率條款規定的缺漏
《合同法》第211條、《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定，自然人之間的借貸最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）；超出此限度的，超出部分的利息不予保護。此法律規范設置的初衷是為打擊高利貸。但由于市民社會私法自治性，導致民事主體之間的借貸并不能為正規金融機構有效監管。加之我國對利率性質的片面認識與定位，導致此條法律規范在我國封閉的市民社會環境下，也不過成為“毫無作為行為規范與裁判規范之可能性的條文――僵尸法條――而已。”[5]利率條款的缺漏具體表現在三點。
第一，利率性質定位上的片面性。在民間借貸這一法律關系中，市民主體間天然的財產占有不平等是借貸得以發生的根本原因。但在這一財產流轉過程中，民事主體趨利避害的財產性人格使得財產的安全與增值成為其首要之考量，作為對出借人成本風險之補償的利息也就應運而生了。進一步講，利息是財產所有權人之所有權、收益權能的基本展現，即此時利息只是市民社會下民事主體基本權利的邏輯延伸。但隨著近代民法本位的嬗變，社會本位立法成為民法的邏輯起點，強調民法對社會公眾福祉予以關注。所以，民法社會本位就為政治國家進入市民社會并保護市民社會安全提供了正當性理論依據。具體表現在民間借貸領域，則以“法律父愛主義”的利率立法模式對民間借貸中雙方當事人的意思自治作出矯正。可見，民間借貸法律關系中的利率本身在性質上經歷了兩次嬗變――由純粹的市民主體基本權利邏輯之展開，到不僅是雙方當事人意思自治的基本體現、也是政治國家調控經濟的工具之轉變。然而，在我國當下民間借貸利率的法律規定中，僅僅片面地認為超出最高上限的利率不受保護，僅看到了利率所肩負的政治國家之職能，卻未能認識到利率同時也是民事主體意思自治之體現。
第二，利率機制作用方式上的局限性。經過上述分析可見，利率的雙重職能實質轉變為政治國家對市民社會的干預，而在具體的民間借貸法律關系中，這種干預存在的方式是微觀的。我國目前規范民間借貸的利率采取“雙線”、“則”制度，意即中國人民銀行根據我國經濟發展狀況及資金流通情況制定基準利率；商業銀行根據中國人民銀行之規定可在一定范圍內浮動相應百分點。所謂“則”，即在利率的適用上進行二元化區分，針對正規金融機構的借貸，必須嚴格按照中國人民銀行所規定的同期利率標準，否則屬于高利貸；但對于民間借貸則允許利率適當超出中國人民銀行所規定的同期貸款利率而達到該同期貸款利率四倍，超過四倍時才屬于高利貸[6]。
相比我國靜態的利率管制機制，國外主要有三種利率機制模式：一是與我國基本相同，實行固定利率機制的美國；二是適用浮動利率機制，由法官結合社會實踐以自由裁量的德國、奧地利、英國等國；三是可謂對前述兩種折中處理的立法模式[7]。美國對于超過最高利率上限的處理模式是從民事制裁最終過渡到刑事打擊，而我國法律僅規定超過四倍利率之后不予保護；德國、英國的浮動利率機制，則充分發揮了法官造法的功能，更切合實際。可見，我國對利率的作用只簡單地定位于四倍標準，并未考慮到社會實際情況的多元性，并且現行立法規定也并不能解決實踐中將高額利息部分寫成另外的借款、作為居間費、擔保費的一部分的做法。這樣，利率規范本身就陷入了非功能的狀態。
第三，對超過法定最高部分利息性質定位上的模糊性。目前我國對利率的顯性規定見于《合同法》與《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規定，但由于我國對超過最高限額利息的性質并未言明其效力狀態，使得學界對此爭論不斷：如邱興隆認為，我國法律僅表明超過部分不予保護，但對超過最高上限部分的性質并未進行明確定性，而按契約自由之理論，利息是當事人意思之體現，理應受到尊重，同時這也是市場經濟條件下資源優化配置的結果[6]；也有學者通過對國外立法例進行考察，認為我國現階段需借鑒國外立法模式設置一個利率上限，作為政治國家介入的標志[8]。因為無論是古代蘇美爾法律中對借貸利息的規定――利率以年為準，最低15%，最高33%[9]（P26-27），還是當代世界各國及一些地區關于民間借貸的立法規定[8]，抑或是在我國歷史上，都曾對超過最高利率上限的性質進行了明確的界定[7]。然而，目前我國立法不僅模糊，且未言明利率條款之性質，這就不僅導致了司法裁判的多元化，而且無形中更進一步促使了民間借貸的畸形發展。
（二）實踐運行困境
民間借貸之所以在實踐運行中風險頻發，究其原因來自于市場經濟條件下制度本身的局限性及巨大利益的刺激與誘惑，當然這也是人性之基本表現。當巨額利益的誘惑使市民主體的理性人成分不斷地被侵蝕、從而不斷地進入市場投機時，也導致了民間借貸在運行中障礙重重。民間借貸在實踐運行中的制約性因素非常多，而目前影響我國民間借貸發展的實踐性因素主要有兩點。
1.制度的疏漏使部分民事主體被迫性選擇
在民間借貸的運行中，目前立法所確定的制度存在諸多疏漏，從宏觀角度可以將其分為兩個方面，即制度的局限與制度的非合理性。制度的局限表現為壟斷，即我國目前在金融體制上實行正規金融壟斷。在具體的資金運行中，正規金融以維護利益壟斷和資金安全為出發點，使資金流動傾向于大型企業，中小企業為了生存，轉而求助資金閑置量較大的民間金融。民間金融此時難免會“乘人之危”形成高利貸，一旦資金鏈斷層就會出現債務不能履行之風險。我國法律又規定，超過最高額利率上限的部分法律不予保護，這一系列因素又進一步催生了雇傭黑社會性質組織收債。可見，制度的重重弊端使民間借貸的發展步履維艱。
除此種制度疏漏外，另一個重要原因就是制度本身設計上存在不合理。例如，我國現行擔保制度未能準確反映中小企業的利益訴求――擔保成本較融資成本高，這使得中小企業不能運用擔保機制獲得發展所需的資金。
2.系統外因素的沖擊
民間借貸制度作為一項基本的私法制度，不斷受到私法系統外因素的干擾，導致其制度功能的發揮遭受種種阻礙，這主要表現在用不同的法律規范去評判同一性質的法律關系上。如在民間借貸的運行中，市場主體受到巨大利益的驅使而進行一些非理性的投資，最終因無力履行義務而被以公法訴由追究公法責任。針對此種情形，最高人民檢察院、公安部出臺了《關于刑事立案監督有關問題的規定（試行）》，要求公權力對此嚴格審查。因為這是市民社會私法自治性下自己責任的基本體現――利益與風險并存，不能輕易動用公權力苛處刑罰或者行政處罰，同時公權力的運行不能因為市場主體帶有權力的符號而否認平等市民交易關系中私法行為本身的屬性。
在民間借貸的運行中，除了上述消極沖突外，還受到公權力的積極沖擊。首先必須明確，公權力是私益的最后保障，公權的目的就是維護私權，是私權的守夜人，公權力能動地進入私法領域將造成私權制度性保障的缺失。在民間借貸的實踐運行中，若公權力對民事糾紛法律關系不嚴格審查，而以維護法的秩序、公平、正義等價值為由對私域進行肆意踐踏，這種公權力在為秩序、公平、正義而否定私法自治效力的同時，無不是在踐踏私法本身所構建的社會正義。“吳英案”對民間借貸的規范化運行提出了拷問，巨額的利益誘惑之后，不僅僅是對正向制度疏漏的思考，還應當理性地思索市民社會中的非理本身的合理性（高額利益回報的誘惑），不能讓市場主體中的一方去為雙方的錯誤“買單”，否則將是對市民社會自己責任原則的最大諷刺，也是對契約自由精神的徹底否定。
綜上，民間借貸之所以在運行中風險頻頻，可以將這一原因回歸至民法最初制度架構的邏輯起點上――市民社會與政治國家的關系。兩者在民間借貸這一財產流轉與增值的制度中介入的“度”，成為影響民間借貸發展的根本原因。因此，無論理論研究上的桎梏還是實踐運行中的困境，都是市民社會與政治國家互相博弈的表現。
二、民間借貸規范化運行對策建構
自由喚醒民事主體的意思自治時，秩序卻“敲打著”民事主體的行為選擇；效率激起民事主體趨利的熱情時，正義卻拷問著民事主體的良知。民間借貸在自由與秩序、效率與正義的矛盾中彰顯其獨特的財產融通之魅力，但也顯現出非理性的風險與誘惑。在民間借貸問題上，“放”或“不放”爭議的焦點有兩方面。第一，利益能否被均分。一旦民間借貸被“松綁”，意味著銀行壟斷利益的格局被打破，這也是目前民間借貸能否被放開的決定性因素。對此，馬克思的哲學觀、國家觀已經給出了明確的答案――國家是階級統治的工具，所以利益的占有當然成為首要。第二，市民社會是否會對政治國家的安定產生威脅。民事主體趨利避害的財產性人格使得以自身利益最大化為權利的目的，在權利實現其目的性的同時盲目性必然開始泛濫，而利益誘惑的幾何倍數越大，造成的危害后果就會越大。所以，從理論上來講，市民社會會對政治國家造成沖擊，但這種沖擊從實踐的角度而言是概然。因為政治國家設定民間借貸的利率上限后，一旦發現市民社會中民事主體的借貸行為有逾越此限者，則直接認定其危害政治國家的安定。
通過上述分析不難發現，這將產生一個問題、兩種態勢。所謂一個問題，即對民間借貸國家基本上以壓制為主，但現實中民間借貸卻大量存在，政治國家并不能對其有效監管，如何處理這一問題是民間借貸規范化運行的關鍵。所謂兩種態勢是，其一是在私法和公法范疇中，相對性設置了民間借貸與非法吸收公眾存款罪兩種法律制度，但這兩種制度的概念架構基本相同，導致區分民間借貸與非法吸收公眾存款罪時陷入一個“度”的權衡上，而目前司法解釋所確立的這個“度”本身的合理性有待考證，所以在處理民間借貸案件上也就具有隨意性的特征，最終形成了變相壓制民間借貸的態勢。其二是對于民間借貸本身的規制，我國目前將其分為三段來處理，即對民間借貸本身法律規定其合法有效；對于民間借貸衍生的高利貸及變相的高利貸采取不予法律保護的觀點，但并未言明其具體的效力狀態；對于民間借貸誘發的洗錢、黑社會活動等犯罪采取刑事公法打擊，這就使民間借貸又處于不確定的態勢中。
簡言之，問題的核心是在民間借貸領域中，是只維護政治國家的利益，還是既要維護政治國家的利益，也要兼顧市民社會的利益。合理的做法應該是兩者兼顧，在規制民間借貸時以市民社會的私法自治性和政治國家的有限介入相結合為制度設計的邏輯出發點，兩者都要有所體現。
