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1、控訴證據的獲取途徑必須合法;
如偵查機關不能通過刑訊逼供或誘供的方式取得犯罪嫌疑人的口供;不能通過恐嚇或利誘等非法手段獲取證人證言等。
2、控訴證據的外在表現形式必須合法;
如法醫鑒定結論書必須按規定由偵查機關指派或聘請的有法定資格的人對相關檢材依法定程序進行鑒定后,在其所作的書面結論上簽名,并由其所在單位蓋章才有效。
[關鍵詞]幼兒；“我也”行為；從眾；虛榮；攀比
[中圖分類號]G610
[文獻標識碼]A
[文章編號]1004-4604(2011)09-0043-06
一、引子
先來看兩則案例。
案例1：晨間活動時，洛洛說：“我家的花有球的。”邊上的小華聽了說：“我家的花也有球的，有6個球。”洛洛說：“我家的有8個。”琪琪神氣地介入其中：“我家的有一百個呢。”洛洛也不服輸：“我家的有一萬個。”其他幼兒不應聲了。過了一會兒，小華說：“我家的最多了，好多好多。”邊說邊用手在空中比劃出一個很大的圓。洛洛說：“明天把你家的球帶來看看。”琪琪也附和：“帶來看看。”小華這時卻顧自哼起歌來，琪琪也跟著開始唱，而洛洛比劃著動作。
案例2：戶外游戲時，月月對含含說：“我們玩游戲吧，我當姐姐，你當妹妹吧。”含含問：“我們不是好朋友嗎?”月月說：“是的。”含含又說道：“我是變色公主。”月月說：“我也是變色公主。”含含笑著對月月說：“我們都是變色公主!”過了一會兒含含說：“我不玩了!”月月說：“我也不玩了!”兩人就跑到“小豬套圈”游戲區去玩了。
幼兒與同伴之間的互動是幼兒社會生活的重要內容，研究幼兒的同伴互動行為及對其社會性發展的影響，有助于我們認識幼兒的社會生活，把握幼兒在社會性發展過程中的基本特征，尋找促進幼兒社會性發展的適宜性目標與策略。
研究者通過觀察，注意到幼兒同伴互動中經常出現一種行為，即如以上兩個案例中所描述的“我也”行為。根據哈里德的理論，語言具有三種功能：理念表達功能、人際交往功能、文本功能，通過對話語功能的分析可以了解說話者的思想觀念和人際交往意圖。而語言功能的發揮必須借助于特定的語言情境和社會文化情境。在不同情境中，幼兒的行為意圖、心理狀態等都是不同的。因此，有必要對幼兒在不同情境中出現的“我也”行為作細致的分析。
二、“我也”行為的定義、類型與特征
(一)“我也”行為的界定
在一個互動事件中，當幼兒在互動過程中出現“我也……”“我家也……”或“我的也……”等語言時，我們就將這一事件判定為“我也”行為事件。
(二)“我也”行為的類型
通過對收集到的30個幼兒“我也”行為事件案例的編碼分析，按照幼兒發出“我也”行為的動機，研究者將其分為三個類型。
1、求同型
所謂求同型，指的是幼兒發出“我也”行為的目的是為了表達自己想要或將要和別人擁有同樣的事物或能力，即發出“我也”行為時幼兒尚不擁有“我也”行為對象所擁有的事物或能力。
求同型“我也”行為的發生主要包括以下三種情形。
(1)表達意愿
幼兒會通過發出“我也”行為來表達自己的意愿。
a)意在加入游戲而發出的“我也”行為。如，當皓皓看到兩名同伴在理發區玩角色游戲時，就搬凳子過來對她們說：“我也想玩這個!”
b)意在占有同樣的資源而發出的“我也”行為。如，當玲玲看到同伴在擺弄玩具手機時，說：“我也要!”
c)意在獲得相同待遇而發出的“我也”行為。如，當老師詢問哪些小朋友沒帶盒子時，藍藍說她沒有帶，但老師沒有回應。坐在一旁的齊齊對藍藍說：“我帶了三個，可以借給你一個。”航航聽到后對齊齊說：“我也沒有帶。”
d)意在對未來作出計劃安排而發出的“我也”行為。如：
案例3：收拾好玩具，幼兒坐在椅子上等待吃飯。蕊蕊問：“你在娃娃家賺了多少錢?”莉莉答：“我沒有賺到錢。”蕊蕊說：“我和小寶賺了9塊錢，都存到銀行里了。”莉莉說：“下次我也要去賺錢。”
(2)賭氣
有時幼兒發出“我也”行為是因為和對方賭氣，是對對方語言行為的一種條件性反應。如：
案例4：晨間活動時，瑞瑞、冉冉和樂樂在同一張桌子上玩穿環的游戲，書書獨自一人在鄰桌玩圖板接龍游戲。瑞瑞看到書書接龍時接錯了，向他指出：“你這邊兩個放一起了。”書書問：“哪個?”瑞瑞說：“這邊兩個。”說著還用手指了指。書書聽后一把推亂了桌上的圖板，還邊推邊對瑞瑞說：“我不和你玩了!”瑞瑞說：“我本來也沒和你玩!”書書繼續說：“我不跟你玩了!”瑞瑞賭氣說：“我也不跟你玩了，哼!”
(3)尋求關注
有時幼兒希望自己能與同伴一樣得到教師或他人的關注，因而發出“我也”行為。
a)意在尋求同伴關注的“我也”行為。如：
案例5：區域活動中，木子說：“我帶了魔法書。”小美很親昵地摟住木子的脖子：“讓我看看。”站在一旁的小強也拿出了一本書，木子說：“是《哆啦A夢》。”小強點頭：“對。”這時小雨和小麗也被吸引過來了。小雨說：“我帶了《哪吒》。”小麗馬上說：“我也帶了《哪吒》，你們看!”說著揚了揚手中的書。
b)意在尋求教師關注的“我也”行為。如：
案例6：美工區，遙遙帶來的水彩筆有很多種顏色，教師想要數一數，遙遙說：“不用數了，48色。”教師贊嘆道：“這么多種顏色啊!”坐在一旁的妮妮說：“我的36色。”青青說：“我的也36色。”
2、認同型
認同即認可和贊同。認同型“我也”行為是指幼兒因認可和贊同別人的態度和行為而發出的“我也”行為。主要包括兩種情形。
(1)意在認同別人的想法而發出的“我也”行為
當他人說出自己的想法后，幼兒用“我也”行為表示贊同和認可。如：
案例7：波波因為做錯事被教師批評。教師讓波波坐到自己身邊來，波波開始大聲哭喊，其他幼兒都扭頭看著她。教師想把波波拉到一邊，波波哭得更厲害了。教師生氣了，把波波拉到了門外。大家都看到了這一幕，慧慧說：“我不原諒她。”琴琴說：“我也不原諒她!”
(2)因自己想法與對方不謀而合而發出的“我也”行為
這一情形與上述情形有些相似，不同的是因感覺對方與自己志趣相投、心有靈犀而更多了幾分驚喜。
案例8：晨間游戲時，三個女孩在拼搭積木。貝貝問迎迎：“你拼的沙發是送給誰的啊?”迎迎回答：“是送給莎莉哥哥的。”貝貝說：“我的正方形也是送給莎莉哥哥的。”說完兩個人就哈哈大笑起來。
3、炫耀型
每個人生活在社會中，都不可避免地會拿自己的能力、生活條件等方面與別人作比較。當自
己擁有某種物品、能力，或所擁有的物品比別人的好、擁有的能力比別人強時，就可能想通過炫耀而讓自己獲得滿足感。幼兒也會對自己的成就或所擁有的物品感到自豪。當同伴有某種物品和能力時，幼兒就會說自己也同樣擁有。包括以下兩種情形。
(1)因擁有某物而發出的“我也”行為
案例9：吃完點心后幼兒到植物角去活動了，書書看到一旁的桌子上放了很多玩具車，他指著其中的吊車說：“我們家也有這個吊車!”巨恒聽了立即說：“我家也有!”怡怡也湊過來：“我家也有這個!”
