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第1篇

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)；概念；特征；實(shí)踐

一、引言

行政指導(dǎo)相對(duì)于其它行政行為而言，是一種相對(duì)靈活的管理手段。率先對(duì)行政指導(dǎo)實(shí)現(xiàn)規(guī)范化運(yùn)用的國(guó)家是日本。在我國(guó)，行政指導(dǎo)的運(yùn)用起步較晚，而且在實(shí)踐中也存在很多問題。對(duì)于怎樣才能更好的解決這些問題，在理論上已經(jīng)有很多學(xué)者提出了不少的意見和建議，但是從政府的具體實(shí)踐上來看，還是“任重而道遠(yuǎn)”。

二、行政指導(dǎo)的概念及特征

（一）行政指導(dǎo)的概念

行政法學(xué)界對(duì)于行政指導(dǎo)的定義大同小異。在羅豪才（2012）等主編的教材《行政法學(xué)（第三版）》中提出，所謂行政指導(dǎo)，就是指行政主體在其職責(zé)、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)需要，基于國(guó)家的法律、法規(guī)和政策，在行政相對(duì)方的同意或協(xié)助下，適時(shí)靈活地采取非強(qiáng)制手段，以有效地實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。比較有代表性的學(xué)者的觀點(diǎn)如章劍生（2002）認(rèn)為，行政指導(dǎo)是指行政主體基于國(guó)家的法律、政策的規(guī)定而做出的，旨在引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿采取一定的作為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)的行為。還有諸如倪秋菊、章志遠(yuǎn)等都對(duì)行政指導(dǎo)的概念進(jìn)行了闡述。

從這些權(quán)威教材和學(xué)者對(duì)行政指導(dǎo)的概念闡述中可以看出，雖然在表述上各有不同，但是實(shí)際上卻有很多共通的地方。他們都認(rèn)為行政指導(dǎo)的主體是行政主體，對(duì)象是行政相對(duì)人，行政指導(dǎo)是一種柔性的非強(qiáng)制手段，是非職權(quán)的行為，不具有直接法律效力。

（二）行政指導(dǎo)的特征

從對(duì)行政指導(dǎo)概念的分析中可以看出，行政指導(dǎo)的特征有：第一，只有行政主體才能做出行政指導(dǎo)，這就體現(xiàn)了行政主體的優(yōu)越性和權(quán)威性；第二，行政指導(dǎo)應(yīng)該具有合法性，要基于國(guó)家的法律、法規(guī)和政策做出指導(dǎo)；第三，行政指導(dǎo)具有非強(qiáng)制性，是在行政相對(duì)人自愿、同意和協(xié)助的情況下做出的指導(dǎo)；第四，行政指導(dǎo)具有靈活性，是為應(yīng)對(duì)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)需要而采取的適時(shí)、靈活的指導(dǎo)；最后，行政指導(dǎo)具有引導(dǎo)性，旨在引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿采取一定的作為或者不作為，從而產(chǎn)生相應(yīng)的后果。

三、我國(guó)的行政指導(dǎo)實(shí)踐

（一）行政指導(dǎo)在我國(guó)行政管理中的作用

在我國(guó)，行政指導(dǎo)現(xiàn)在已經(jīng)被廣泛地運(yùn)用于社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，因此，行政指導(dǎo)在我國(guó)的行政管理中發(fā)揮著越來越重要的作用。在羅豪才（2012）等主編的《行政法學(xué)（第三版）》中詳細(xì)介紹了行政指導(dǎo)的作用：第一，對(duì)強(qiáng)制性法律手段的補(bǔ)充作用；第二，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的引導(dǎo)和促進(jìn)作用；第三，對(duì)社會(huì)生活的協(xié)調(diào)和疏導(dǎo)作用；第四，對(duì)損害社會(huì)利益行為的預(yù)防和抑制作用。

以上這些僅僅只是行政指導(dǎo)在理論上的作用，在實(shí)踐中是否也能如這般所說，運(yùn)用到實(shí)處、運(yùn)用得恰當(dāng)，就值得商榷了。

（二）行政指導(dǎo)在實(shí)