（一）市民社會私法自治性的發揮
中小企業以及自然人對資本的需求，是目前解決民間借貸運行桎梏必須正視的問題，不能僅僅通過否定其效力來解決。在解決中小企業以及自然人在市民社會下的資本融通問題時，不僅需要運用正規金融的效用，也應充分發揮市民社會的私法自治性，從而達到規制民間借貸的目的。
1.完善制度設計及法律體系之間的銜接
從現行立法來看，二元化立法導致民間借貸中有關司法解釋、批復等矛盾重重――不能為民間借貸的良性發展提供規范化依據[10]。因此，需打破這種二元制立法，不斷地健全和完善相關法律制度。
一、民間金融利率概述
利率，又被稱為利息率，是指借貸期滿所形成的利息額與所貸出的本金額的比率。西方經濟學著作中也稱之為到期的回報率、報酬率。從借款人的角度看， 利率反映了使用資本成本的高低， 反映了借款人使用貸款人的貨幣資本而向貸款人支付的價格的高低; 從貸款人的角度看， 利率是貸款人借出貨幣資本所獲得的報酬率。因此，民間金融利率也就是民間金融活動中的利率。
與正規金融利率相比, 民間金融利率具有層次性、區域性、對象性、高利性四個特征。首先，民間金融利率有較為明顯的層次，有學者將其分為零利率、中間利率、高利率三個層次。完善發達的民間金融利率不可能是統一的利率， 一定是應不同需求而設置多層次的利率區間。其次，民間金融利率與地區經濟發達與否有著較為密切的關系， 這與正規金融的存貸款基準利率在全國范圍內統一適用有著明顯差別。一般來說，經濟欠發達地區的利率較高，經濟發達地區的利率較低。再次，民間金融利率還與交易對象和用途密切關聯。相對而言，如果貸款用于商業用途， 其具有鮮明的營利性， 則利率較高;如果用于生活消費，具有一定的互質，則利率較低。最后，民間金融利率相對于正規金融利率而言是比較高的。美國甚至還有PaydayLending(發薪日貸款)高達455%的年利息。由于民間金融往往具有高利的表征， 因而有學者認為，民間金融就是高利貸。筆者認為這種看法存在一定的誤區。一方面，要看到民間金融往往是針對通過正規金融渠道無法貸到款項的主體的融資需求，因此，一般會設定比正規金融高的利率標準;另一方面，也要看到還有很多的民間金融形式是具有互甚至公益性的， 這種類型的民間金融的利率并不比正規金融利率高。
同時， 高利貸作為一種已經具有特定含義的民間金融形式， 其內涵是設定利率明顯違反一般社會正義的民間借貸，因此，法律所許可的高于正規金融利率設定的民間借貸不能一概被稱為高利貸。民間金融的高利性，在激勵民間資本進入市場， 滿足不同行業和主體對資金融通需要的同時，也容易引發一系列的經濟和社會問題。
二、我國民間金融利率法律規制的不足
目前， 關于民間金融利率的法律規定比較零散， 多部法律法規和規章以及最高人民法院司法解釋雖均有涉及， 但民間金融立法與社會實際需求較脫節。
(一)法律規制現狀
⒈我國《民法通則》第90條規定：合法的借貸關系受法律保護。《民法通則》中僅有此條文作出了比較原則性的規定，但對于何為合法、何為非法，卻未明確，缺乏操作性，尤其是沒有規定明確的利率標準。
⒉我國《合同法》第12章專章規定了借款合同， 對民間借貸的規定僅限于自然人之間的借款合同， 并采用了無息推定原則。《合同法》第211條規定：自然人之間的借款合同約定支付利息的， 借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。
⒊1988年最高人民法院頒布的《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)對于民間借貸利率的有關問題作了規定， 包括第122條、第123條、第124條、第125條等。但2015年出臺的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《若干問題的規定》)已經明確：最高人民法院以前的司法解釋與本規定不一致的，不再適用。故這些規定現已不再適用。
⒋1991年最高人民法院印發的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第6條明確規定：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率， 但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。這一利率的強制性規定在很長一段時間內主導了我國民間金融的運行， 已成為區分民間金融活動合法與非法的重要界限。2002年中國人民銀行的《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱《通知》)中也做了同樣的規定，并將超過四倍利率標準的，界定為高利借貸行為。這些民間金融利率方面的法律文件在我國民間金融法律規制領域發揮了極其重要的作用。
⒌ 《若干問題的規定》對于民間借貸的利率、本金、復利、逾期利息、利息約定不明等問題都作了規定。如第26條規定：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%， 出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的， 人民法院應予以支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的， 人民法院應予支持。第27條規定了本金的認定，第28條規定了復利率，第29條規定了逾期利率，第30條規定了出借人可主張的利息和費用， 第31條規定了自然債務， 第32條規定了提前償還的利息，等等。自此，民間借貸利率與銀行貸款利率脫鉤，四倍紅線標準廢止，并且國家承認復利，明確了復利、逾期利息、利息約定不明情況下利息的計算方法。
(二)我國民間金融利率法律規制存在的問題⒈利息、利率計算標準不統一。例如：對借貸雙方利息約定不明確時的處理規定不統一。《若干問題的規定》中要求：既未約定借期內的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的， 人民法院應予支持《民通意見》是參照銀行同類貸款利率計息而《合同法》則是視為不支付利息。從效力上講，《合同法》為法律， 優于作為司法解釋的《若干問題的規定》和《民通意見》。
⒉對民間借貸的分類規定不一。《民通意見》就利率區分了生產經營性借貸和生活性借貸，但缺乏具體的規定。而《若干問題的規定》和《合同法》則未區分借款性質。在以往的民間借貸案件中，借款的用途大多是生活性消費或救急，主要是為解決個人生活困難，其互助成分居多;而當前我國現階段的民間借貸則以經營性用途為主，營利性成為民間借貸的主要特征。對民間借貸高利率進行規制的最主要原因就是對弱勢借款群體的保護， 防止其因自身緊急的財務資金需求而深受放貸者的剝削。在生產性借貸中， 借款人借款的目的主要是滿足生產經營的資金需求， 一般來說借款人通過借貸是能夠從生產經營效益中獲得利潤收入的， 在借貸交易中并非如生活性借貸的借款人一樣處于明顯的弱勢地位，因此，法律是否要設定特別嚴苛的利率上限對其進行傾斜性保護， 需要進一步探討和論證。
⒊對于利率的規定缺乏靈活性。與最高人民法院此前出臺的《若干意見》中有關民間借貸利率的第6條相比，2015年的《若干問題的規定》中的相關條款有了較大進步。具體表現為：一是不與銀行利率掛鉤。二是將民間借貸的利率劃分為三檔。其中將24%-36%的利率區間設定為自然債務，法律仍然予以承認。這就使得有關民間金融的利率規定更加明確，并且提高了上限，放松了利率管制，促進了民間金融的發展。但由于進行動態調整，缺乏彈性空間，也會存在與社會實際要求脫節的問題。所以，此規定的施行效果有待實踐的檢驗。民間金融的發展目標，是要建成多層次、多元平衡的民間金融市場體系。民間金融包含多種形式且各具特點。就民間借貸關系而言， 也要根據其目的的不同區分為生產性借貸和生活性借貸， 根據貸方的身份不同而區分為一般性、偶發性的民間借貸(即簡單形態的民間借貸)與職業貸款人從事的民間借貸(即中間形態或復雜形態的民間借貸)，其具體利率都應有所不同。不對民間借貸的類型進行區分，統一規定一樣的利率水平， 顯然不能適應現實需要。同時，強制適用這項法定的利率標準，有悖于民間融資短、快、靈的屬性，既無法反映市場對資金需求的真實狀況， 也壓制了資金的自由配置，違背了市場經濟的自由天性。因而，要通過法律規制，建立分類引導、動態調整的民間利率管制體系。
⒋超出利率上限的高利貸仍然僅是不予保護，懲戒力度不夠。根據之前中國人民銀行的相關《通知》和最高人民法院的相關法律文件， 民間個人借貸利率超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率4倍以上部分應界定為高利借貸行為。而根據最高人民法院《若干問題的規定》，對高利貸僅是不予保護。可見，最高人民法院對高利貸采取的是較為謹慎、溫和的態度。高利貸作為一種經濟現象，在一定時期和一定條件下，會解決個別借款人的資金急需，但從總體和長遠看，高利貸弊大于利，會嚴重影響經濟發展甚至引發諸多經濟、社會問題。我國學界和實務界多有呼聲應將高利貸界定為犯罪行為。 這既有利于打擊高利貸活動和相關犯罪行為， 也能夠保障合法的民間融資行為和正常的社會秩序。
三、加強我國民間金融利率法律規制的路徑
民間金融利率存在區域性和多樣性， 與實體經濟有著必然的內在聯系，利率設定取決于多種因素。所以，對于我國民間金融利率進行法律規制，要在考察民間金融利率的實際情況和影響其波動的主要因素的基礎上，明確法律規制的理念原則、制度舉措，構建起適應多元化金融市場、動態靈活、多層次的民間金融利率體系。
(一)我國民間金融利率法律規制的理念原則