(2)因擁有某種能力而發出的“我也”行為
案例10：戶外游戲時，星星指著器械區的吊環說：“好久不玩了，我都快不會了。”冰冰說：“我也會吊環。”星星立刻接上：“我還會倒立呢。”冰冰說：“我也會倒立，我還會很快地往下爬。”星星搶著說：“我還會花樣……”
在與同伴的比較中，幼兒會運用不同的策略來證明自己擁有的物品或能力并不比同伴差。當幼兒覺得自己在某一方面并不比別人占優勢時，就會尋求新的比較維度來證明自己確實比對方強。如上述案例中，幼兒星星和冰冰都是通過強調自己擅長的體育項目比對方多來證明自己比對方強的。在另一個案例中，當幼兒發現同伴擁有一本和自己一樣的書后，說：“我也有這本書，你這本是舊的，我的是新的。”以此來獲得一種優越感和滿足感。
值得一提的是，在這一類型的“我也”行為案例中，有的幼兒出于爭強好勝之心，甚至會出現夸大其詞和說謊的現象。如本文的案例1就淋漓盡致地展現了這一現象。但幼兒這些謊言是在當時的情境中生成的，是無意的說謊，目的是為了維護自尊，滿足虛榮心。
(三)“我也”行為的特征
1、內容的豐富性
幼兒的“我也”行為極為常見，在游戲中，在教學活動中，在過渡環節中，只要有同伴互動的地方，就有可能出現“我也”行為。“我也”的內容豐富多樣，如“我也要玩”“我也是游戲高手…‘我也不原諒她”“我家也有吊車”“我也會吊環”“我的也是送給莎莉哥哥的”“我也想的是平衡木”，等等。涉及學習和生活的方方面面。
2、肯定多于否定
幼兒“我也”行為所涉及的內容主要以肯定為主，如當一名幼兒說“我有……”或“我會……”時，另一名幼兒常常會接著說“我也有……”或“我也會……”。反過來，當一名幼兒說“我不會……”或“我沒有……”時，很少會有幼兒跟著說“我也不會……”或“我也沒有……”。在我們收集的30個案例中，幼兒發出的“我也”行為共計40次，其中34次都是肯定型的，占85％。否定型“我也”行為只有案例2中月月的“我也不玩了”，案例4中瑞瑞的“我也不跟你玩了”以及案例7中琴琴的“我也不原諒她”，等等。從這些案例中我們可以看出幼兒發出的否定型“我也”行為很少涉及自己擁有的能力和物品方面。這可能是因為在與同伴交往的過程中，幼兒更愿意向別人展現自我積極的一面，如自己擁有某種物品或自己的能力很強，這樣才可以得到別人的肯定和贊美，從而確定自我的價值。這也是幼兒追求上進的本能使然。
3、情境性與互動性
幼兒的“我也”行為常常受情境左右。一方面。幼兒總是在聽了他人的表述之后，才發出“我也”行為的，因此“我也”的具體內容直接與他人表述的內容有關；另一方面，雖然在當時的情境下幼兒會通過“我也……”的方式與同伴進行攀比或條件反射式地賭氣說“我也不跟你玩了”“我也不和你做好朋友了”，但時過境遷，不一會兒兩個人又高高興興地一起玩了。
4、策略性
幼兒發出的“我也”行為有時容易導致同伴之間的比較。案例10就體現了這一點。人際比較是一種普遍存在的社會心理現象，是人類在相互作用的過程中不可避免的，是個體自我保護、自我完善和自我滿足的一種手段。有研究者發現維護積極的自我價值感是人類的根本需要，當個體面臨消極的社會比較信息時，會采取各種各樣的社會比較策略來應對威脅，例如回避比較和選擇新的比較維度。這些都屬于自我保護性策略，目的是應對消極的情緒體驗，如：“你的是舊的，我的是新的”“我也會吊環，我還會倒立”。可見，幼兒會通過關注自己占優勢的領域，達到維護自我價值感的目的。這些策略的運用都體現了幼兒自我概念的發展。
5、從眾性
許多幼兒的“我也”行為具有較大的從眾性，容易受到同伴尤其是在群體中具有權威性的同伴的影響，缺乏明確的目標導向。別人說什么，自己也跟著說什么，常常會模仿他人，順應他人的意志。如，當別人說“我不玩了”，幼兒也跟著說：“我也不玩了”，這其實與幼兒的自信心、自尊心以及社會贊譽需要等心理密切相關。因為有較高社會贊譽需要的人，往往更重視社會的評價，希望得到他人的贊許，也就更易表現出從眾傾向。
三、“我也”行為的心理動因
通過對30個案例的分析，我們發現，絕大多數案例中幼兒的“我也”行為都是因為聽到同伴說了什么或看到同伴做了什么之后產生的。那么，是什么樣的心理導致他們出現這一行為的?其心理機制是什么?根據對案例的分析，我們總結出以下幾種心理。
(一)羨慕心理
羨慕是指“看見別人有某種長處、好處或有利條件而希望自己也有”。上文提到的表達意愿型“我也”行為的四種情況，包括想加入游戲、想得到別人的玩具、想獲得幫助及想要實現愿望而發出的“我也”行為，都表明其想擁有自己缺乏而別人擁有的東西。這四種情況實際上都反映出幼兒當時的一種羨慕之情。
(二)虛榮心理
虛榮心指的是“一個人追求一種表面上的榮耀、光彩的心理”。虛榮是人的一種本性，是由于人們太過看重外界的榮譽和贊美而引發的，是人追求自尊的一種表現。隨著年齡的增長，幼兒的自我意識和自我評價能力逐漸增強，自尊心和自信心也逐步建立起來，在日常活動與交往中他們常常會表現得十分爭強好勝，希望得到教師、家長、同伴的認可，這是幼兒相信自己的價值并渴求獲得他人肯定的表現。在虛榮心的驅使下，幼兒有時為了證明自己比別人強，甚至會夸大自己的能力，以實現把別人比下去的目的。
(三)從眾心理
社會學家奧爾波特(Allport F.)認為：“我們從屬于多數人的意志，當大眾站起來時，我們亦自然地站起；當大眾鼓掌時，我們亦隨之鼓掌；當大眾表示反對時，我們也不會提出異議。”不可否認，“從眾”的確是一種普遍存在的社會現象。
在我們收集到的案例中，許多幼兒發出“我也”行為也反映了他們的從眾心理。當別的幼兒說了什么或做了什么時，自己也跟著說和做。同伴為他們提供了行為榜樣。在還沒有足夠的能力來評價自己行為的效果之前，同伴的行為便成為衡量的尺度。研究者在觀察中發現，“我也”行為有時候是可以“傳染”的。一名幼兒舉著餅干對教師說餅干上的圖案是寶劍，教師給予了積極的回應，接下來立即有許多幼兒跟風似地都說自己的餅干上
印的也是寶劍。誠然，這些幼兒手上的餅干確實印著寶劍圖案，可是在教師給出積極回應之前，沒有其他幼兒說自己的餅干上印的是寶劍圖案。
(四)自卑心理
奧地利心理學家阿德勒認為，自卑是每個人在追求價值和完美人生的過程中必然要出現的心理反應。每個人都有不同程度的自卑感，在它的刺激下，人們會試圖改善自我的處境，以減弱自卑感。而優越感即是自卑感的補償。
人天生有一種爭強好勝、追求優勢地位的本能沖動，因為人從出生起就處于弱小、卑微、幼稚、依賴和無助的境地，就體驗著自卑，對優越感的追求是所有人的通性。當一名幼兒聽到同伴說“我是游戲高手”“我報了好多項目”時，一種本能的沖動促使他說“我也是游戲高手”“我也報了好多項目”。幼兒希望通過這種方式消除同伴的優越感：當你聽到我和你擁有同樣的東西或能力時，你的優越感還會存在嗎?這樣，幼兒的自卑感自然就獲得了補償。
(五)同伴認可的需要
福祿貝爾指出，兒童設法在同伴中看到自己，在同伴中感覺自己，從同伴那里衡量自己，通過同伴了解自己和發現自己。因此，同伴對兒童社會性發展的作用是不容忽視的。同伴之間的認可度體現在被同伴視為值得交往的伙伴而受到重視的程度上。幼兒有著強烈的歸屬需要，渴望得到同伴的認可。在幼兒園，幼兒之間通過長期相處，已經出現了友誼的萌芽，他們在乎同伴對自己的評價，不喜歡被同伴排斥，因此會為了維護自己在同伴心目中的形象而作出努力。當同伴說自己會什么或有什么時，他們也會跟著說自己也會什么或也有什么，以獲得同伴的認可，得到一種集體歸屬感。
(六)尋求關注的需要
“需要”是個體心理活動與行為的基本動力，在人的身心發展過程中扮演著重要的角色。普林格爾曾著重考察了兒童的社會心理需要，將它們分作四類：愛及安全感的需要，對于新體驗的需要，被贊揚和被認可的需要，責任感的需要。所謂被贊揚和被認可的需要，就是幼兒需要得到他人特別是在自己心目中具有權威性的人對自己行為表現的稱贊與鼓勵。如案例6中幼兒的“我也”行為就表現出其渴望得到教師關注的心理需求。
四、分析與討論
通過上述分析，我們可以看出幼兒發出“我也”行為的原因是多樣的，我們要正確對待幼兒“我也”行為中所反映出的說謊、攀比以及虛榮的現象。
(一)說謊
在案例1中，幼兒為了能勝過同伴而說了謊，夸張地說自己家的花有一百朵、一萬朵。盧樂珍、徐丹丹(1999)提出幼兒說謊的動因主要有以下6種：一是天真幼稚的無意說謊；二是因愿望與幻想導致的無意說謊；三是爭強好勝、滿足虛榮心的無意說謊；四是為幫助同伴逃避懲罰而有意說謊；五是因恐懼、焦慮而說謊；六是面對誘惑時，為得到利益而說謊。顯然，本案例中幼兒的說謊行為是一種無意說謊，并無是非善惡之分。
對待這類說謊行為，教師和家長不必給予過多的關注。這種說謊行為多是幼兒在特定的情境下為滿足自己的虛榮心而無意發生的，不足以責之為品行不良，只要家長及時發現、注意引導，改正是比較容易的。
(二)攀比
許多幼兒發出“我也”行為是為了與別人作比較。攀比是一種普遍存在的社會現象，指的是刻意拿自己的能力、生活條件等與別人比較，意在超越別人，獲得滿足感。當代大多數孩子是在稱贊聲中長大的，他們自然事事不肯落于人后，期望能超越他人。
其實我們也不能一概以否定的眼光去看待攀比現象。董光恒認為，可以從積極和消極兩個方面辯證地看待攀比心理對幼兒個性發展的影響。從積極方面來看，攀比是一種不滿足于現狀，不甘落后于他人的意識，在特定的情況下能對幼兒起到積極的促進作用，激發幼兒的上進心。但也要注意其消極影響，過度攀比會影響同伴關系，如果攀比心理得不到滿足還可能產生嫉妒、沮喪、自卑甚至憎恨他人等不良情緒，長此以往，必然會影響幼兒個性的健康發展。
因此，成人要關注幼兒之間的攀比行為。從幼兒自身角度看，其純真幼稚、好奇心強、善于模仿的年齡特點為攀比提供了心理基礎；從成人影響角度看，有的教師對衣著、玩具等外在特征的頻繁夸獎和幼兒園里一些不恰當的比較會促使幼兒攀比心理的形成，而有些家長的教養方式和價值取向的偏頗也是引發幼兒攀比心理的重要原因。因此教師和家長應注意自己的言行，給予幼兒正確的引導，別助長幼兒不良的攀比之風。
(三)虛榮
虛榮心是人們為了維護自尊而產生的。虛榮心也有積極和消極的兩重性，既可以成為積極的推動力，又可以成為消極的阻礙力；既可以促進幼兒蓬勃向上、力爭上游，又可使幼兒養成片面追求虛榮，不惜弄虛作假的壞習慣。如果過分愛慕虛榮，會造成許多危害，不利于幼兒身心的健康發展，例如，造成幼兒同伴之間關系的緊張；引發不良的攀比行為；使幼兒失去對活動過程的興趣，變得只關注結果。
幼兒盡管自我意識在增強，但由于尚不能科學地認識自我，大半要依賴于他人對自己的評價來獲得自我概念，因此往往會通過夸大自己的能力或自己所擁有的東西來獲得他人的贊賞。另外，父母的言行會直接影響孩子的言行，父母的虛榮攀比之心會催生孩子的虛榮心理，他們會因為家長的虛榮心而產生心理負擔，為了追求這種虛榮而產生一些不誠實的行為。因此，家長要注意自己的言行，為孩子做好榜樣；可以通過講故事之類的方式引導孩子獲得正確的認識；對孩子的一些無理要求要堅決拒絕，努力將孩子的虛榮心轉化為產生良好行為的動機。
參考文獻：
[1][2][3]邢淑芬，俞國良.社會比較研究的現狀與發展趨勢[J].心理科學進展，2005，13(1)：78-84.
[4]高玉祥.人際交往心理學[M].北京：中國社會科學出版社，1990：105.
[5]普林格爾.兒童的需要[M].北京：春秋出版社，1989：25-50.
[6]盧樂珍，徐丹丹.幼兒說謊的心理動因與誠實教育[M].／／盧樂珍.幼兒道德啟蒙的理論與實踐.福州：福建教育出版社，1999：395-401.