⒈設定實證化。民間金融具有復雜性，在加強利率管制時，必須進行實證分析。民間金融本身的地域性特點和自身類別的多樣化， 自然要求利率法律規制必須建立在實證分析的基礎之上，進行分類動態規制。如果沒有數理實證作為基礎并對不同情況下的利率加以區別， 只是站在道德的制高點對民間借貸的高利率進行嚴厲打壓，這種利率規制不僅沒有效率，也難以令公眾真正信服。同時，對經濟發展和社會穩定不但不會有促進作用，反而會產生一定的阻礙。
⒉穩步市場化。所謂利率市場化，是指政府完全或部分放開對利率的直接管制， 使利率由金融市場上資金的供求關系決定， 按價值規律自發調節。西方發達資本主義國家金融發展的經驗和現狀表明， 利率市場化是市場經濟發展的必然趨勢。但同時也應當認識到，利率的基礎是社會平均資本利潤率，換言之，是經濟效率而非資金供求。利率市場化并不是完全的利率自由化，市場也有失靈的時候。因此，在堅持利率市場化方向的同時，要遵循市場規律，通過法律規制讓利率以社會平均資本利潤率為基礎，根據不同的民間金融的狀況， 合理分類設置利率上限，確保民間金融市場的健康發展。
⒊利率區分化。民間金融的法律規制必須是區分規制， 不同類型的民間金融不能適用同等的法律規范制度。在民間金融利率領域，同樣適用這一原則。對于不同類型的民間金融利率規定應當有所不同， 對于不同區域的民間金融利率規制也應當有所不同。目前，我國有關民間借貸利率僅僅是根據最高人民法院《若干問題的規定》劃分為三個區間，并沒有其他規范性法律文件對之予以規定。經濟社會的發展從來都是多元化、多層次的樣態，這是由于各地自然條件不同，行業、部門之間存在差異，還有經濟活動的各類主體的群落、層次、偏好不同使然。因此，金融市場的形成和發展自然也就是多元化、多層次的。我國各地區經濟發展不平衡，若均按照整齊劃一的利率水平要求， 會有損于公平正義的實現。而且，民間金融行為本身的復雜性和類型的多樣化也要求對不同的民間金融活動適用不同的利率限制標準。
(二)完善民間金融利率法律規制的具體制度設計
⒈區分簡單形態、中間形態和復雜形態的民間借貸，進行不同的利率規制。對民間金融的利率規制必須區分不同形態的民間金融形式。根據民間金融行為是偶發性的還是經常性的、是否吸收公眾存款以及是否可能引發系統性的風險，可以將民間金融區分為簡單形態、中間形態和復雜形態的三種形式。簡單形態的民間金融是發生于直接當事人之間的金融行為，其具有規模小、偶發性、平等性、個性化的特征，行為人使用的往往是自有資金，不會引發系統性的風險。其主要奉行契約自由、責任自負的私人治理原則，應當納入民商法進行調整。法律強制性的干預應當盡量減少，盡可能將利率的決定權交給民間借貸的雙方當事人。對于那些急需資金短期調度、資金需求量不大、雙方當事人達成合意的借貸行為，在民間往往以月利率甚至日利率進行約定， 立法沒有必要進行過多干預。
復雜形態的民間金融即吸收和經營公眾存款的組織或機構的金融行為。中間形態的民間金融是介于簡單的民間金融和復雜的民間金融之間的金融形式。相比簡單的民間金融來說，中間形態和復雜形態的民間金融的資金融通行為是經常性的而非偶發性的甚至是經營性的，貸出資金的人將借貸活動作為其職業。此類民間金融主體的貸款活動類似于銀行的貸款業務，對其利率的規定就要施以法律的強制性干預，應當適用一定的利率限制和一定的利率區間，當然這種利率的上限規定應當比正規金融的利率規定寬松。對此，我國在制定《放貸人條例》或類似功能的法規規章時， 應該對職業放貸人的利率進行限制性規定。借鑒發達國家民間金融的法律規定，其利率的上限設定基本上都是針對經營性的借貸行為，對于純粹的私主體之間的偶發性的借貸行為，其利率應當更多遵循私法自治的要求，由當事人自由決定。目前，根據我國最高人民法院司法解釋中的相關規定，對于私主體之間偶發性的借貸行為限制過于嚴格，其規定實際上應當適用于經營性的借貸行為。
⒉區分生產性借貸和生活性借貸進行利率上限分類規制。當前，我國法律法規中并未對民間借貸依照其借貸目的的類型進行系統劃分，只是在《民通意見》第122條的規定中涉及到了生產經營性借貸和生活性借貸的內容。其具體規定為：公民之間的生產經營性借貸的利率，可以適當高于生活性借貸利率。如因利率發生糾紛，應本著保護合法借貸關系，考慮當地實際情況， 按有利于生產和穩定經濟秩序的原則處理。由此可以看出，該規定在制定之時已經意識到了生產經營性借貸與生活性借貸中借貸人身份、財產狀況的不同以及借貸目的的不同，從而導致其借貸利率的法律強制性規定不應該完全一致。只是該司法解釋沒有對此作出明確、具體的規定，可操作性不強。雖然關于民間借貸的類型劃分及不同借貸類型應適用不同利率上限標準的觀點得到了學界的一致贊同， 但以后的立法上卻沒有對這一要求予以呼應。
筆者認為， 民間金融利率立法應該合理制定利率上限的指導標準， 對于從事經營活動的商業融資， 由于商業經營活動以獲取利潤為目的， 其償付能力有一定的保障且商業活動中對于資金的需求剛性不強， 經營者可以根據成本收益進行理性分析， 因而可以適當提高利率上限。另外，實業生產領域的利率更多體現的是借貸雙方之間對預期利潤的分配，為鼓勵、引導巨額的民間資金進入各個實業生產領域(但應防止其進入樓市、股市等造成泡沫)，這類利率應相對較高。利息管制的唯一合法性前提是借款一方僅僅是為吃飯而借貸的普通農民， 企圖將該管制擴大到資金充沛的市場上， 從而固定工業資本價格的任何嘗試必定歸于失敗。而對于生活性的借貸，由于不產生利潤，不創造附加價值，因而從公平正義的角度出發，應當照顧到借款人的利益，適當降低最高利率上限。因為生活消費類借貸沒有產生任何實質性的財富積累，且多屬于居民生活上的剛性需求，法律應嚴格采用較低的利率上限以保護金融消費中的弱勢群體。有學者認為，2008年美國次貸危機的爆發與上世紀90年代以來各州消費信貸利率管制的放松有直接關系。我國金融消費者保護制度尚處于萌芽階段， 所以不能倉促放開消費類利率上限，以免引發過度的負債消費。
⒊構建多層次民間金融高利率法律責任體系。從發達國家利率規制情況來看，民間借貸高利率的規制應有一個民事、行政、刑事逐級遞進的責任體系。我國其他領域的法律規制也有類似的層級。這樣的責任體系設計可以對不法行為進行及時、適度的規制，有效維護社會經濟秩序。正如有學者所言，在立法上出現了對經濟活動領域的一些無序、失范行為，在沒有取得規律性認識、沒有動用民商法、經濟法和行政法手段予以有效調整的情況下， 就匆忙地予以犯罪化，納入刑罰圈的現象，使刑罰的觸須不適當地伸入到經濟活動的某些領域。這一現象在民間集資領域體現得最為明顯。但在對民間金融利率的法律責任確定上， 卻又出現了另外一個不合理的現象，即只有民事責任，缺乏行政責任和刑事責任。《若干問題的規定》中規定了年利率36%的上限，超過此上限不予保護，但對于高利貸放貸人沒有采取其他的監管措施或者明確其應承擔的刑事責任。
筆者認為，對于高利貸行為，應當秉持分層次的立法思路。首先，尋找高利貸泛濫與金融秩序紊亂的原因， 利用經濟法律政策對制度缺陷進行修復與調整;其次，通過民事、商事、經濟與行政法規的作用對違法行為進行消解， 避免蔓延和升級;最后，經過分層處理，通_______過刑法懲治犯罪行為。即對于高利貸行為應當設置行政監管和刑事責任。如果在利率越滾越大的情況下設定行政管制的界限， 及時為借款人或放貸人預警， 會大大降低高利貸引發社會問題的可能性，降低刑事犯罪的比例。建議借鑒美國的經驗，設置一個禁止利率，這一利率界限應高于目前我國司法解釋中所確立的36%這一標準，以此作為政府監管民間借貸高利率的標準。超過此利率進行放貸，可以對放貸人進行行政處罰，以平抑民間高利貸無人監管、借款人的利益得不到保護的局面。設置政府干預的利率上限，可以改變過去月息1成、年利超過100%也沒有任何干涉的局面。
[關鍵詞] 互聯網金融;中小企業;融資風險
[中圖分類號] F276.3 [文獻標識碼] A 文章編號：1671-0037（2015）07-56-4
Research on theRisks of SME Financing based on Internet Financial Mode
Yang yixiao
（Henan University of Technology， Zhengzhou Henan 450001）
Abstract：Under the development of the Internet technology， Internet financial model is gradually and rapidly developing in China and abroad as an emerging network lending model. Its loaning isfast and convenient with wide coverageand low cost，providinga new perspective and channel of financing for those rapidlydevelopingSMEs. However， there is still a big risk in the practical application of Internet financialinnovation modelin SME financing. setting up national standard mode of the credit system， making the Internet financial laws and regulations， strengthening the supervision andconstraintof the Internet financial， and strengthening the construction of small and medium-sized enterprise，have important practical significance for scientific prevention of SME financial risk.