關鍵詞：公共行政；公共性
公共行政的公共性內涵述評。
公共性是公共行政的核心概念和根本性質，是行政實踐的最基本范疇，決定著政府的目標和行政的行為取向。然而，受工具理性和管理主義的“毒害”，公共行政的公共性已幾乎喪失殆盡，嚴重偏離了其原有的價值理性，亟需實現公共行政本質的回歸。故公共行政的公共性成為近年來理論界研究和關注的熱點，學者們對其進行了不懈地探索，但理解視角有所差異，眾所紛紜。
在馬克思恩格斯經典著作中，公共性與階級性關系是目的性與手段性的辯證統一，總體發展趨勢是公共性的不斷擴大與階級性的不斷縮小，追求人類從政治解放到社會解放，實現公共權力與社會的分離與復歸[1]。
根據字源的意義，學者H. Rainey以三個不同的因素來分析“公共性”，并說明公共組織的特征，分別是環境因素（公共組織缺乏市場的競爭，并受立法、 司法等規范），組織與環境的互動（公共組織之生產常涉及外部性、懲罰性、獨占性等）以及組織角色、結構與過程（公共組織需以公共利益為目標，并需對民眾公平、響應等）[2]。
從公共行政的公共性在多大的空間范圍上存在，即其作用范圍的角度來研究公共性，最典型的是漢娜?阿倫特和尤根?哈貝馬斯。阿倫特認為，古希臘的城邦實質上是一個公民政治倫理組織的概念，其公共性主要是指城邦之中公民政治生活方式中所包含的一種價值屬性。哈貝馬斯認為，公共性的問題并不是歷來就有的，而是與近代社會一道成長起來的，在公共性問題的早期存在中，只能到咖啡館、信息欄、俱樂部小報中去發現公共性的雛形……而且公共性作用的領域和范圍僅限在公共領域，它解決的是社會公共問題，滿足的是社會公共需要。
從公共行政是否存在公共性及在多大的時間范圍上存在的角度，張康之認為，“所謂奴隸社會的公共行政、封建社會的公共行政”是站不住腳的，最多可以稱為“統治行政”，而不是公共行政，“如果說古代的政府有什么公共性的表現的話，那么也只存在于馬克思所說的第三個部門中，而對于整個行政體系來說，卻不具有什么公共性的問題，即使是存在于這第三個部門中的公共性，也是從屬于階級統治的目的的，所以，它只是以手段的形式存在而不能看作為這種行政的性質”。同時，他也認為，“公共性是一個歷史地生成的概念，它是隨著公共領域的出現而出現的”，是一個自然的過程，而不是像有些學者所說的，公共性是后來的研究者強加給公共行政而出現的。
學者張雅勤對公共性的概念從兩個方面來描述，從歷史描述來看，公共行政“公共性”經歷了管理行政時期的“形式公共性”向服務行政時期的“實質公共性”的演變；從規范建構來講，公共行政“公共性”實質上是公共行政對公共利益的追求，可以將其在形而上層面定義為一種基于公共利益至上原則的價值標準，在形而下層面可以看作是行政主體對公民現實利益與權利的極力維護。
也有學者從公共行政的過程角度闡釋公共性的內涵，認為公共性應該包括： 一是作為一種價值理念，要貫穿于制度設計的各個層面；二是作為一種行為指針，要體現在民主決策、依法行政的各個階段；三是作為一種績效工具，行政的效能評估要以公共性的實現程度為準繩。
雖然上述公共性內涵的探討基于不同的角度，中西方學者對公共性的解讀也存在差異，但其中不乏一些共識點。可概括為：在倫理價值層面上，公共性必須追求公平，體現公正與正義；在公共權力運作過程中，公共性要體現人民和政府行為的合法性，更要體現民主，避免國家和政府對公共領域的侵蝕和損害；在利益取向上，公共性必須追求和實現公共利益，它是公共活動的起點和終點；在理念表達上，公共性是一種理性、道德和精神。
綜上，學者們的研究大大豐富了公共行政公共性的內涵，其中不乏一些真知灼見，但難免有些泛泛而談。一方面，公共行政的公共性最終體現在追求公平及正義等價值體系、回應公眾訴求、實現公共利益上，其根本立足點在于造福公眾所形成的共同體，即在于為公眾謀求公共利益，而這里的公共利益不僅包括經濟利益、政治參與、文化需求，還包括公平、正義等公眾合理合法的集體訴求。所以，公共行政的公共性歸根結底在“人”，要“以人為本”。這里的“人”有兩層含義，一是指公眾，因為公共性的根本是實現公眾所要求的公共利益；二是指行政人員，因為公共性的實現要靠他們，此外他們也是公眾的一部分。因此，考慮到公共性的根本特征并預設行政人員為公共經濟人，本文將公共行政的公共性界定為：憑借作為公共經濟人的行政人員的公共行政活動而實現公共利益的一種價值取向。
參考文獻：
【關鍵詞】行政法學；行政行為；行政過程
【正文】
行政機關為了實現特定行政目的（公共利益）往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執行等，這些行為從形式上來看呈現為各種樣態。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規范和法學上的研究，傳統大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的。可見，行政行為概念在我國的行政法學中具有重要意義。但從現實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統的行政行為概念并不能完全涵蓋現實的行政活動，于是出現了對于行政行為之外的行為如何進行法律規范和控制的問題；同時，在現實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯，而傳統行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。
一、傳統“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求
在現實的行政中，行政機關為實現某一特定行政目的往往需要連續作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態過程，即行政具有過程性的特點。但傳統行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現實行政過程具有整體性、動態性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。
（一）傳統行政法學以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現實行政過程并加以法律的規范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現實行政過程中必須按照法律所規定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統行政法學的核心概念，在傳統行政法學理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規律的探討的功能”。[1]現實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規范時，必須借助分類的方法，從現實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規范和控制。可見，行政行為概念是行政法學考察現實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監督及救濟法（對行政行為的監督及對被行政行為侵害者的救濟）四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。
（二）行政具有過程性的特征
“過程”是指事物發展所經過的階段，是指物質運動在時間上的持續性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現為一個過程，具體由該過程中的各個發展階段通過在時間上的持續性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執行、行政監督等行動的過程，具體表現為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執行、監督檢查、調整方案、反饋等一系列連續行為構成的動態運行過程，可見行政學注重從整體上動態地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執行、行政監督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯，正是基于這種行為之間的關聯性，即使從行政法學的視角來看，也可以發現行政的過程性特征。
行政的過程性具體表現為現實行政的運行過程，其中又包含有動態性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態性[2]的特征。動態性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬定方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執行計劃、方案；⑥監督執行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋。”[3]而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續地作出，由此表現為行政的動態性。其次，行政具有整體性的特征。現實行政復雜多樣，為實現同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統一性，是一個獨立的整體。
（三）傳統“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統行政法學的核心概念，傳統行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現實中所發生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。[4]具體而言，傳統行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監督程序，通過依法行政的要求實現對行政活動的監督與控制。[5]行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規范提供了可能性，使得依法行政原則具有現實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，[6]面對現代行政中行為形式的多樣化以及現實行政的過程性特征，這種傳統的行政行為概念并不能完全應對，主要表現為以下兩個方面。第一，傳統行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現代公共行政的發展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現多樣化的趨勢，主要表現為行政行為功能的變化（如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現等）以及合意形成型行政手段（如行政指導、行政契約、行政計劃等）的出現。[7]例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創新管理方式，方便人民群眾”。可見，隨著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現實背景之下，傳統的行政行為理論已經不能適應現實行政發展的要求，例如，在現代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。[8]第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態、定點地考察的含義。傳統的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯系，靜態、定點地考察單個行政行為的合法性。在現實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。
二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統行政行為概念
對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。
（一）擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現實中行政行為的不斷發展，行政行為的含義也在不斷發展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。[10]在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施。[11]日本的學者在明治初期從德國引進“verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機關根據法律的規定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。[14]可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性（針對外部的行政相對人）、權力性（具有強制性）、法律效果性（變動或影響相對人權利義務）、具體性（針對特定相對人）、單方性（由行政機關單方決定）等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”[15]、行政機關“為實現行政管理目標執行公務的方式方法的總稱”[16]，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發”。[19]在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，明確規定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現代行的發展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩定性。可見，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。