Keywords：Internet Financial;Small and medium-sized enterprises;The financing risk
中小企業融資困境是一個世界性難題，傳統的、依靠商業銀行為主的間接融資模式及以資本市場為主的直接融資模式在解決中小企業融資困境方面均效果不佳。互聯網金融對學術界及業界來講，都還屬于是一個新生事物，目前學術界對互聯網金融這一尚屬于新生事物的基本內涵還沒有進行統一界定，比較有代表性的定義是謝平、鄒傳偉于2012年提出的：“互聯網金融模式是指以互聯網為代表的現代信息科技，特別是移動支付、社交網絡、搜索引擎和云計算等，將對人類金融模式產生根本影響，可能出現既不同于商業銀行間接融資、也不同于資本市場直接融資的第三種金融融資模式”[1]。綜合不同學者的定義，互聯網金融可定義為：是企業借助互聯網、移動通信以及先進的支付技術等，來實現資金融通、支付和信息中介等業務運作的新興金融模式[2]。
1 互聯網金融發展背景
互聯網貸款融資是隨著互聯網技術和移動通信技術的普及而出現并快速發展。隨著金融與互聯網的結合，網絡經濟導致金融業發生翻天覆地的變化，網上銀行目前正在成為一種新的趨勢，潛移默化地改變著傳統金融市場例如銀行機構的地位。互聯網金融的發展不是偶然的，成因有以下幾個方面。
1.1 現代技術的發展
大數據創新了金融機構在產品創新、用戶特征、信用評價、風險管理等方面的業務處理和運營管理模式。借助于社交網絡、電商平臺等積累的用戶群體及其交易數據，能夠了解用戶的金融服務需求和偏好，再通過創新、整合和定制化服務，將有越來越多的新型金融服務模式得以建立，金融行業將迎來信息快速消費的黃金時代。
1.2 市場群體的驅動
互聯網金融憑借自身優勢，能夠快速聚集那些長期被忽視的中小企業用戶群，互聯網金融模式提供的是一視同仁的投資受益權和服務，對被忽視的用戶群的關注具有典型的普惠意義，是互聯網金融平等、民主、普惠的精神在金融領域的體現。
1.3 政府政策的推動
由于金融業態長期的畸形發展態勢，引起了政府對金融機制改革的高度重視及決心，2013年6月，央行掀起了利率市場化的面紗;當年8月份，央行的貨幣政策執行報告也有鼓勵民間資本投資入股金融機構和參與金融機構重組改造的意向。2015年3月，總理在政府工作報告中多次提到互聯網金融，并明確提到“互聯網金融異軍突起”和“促進互聯網金融健康發展”。伴隨著國家全面金融體制改革的推進以及政策的放寬，阿里巴巴、騰訊、百度等互聯網企業也都迅速進軍金融領域，將來的互聯網金融領域競爭將會更加激烈。
2 互聯網金融的特征
作為一匹金融市場的“黑馬”，互聯網金融正在改變著現有的金融運作模式。目前國內比較知名的互聯網金融企業有阿里金融、百度、宜信、陸金所等，具有交易成本低，滲透范圍廣、用戶體驗性強等特征。
2.1 借貸雙方交易成本低
在互聯網金融模式下，借貸交易雙方能夠搜集到全面、有用的信息，打破了雙方信息不對稱的問題。資金借貸雙方通過互聯網平臺自行完成信息的甄別、匹配、定價和交易，借貸信息的收集成本、信用等級評價成本、貸后風險管理成本、雙邊簽約成本等都比較低。
2.2 借貸滲透覆蓋范圍廣
由于極低的交易成本，互聯網金融的參與面更為大眾化，可以滲透到人數眾多、金額較小但總量可觀的小微群體，成為一種更為民主化、而非少數專業精英控制的金融模式，所產生的巨大效益覆蓋到普通百姓，同時還提高了資源配置的有效性，突破了時間和空間的限制，使得金融交易在任何時間、任何地點都能順利進行。
2.3 用戶體驗性強
互聯網金融模式以用戶為中心，強調追求用戶極致體驗的精神。互聯網金融能夠給個體和企業提供方便快捷、高效便利、交易成本低的服務;可以根據用戶的資金規模、風險承受能力而迅速匹配出營利性最好的產品;業務處理速度快，大大節省了客戶排隊等候的時間成本;安全性高、操作簡單易懂。
3 互聯網金融的模式
根據互聯網金融商業模式發的發展，目前互聯網金融模式主要有如下幾種：
3.1 第三方支付模式
第三方支付模式是指具有一定實力與信譽的非銀行機構，通過網絡通信和信息安全技術提供交易的支持平臺，與相關銀行建立簽約關系，在銀行與用戶之間建立連接的電子支付模式[3]。到目前為止，全國真正從事網上支付公司的國內第三方支付產品主要包括微付通、支付寶、財付通、騰付通、通聯支付、中匯寶、網銀在線等。最具代表的是阿里集團的支付寶，已經形成了互聯網金融模式的主要格局。
3.2 P2P貸款模式
P2P（Peer to Peer）網絡信貸是一種在互聯網上個人對個人的直接貸款模式，也被稱為“人人貸”，這種方式通過網絡信貸平臺給有投資需求的投資者貸款，將資金借給有需求的人。其中，網絡信貸平臺收取一定的賬戶管理費和服務費等收入，網絡信貸平臺由具有合作關系的小貸公司和擔保機構進行擔保，只提供金融信息服務，本身并不參與貸款和存款。
3.3 供應鏈金融模式
供應鏈金融模式是核心企業與上下游企業通過銀行互相聯系起來，以提供各種金融信貸服務的一種模式。近年來，B2C電子商務公司的快速發展，導致供應鏈金融業務包括京東商城在內都得到了迅猛發展，互聯網公司對金融業務的參與不斷深入。供應鏈金融的優勢表現在三個方面，為中小企業創造了融資新渠道;社會經濟效益顯著，為中小企業融資的成本、收益帶來明顯改善;集合了信息流、資金流、物流等多種方式的結合。
3.4 眾籌模式
眾籌模式也叫大眾籌資是指在互聯網上通過團購或預購的方式，募集項目籌措資金的模式。中小企業或個人利用互聯網的傳播途徑，可通過眾籌的方式面對公眾展示創意，得到的支持越多，將會獲得資金援助。眾籌模式具有依靠社會大眾力量，注重創意，門檻低、多樣化等運作特點。在國內已上線了五大板塊，分別為眾籌網、眾籌制造、開放平臺、眾籌國際、金融眾籌。
3.5 金融網絡營銷
金融網絡營銷（On-line Marketing）是基于互聯網，通過數字化信息和網絡媒體金融，以幫助中小企業的新型模式[4]。在不斷成熟的互聯網營銷以及客戶網絡化程度不斷增強的趨勢下，一般銀行、保險等機構會投放網絡金融廣告，相關采取措施的金融企業會不斷擴大業務范圍，也將吸引大批容易被忽視的網絡營銷組織加入。
3.6 互聯網貨幣
互聯網貨幣也稱作虛擬貨幣或電子貨幣，在網絡社會虛擬情況中，網民由于同樣的需求一般會表現出相同的信用觀念，互聯網貨幣也在此基礎上形成。虛擬貨幣通常沒有商品的實際價值，社區成員可以通過參與網絡活動來賺取虛擬的貨幣[5]。在日常生活中，人們通常會忽略信用卡刷卡積分、會員卡積分、航空公司里程、手機使用積分等累積，其實這種積累的信譽計分也是虛擬貨幣的一種表達形式。目前，互聯網貨幣的主要代表形式包括：比特幣、Q幣、亞馬遜幣、FACEBOOK幣和其他各種虛擬社區幣。
4 中小企業互聯網融資的風險
目前學界和業界人士都認可的一個基本觀點是：互聯網金融正在沖擊著傳統的金融市場融資體系，互聯網金融在服務中小企業融資方面起著十分重要的現實作用。然而，我國中小企業在利用互聯網金融模式進行融資時還有比較大的風險，主要表現在法律與道德兩大方面。
4.1 法律性風險
互聯網融資實質上還屬于民間借貸性質，市場進入門檻低，沒有強有力的外部監督，尚未納入法律保護的軌道。從網貸企業角度看，從事的是金融業務，但大多數注冊的卻是網絡信息服務公司或咨詢類公司，難以規范，不少經營者沒有借貸行業從業的經驗，風險控制能力較弱。
由于我國中小企業互聯網融資的發展太快，在我國《合同法》及最高人民法院的相關司法條款規定中，相關法律還未對互聯網融資做出明文規范。但對民間借貸行為的合法性卻是非常明確的，然而，目前我國還沒有以法律的形式明確互聯網信貸模式屬于民間借貸，更沒有相應法律條款加以規范、保護、監管、約束，導致中小企業互聯網融資中面臨業務定位、糾紛處理和風險防控等存在無法可依的漏洞。
4.2 安全性風險
互聯網金融的高速發展必定離不開網絡技術的深化，網絡安全漏洞方面的隱患對借貸各方都存在著風險。
有些互聯網金融公司在線下直接簽訂合同轉賬給中小企業，就是為了完全規避非法集資風險;有的互聯網金融公司則沒有完全規避非法集資風險，而是向資金供給方募集資金，代簽借款合同。另外，有些信貸平臺的利率很高，甚至超過了銀行同期貸款利率4倍;有的借貸平臺注冊虛假信息欺詐騙取資金等等。這些不良現象導致了互聯網融資平臺資金的安全性較低，影響著整個互聯網金融行業的健康有序發展。
4.3 信用性風險
互聯網金融模式健康發展的重要前提是中小企業信用體系的構建和完善。在我國，中國人民銀行個人征信系統還算比較權威，新興的互聯網信貸平臺還不能介入到此征信系統中，只能根據中小企業提供的營業執照、經營狀況、財務往來等材料判斷還款能力，確定信用評分。但這種方法有諸多缺陷，中小企業自身提供的相關信息很可能隱藏了真實情況，影響信用評級的準確度，網絡的虛擬性以及缺乏征信系統，容易存在欺詐、違約等風險現象。
4.4 監管性風險
互聯網借貸平臺運行以來，一直游離于法律邊緣，很少受到法律的約束。目前，互聯網借貸平臺是由銀監、工商、公安、網監等部門監管，還是幾個部門協調監管，都沒有準確說法。而互聯網金融模式不同于傳統銀行借貸，互聯網信貸平臺作為第三方公信平臺，它不屬于金融機構，而且并沒有金融機構的直接參與，這說明互聯網借貸業務還未納入“正式”金融體系的監管范圍中，這就導致監管無處著手，各地人民銀行分支機構或銀監會派出機構都無法對其實施有效監管。對于互聯網金融模式，自行融資、自行放貸，借貸風險本身就很大，又沒有相關部門的有效監管，致使互聯網金融公司肆意地吸收存款、發放貸款，其資金流動的不透明性加劇了信貸風險的產生。
4.5 其他風險
由于采用線上交易，使得金融欺詐更易發生，成為金融犯罪的新工具。網絡金融的實時性和擴散性更強，更容易引發風險擴散，成為風險擴散的助推器。另外還存在一些不可預知的風險。
5 互聯網金融的中小企業融資風險防范措施
5.1 加強融資需求方中小企業的風險防范
5.1.1 健全完善的中小企業信用評級體系
由于我國目前還缺乏系統完善的征信范式，在運作過程中，互聯網金融對中小企業信用的打分評級主要依靠研究影響信用評估的硬指標，例如中小企業的財務信息、以往的交易記錄、信用記錄等以及研究影響信用評估的軟信息，例如還款意愿、行為評估等。而這些信息主觀性太強，不利于準確評級判斷。互聯網金融模式在運作過程中無須擔保，無需抵押，是一種完全的信用交易機制，因此，建立中小企業完善的社會征信體系以及評級機制對于防范和降低借款人的違約風險是關鍵環節。
5.1.2 加強中小企業自身的管理建設
中小企業要逐步建立完善的現代企業制度，規范經營管理，轉變經營方式，盡快轉變為產權明晰的企業經理人管理方式;加強財務管理，更加透明和公開進行財務信息披露，降低傳統銀行、互聯網借貸平臺雙方的借貸風險;此外，中小企業還應積極主動學習相關融資知識，加強借貸信用風險觀念，了解互聯網借貸的業務流程和原則，誠信交易，降低在互聯網借貸平臺上的違約風險。
5.2 加強融資供給方互聯網金融企業的風險防范
5.2.1 加強互聯網信貸審核的控制
互聯網信貸平臺應該建立一套完善的風險控制機制，對中小企業的營業執照、財務往來、經營狀況等方面進行嚴格的審核，并制定出科學合理的評分制度，堅決執行信用等級越高，貸款利率越低，貸款額度越大，期限越長的原則，從源頭上控制風險。通過建立與第三方資金監管平臺合作關系，加強借貸資金的安全保障。另外，從國家層面上看，也需要經由頂層設計一些規章制度加以引導，通過外部環境來有效遏制貸款違約風險的發生。例如，從宏觀上將一些互聯網信貸平臺的控制流程加以合理規范，杜絕流程盲點;采用先行試點的辦法，在一部分地區設立試點，綜合國家的政策開展規范合法的互聯網借貸業務，通過這些試點地區不斷積累互聯網金融發展的經驗，總結提煉出好的做法，引領其他地區互聯網平臺的規范發展，更好的控制違約風險的發生。
5.2.2 建立互聯網金融行業協會
應該設立互聯網金融行業協會來促進互聯網金融模式的健康發展，或者在小額信貸聯盟及小額信貸機構聯席會下設互聯網專業委員會。互聯網金融行業協會的主要職能應包括：牽頭建立行業信息、數據共享資源庫，注意讓中小企業切勿過度負債、重復借貸所產生的金融風險;建立行業標準或自律公約，推進行業自律。
5.3 加強政府當局的風險防范
5.3.1 加快出臺互聯網金融模式的法律法規
互聯網金融還可以參照國家對有關民間借貸的法律法規，加強立法速度與創新程度，根據互聯網金融的獨特情況進行修訂、調整、借用，從而盡快完善立法。例如，可以用法律的形式明確各方權利和義務，借貸雙方發生糾紛時的法律約束等。此外，針對互聯網信貸平臺的海量資金流，也應通過法律的形式加以保護，防止平臺資金的盜走與挪用。
5.3.2 強化相關政府部門的監管行為
監管過程中，政府要對互聯網金融平臺本身以及中小企業貸后管理進行監管。首先，可以考慮借鑒央行規范第三方支付平臺的方式，由相關部門將互聯網信貸平臺納入監管范圍，發放牌照，重點就互聯網平臺的市場準入、合規經營等方面進行監管。或者可以考慮借鑒小貸公司監管方式，下放監管權，由地方金融監管部門實施監管：其次，要對平臺上的資金加以監管，可以通過實時監管、跟蹤調查第三方資金借貸平臺等方式來完成;最后，還要對中小企業的借款行為加以監管，對于其異動表現加以預警，防范信貸違約風險的發生。
5.3.3 適當提供互聯網金融行業的稅收優惠政策
對于互聯網信貸公司，可以參照農村小額貸款公司辦法給予其相應的稅收減免，如營業稅的減免。對于資金供給方的收益，可以根據互聯網企業出借人的投資額度大小、戶均貸款額給予個人所得稅稅收豁免或減免。中國人民銀行還應加強對第三方支付的管理，第三方支付應加強對申請公司的資質審核，資金劃轉程序上應盡量杜絕P2P清結算方面的漏洞，避免用于貸款發放和本息回收的資金在公司虛擬賬戶歸集引發的潛在風險。
5.3.4 借鑒國外成熟的互聯網信貸平臺中小企業融資的風險管理辦法
首先，要把在交易成本、運作模式以及風險控制等方面找到的差距和不足，與國內平臺發展的現狀特點相結合，會更高效地避免或解決我國互聯網在中小企業融資中出現的問題。其次，建立完善的社會征信體系。中國人民銀行的信貸登記系統，已記錄了我國85%的信貸業務數據，應該以這些系統數據為基礎，將我國各個經濟部門分散的信用數據資料實現共享，同時發展專業第三方信用評級機構，可參照美國的FICO，由社會征信機構對信息優化整合，負責信用記錄、征集、調查和評價等，為中小企業建立信用檔案，作為其獲得貸款、擔保等的依據。
參考文獻：
[1] 何虹.互聯網金融發展面臨的風險隱患應予以重視[J].華北金融，2013（8）.