（二）在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執法”[24]、“行政活動”[25]等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入
為了應對現代行政發展的需要，針對現實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。
（一）傳統行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡
“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。而行政過程論的產生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定（如行政行為），而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對ottomayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現代行政、行政法的動態的反省。[33]隨著現代行政的發展，傳統行政法學理論逐漸顯現出其弊端，因此，在現代行政法學中，如何對應于現代行政的發展，重構傳統行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。
在現實行政中，為實現某一特定行政目的，行政主體往往連續作出復數的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯性，由此構成作為整體的動態過程。但傳統的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續的行為形式之間的聯系，僅僅從靜態上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現代公共行政的發展，這種傳統的行政法學理論日益顯現出弊端。對此，行政過程論認為，現代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環節之間的關聯性，對行政過程進行全面、動態的考察。
（二）行政過程概念在行政法學中的導入
“行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現在行政學中，[34]行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等）行使各自的權力（或權利），相互影響，相互作用，設定并最終實現政府公共政策目標的活動過程”。[35]行政學上的“行政過程”概念重視對現實行政運行過程的描寫，而傳統行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。[37]
行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現代行政的發展，行政指導、行政合同等傳統行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》（1966年）中的“在行政過程中個人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法ⅰ》（1978年）中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。[40]但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。[41]在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。[42]其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態性格。[43]即現代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態考察的觀點來彌補傳統行政行為概念的局限性、靜態性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環而有意識地闡述。[44]1969年，遠藤博也公開發表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數當事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現。[46]此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國法學》發表的《行政行為過程性論綱》[48]，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》[49]中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不確。對此，本文從行政過程論的視角出發，基于現實行政的過程性特征，認為現代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯性而構成的整體過程的意思。
四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現實意義
基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現代行政法學的理論體系和對現實行政過程進行法律規范具有重要的理論和現實意義。
（一）行政法學中“行政過程”概念的含義
行政過程是指一系列連續的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續過程，由若干環節或步驟組成并分段進行。[51]就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。[52]從行政的動態性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。
從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業的營業許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現公共利益為目的的手段的聯合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。[53]傳統行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，往往運用復數的行政行為或其他行為形式，例如在區域開發行政過程中，行政機關往往會作出開發計劃、開發指導、開發許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯性。以這種關聯性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯以及單一行為中的各階段之間的關聯。
從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性（公共性）、連續性（動態性）、統一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過程的要素之一。現代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性。”[54]也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規范和控制。[55]第二，連續性（動態性）。行政過程是行政的運行、發展過程，呈現為不斷發展變化的運動狀態。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續性，由此構成的行政過程則體現為動態性。第三，統一性（整體性）。行政以實現統一的政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。[56]“行政過程”作為事實概念，并不具有法律上的意義。但現代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現在兩個方面。首先，行政是執行法律的活動，行政過程就是行政執行法律的過程。[57]其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規范和控制的必要性。
（二）“行政過程”概念在行政法學中的理論和現實意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關聯。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區別主要表現為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數情況下是由復數行為的連續行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。但傳統行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規范和控制。
基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現代行政法學應當在維持傳統行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題。在這種意義上，現代行政法學應當從現代行政的過程性特點出發，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現實的行政過程進行全面、動態的考察。在此基礎上，現代行政法學應當從實質行政法治主義出發，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯，對行政過程進行全面、動態的法律規范和控制。
【注釋】
[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139頁。
[2]在行政學上，行政的動態性還含有另外一層含義，即“動態性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環境之間的動態性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態性。
[3]李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。
[4]葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。
[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。
[6]有關行政行為概念的定義雖然并不統一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。
[7][日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。
[8]參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。
[9]參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。
[10]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。
[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。
[12][日]和田英夫：《現代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。
[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。
[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法學書院2005年版，第18頁。
[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。
[16]應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。
[17]參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社1985年版，第295頁。
[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。
[19]楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。