[2] 李博，董亮.互聯網金融的模式與發展[J].中國金融，2013（10）.
[3] 鄭重.互聯網金融的風險管理與協調[N].金融時報，2012-10-22.
關鍵詞 民間 票據貼現 合法性
作者簡介：王靜元，華東政法大學。
一、民間票據市場產生的背景和成因
雖然近些年來國家一直強調中小企業在經濟增長中的作用，呼吁支持中小企業的成長，在這一理念的指導下，《國務院關于進一步促進中小企業發展的若干意見》和《國務院辦公廳關于金融支持小微企業發展的實施意見》相繼頒布，但事實上，中小企業的融資難問題仍沒有得到較好的解決。國有企業及一些大型企業表面上與中小企業的地位平等，但實際上，金融機構出于風險考慮，還是更傾向于將貸款發給前者，而對后者，則要求較多，這直接導致了中小企業的融資困難。隨著金融機構緊縮票據貼現規模，無法滿足企業的貼現需求，企業的生存狀況更加惡化。企業為尋求生路，遂轉向民間貼現市場。
同時，中國人民銀行為了規范商業匯票相關業務操作，于1997年頒布的《商業匯票承兌、貼現與再貼現管理暫行辦法》在第十九條中規定了持票人向金融機構申請貼現時，不僅需要提交貼現申請書和所持匯票，還要有與其前手之間的增值稅發票，甚至還需要商品交易合同復印件。這表明，根據規定，金融機構貼現要求較高，審查嚴格，從而導致了貼現的效率較低。與之對比，民間票據貼現一般是一手交錢，一手交票，無需嚴格的程序，效率較高，能滿足市場快速運轉的需求。再者，民間票據市場相較于金融機構的貼現率較低，可以降低企業貼現的成本。
傳統上普通民眾傾向于將儲蓄存入銀行，但CPI上漲幅度大于同期銀行利率，若還是把錢存進銀行只會導致購買力的下降，許多民眾意識到了這個問題，出于資本逐利的本性，轉而尋求更有利的投資。一方有需求，另一方有供給，二者結合在一起，就形成了民間票據貼現市場。
二、民間票據貼現行為合法性問題
民間票據貼現行為是否合法的關鍵在于――我國是否堅持票據的無因性，或者說，沒有基礎債權債務關系轉讓票據是否有效。
票據無因性原則是世界多數國家所承認和堅持的票據法基本原則，但我國現行《票據法》并未對此做出明確規定，而是在第十條第一款中規定：“票據的簽發、取得和轉讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權債務關系。”但筆者認為，這不代表我國不承認票據無因性的原則，而是我國堅持相對的票據無因性原則的體現。“票據法第十三條、第二十六條、第四十四條、第五十四條等都體現了票據的無因性”。
《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第二條規定，“依照票據法第十條的規定，票據債務人（即出票人）以在票據未轉讓時的基礎關系違法、雙方不具有真實的交易關系和債權債務關系、持票人應付對價而未付對價為由，要求返還票據而提起訴訟的，人民法院應當依法受理。”與之相對，第十四條則規定，“票據債務人以票據法第十條、第二十一條的規定為由，對業經背書轉讓票據的持票人進行抗辯的，人民法院不予支持。”仔細理解這兩條規定，也能進一步看出，我國對票據無因性原則持肯定態度，只是在我國，這一原則是相對的，而非絕對的。那么，也就是說，只要持票人能證明其與前手之間具有真實的交易關系和債權債務關系，而無論在其之前的票據轉讓行為如何以及是否有效，都不影響持票人的權利，持票人仍享有票據權利，仍能夠向銀行主張貼現。這也為民間票據貼現市場留下了一個“缺口”。
票據法及相關司法解釋對民間票據貼現行為的規定較為模糊，沒有明確規定該行為是否合法。而國務院于1998年6月30日并施行的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第二條規定“任何非法金融機構和非法金融業務活動，必須予以取締。”第四條第一款規定“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：……（三）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；……。”這雖然明確規定民間票據貼現屬于非法金融業務活動，應依法取締，但該辦法是由國務院的，屬于行政法規，根據《立法法》第五十六條第一款“國務院根據憲法和法律，制定行政法規。”第七十九條第一款“法律的效率高于行政法規、地方性法規、規章。”也就是說，下位法不得違反上位法的規定。在《票據法》尚未明確規定民間票據貼現不合法的情況下，由行政法規直接規定該行為不合法，是否妥當，有待考慮。另外，《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》是國務院于1998年的，距離現在年代已久，而票據市場千變萬化，這一辦法是否還能適應當代票據市場發展的現實狀況，也有待考察。
三、民間票據貼現行為是否構成“非法經營罪”
2009年2月28日公布并實施的《中華人民共和國刑法修正案（七）》，將“非法從事資金支付結算業務”列為“非法經營罪”的表現形式之一。自此之后，部分法律工作者便認為民間票據貼現行為應歸為“非法從事資金支付結算業務”，因此構成了“非法經營罪”。
筆者認為，這是對刑法條文的誤解，同時也不符合我國罪刑法定原則。
中國人民銀行《支付管理辦法》第三條規定“本辦法所稱支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。”第六條規定“銀行是支付結算和資金清算的中介機構。”而中國人民銀行《商業匯票承兌、貼現與再貼現管理暫行辦法》第二條第二款規定“本辦法所稱貼現系指商業匯票的持票人在匯票到期日前，為了取得資金貼付一定利息將票據權利轉讓給金融機構的票據行為，是金融機構向持票人融通資金的一種方式。” 對比上述兩個辦法中的規定可得出結論，支付結算中的銀行是作為中介機構參與進來的，而票據貼現則是銀行與持票人之間進行票據買賣的直接交易，因此，銀行票據貼現業務不屬于其支付結算業務，那么，民間票據貼現行為亦非“非法從事資金支付結算業務”。國務院1998年《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條規定“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：……（三）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣……”，在此將辦理結算與票據貼現并列，也證明了票據貼現業務并不屬于支付結算業務根據罪刑法定原則，在法律無明文規定的情況下，民間票據貼現不能被認定為非法經營罪。
四、從現實利弊和法理學角度分析
民間票據貼現高度依賴個人信用，具有靈活、高效率、便捷化、隨意性和隱蔽性、參與主體復雜化和多樣化等特點，其利弊都是與這些特點相關。
首先，民間票據貼現不需要嚴格的手續，雙方達成合意即可進行交易，有利于提高交易效率，緩解企業的融資壓力，為企業發展提供資金支持，這不僅符合目前國家大力扶持中小企業的宏觀經濟政策，也緩解了銀行貸款壓力；同時，也能自發形成競爭機制，推動貼現率市場化；另一方主體，則從低買高賣的過程中賺得利差，有利于社會閑散資金的利用，將儲蓄有效轉化為投資，提升整個市場的活力。可見，如果規范化運行，民間票據貼現是個兩利行為――既可有效解決企業融資難問題，又可充分利用社會閑散資金，提高市場活力。
其次，民間票據貼現過于依賴個人信用，以及其不規范性、隱蔽性和復雜性，也使得其存在的弊端不容忽視。民間票據貼現主體復雜，涉及面較廣泛，一旦出現無法貼現或資金鏈斷裂的情況，容易造成社會經濟秩序的不穩定。另外，由于民間票據貼現行為尚未被明確肯定，還處于“灰色地帶”，貼現操作只能在暗中進行，沒有統一的交易標準，更沒有官方的統計機構，這使得國家不能準確掌握市場融資的規模和水平，不利于國家制定政策，做出宏觀調控。
但是，法律規定是權衡利弊的結果，不能因某種行為存在弊端就予以否定。而應做出正確引導，規范主體行為，盡可能規避弊端，擴大利處。法學是一門社會科學，源于社會而高于社會，法律的制定受物質條件的制約。“馬克思揭示的法律的物質制約性的原理是：物質生活條件，尤其是其中的生產方式，是制約法的內容的決定性因素。”現行的一些法律，都是基于立法者當時的物質條件制定的，這也就決定了立法者不可能將未來的發展模式都寫進法律，因而，法律具有滯后性，對一定社會行為的評價，不能僅僅看現有成文法的規定，還應結合現實的發展狀況，做出合理解釋。而票據市場變化較快，更應注重相關法律的時代性。此外，法律的秩序價值要求法律具有穩定性，但不是一成不變的，如果一部法律不能隨社會發展而修改，那么，該法律很難在社會生活中發揮作用，而一部無法實施的法律，也就相當于該法律不復存在，這同時對法律的權威性也是一種損害。現實中，大量民間票據貼現行為的出現，足以說明票據市場有了新的較大變化，國家應在制度層面上予以明確回應。
五、應對措施
首先，理論和實務中不同地方，不同主體對民間票據貼現行為的認識不同，是因《票據法》及相關規定的模糊性和矛盾性產生的，如前所述，票據市場的變化要求國家在制度上應予以回應。具體來講，應當修改《票據法》，刪除其中對票據基礎關系的要求，并明確規定票據無因性原則。
其次，民間票據貼現中出現的弊端，許多是由現行制度缺乏規范造成的，也是可以解決的。針對貼現主體復雜，涉及面廣泛，出現問題容易造成社會經濟秩序不穩定的特點，可以借鑒溫州在金融改革試點中建立民間借貸登記服務中心的做法，在全國有選擇性的挑選幾個試點建立民間票據貼現登記服務中心，待成熟之后在全國推廣。這樣，不僅便于監管，同時，民間票據貼現存在的隱蔽性問題也得到了很好的解決，國家也可以通過票據貼現登記服務中心獲得數據，為制定宏觀經濟政策提供依據；而針對其過于依賴個人信用的特點，則可以建立信用評價機制和信息披露制度，甚至可以在網上建立全國票據查詢系統，提高民間票據貼現市場的信息透明化，方便市場主體參與貼現時進行更好地選擇。
再者，票據市場的完善應允許票據中介機構的出現，推動相關保險制度的發展。有市場需求就會有一定的手段來實現。現實中對民間票據貼現的需求較大，與其不予承認，逼迫貼現暗中進行，不如進行肯定，將該行為納入監管范圍內，在疏不在堵。保險的基本職能是轉移風險、補償損失，民間票據貼現也可以引入保險機制，保險公司可以對此設立險種，這樣，一旦出現問題，也不至于對社會經濟秩序產生太大沖擊。
一、高職院校法律類畢業生就業現實困境
1.就業前景低迷。從2009年開始，致力于就業能力測量與評估的麥可思研究院，在對我國應屆畢業生以及畢業三年后的大學生跟蹤調查研究的基礎上，對大學生就業進行了評估及數據分析。調查結果顯示，2009—2015年連續7年，高職法律類專業都被列入紅牌警告專業，即就業前景最不被看好的十大專業。以2015年的《中國大學生就業報告》為例，畢業半年后，高職院校畢業生就業率最高的專業為電氣化鐵道技術(98.4%)，而在失業量大、就業率低的專業中，高職法律事務專業名列第一，就業率僅為75%。同樣，在2014年就業前景不被看好的高職專業中，法律類排名依然靠前，其中法律事務專業排名第五，而法律文秘專業名列第一。
2.失業率居高不下。根據麥可思研究院對2010屆畢業生的就業統計數據，高職法律類專業失業率排名第二。同樣，其對2011屆畢業生就業跟蹤調查后所撰寫的《大學生求職與工作能力調查報告》指出，高職畢業生失業率最高的兩大專業第一是臨床醫學(失業率為30.7%)，第二是曾經最熱門的專業之一，即法律事務(失業率為19.2%)，兩者在失業率和離職率統計中都位居前列。
二、高職院校法律類畢業生就業困境的原因
1.傳統法律行業準入門檻高。根據我國現行法律規定，傳統的法律職業，如法官、檢察官、律師，都要求從業人員必須是法律專業本科畢業或者法律碩士畢業并通過國家法律職業資格考試。尤其是法官、檢察官，除要求從業人員通過國家司法考試外，還要求通過公務員考試。這一規定顯然對高職法律類畢業生的就業和發展產生了重大制約。高職法律類畢業生要想進入傳統的法律行業，只能是參加專升本考試考取全日制本科，或通過自學考試取得自考本科畢業證并進一步考取研究生后，才能達到行業準入的基本條件。這對于基礎較差的高職院校學生而言，其難度是顯而易見的。
2.自身能力欠缺。從現實情況來看，高職法律類畢業生的基本工作能力、學習遷移能力、實際操作能力、職業素養等遠遠低于實際工作崗位的要求。筆者認為，導致高職法律類畢業生自身能力欠缺的原因如下：第一，從高職法律實訓科目來看，基本圍繞刑事訴訟和民事訴訟進行操作，對于近年逐步增多的行政訴訟很少涉及。同樣，通過對高職法律類畢業生的就業調查分析及市場需求來看，非訴訟類法律服務如商標和專利申請、法律盡職調查等就業市場需求較大且準入門檻相對偏低，但大部分高職院校并未開設相關課程。第二，就考試模式而言，部分高職院校對法律類學生的考核仍然停留在名詞解釋、法條分析等傳統題型上，這種傳統的注重理論考查的模式顯然不能培養學生的實務操作能力。第三，就實訓內容而言，法律類實踐課的重點一般局限于模擬開庭階段，但從崗位需求分析，僅通過開庭操作環節并不能培養學生的全面能力，不符合社會對法律人才的需求。
3.就業心理不成熟。近年來，隨著高校擴招和高考生源的減少，高職高專院校的錄取分數線逐漸降低，生源素質堪憂，這一問題反映在就業上是畢業生就業心理不成熟。在高職法律類學生中主要存在兩種就業心理：一是部分學生積極就業，但對于如何規劃其職業生涯或者結合自身水平、個性特質等選擇適合自身的職業比較茫然，只能積極準備自學考試、公務員考試、專接本考試等，但最后往往由于精力有限，導致一事無成。二是部分學生存在自卑心理，覺得自己學歷低，文憑含金量不足，抱著“破罐子破摔”的想法，無所事事地混日子，將就業的希望寄托在家長或者親朋好友身上，最后導致就業困難。
4.就業指導工作流于形式。目前各高職院校都有就業指導中心，但其發揮的作用有限。首先，就業指導教師大部分是其他部門的兼職年輕教師，存在就業指導經驗欠缺、人手不足且專業化水平低等問題，且其對學生的就業指導主要采用會議或者就業講座等方式進行，圍繞的重點也局限于就業政策解析、就業形勢分析等，這種就業指導體現了高職高專學生就業的共性，但缺乏對高職法律類畢業生的專業特性以及個性分析。其次，大多數就業指導基本在大學三年級即畢業前夕進行，因為缺乏長期性和針對性，往往收效甚微。
三、高職院校法律類畢業生就業路徑
1.積極推行分層次、分類培養模式。根據人力資源的相關理論，人格特質、個性特點與工作環境是否匹配，決定了其工作流動的傾向性及工作滿意度和認可度。因此，對具有不同人格特質的學生應當推行分類培養的模式。從入學開始，對學生的個人特長、愛好、興趣等進行綜合評估。根據學生的自我評價及價值判斷和評估結果找出每位學生所適合的職業類型，幫助學生挖掘職業潛能并引導其根據自身合適的職業類型進行職業生涯規劃。高職院校在完成教育部所規定的14 門法律專業核心課程外，應開設“政法干警”“公務員考試輔導”“速錄”“法律文書”等選修課程，引導學生根據自身特質和發展需求選修不同課程，從而為就業打下良好基礎。此外，在分類培養的基礎上交叉進行分層次培養，即結合學生不同個性特質與不同崗位需求將學生分成高職高專學歷層次的培養和法律本科及以上學歷的培養兩個層次。其中，高職高專學歷層次的人才培養是重點，其目標是將學生培養成法律基礎知識扎實、實務操作能力強、能夠滿足相關行業需求的高素質技能型人才;對于有能力、有興趣進入更高層次院校學習的學生，組織“自學考試”“專接本考試”，并設立自學考試指導辦公室、專接本考試指導辦公室，組織相關輔導課程，促使他們向更高學歷層次邁進。
2.提升自身能力，提高就業競爭力。首先，對法律實訓課的實訓科目進行完善，將傳統的民事訴訟實訓和刑事訴訟實訓拓展為包括前兩者在內的體系化實訓課目，增設行政訴訟實訓及非訴訟法律實務實訓，提升學生的實踐操作能力。在實訓中要實現從傳統的傳授法律知識向培養實務技能的思維方式轉變，教師僅需給出參考意見而非標準答案，從而培養學生的法律思維模式以及知識遷移能力、語言表達能力和法律人應當具備的專業素養。其次，改變傳統的考試模式，將傳統的考查學生識記能力為主的名詞解釋等題型取消，通過讓學生實際操作案例等形式來對其成績進行認定，將是否具備實案操作能力作為劃分成績的唯一標準。此外，安排具有實務經驗的教師組織學生到廣場、社區等地進行法律宣傳、法律咨詢等活動，逐步提高學生的人際溝通、口頭表達能力以及專業實務操作水平。再次，傳統的實訓課程僅僅停留在模擬開庭階段，需要拓寬實訓階段，使學生從案件發生即能參與到案件操作中來，為以后從事各個訴訟階段的不同訴訟工作奠定基礎。最后，學校應當開設人際溝通與交流、社交禮儀等與就業息息相關且能提高學生綜合素質的各類課程，通過實際演練、學生互評、教師指導等方式提升學生的綜合素質。
3.積極干預學生就業心理。保持良好的就業心理狀態是促進高職法律畢業生就業的前提條件之一，因此必須加強對高職法律類畢業生就業心理的干預。首先，要將就業心理的干預延伸在日常管理和授課中。輔導員以及任課教師要通過日常管理和授課潛移默化地傳遞保持健康就業心理的理念，針對學生中存在的消極和自卑心理，可以通過組織往屆優秀畢業生回校交流、座談，或通過 QQ、微信等學生喜歡的各種現代聯系方式，建立畢業生和在校生的有效溝通渠道。一方面，可以使在校生通過榜樣的力量樹立自信心，保持良好的就業心理;另一方面，在校生能夠第一時間了解社會需求和最新就業信息，從而平衡自身和社會需求之間的關系，實現二者的良性互通。其次，組織具備較高專業素養的心理咨詢師，通過不定期為學生進行心理咨詢、開展就業心理講座等方式及時為學生答疑解惑，使學生具備良好、健康的就業心理，為順利就業奠定基礎。