[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。
[21]在日本行政法中，理論上多數使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產權出版社2008年版，第176-180頁。
[22]例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
[23]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。
[24]參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。
[25]參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。
[26]參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。
[27]參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。
[28]參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。
[29]參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵———基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。
[30]參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。
[31]參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。
[32]參見[德]漢斯.j.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。
[33][日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。
[34]在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。
[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。
[36]例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區別。參見高小平主編：《現代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。
[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。
[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節，設定“行政過程和個人”一章。
[39]參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。
[40]參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。
[41]另外，行政過程論現已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
[42]例如張建飛、古力：《現代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。
[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131頁。
[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現代法4現代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。
[45][日]遠藤博也：《複數當事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。
[46]從正面采納并積極主張“行政過程論”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法學論集》第27卷第3、4號，第585頁以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號、第11號、第59卷第3號、第7號、第11號（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點暗示行政過程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號，第206頁以下（1972年）；[日]塩野宏：《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學協會雑誌》第91卷第2號，第317頁（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活動へ行政介入》，《公法研究》第44號，第158頁（1982年）；還有從行政概念再構成的觀點積極提及行政過程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下（1979年）。
[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[48]朱維究、胡衛列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。
[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。
[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第49頁。
[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第55頁。
[53]也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。
[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國法制出版社2002年版，第163頁。
[55]參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。
[56]參見[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。
關鍵詞 文化 行政文化 政治文化
上世紀80年代以來,隨著我國當代行政學的重建和發展,行政文化作為一個外來的研究術語也被一同引入到行政研究的工作中。現在,行政文化研究已經成為我國當代公共行政研究的重要領域。不過作為一種學術研究領域,它還處在一個探索發展階段,對其研究對象、研究范圍、研究方法甚至行政文化的概念都還沒有形成一致的認識。這無疑對行政文化研究的深入帶來極大的困惑。本文針對目前行政文化概念的不一致認識,試圖對行政文化的概念進行界定。
一、行政文化概念的提出
(一)文化―行政,當代行政學研究的新視野。早期行政理論和現代行政理論都是建立在傳統實證主義方法基礎之上的,在這種方法指導下,行政學理論盡管取得了一系列成果,但無法從根本上擺脫其局限。70年代以后,這些思想受到了批判,胡格韋爾特在分析里格斯的行政生態理論后尖銳地指出:行政生態理論“象所有功能主義有關現代化的理論一樣是有缺陷的。這是因為功能主義者忽視了把發達的世界和欠發達的世界之間歷史的和當代的結構關系考慮在內”。這一缺陷“造成了特殊的不良后果[1]”。在這里,胡格韋爾特所批評的缺陷也就是缺乏具體對應的、實在的具體環境。行政不僅與環境相關,而且是特定條件下的特定環境,對任何行政的分析必須建立在其所賴以存在的特定環境基礎之上。
而要研究特定的、具體的環境下的行政問題,就必然地與文化聯系在一起。因為在很大程度上來說,正是文化高度體現了一個社會、民族所特有的那種特殊意義,也正是特殊性的影響才使得行政研究的具體化要求顯得格外強烈。當代西方管理學者也都強調:“管理不僅是一門學問,還是一種文化,即有它自己的價值觀、信仰、工具和語言的一種文化。”至此,文化與行政的問題就成為當代行政學關注的一個熱點問題,行政文化也正是在這一認識基礎上被提出的。從此,文化作為一個新的角度,為行政學的研究開辟了新的空間,也提供了一個更為科學恰當的分析行政的方法。
(二)政治文化概念的誕生,是行政文化引起世人關注的邏輯原因。我們知道,行政學是從政治學分出來的一門學科,自從威爾遜的《行政學研究》以來,行政作為“國家意志的執行”才徹底獨立出來。但是,在研究行政學的同時不能完全撇開政治學,它始終都是受政治的影響的。概括地說,就相對而言,行政與政治關系緊密;就被包含而言,行政與政治不可分割。因而,在阿爾蒙德的“政治文化”概念提出以后,行政文化也相應地引起人們的關注。
二、目前我國關于行政文化概念的各種認識
行政文化不論是作為一門學科還是一種研究行政學的方法論,在我國都引起學術界的重視,但是究竟行政文化是什么這一概念性的問題學界還沒有形成統一的認識。人們對行政文化概念的概念有各種不同的看法,主要有以下幾種代表性的觀點:
(一)第一種觀點是從行政文化的主體界定的,臺灣著名學者張金鑒認為“行政文化是政府官吏和公務人員所應共同信守的行為模式、生活方式、人群關系及價值觀念[2]”。這種觀點揭示了作為行政主體的政府官吏和公務人員所表現的環境主體的行政文化,不過對于行政文化的內涵卻沒有明確的指出來。
(二)第二種觀點從精神層面界定,“行政文化的內涵,有廣義和狹義的不同界定,就廣義而言,行政文化是指行政意識形態,以及與之相適應的行政制度和組織機構。從狹義來說,行政文化僅指行政意識形態,即在行政實踐活動基礎上所形成的,直接反映行政活動與行政關系的各種心理現象、道德現象和精神活動狀態[3]”。這種觀點突出了行政文化的觀念形態,卻沒有明確指出行政文化的主體。
(三)第三種觀點認為,“行政文化是文化在行政管理中表現出來的一種獨特的文化樣式,是一定行政組織中行政員工集體創造并公認的文化,是行政物質文化、行政制度文化和行政精神文化的有機結合的整體[4]”這是從文化與行政的關系揭示了行政文化的內涵,但這里的文化是包含了物質、制度、精神三個方面的大文化的概念。不符合行政文化是社會文化在行政這一特殊領域內的表現這一說法。
(四)第四種觀點從心理層面定義的,“行政文化是人們在行政實踐中產生的并反映行政實踐的觀念意識,是客觀行政進程在社會成員心理反映上的積累和積淀,是人們在一定社會內由學習和社會傳遞獲得的關于行政的態度、道德、思想、價值觀等觀念[5]。”行政文化是“是在特定歷史階段,社會民眾在社會化過程中所形成的關于公共行政系統的普遍性認知、情感態度和價值取向等心理活動的總和,是公共行政系統及其運行過程在社會成員心理上的穩定反映與沉淀[6]。”從心理層面定義行政文化比較準確地突出了它的本質,也與政治文化的概念相一致,都是狹義方面的定義。但這兩個概念把行政文化的主體界定為社會大眾,顯然擴大了其狹義的范圍。
三、合理界定行政文化概念需要澄清的幾個基本問題
我們認為,合理的界定行政文化概念必須弄清它與文化、政治文化的關系,搞清楚這一概念的內涵與外延的準確定位,從而才能得出比較科學合理的定義。
(一)行政文化概念的理論前提。
1、合理界定行政文化概念必須找準“行政”與“文化”的契合點行政是國家意志的執行,是國家行政機關為了實現國家目標而依法管理國家政務和社會公共事務的執行性活動。而文化作為一種深藏于心的精神積淀,是人的一切目的的心理動力,是推動行政過程有序進行的精神動力。可以說,將文化引入行政學研究,具有一定的必然性。但是,我們要清楚的是,將國家政務和社會公共事務的管理視為一種文化現象,將文化引入行政的領域是為了行政學領域開拓一種新的研究方法。要知道,行政文化首先是公共行政研究的一個領域或者是研究公共行政的一個視角。對行政文化的研究主要是為了揭示社會文化對行政主體在行政活動中的影響以及如何發揮影響作用的。所以絕對不能文化全能論的傾向,行政文化也不是萬能的工具。
關于文化的定義眾說紛紜,主要是人們界定的角度不同。對于文化這樣一個內容豐富、復雜的概念來講,只能用哲學抽象的方法給文化確定一個大致的范圍,一般包括三種文化觀:廣義文化觀、中義文化觀和狹義文化觀。廣義文化觀就是人類社
會歷史實踐過程中所創造的物質財富和精神財富的總和。中義文化觀是指社會的意識形態以及與之相適應的制度和組織機構。狹義文化觀是指社會的意識形態或社會的觀念形態。為了便于對行政文化下定義,不使概念過于寬泛,我們從狹義文化觀的角度對進行分析。因此,分析行政文化的概念我們也主張狹義的角度。 2、合理界定行政文化必須理順其與政治文化概念的關系行政是政治過程的一部分,政治主導行政,行政反作用于政治,與行政活動有關的行政文化以及與政治活動有關的政治文化是一種既有共性,又有個性的辯證統一關系。政治文化主導行政文化,政治文化的改變必將帶動行政文化的改變,行政文化是政治文化中的一種特殊文化形態,政治文化引導著行政文化的前進方向,從這一意義上說,其概念的內涵必須與政治文化概念相吻合。
二戰后,隨著比較政治學研究的興起,政治文化研究開始引起學者的關注。特別是隨著大批民族國家的建立,西方國家極力向新興民族國家輸出政治制度和行政制度,但西方模式在廣大發展中國家的推廣并沒有達到預想的效果,有的甚至引起了嚴重的社會動蕩和社會危機。于是,部分學者將研究眼光深入到制度背后的文化因素,研究文化與制度的互動關系,指出一定的制度必須建立在相應的文化基礎之上,必須不斷培育相應的社會文化氛圍,并提出了“政治文化”這一嶄新的概念,開啟了比較政治學新的研究領域。其中,以阿爾蒙德為代表的比較政治學體系最具權威性,他給政治文化下的定義也得到學術界的承認。“政治文化是一個民族在特定時期流行的一套政治態度、信仰、和感情[7]。”我們認為,政治文化從狹義角度即從觀念形態來界定可理解為人們在長期的政治生活和政治實踐中所形成和發展的,對政治活動、政治關系、政治形式及自身在政治活動中的地位和角色的政治意識形態、政治心理傾向和政治價值取向的總和。那么作為和政治文化如出一轍的行政文化也應該從狹義的角度來界定,從觀念形態、心理傾向等精神意識的角度去把握行政文化概念。
(二)行政文化內容的合理界定。
1、行政文化主體的確定。對于行政文化的主體,我比較認同臺灣學者張金鑒的看法,把行政文化的主體界定為政府官員和公務人員。有的學者從生態學的角度認為,行政文化是政府官員和人民大眾相互認同、相互作用而形成的,所以行政文化的主體既包括政府人員,也包括行政系統外的廣大人民群眾。對此,我們認為應該從狹義的角度來界定行政文化的概念,是在行政人員之間的相互活動之間即行政過程中形成的,而這一系統外的人民大眾是被影響者,他們雖然也參與了行政活動,但最終是通過行政人員來界入行政過程的,所以從根本上說不屬于行政文化的主體。
2、合理界定行政文化概念的內涵與外延。行政文化是從文化的高度來認識和研究社會公共行政管理工作,從文化深層次來探討行政管理高效化、制度化、法制化的規律性,從文化底蘊角度來研究如何全面提高國家公務員整體素質的一種思想道德文化體系,一種精神文化的復合體,包含著極其豐富的內涵。
首先,從文化的角度把握行政文化的本質。行政文化是文化的下位概念,是社會文化中行政活動中表現出來的一種獨特的政治文化形式,它與社會行政活動有著直接的關系。政治文化是社會文化體系中的一個特殊方面,是上層建筑中意識形態領域的一種特殊文化,是人們參與政治活動所形成的文化。行政文化是政府在行政活動中表現出來的一種獨特的文化形式。它包括行政人員對行政系統的態度、感情、信仰、價值等。所以把握行政文化,要從文化的角度來看:既要把握行政中的文化,又要看到行政文化中的行政,從文化的角度看行政,把握行政中的文化,這才是行政文化的本質。
其次,要充分認識行政文化的特征。行政文化同文化一樣,是人的后天實踐的產物,是通過學習、傳遞而被社會成員接受掌握。具體來說,行政文化有三個特征:①時代性。行政文化是階級社會的產物,具有鮮明的時代特征。另外,作為一種社會文化形態,不是凝固不變的,它總是隨著社會的變遷而變化。②繼承性。任何行政文化都或多或少受到傳統文化的影響,并且相互滲透。新的行政文化總是在批判和繼承傳統文化的基礎上形成和發展起來的。③模式性。行政文化是客觀行政過程在社會成員心理反映上的積累和積淀,表現出模式性的特征。具體反映在因為歷史背景、地理環境、民族性格、生活習慣及價值觀念的不同,各國行政系統所反映和表現出來的文化意識和特色,即不同的國家存在著不同的行政文化模式。
一個概念在正確反映對對象本質的同時,也要反映具有這些本質屬性的對象,即概念的外延。行政文化的外延包括行政價值,行政態度,行政道德,行政思想以及行政習俗。
行政價值是行政文化核心的價值觀。行政價值觀是價值觀在行政領域內的具體化,是行政主體對行政活動及其目標、結果的穩定的心理取向、評價標準和行為定勢,實質是行政主體需要和利益的內化。行政價值觀是人的行為的內在驅動力,是一定社會行政管理的整體化、意志化、個體化的群體意識,從根本上決定了行政活動的走向。
行政態度、行政道德、行政思想是行政文化外延的骨架。行政態度是行政主體在行政過程中所表現出來的比較穩定的評價和行為傾向,突出表現為行政情感,即行政主體在行政過程中的直觀評價和內心體驗,如好惡、愛憎等。行政道德是存在于人們內心并以一定的善惡標準調整行政關系、指導行政行為的規范準則。行政思想是對行政活動的一種高級的理性思維和高度抽象的精神活動。它是對行政活動的一種本質的、自覺的反映,并通過一系列的概念、判斷、推理等思維形式表現出來。
行政習俗是行政文化的行為樣式 和載體,是行政主體在長期共同生活中形成的具有普遍意義的習慣和風俗。
關鍵詞：行政；行政權；人權；邏輯起點
中圖分類號：D912.1 文獻標識碼：A 文章編號：1007－5194{2007)05－0183－04
邏輯起點既是一個體系、一種理論、一個學科的出發點，也是其落腳點。作為出發點，該體系的所有命題都能從邏輯起點推導出來，它決定該體系的邏輯結構。作為落腳點，該體系的所有結論最終能歸結到邏輯起點。這是邏輯起點的形式要求。另外，更重要的是邏輯起點決定體系的實質內容、價值目標、理論基礎、學術導向和理論功能，這是邏輯起點的實質要求。
一、關于行政法邏輯起點的主要觀點
(一)行政論
認為“行政”是行政法的邏輯起點，這是目前我國行政法學界的主流觀點。在已見的行政法學著作中，多把“行政”作為其研究前提，即行政法的研究是以行政已然存在為前提條件。“翻開國內任何一本行政法教科書，我們會發現，行政法學的研究必然都是先從弄清行政的意義與范圍人手的。”李健順在《行政法與行政訴訟法教學參考書》中提出“行政的概念是行政法學研究的邏輯起點，它決定了行政法的特征、內容和范圍”，認為“行政法學界對行政概念研究的目的并不在于揭示行政的實質，而在于通過對行政概念的分類找到一個通向行政法研究的切入點。”楊解君在《行政法學》的開篇寫道：“從語義結構來看，行政是行政法的核心概念。可見‘行政’一詞是我們理解行政法的關鍵性概念和起點。”任中杰在《行政法與行政訴訟法學》的緒論中明確指出“行政是行政法和行政法學的邏輯起點。”
(二)行政權論
沈榮華認為行政法學研究的邏輯起點應該是行政權而不是行政。胡建淼在2003年版的《行政法學》中指出：“沒有行政就沒有行政法，但沒有行政權就不可能存在行政”。金國坤在《行政法論》中主張“行政權是行政的內核”，“行政權是行政法學研究的核心內容”。在這里金先生雖沒有明確提出行政權是行政法學研究的邏輯起點，但據其論述，金先生是認可這一觀點的。楊海坤在《中國行政法基礎理論》中寫道：“行政法及行政法學上的每一個原理、原則幾乎都可以在行政權上找到它的起因和歸屬”。章劍生認為，重構現代行政法的基本原則應以有效率的行政權和有限的行政權為邏輯起點。
(三)市場論
袁署宏、宋功德指出，計劃經濟體制下行政法的邏輯起點可以歸結為“政府、社會、市場”，而市場經濟體制下，行政法的邏輯起點可以歸結為“市場、社會、政府”。因此，在現在的歷史階段，行政法的邏輯起點應該是“市場”。曾祥華認為該論點在實質內容上具有合理性，但從“市場”出發，無法構建行政法的理論大廈。
(四)人權論
曾祥華提出“人權才是行政法的邏輯起點”。認為“既然‘人權’可以通過法律轉化為法律權利，而‘權利’又是法學的中心范疇，具備抽象性、概括性、高度濃縮性的特征，以人權作為行政法的邏輯起點，就能很好地體現‘權利本位’的法學價值和理念”。
二、“人權”不是行政法的邏輯起點
曾祥華提出的人權論并沒有真正解決行政法研究的邏輯起點問題。如果按曾先生提出的人權有兩個基本的意義：道德權利和法律權利，那么關于道德與法律關系的爭論又會使這一問題更加復雜化。而且法律權利是根據社會法律產生過程制定的，因此行政法是不是也應該包含在社會法律之內呢?如果是，那么這種論述就存在自然的有自我循環解釋的可能。如果人權既是行政法的邏輯起點，也是憲法的邏輯起點，那么憲法和行政法的位階關系又如何解釋呢?
以“人權”作為行政法的邏輯起點，是可以說明行政權、行政法的來源，也便于確定行政法的目標和功能、以及為什么要控制行政權。實際上，如果把“人權”作為憲法、刑法甚至民法的邏輯起點，這些特征同樣地可以體現出來。因為只要堅持自然法的傳統，堅持天賦人權的理論假設，那么任何法律都是為了維持契約參與者的利益的。因此，我們是不是可以說“人權”是所有法律的邏輯起點呢?如果是這樣，我們就把討論的話題轉變為“法律的邏輯起點是什么”了，而并沒有真正回答行政法的邏輯起點問題。如果堅持這樣的論證思路：因為所有法律的邏輯起點都是人權，而行政法只是法律之一，所以行政法的邏輯起點也應該是人權，那么就會產生這樣的問題：一個理論系統的邏輯起點是應該存在于系統內部呢，還是應該去外部環境尋找。如果可以在系統外部尋覓，那么人權是不是終極的邏輯起點呢?而且即使找到某一個邏輯起點，它又能代表什么?它還是你當初期望尋找的東西嗎?人權一旦成為行政法的邏輯起點，那么任何法律的邏輯起點都應該是人權。如果這樣，又如何體現公法與私法之間的區別?以人權為邏輯起點不能體現公法的特點，而且不能直接體現行政法的目的與意義。畢竟行政法是規范和調整行政權的法律，這是不爭的事實。至于調整的目的與意義，那是在為這種調整尋求理論支撐而已。而這種支撐已經超出了行政法自身的系統之外了。
三、“行政”也不是行政法的邏輯起點
筆者認為“行政”不是行政法的邏輯起點，主要原因有以下兩個方面。
(一)形式原因――漢語思維模式
漢語詞組的構成形式有并列式、偏正式、主謂式等。“行政”、“行政主體”、“行政權”三個概念中的后兩個概念，從漢語的詞組結構上看屬于偏正式。“行政”同時修飾“主體”和“權”。按照漢語的思維方式，應該先分析“行政主體”和“行政權”共有的修飾部分――“行政”。按照邏輯原理，概念的內涵越大則其外延就越小。“主體”的外延大于“行政主體”的外延。“權力”的外延大于“行政權”的外延。“行政”給“主體”和“權”作出了一個范圍上的界定，也就是在現有“主體”和“權”的概念基礎上，發現“權”和“主體”在行政這個范疇與別的范疇有某種區別，當然這種區別不是本質意義上的，而是表現形式上的或別的非本質意義上的。因為如果是本質意義上的區別，這樣“權”與“主體”將出現兩者不同質的內涵，這樣就不可能在漢語的詞組結構形式上表現為偏正式。由于“主體”和“權力”是現存的，因此不論是借用“主體”與“權”來建立“行政”的研究領域，還是借用它們來分析“行政”研究方向上的問題，“權力”、“主體”都是我們剖析“行政”這一對象的理論工具。在援用這個工具時，必然要結合分析對象進行定位，利用這一定位來打開分析的視角，建立起分析該領域的根本性概念理論。因此，“主體”和“權力”被援用到“行政”領域的過程中，產生了“行政主體”和“行政權”。從這個角度看，是“行政”導致了“行政權”與 “行政主體”概念的產生。就像沒有“中國”概念的產生就沒有“中國人”概念的出現一樣。是“中國”造就了“中國人”，而不是“中國人”促使“中國”的出現。“從語義結構來看，行政是行政法的核心概念。”從這句話可見，“行政”與“行政法”之間的關系是從語義結構分析出來的。這種語義分析的模式就是按照漢語詞組結構進行分析。目前學術界正是按照這種邏輯來分析“行政權”與“行政”的先后順序。因此，這種論證模式實際上是一種封閉系統的認知模式，是從漢語語法中衍生出來的分析模式。
(二)實質原因――政治與行政的絕對分離
這種認知模式從行政的角度去研究“行政法”時往往把邏輯起點定位在“行政”上。因為持這種認知模式者認為“行政法學”的前提是“行政”，同時也認為行政學的研究前提也是“行政”，在這樣的研究前提下，區分出了行政學與行政法學在研究方向上的區別，即行政法學研究的是行政的合法性和合理性問題，而行政學研究的則是行政的效率和效果問題。因此，張成福、余凌云認為“行政”不是行政法學研究的任務，而應該是行政學所要解決的問題，行政法只要全盤地接受行政學的研究成果與結論就可以了。在行政法學的絕大多數專著或教材中，都是先分析“行政”概念，后分析“行政法”的概念，進而展開對行政法學的研究。這種研究方向上的劃分是無可非議的，但這種劃分只是確定了“國家行政是行政法的基本調整對象，從而是行政法學的基本研究對象”，即只是確定行政法學的研究對象而已。研究對象并不等同于研究的邏輯起點。不能因為這種劃分而抹殺了“行政權”在其中的起點地位，忽略了“行政”產生的前提是“政治”的存在。正如古利克所分析的政治與行政的區別：政治是國家意志的表達，行政是國家意志的執行。只有國家意志表達的存在，才會有國家意志執行的需要和可能。在用“主體”和“權力”來分析“行政”的過程中，他們忘記了這兩個工具概念自身所具有的內在含義，也忘記了作為工具概念的“主體”和“權力”來自何處及與其衍生物――“行政主體”和“行政權”――之間的聯系。行政法研究不述及行政權的直接來源和終極來源，是不可能做好這一研究工作的。它實際上把政治與行政二分絕對化，也就是還把行政學研究的思路停留在威爾遜及其以后的一個多世紀內。行政法學研究的起點是“行政權”還是“行政”，雖然一字之差，卻一定程度上折射出對這一邏輯關系梳理的角度定位，也反映出對兩個不同邏輯起點的把握程度。
以“行政”為邏輯起點的研究模式是一個以“行政”為中心的封閉模式。雖然不同的著作中對“行政權”、“行政”、“行政主體”的具體定義不同，但這些定義都體現了概念的本質內涵。根據目前國內行政法學界對行政、行政權和行政主體的各種界定。假設A代表行政，B代表行政權，c代表行政主體，我們可以抽象出這樣一個定義模式：A=f(B+c)、B=f(A+C)、c=f(B+c)，即形成了一個循環定義的邏輯錯誤。但是這個邏輯錯誤并不是因為三者自身的內在上的必然如此，而是人為的產物。因為把眼光局限在行政法的范圍之內是必然要產生這樣的循環定義的。以“行政”為行政法學的邏輯起點的理論原因之一在于受到政治與行政二分法的影響，因為行政法是有關行政的法，所有行政法的一切就停留在行政這一領域之內。這種模式下的行政法研究只會導致學術視野的狹隘和沉迷于支離破碎的微觀研究，而不能建立一個相對完整的理論體系，因而缺乏系統思考的能力和習慣。這既是目前行政法學研究話語模式和思維模式趨同的原因，也是這種趨同導致的結果之一。
四、“行政權”才是行政法的邏輯起點
筆者認為對行政權、行政主體、行政這三個概念的定義，應該遵從其內在的邏輯聯系，從政治學的視角去定義行政權，去分析國家產生之后的國家權力的產生、分配和運作模式。在完成了這個基礎研究之后，運用已知的行政權來定義行政主體的內涵。從邏輯上講，行政權產生之后必然要被賦予某個主體去行使，行使的過程才是行政。因此只有定義了行政主體才可能述及行政本身。