4.構建有效、全面的就業指導體系。首先，高職院校應當以就業為導向，根據市場需求組建高素質、具備專業水準的就業指導隊伍。這支就業指導隊伍要具備就業指導實踐經驗，并具有創新意識和法律專業知識背景以及其他指導高職法律專業就業所需的條件，能夠根據高職法律畢業生的特點、特長和市場需求進行指導，從而使就業指導工作更具針對性和專業性。其次，對高職法律類學生的就業指導應從其入學即開始進行，根據學生的個性特點對其進行職業生涯規劃，提出就業行業建議，使學生入學即樹立職業發展目標，充分體現就業指導的具體性、針對性和前瞻性。同時，邀請就業指導專家、企業人力資源部門以及法律行業一線工作人員通過擔任就業指導員等方式對學生進行就業指導，使學生充分了解社會對人才的需求，從而有針對性地提升自身水平。最后，積極組織教師參加職業指導師、人才測評師等就業指導培訓，并安排其到兄弟院校或其他相關部門頂崗實踐，通過這一方式進一步探索并學習就業指導經驗，切實為學生就業提供服務。
5.引導學生自主創業。各級行政部門應積極發揮行政職能，通過政策傾斜等方式鼓勵并引導畢業生創業。作為就業指導主體的高職院校教師應當結合法律專業的“公司法”等相關課程，在授課中滲透并積極宣傳創業理念，引導學生自主創業。學生處和團委等可以嘗試設立“大學生創業指導服務中心”，引導學生成立“創業者協會”等促進學生創業。對于創業有濃厚興趣的學生，可以采用開設相關選修課、聘任已成功創業的往屆畢業生分享經驗、創業專家進行指導等方式，結合學生自身水平進行教育和指導。對于在校生自主創業的，可以對其進行學分獎勵、物質激勵等，并通過舉行創業大賽等方式，鼓勵更多的學生積極創業，加強對創業成功案例的宣傳力度，激發學生潛在的創業興趣。
6.鼓勵學生邊緣行業或跨專業就業。近年來，我國市場經濟發展迅猛，規范良好的市場秩序需要健全的法律制度和法律人才，因此除傳統法律行業外，政治、經濟各個領域對法律人才的需求也日益增多。掌握基本法律知識、能夠依法辦事不單單是對傳統法律精英的要求，也是對各行業尤其是新興行業準入者的基本要求。培養高素質應用型法律人才是高職法律專業的人才培養目標，據此可以以法律為依托向其他各個行業輸送法律人才。例如，房地產行業需要懂房地產法、合同法等法律的人才，物業管理行業需要懂民法、物權法等基本法律的人才，環境檢測行業需要懂環境保護法等法律的人才，因此邊緣行業就業應當成為高職法律畢業的就業渠道之一。同樣，隨著市場經濟體制和法律制度的健全，許多與法律行業表面看起來聯系并不緊密的行業也需要法律人才。例如，經濟社會中常見的民間借貸、P2P行業的合同設立、企業新三板等，其工作也要受到相關法律法規的制約，也有大量法律的應用。因此，向邊緣行業輸送法律人才或者引導學生跨專業就業應當成為高職法律畢業生的就業路徑。
法學專業實習報告【一】
一、實習目的
1、通過實習，將在大學期間所學的理論與法律實踐相結合，鞏固知識，發現不足，以求積累經驗、指導學習;
2、通過實習，培養獨立發現問題、分析問題和解決問題的能力;
3、通過實習，培養社會適應能力和人際交往能力;
4、通過實習，樹立正確的法律人觀念和法律人思維。
二、實習計劃
1、熟悉律師事務所的各項管理制度;
2、熟悉與律師業務相關的法律法規及律師執業紀律;
3、熟悉律師事務所的業務來源、執業范圍和執業環境;
4、掌握一般辦公技能;
5、與律師接觸和溝通，虛心接受指導;
6、整理卷宗、資料查詢、法律文書撰寫;
7、協助律師接待當事人，組織證據，開庭;
8、不斷充實專業知識;
9、請實習單位出具實習鑒定;整理實習記錄，撰寫實習報告。
三、實習經過
由于實習之前我就已經明確實習目的和制定了實習計劃，這使得我在實習過程中有的放矢，積極主動尋找鍛煉機會，并有得于許多律師的指點幫助，我的實習內容豐富多彩。這些工作有助于鍛煉我的各種能力，也是以后職業生涯中必不可少的環節和方面。在完成一般事務性工作的基礎上，我注重以下實習內容:
(一)通過整理卷宗熟悉律師整個辦案流程和司法程序
整理卷宗幾乎是每個法學專業的實習生都要做的事。在安頓好之后，我接到的首要任務就是整理卷宗，看似簡單的工作其實在你沒做之前還是需要時間去熟悉和掌握的，比如裝訂次序排列就和辦案流程緊密相關，也和相應的司法程序相對應。以民事卷為例，律師承辦案件首先是要有律師事務所的批單，然后與當事人簽訂委托協議，取得授權委托書;然后是根據案情所撰寫的起訴書、上訴書或者答辯狀;接下來是組織調查材料以形成的證據，包括談話筆錄、證人證言和書證物證;最后再綜合形成律師詞。如果這個案件是法院已受理或者已結案，就還有出庭通知書、舉證通知書、判決書、裁定書等法院材料。因此，只要你認真和細心，通過整理卷宗你就可以了解熟悉律師的辦案流程及相應的司法程序，這很重要。我并沒有因為工作的繁瑣而粗心甚至放棄，相反我很有興趣并在其中受到啟迪。
(二)通過協助律師咨詢和律師開庭獲得實務技巧
法律知識方面的欠缺，由于這兩年來的鍛煉，我能在較短時間內掌握，所以我覺得自己的差距和不足便是實務技巧，因為律師需要的是信手拈來，應付自如。而這方面獲得的捷徑就是跟隨律師辦案。雖然這次實習中跟隨律師辦案的機會不多，但我還是盡量把握。通過旁聽律師咨詢過程學習律師接待當事人的方式和分析問題的思維特點;通過旁聽庭審了解案件的審理過程和律師在其中的辯論技巧、言行舉止。有時我也學學組織證據和記錄要點，有問題也隨時請教。
(三)非訴訟業務在法律行業中的重大前景
律師事務所的業務有訴訟和非訴訟兩種類型，而隨著社會經濟的迅速和多元化的發展，非訴訟業務已成為越來越多律師事務所的主要業務組成部分和市場發展方向。卓凡律師事務所與金融機構和大中型企業集團建立了長效的合作機制，為其提供合同起草與審查、土地轉讓、國有資產管理、股票證券、銀行業務、企業破產、法律顧問等非訴訟服務。這些項目的標的往往很大，它表明非訴訟業務市場之大。
(四)專業化在行業競爭中的重要性
卓凡律師事務所雖然是綜合性的律師事務所，但其每一位律師都是某一特定領域的能手，可根據需要隨時組成不同專業領域的律師工作團隊，為客戶提供特定領域的專業化法律服務。這提醒學法學專業的我，對未來職業發展方向的選擇要盡早明確，因為只有明確目標，通過努力學習過硬的專業水平，才能在未來的競爭和業務工作中取得優勢。
(五)實習對加強和指導學習的作用
1、嚴謹、辨證與恒心。嚴謹、辨證的法律人思維在法律專業知識學習中起著重要的作用，而只有以堅持的心態才能樹立信心，取得成功;
2、發現不足，彌補欠缺。實習過程中無論碰到的是專業還是非專業領域，我都積極查找資料，虛心請教律師。同樣這個方法也應該運用到今后的學習上，這對提高自己是非常必要的;
3、不要急功近利。雖然意識到學識上與經驗上的欠缺，但也許是積累不足，我對有些問題始終找不到解決途徑。我想學習上也一樣，不要急功近利，凡事講究一個過程。
我決定在今后的學習中根據這次實習所得到的經驗，處理好課堂學習與社會實踐的關系，以及理論知識與實踐內容的關系。
四、結語
通過各項實習工作及時記錄實習心得，樹立法律職業敏銳性和法律人思維律師的工作是嚴謹和實事求是的，律師的思維是敏銳與辨證的。面對案件，律師根據自身知識和經驗往往很快便能著手解決。而面對問題的分析討論，律師更是滔滔不絕，有理有據。我喜歡討論，更喜歡與律師討論。我觀察律師的臨場發揮，通過討論獲取知識、更新知識。
“好記憶不如爛筆頭”，為了提高動筆能力和保存有益信息，我習慣將所見所聞所思記下來，有時也展開分析，這是為了樹立法律職業敏銳性和法律人思維。比如實習期間我寫了律師在和諧惠州建設中的地位和作用物權法與和諧社區建設兩法學專業實習報告范文論文，又比如對證據規定、審判委員會、法院開庭等問題的思考，我都寫下了不短的分析。我發覺法律的掌握和運用確實很有趣。
這一個月短暫而又充實的實習，對我接下來的學習和今后走向社會參加工作無疑是很有幫助的。這一點在實習之前和實習之后都得到了肯定。這次實習還讓我懂得了為人處世的態度和方式，那就是既要謙虛好學又要適當肯定自己。我要感謝卓凡律師事務所，感謝實習期間幫助過我的每一個人。雖然法學專業學生所面臨的法律現狀和就業前景仍然嚴峻，我自身面臨的問題也很多，但實習帶給我的啟迪讓我繼續堅定了法律信仰和職業追求。既然我熱愛法律，那么我沒有理由不學好。我相信自己!