從社會契約論的國家產生理論來分析行政權、行政主體、行政，會發現另一種分析模式。筆者以為這種模式才能分析出三者的內在聯系。從契約論來看，人民把天賦人權讓渡出來以公意的方式形成了公共權力。只有把公共權力賦予某一個道德的與集體的共同體，才能實現人民結成社會契約的目的，也就是社會契約所要解決的根本問題――“要尋找出一種結合的形式，使它能以全部共同的力量來維護和保障每個結合者的人身和財富，并且由于這一結合而使每一個與全體相聯合的個人有只不過是在服從自己本人，并且仍然像以前一樣地自由。”此處的“社會契約”在《社會契約論》的初稿中意為“國家的創制”。因此，社會契約所要解決的根本問題也就是回答創制國家的目的。國家基于公共權力的使用目的而產生，國家創制的目的就是為了實現公共權力所能帶來的生命、自由和財產的保障和維護。但若仔細分析國家創制的過程，可以發現國家政治體制的建立必然經過一定的過程。作為國家行為活動的“行政”應是由行政主體來實現的，而行政主體的設立必然是因為其擁有行政權的存在。雖然行政權與行政職權有區別，但在性質上二者是一致的。因此，我們研究行政主體和行政行為必然要從行政權作為起點。行政權成了解開行政法理論基礎的一把鑰匙，沒有這把鑰匙，任何關于行政法理論基礎的觀點都是空中樓閣。
德國學者厄斯特.福斯多夫在其論文《當成是服務主體的行政》中系統闡述了他關于服務行政的理論，并提出“生存照顧”概念。“現代社會個人無法僅靠自身擁有的生活之資生存下去，必須仰賴公共服務的提供，國家因此負有廣泛照料人民“生存照顧”的義務，這種義務是國家的政治負責”。
干涉行政作為自由法治國時期的基本行為方式，體現著行政法的核心理念和特征。我們今天探討服務行政的興起，仍是以干涉行政為背景，二者的區別意義不在于以服務行政否定干涉行政，而是在于劃定二者的大致作用范圍，為不同的調整原則的適用提供基礎。
首先，從目的上來看，干涉行政或曰秩序行政是以自由主義法治國為背景，強調通過國家公權力的運用，對公民自由和權利進行必要的限制，以達到維持社會秩序、國家安全和排除對人民及社會危害的目的。簡而言之，自由主義要求將國家職能局限于維護個人自由所必不可少的盡可能小的范圍內，即管得最少的政府就是最好的政府。而服務行政的背景是社會法治國，強調政府應當為人民提供生存和發展所必須的服務和照顧。即強調國家行政在秩序維持之外，還應當積極主動的謀求人民福利。
其次，從手段上來看，傳統的干涉行政多采用強制性措施，即行政處分。而服務行政所采用的措施基本上是非強制性的，更多的是運用行政指導等方式，盡管在特殊情況下，也不排除國家采用行政處分的方式，比如強迫公民受教育。從服務行政和于涉行政的區分來看，在服務行政領域，對行政權力的限制要比秩序行政下少得多，它不受嚴格的法律優先和法律保留的約束，并且涉及到廣泛的自由裁量權的運用。
在我國，秩序行政和服務行政已經不再是理論上的探討，而是成為程度不斷擴大的事實，建設服務政府的理念也在不斷深人人心。服務行政雖與干涉行政有質的區別，但不能認為服務行政就無須防止政府行政機關權力濫用了。服務行政的理念要求國家權力的行使更為積極，在該領域行政機關享有廣泛的自由裁量權，而傳統的“法律優先”原則和“法律保留”原則在該領域并不能得到嚴格的適用。所以實踐過程中還要警惕服務行政可能帶來的危險：一個是對個人自由的威脅，另一個是對公共資源的浪費，或者說是政府提供公共產品時的低效率。
首先，由政府提供公共產品時，往往傾向于要求享有壟斷特權，阻止他人進人該領域。而當政府壟斷該項服務，成為公眾唯一的供應者時，就會擁有無限的強制性權力，政府由服務者變成特權者和強制者，而公眾個人面對這種強權是沒有自由可言的。即要么按照政府設定的條件接受服務，要么則不享有服務。
其次，政府能夠提供公共服務的基礎是擁有公共稅收和其他財政收人，而公共稅收盡管具備合理性，仍舊是對公民個人財產權利和自由的侵犯。應以必要性為限度。
最后，由政府或其他公共機構作為產品的提供方被經濟學理論證明是最沒有效率的。政府提供公共服務的領域，往往因其壟斷地位而缺乏競爭和自我發展的動力，同時政府作為公共服務供給方，無法有效避免腐敗的產生和對部門利益甚至個人利益的追逐以及由此產生的機構膨脹和資源浪費。我國市場化前后的電信業對比就足以證明這一點。
【關鍵詞】 合同 行政合同 行政行為
一、建立行政合同的可行性
(一)外國關于行政合同的現狀
英、美法系國家行政法上沒有明確的“行政合同”概念,對凡涉及政府為一方當事人的合同統稱為“政府合同”或“采購合同”,并且一般都和商業有關。這些國家實行一元化普通法院裁判制度,并無公、私法之分,沒有必要嚴格理清行政合同的涵義與性質以確定其法院管轄和法律依據。與英、美等國相比,大陸法系國家行政合同制度比較發達,究其原因,這些國家公、私法區分明顯,對行政合同涵義及其法律性質的認定具有重要意義,它決定著合同的法律適用、責任規則、司法審查管轄和糾紛解決的法律依據。盡管西方各國在行政合同理念的指導思想和表述上不盡相同,但作為一種法律制度,還是有一些共通之處。如在行政合同的主體上,都認為行政合同中必定有一方當事人是行政主體,在行政合同的判斷標準上,強調合同必須與公務有關,或者是以公共利益為目的等。總之,行政合同以其獨有特性漸漸成為各國的共同選擇,已經呈現出國際化趨勢。
(二)我國建立行政合同制度的可行性
在我國,行政合同制度的出現是近一、二十年的事。行政合同,作為行政領域的一種管理手段,在理論界和實務界均出現了否定的呼聲。對否定論者而言,其主要觀點有三:(1)從傳統的行政法理論的視角看,合同中的平等觀念在以支配與服從關系為特征的行政法領域能否有生存的空間,很成問題。(2)傳統上依法行政原則,與合同概念中的合同自由難以并存, 在本質上不易調和。(3)在傳統的行政行為之外構筑行政合同理論,也會因原來行政訴訟僅為解決權力支配關系的行政行為而設計,行政合同在其中無法尋找救濟的可能,而使從行政法角度構筑行政合同理論沒有實際意義。
⒈對于第一種觀點我認為,能否在行政法領域中引入合同制度,關鍵在于合同的本質
對于合同而言,其實質是合意,也即當事人意思表示的一致。傳統的法學觀點認為,當事人只有法律地位平等,才能自愿作出某種意思表示,從而達成一致。其實從邏輯學的角度出發,就會發現要在當事人之間達成一致的意思表示,并非一定要求當事人法律地位平等,只要當事人在法律規定的范圍內能夠在意思表示上達成一致,合同關系就能夠成立,當事人的法律地位對此并不具有決定作用。也就是說當事人的法律地位平等與否,并不必然是決定合意的充分條件。隨著民主政治的發展,行政相對方參與行政的范圍與程度越來越廣,越來越深,行政權實際由國家行政機關單獨行使逐漸成為由國家行政機關、社會和公民共同行使了,行政管理手段的權利性、強制性也逐漸淡化,已不再是單純的以支配與服從為特征。因此我們認為合同觀念完全可以在以支配與服從關系為特征的行政法領域得以存在。
⒉否定行政合同存在的另外一個理由是在依法行政的理念下,行政主體對行政權的行使要受到法律的約束,是不自由的
合同的一個重要特點是具有一定的自由性。因此,這種不自由與自由是無法調和的。顯然這種權利行政的觀點是傳統的行政法學的觀點,因為傳統的依法行政特別強調對行政權隨意性的約束。隨著市場經濟的發展、民主政治的建設,法治理念的確立,相應的行政目標和手段也由管理、強制向服務、指導、合作變遷,因此現代管理手段的權力性、強制性的色彩減弱、淡化,而越來越多地體現出民主、協商的特點,體現出行政主體與行政相對人相互合作的精神。而且在實務中,行政合同多是行政主體在其自由裁量的范圍內使用的。對行政主體來說, 行政合同就是建立在其自由裁量權的基礎上。在這樣的基礎上,行政合同中的行政主體是具有“相對自由”的,依法與合同是完全可以調和在行政主體的自由裁量權的基礎上的。
⒊否定論的第三個方面的理由認為,由于圍繞著權力支配關系而建立的行政訴訟制度沒有給行政合同留下空間,從而有損于行政合同理論構建
實際上這是一個純立法技術方面的問題,因為只要能夠將行政合同觀念引入,則這個問題可以通過修改行政訴訟的受案范圍以及建立相關程序制度而加以解決。
行政合同符合現代行政的發展和要求,它豐富了行政手段,提高了行政效率,有助于行政主體與行政相對方之間建立良好的合作關系,使行政主體和行政相對方的關系得以穩定化和持續化,促進了依法行政,其優勢彌補了傳統行政之欠缺。基于以上三個方面的理由,我認為合同完全可以引入行政法領域,而且在實踐中存在著的大量的行政合同也印證了這一觀點。
二、行政合同的概念
(一)合同的概念
合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。而我國的行政合同卻沒有包括在合同的范圍內,因此應對行政合同的概念進行單獨定義。
(二)行政合同的概念
我國行政合同的產生,與承包責任制的確立和經濟體制由計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌引發的政府職能和管理方式變化有關。但從理論上對行政合同進行研究還是近幾年的事情,并且相關著述較少。理論上,關于行政合同概念有多種不同的觀點,學者們對行政合同的定義各執己見,不能統一,因此亦可說尚處于理論探討階段。但總的來說,主要包括兩種定義方法,即“行政目的說”和“法律關系說”。
主張“行政目的說”的學者認為,行政合同的目的在于“以實施行政管理為目的”。行政合同指“行政機關以實施行政管理為目的,與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協議” 。“行政合同是指行政主體為了行使行政職能,實現特定的行政管理目標,而與公民、法人或其他組織,經過協商,相互意思表示一致所達成的協議。” ?在他們看來,行政合同作為現代行政管理的一種方式,不能脫離行政管理的目的,這是確定行政合同的基本內涵,區分行政合同與民事合同、行政合同方式與其他行政管理方式的依據。主張“法律關系說”的學者認為,行政合同是“發生、變更或消滅行政法律關系的合意。”在他們看來,這種界定方法“能夠清晰地說明行政法將此類契約從民事契約中分離出來并進行規范的理由與必要性。”
通過對這兩種觀點的比較,我認為,對行政合同的定義既要確認行政合同的“行政性”,又要突出行政合同區別于其他行政行為的“合意性”。因此,我認為,所謂行政合同,是指行政主體與相對人之間達成的能引起一定行政法律關系產生、變更和消滅,而實現行政管理目標的合意。這樣定義有兩點優點:一是,明晰了行政合同的目的在于實現行政管理目的;二是,明確了行政主體與相對人通過協商,達成合意,實現行政管理目的,以區別于行政命令等其他行政行為。
三、行政合同出現的背景及適用領域
(一)行政合同的出現以及被廣泛認可不是偶然的,它是在多重因素綜合作用下孕育而生的
⒈它是市場經濟深度發展的產物
市場經濟作為一種經濟模式具有強大的生命力,它的深度發展,導致了社會各方面的變遷。首先,傳統的行政管制、行政命令手段顯然已不適應社會的發展,行政合同與命令行政相比,表現出更大的靈活性,行政合同作為體現行政的民主性和公平性的有效手段,它所蘊含的寬松、非權力的色彩,更易為相對人所接受。因此行政合同作為一種行政管理手段也由此應運而生。其次,市場經濟在不斷發展,政府的行為理念也由此發生轉變,行政行為也從基礎性、決定性地位轉變為服務性、引導性和必要干預的結合,等等。行政合同的價值恰恰在于在行政行為中尊重了相對方的意志和參與,從而調動了其積極性,符合了這一轉變。再次,行政合同以合同形式明確規定了雙方的權利義務,避免了一般行政行為中互相推諉、扯皮的現象,從而可以提高行政行為的效率。同時,通過行政合同方式來約束各方的行為,對于限制行政權力的濫用,保障行政相對人的合法權益也具有重要意義。
⒉從法理學角度分析,行政合同是公私法相互融合、滲透背景下的產物
公私法是大陸法系國家法學理論對法的一種基本分類。在現代國家中雖出現了社會利益多元化的趨勢,但從社會范圍來看,這些主體不同的利益并非絕對不相容的,從而更有著總體的社會利益。作為反映一定經濟基礎的法律,公私法劃分亦不是絕對不可融合的,社會對政府提出了既要維護社會公共利益又要尊重私利益從而實現社會總體利益的要求。行政合同是行政與合同的結合,是“行政中的權力因素和合同中的契約精神的統一,它可以自動尋找政府權力與公民權利的最佳臨界點”。正是在這個意義上說,行政合同是一種富有彈性與生命力的管理方式。
(二)行政合同的適用領域
目前,我國的行政合同制度尚未得以正式確立。從今后的發展來說,我認為在以下領域可以推行行政合同制度:
⒈需要更多地調動相對人主動性和積極性的領域
公共行政的發展經歷了一個漫長的過程。在專制國家時期,公共行政被視為君主之私器,一切行政職能都屬于君主的私人事務,所謂“普天之下、莫非王土,率土之濱,莫非王臣”。到了“警察國家”時期,{①}國家在維護社會秩序與穩定之外,還增加了謀求人民福利和社會進步的任務,出現了所謂“福利國家”(wohlfahrtsstaat)的傾向。但此時的公共行政仍然只是作為者的君主的私人事務,國家所提供的福利更是君主對其子民的恩賜。{②}
18世紀以后,西方主要國家進入了所謂形式法治國時期,意識形態上奉行自由主義,經濟上奉行自由競爭的資本主義,政治上三權分立制度得以確立,同時法治理念也日趨成熟。出于對國家權力的警惕,人們在賦予國家一定職能的同時,又對國家職能進行嚴格限定,防止國家權力的過分擴張造成對個人權利的侵害。這一時期,行政權的行使主要體現為“秩序行政”,即國家運用公權力來限制人民的自由權利,以達到維持社會秩序、國家安全和排除對人民及社會危害之目的。
隨著第二次工業革命的推進,資本主義世界進入了所謂壟斷資本主義時期,社會經濟發展取得了巨大成就,人們的物質生活水平有了極大的提高,而人們間的社會生產關系也隨之日趨復雜化,各種以前所不曾出現的社會矛盾開始涌現。在這種情況下,自由資本主義時期的公共行政理念受到了前所未有的挑戰。狄驥這樣論述道:“今天,作為某種復雜變革的一個結果,一方面歸因于知識進步,另一方面歸因于經濟與工業的發展,政府的事務已經超出提供司法、警察和戰爭防御的范圍,人們要求它履行各種各樣的職能”。并且,“隨著文明的發展,與公共需要相關的政府活動呈數量上升趨勢,而這樣所帶來的一個后果是公共服務的數量也在不斷增加”。[1]也就是說,公共行政已經不能再局限于秩序的維護領域,而必須將比此前更多的精力與關注投入到公共服務的提供方面。
政府所承擔的這種為公民提供公共服務的行政方式,就是服務行政。詳言之,服務行政是政府以維持人們生活、增進人民福利和促進社會運轉與發展為目的,直接或間接向公民提供公民個人與市場機制所不能自行提供的公共服務,保障公民基本生活的一種行政方式。
二、服務行政的性質
(一)作為恩賜的服務行政
在中國歷史上,政府從事賑濟災民、興修水利等事務是素有的傳統,各個朝代莫不如此。但對于老百姓來說,國家的公共服務是來自君主的額外恩賜,體現的是皇恩之浩蕩、圣上之仁慈,而并非國民份內所應得的,更說不上什么權利。
在德國,謀求人民福利和社會進步早在警察國時期即成了國家理念之一,但當時所謂的“福利國家”亦非人們的固有權利,而僅僅是作為者的君主的恩賜。[2]
在英國,政府的公共服務以歷史悠久的濟貧活動為典型。1601年,伊麗莎白女王頒布了《濟貧法》,規定全國普遍設立濟貧院。1834年,維多利亞女王頒布了新《濟貧法》,加強了對貧民的控制。從英國濟貧制度的歷史發展看,濟貧在性質上并非是政府的法律義務,接受救濟更不是貧困者的法律權利,相反,濟貧從一開始就帶有對貧困者的羞辱與懲戒性質,[3]即使政府在客觀上提供的幫助,也僅僅是政府對貧困者的恩賜。
總而言之,在二十世紀之前的大部分時間里,服務行政都是以政府(君主)的恩賜面目出現的事物,提供服務不是政府的法定義務,獲取服務也不是公民的法定權利。
(二)服務行政從恩賜到權利的發展
十九世紀后期,歐洲各國的經濟急劇發展,由政府提供更多的公共服務勢在必行。正是在這一時期以后,服務行政的性質發生了根本的改變,從政府的恩賜而成為公民的權利──提供公共服務成了政府必須履行的法定義務。
1871年通過的德意志帝國憲法序言明確將“促進德國人民的福利”作為國家的目的。此后,德意志帝國議會在1883—1889年間相繼通過了《健康保險計劃》、《工傷事故保險計劃》和《退休金保險計劃》三項社會保險立法,首開現代社會保障服務之先河。1919年《魏瑪憲法》規定,經濟生活之組織,應與公平之原則及人類生存維持之目的相適應。{③}這一時期服務行政的發展,最大特點也在于國家承擔的服務職責加大,性質發生了根本性變化。福斯多夫認為,“生存照顧應該視為一個獨立的概念,而與所謂的’濟助’并不相同,所謂的濟助,系指對陷于困境的人施予救濟。值得吾人注意的是生存照顧誠然可包括濟助,但生存照顧概念卻非導源于濟助”。[4]也就是說,“生存照顧”在性質上已迥然不同于過去的作為國家恩賜性質的“濟助”,而成為公民的權利。
在英國,Rowntree教授于1899年在調查約克城貧民狀況后,提出“貧窮文化”的理論,認為貧窮的原因不在于其個人或家庭,而在于社會,濟貧并非是一種施舍、慈善或恩惠,而是國家的責任,應當由政府來辦理濟貧工作。1908年,英國國會通過了《養老金法》,對70歲以上的老人實施免費養老金制;1911年頒布的《國民保險法》,規定工人患病、失業時可以獲得安全保障;1925年頒布的《地方政府法》,把社會救助和福利事業視為地方行政,由地方政府負責主持。這樣,作為服務行政重要內容的社會保障也從過去的政府恩賜性質而轉向公民的法定權利性質。[5]
服務行政由政府恩賜而向公民權利的轉變至今尚在進行之中。在美國,基于權利(right)與特權(privilege)的區分,當事人在社會保障領域的利益是否享有“權利”的待遇還是一個在變動中的問題,有時是作為權利而受正當法律程序保護,有時是作為特權而不能受到正當法律程序保護。如1966年法院以福利受領者沒有“權利”而駁回相關案件。[6]到1970年代以后 ,法院的態度有了改變,開始放棄“權利─特權”的區分,將某些原來屬于“特權”的利益承認為權利,例如工作和就業,社會福利等。[7]在1970年的Goldberg v.Kelly一案中,最高法院第一次提出政府通過制定法而賦予公民的社會福利是一種“財產”,應當受到正當法律程序的保護。{④}
三、服務行政的類型
(一)金錢、實物給付型服務與設施、組織提供型服務
根據服務的內容與方式,服務行政可分為以下兩種類型:第一類是金錢或實物給付型服務。這一類型的服務行政首先體現為服務主體向相對人提供一定的金錢與實物,如政府向符合最低生活保障條件的居民給付的生活保障金。此外,還可體現為免除相對人的一定義務,從而使相對人的財產得到消極增加,如根據《殘疾人保障法》的規定,國家對接受義務教育的殘疾學生免收學費。第二類是通過一定的設施、組織提供的服務。在這一類服務行政中,政府不是將一定數額的金錢或實物給付于相對人,而是先設立一定的組織或設施,進而通過該組織,或允許相對人使用、利用設施而提供服務。如政府通過建立學校、醫院、圖書館等設施,以及煤氣、自來水、公共交通系統等設施,為公民提供服務。[8]
(二)維持型服務與發展型服務
這是根據服務行政的層次標準進行的分類。維持型服務指該類服務的目的在于維持人們的基本生活,或者說,若離開這些服務,人們的生活將難以為繼。如電力、煤氣與自來水的提供,最低生活保障的給付,災區民眾的食品、衣物、住所救濟等都基于維持人們的基本生活,因而屬于維持型服務。發展型服務則是指人們基本生活得以維持的基礎上,為進一步提高民眾福利與生活水平而提供的服務,如提供圖書館、博物館以滿足人們的精神文化需要,提供體育館、休息設施以促進人們的身體健康與休閑娛樂等。
(三)收費服務與免費服務
這是根據服務行政是否直接向接受服務者收取費用進行的分類。收費服務指接受該服務的每一位公民,都須向服務提供者交納一定的費用,否則即不能得到這些服務。典型的收費服務如城市公共交通服務、供水、供電服務等等。免費服務則指公民在接受服務時并不需交納費用的服務,如城市道路的使用、接受政府的救濟、領取最低生活保障金、使用免費圖書館與博物館等等。服務行政的收費與否,并沒有一個依服務的性質而截然分開的界限,很多時候它取決于經濟發展水平與政府的政策,如博物館收費與否、城市公共交通收費與否、高速公路收費與否等等。當然,任何服務總是要耗費一定的財力,所謂的免費服務僅僅指其經費全部來自于公共資金,而不象收費服務那樣至少部分經費來自于使用者。
四、服務行政的范圍
漢斯·j·沃爾夫等人認為,行政的范圍受到人民的生活條件、國家權力和行政權力、被統治者的愿望、共同體和國家目的、科技的發展程度、行政的效率等因素的影響。[9]具體到服務行政的范圍,從該理論的首倡者福斯多夫開始,一直不曾有人作出過明確詳盡的論述。
誠然,生活于現代社會的人不可能僅依靠自己的力量有尊嚴地生存,而同時需要依賴他人、社會以及國家(政府)。但當市場經濟決定了個人、市場與政府都對個人的生存與發展承擔義務的時候,同樣作為外在的力量,政府應該在哪些范圍內向已經融入市場的個人提供服務?政府與市場各自的職能范圍如何確定?對此,法學本身是無能為力的,而經濟學中的公共產品理論則在一定意義上為我們提供了分析工具。
所謂公共產品,是指那些能夠同時提供給許多人享用,并且供給它的成本與享用它的效果,并不隨著享用人數規模的變化而變化的產品。與私人產品相比較,公共產品具有不可分割性、非競爭性和非排他性三大特征。[10]通常,公共產品一旦被生產出來,任何人都可以自由地進行消費,而不需要他人許可,從而出現了 “搭便車”現象。與此同時,經濟學理論還證明,由作為公共機構而組織起來的政府提供私人產品,是缺乏效率的。這樣,行政的范圍似乎可從經濟的角度推出:政府應該并且只應該向公眾提供公共產品,而不需要也不應該涉足私人物品的生產。{⑤}
然而,公共產品理論只能一定程度上用以指導確定行政作用的范圍,而不能明確界定服務行政的范圍。首先,須由政府提供的公共產品并不都是服務性的,一些傳統的公共產品如國防的安全、治安的維護等等須運用行政權力通過秩序行政來完成,并不在服務行政范圍之內。其次,某些公共產品的提供,可能在結果上屬于服務行政,但在手段上卻屬于秩序行政。如建設一處水利設施屬于提供服務,但在手段上可能需要強制搬遷一些居民,又屬于秩序行政。再次,公共產品理論是與市場的提供能力緊密聯系在一起的,但一些政府必須提供的服務可能很難與市場聯系起來,卻又不得不由政府來提供。可見,盡管在一般意義上我們可以說,服務行政的范圍是政府提供的公共產品中除秩序行政以外的、滿足公民的生存與發展需要,尤其是物質方面需要的公共產品。但欲明確界定服務行政具體包括哪些內容,還需進一步的論證。
作為一種新型的行政方式,服務行政經歷了從無到有、從少到多、從不受重視到受到高度重視、從政府的額外職責到政府的重要職責甚至主要職責的歷程,目前尚處于發展過程之中。因此,考察服務行政的范圍,須考慮到以下因素:1、服務行政的范圍是不斷發展變化的;2、必須考慮到一定的時代背景中一項服務對公民的重要性;3、必須考慮市場的可滿足性;4、必須考慮對工商業自由的保護;{⑥}5、必須考慮人們生活水平的提高和國家的經濟發展程度,即服務行政的范圍應隨著人們生活水平的提高和市場環境的變化而擴展。
在上述考慮之下,可以認為,服務行政的范圍不是一成不變的,由于其內容繁多,分類繁雜,欲對其一一列舉,實際上也難以做到。目前來看,至少以下事項可納入服務行政的范圍:交通方面:市內公共交通、鐵路系統、公路系統等;基本生活設施方面:供水、供電、供 氣系統等;衛生方面:基本醫療系統、疾病預防體系等;教育方面:各類大中小學校,幼兒教育、特殊教育、職業教育等;社會保障方面:最低生活保障、基本住房保障、養老院、福利院、救災賑災體系等;文化設施方面:公共圖書館、文化館、博物館等;生活環境方面:環衛設施、清掃隊等。但須注意的是,為推行經濟政策而從事競爭性行業的國有企業,不應屬于服務行政范圍。
五、服務行政的方式與途徑
(一)行政機關直接提供
由行政機關直接提供是指國家通過行政機關和人員,直接向公民提供相關服務。它以行政機關為服務的具體承擔者,人們接受服務時需要與行政機關打交道,感受到的是某一服務直接來自某一具體的行政機關。行政機關直接提供的公共服務往往是單方性的服務,主要是金錢或實物給付型服務。這是由這一類型的公共服務適宜由行政機關直接提供的特性所決定的,因為實物與金錢給付型服務形式較為簡單,由行政機關直接提供也不涉及相對于其它機構的效率問題,因而沒必要再經過其它環節。
(二)通過公共設施提供
通過公共設施提供服務指政府投資建造公共設施,公民則自由免費使用該公共設施。這一提供方式的特征是:首先,公共設施由政府直接投資建造,至于建造過程中如何發包、如何建造等等則在所不問。其次,公民對該公共設施的使用是免費的。再次,公民直接任意使用政府建造的公共設施,使用之時不須與任何主體打交道,既不須與行政機關打交道,也不須與管理該設施的組織打交道。公民在接受這一形式的服務時,由于其不經過任何環節,因而所感受到的僅僅是在直接利用國家已經提供的服務,而不會感覺得在接受某一具體機關或組織提供的服務。因此,這種形式的服務不同于行政機關直接提供的服務,也不同于政府通過其他主體間接提供的服務。
(三)通過公務法人提供
公務法人原是法國行政法上的概念,是國家或地方團體認為某種公務的管理需要一定程度的獨立性和靈活性,由行政機關直接管理不妥當時,為增加管理機構的自主能力而創設的一種法人。公務法人是公法上的機構,其設立和運行規則不受規范私法人的法律如公司法的規范,而有其獨特的規則。[11]
在中國,公務法人還不是一個法律上的概念,而僅僅是學理上的概念,學者們將履行公共管理職能的事業單位、社會團體定位為公務法人,認為公務法人與其使用者之間的關系不僅僅存在民事法律關系,也存在行政法律關系。公務法人與利用者、使用者發生行政性糾紛后,應通過行政訴訟途徑來解決。[12]
通過公務法人提供公共服務是服務行政的重要方式,如醫療服務、教育服務等都是通過公務法人提供的。在公務法人的意義上考慮服務行政的提供問題,就不能不考察我國的事業單位現象。1984年《關于國務院各部門直屬事業單位編制管理的試行方法(討論稿)》規定,“凡是為國家創造或改善生產條件,從事為國民經濟、人民文化生活、增進社會福利等服務活動,不是以為國家積累資金為直接目的的單位,可定為事業單位”。隨著改革的深入與經濟的發展,事業單位性質與表現形態已經變得復雜,一些名義上的事業單位實際從事的是經營性事務,在性質和功能上已經向企業轉變,從名稱著眼,我們已經難以將事業單位和服務行政直接聯系起來。但若從“為國家創造或改善生產條件,從事為國民經濟、人民文化生活、增進社會福利等服務活動”這一要求著眼,事業單位與公務法人仍有著密切聯系。在這個意義上,我國公共服務中的很大一部分都是通過作為公務法人的事業單位提供的。
(四)通過公共企業提供
公共企業是以提供公共服務為目的的企業。它以服務公共利益為存立基礎,在設立、運營等方面遵循一定的公法規則,但總體而言,其在運行上卻按作為私法主體的企業的邏輯與規則進行運作,是企業與公共服務目標的結合。公共企業都由政府投資設立,有時由某一行政機關具體負責,但每一家公共企業在法律上都是獨立主體,而不從屬于特定的行政機關。通過公共企業提供公共服務是服務行政的重要方式之一,人們日常生活所必需的一些基本服務通常由公共企業提供的,如煤氣、電力、自來水都來自公共企業。
與一般的企業相比,公共企業往往在某一區域內實行壟斷,但同時也受到更為嚴格的管制,如價格上可能完全由政府定價,產品提供方式和標準上也受到嚴格控制。而與同為國家作為投資主體的競爭性國有企業相比,公共企業最大的特點在于以提供公共服務為直接目的,而后者則以營利為直接目的。與事業單位相比,公共企業的特點在于運行規則的不同,它在提供服務時,需要按企業的模式,出售產品并收取費用,而事業單位盡管也可能實行收費服務,但所收費用的標準卻不是象公共企業那樣直接取決于所提供的產品。