法學專業實習報告【二】
今年暑期遵照學校教學計劃，我們被統一安排至北京市xx區人民法院實習。本人很榮幸地被分配到xx區人民法院民二庭實習一個月。
xx區人民法院坐落于xxxx街地段，從外觀上看，大樓的建筑風格宏偉氣派、樸實嚴肅，頓時令人敬畏。走進里間，辦公設施現代化程度高，衛生打掃得很干凈，給人一種寧靜肅穆的感覺。辦公室里面也布置得體，桌椅書柜、書籍資料擺放整齊，凌而不亂。逛完一圈后才發現，整個法院其實是由兩部分組成，前面是立案大廳和當事人通道，后面則是審判庭和法官的辦公室，而正是這么一個小小的地方卻處理了周圍方圓百里大大小小成千上萬的案子。我不禁感嘆:麻雀雖小，五臟俱全。同時也為法官的工作效率之高而暗自佩服。
帶著一種敬畏感，我們進入了法院的大門，迎接我們的是民二庭的庭長和她的書記員。我們先被帶到一個會議室，開了一個簡短的會議，說了一些需要注意的事項，隨后我們就被各自分配到帶我們的法官那里了。就這樣我開始了在這個新鮮而又刺激的環境中的法律工作。雖然需要我做的工作不多而且大多有些重復，但我依然保持著濃厚的興趣處理每項事情。
開始工作的頭兩天法官就叮囑我要認真跟隨書記員學習，服從她的安排，因為大多數情況下法官都處于忙碌狀態，基本無暇顧及我們，只會再閑談交流中不時教導我們幾句。
實習中有很多事情給我留下了深刻印象并讓我從中汲取了不少經驗知識。第一件事就是裝訂卷宗，雖然聽起來很簡單，但其中卻包涵了很多法律知識。記得第一天，書記員就拿了一本厚厚的卷宗，并給我講述了里面各種文件的排列順序。由于挑選的案宗不夠經典，她只能大致講解一下，并讓我多看卷宗自己總結。我便翻閱了一件件已經整理完畢的卷宗。雖然每件案子具體上大相徑庭但案子包含的基本訴訟文書大致上卻是一致的。經過幾次訓練之后我很快便能熟練地獨立完成一件卷宗的整理裝訂。第二件事就是在一些法院日常工作的操作。在掌握了上述基本技能之后，我也便了解了一個案子從立案到結案的全過程。因為每個案宗的排列順序都是按照法院的操作流程來辦理的。有了這些基本知識后，我便接觸了一些訴訟文書的寫作一類的事情。如舉證通知書、應訴通知書、開庭傳票等。然后還負責這些文件的編排、校對、打印等工作。期間還經常打電話聯系當事人或接聽電話以及接待來訪客人及其他訴訟參與人。這使我認識到作為一名法律工作者不僅應當具備專業知識，還應當具備社會交際能力和耐心熱情的品質。而在發出票和運用電腦編排一類事情中又讓我認識到掌握相關信息知識和技能的必要。這些基本素質應該在日常的學習生活中就應該注意培養。
上面談到的只是一些表面上的形式內容，真正掌握知識的應該是在參加庭審以及事后與法官們的討論分析中得到的。在短短一個月實習時間內我曾有幸多次在法官的帶領下參與旁聽。接下來的第三件事就是旁聽給我的感性認識。我所見到的庭審與我想象中的庭審差別很大。可能是我歐美律政小說又或是電影看多了，腦海中呈現的是場面宏大、莊嚴肅穆的情景，與現實格格不入。在法院看到的審判庭是一個面積狹小、布置簡陋的隔間，給人一種隨意的感覺。法官也與當事人打成一片，完全沒有律師當堂對抗、精彩紛呈的場面。庭審時間也很短，一般不會超過兩小時。后來從法官處得知民二庭主要是處理一些簡易程序的民事案件，所以只需要在小法庭中即可，雖然簡單但量大，因為這是日常生活中發生得最多的案件。
幾樁案子下來，我感觸頗多。首先，當事人大多法律意識淡薄。很多人連律師都不用請，直接在親朋好友的陪同下以期借助人多勢眾壓倒對方，這使得嚴肅的法庭往往成為原被告雙方吵架的地方，審判也多次被打斷甚至重新審理，反映出我國的法制宣傳教育還存在很大問題。其次，法官壓力大。無論在辦公室還是在審判庭這種正式場合法官們無疑不面臨當事人的責難。這實在是一種無奈也是一種悲哀，而上級的指示和干擾無疑又加劇了這種悲哀。最后，審理工作是可以靈活處理的。這與我想象中教條式處理方式是又很大不同的。例如，在一起離婚案件的審理過程中，雖然雙方對離婚沒有異議，但由于被告拒不到庭，法庭就不能進行缺席判決，因為這涉及到人身關系，后來法官幾經周折才撥通了被告的電話，在電話中詢問了被告的意見之后才最終作出準予離婚的判決。這使我不得不佩服法官們的經驗豐富，表面上看起來法官與平常人沒什么兩樣，可一到工作中就會發現他們的厚積薄發和機智靈活。然而我的另一發現就是合議庭基本上是合而不議，每次記錄都是書記員按固定模式從前面的審判記錄中抄錄一段話就完了，不知道這是不是另一種靈活處理呢?
通過連日來的學習讓我有了一個深切的體會:
理論知識掌握得還遠遠不夠。很多理論上的問題都不是我目前就能夠理解的，往往碰到一個案子的具體問題就得去翻閱法條，另一方面，實踐技能也不牢，很多基本社會方面的能力仍欠缺錘煉。具體來講就是課堂上的教學側重理論知識的掌握，而對實踐方面卻很少涉及。這致使我們在實踐過程中經常捉襟見肘。很多情況下，一些司法操作過程中的小事對我們來說都很陌生，也經常使我們感到束手無策。后來跟法官們溝通中我逐漸明白，這次實習僅僅只是一個開始。任何法律工作者都必須在這些過程中點點滴滴地去積累。臨行前，法官還大發感嘆說我們實習時間偏短，要我們以后多找機會鍛煉。因為法律實踐是一個漫長的過程，只有不斷將理論知識運用于實踐當中，然后從實踐中得出新結論并重新指導實踐才能算得上是一個合格的法律工作者。
或許這次實習最大的收獲是我本人觀念的轉變。以前曾經認為法學這門學科暗淡無光，現在卻有了一種從未有過的豁然開朗的感覺。我愈來愈發現自己對法學有了興趣和信心。從法官們的身上，我感覺到了他們對法律工作的熱愛，而他們的行動也證明了這一點。正是這種強大的信仰力量使他們能夠年復一年、日復一日的在如此壓力和強度之下始終保持勤奮踏實的狀態為社會為人民帶來公平與正義。我想，要達到這種境界我的路還很長。當下所能夠做的就只有用大量的理論知識武裝自己，培養法律思維和其他基本社會人文素養。
最后，我想向所有為我的實習提供過幫助和指導的xx區人民法院的工作人員以及我的指導老師致謝，感謝你們為我的順利實習所作的幫助和努力。實習雖然很短，但我從中感悟了很多，我相信它將有益于我的整個人生生涯。
法學專業實習報告【三】
前言
去年的這個時候，我們在鄭州市實習，深刻的接觸了法律，了解了自己學了三年的專業，今年，我進入南陽市中級人民法院民事第二審判庭實習，在這實習時間里，我學到了比上次專業實習更多的知識、經驗和技能。
一、實習單位簡介
南陽市中級人民法院成立于1949年3月，原為“南陽行政區專員公署司法科”，1994年xx月，南陽撤地設市，遂更名為“河南省南陽市中級人民法院”。
南陽市中級人民法院現轄鄧州市、唐河縣、桐柏縣、方城縣、淅川縣、西峽縣、新野縣、社旗縣、南召縣、鎮平縣、內鄉縣和臥龍區、宛城區10縣1市2區13個基層法院，包括94個人民法庭。內設辦公室、政治部、立案庭、刑事審判庭、民事審判庭、行政庭、審監庭、執行局、少審庭(賠償辦)等24個機構。其中，民事審判庭有四個，民一庭、民二庭、民三庭、民四庭。民一庭和民二庭負責綜合類的民事糾紛;民三庭負責大宗合同糾紛、公司破產等糾紛;民四庭負責知識產權類糾紛。
二、實習經歷
民二庭作為法院的一個內設機構，主要負責綜合的民事糾紛，例如:合同糾紛，民間借貸糾紛，離婚案件，交通肇事案件、勞動爭議、醫療事故等。我是作為一名書記員，除了協助法官的一些瑣碎的工作，比如:登記案件信息表，打印、復印、校對文書、加蓋公章、郵寄法律文書等，主要是做庭審筆錄、閱卷筆錄、擬寫審理報告、判決書、調解書等法律文書，整理卷宗等工作。對于實習經歷我就只從整理卷宗、閱卷筆錄、庭審筆錄、擬寫判決書這四個部分介紹。
整理卷宗是從事法律工作最基本的內容，它看似簡單其實不然。這部分工作早在專業實習中已掌握，在此不需贅述。通過大量的實踐，對卷宗已有一個明確的認識，對接下來的閱卷筆錄有很大的幫助。整理卷宗的的過程就是對一個二審案件的基本流程有初步的認識:(1)案件的案由，確定案件所涉及的法律關系的性質，圈定其所適用的法律;(2)原審判決書和上訴狀可以提取案件的基本事實和判決以及上訴人不服的理由及請;(3)根據這兩樣可以初步認定爭議的焦點;(4)結合爭議焦點和案由翻看原審卷宗的證據部分，原告起訴的理由和證據是否符合相關的法律性質，再看被告舉證能否推翻原告的請求和理由，如此結合后看看原審判決書法官評析部分是否適當;(5)再看上訴理由通過對比分析，一般情況下就可以知道一個案件的上訴結果。通過這五個步驟，案子基本上完成了三分之一。這個過程看似枯燥，無味，但是，它卻是和書本聯系的紐帶，活學活用在此體現最為明顯，也是對自己四年學習的系統復習。
閱卷筆錄就是將上述過程記錄下來。不過每個法官的的思路不同，內容也不盡相同，但是大部分的還是一樣的，比如案由、當事人的基本情況、上訴請求及理由、原審判決。李法官在寫閱卷筆錄的過程中要求包含證據分類，我在翻閱的過程中自己再把證據的分類、證明方向等總結一下，不僅是對書本上的一個應用，同時也有助于理解案件，吃透案件。
庭審筆錄是一項比較艱巨的工作，也是對我的一個考驗。剛到就去記調解筆錄，很是緊張，不知道格式，害怕記壞了，但是許法官就說沒事，我說慢點，法官把筆錄的格式、問的話、當事人回答的話都總結一遍讓我記，雖然記完了，但是，我在筆錄上邊的好多字因緊張寫不出來，寫錯的劃黑了等，法官沒有批評我反而安慰我。當時我就下定決心一定記好。之后，我就去其他法官那里尋找完結但未歸檔的卷宗，反復的看各種筆錄的格式內容等，結合上次實習時發現書記員開庭庭前都看原審判決書和上訴狀的特點，我發現了記庭審筆錄的竅門，通過這兩樣可以猜出庭審時法庭辯論的部分內容。我記筆錄時寫字速度還可以再加上多次練習記錄知道每個案件有的法律術語、相關法條，我現在可以完整的記錄一件案件的庭審全過程。通過實戰演練，對自己的理論基礎有了更深得理解。
擬寫判決書是對自己法律應用的真實反映。不僅要求對法律適用的準確也要求一定的文筆。我發現判決書都是有固定的格式，當事人的基本情況、開庭審理的情形、原審查明的事實、原審判決、上訴人上訴稱、被上訴人答辯稱、本院審理查明、本院認為、然后是判決，真正需要需要發揮的僅是:本院認為這一部分，這才是核心和根本，也是讓當事人心服口服的依據，必須謹慎措辭，有理有據，有法可依。那是一份保險公司上訴關于交強險賠償項目是否分項的判決，我當時借鑒了一份類似文書，寫完后交給法官，法官更改部分并給我解釋一番，受益良多。雖然，被改動了，當時很高興，因為經常有法官詢問我案子怎樣判解決，我心中沒底，不敢回答，在這之后我可以很好的好法官們交談。
三、實習感受
這次實習，我明白了如何與人相處、如何處理人際關系。法院的民事審判庭接觸的都是民事雙方糾紛大到合同小到鄰里糾紛都是人與人的糾紛，每個案件都是一個小小的社會。對于自己這樣一個尚未真正步入社會的學生來說，學到的東西很多，但需要學習的、需要實際應用的東西也很多。做事要先做人。作為一個實習生，我們不僅只是把領導交給我們的事做好，更要有眼力，有積極的態度，只有這樣才能真正地有所收獲。沒人會去督促你該怎么樣做，只能靠自己在細小的工作上積累經驗。無論是跟領導、同事、律師還是當事人接觸，都要端正自己的態度，擺清自己的位置。在這個過程中我還學會了許多法言法語，結實了許多法官律師老師，他們對于我的實習提供了良好的環境和悉心的指導，在指導我理論學習的同時，也教了我很多做人的道理。
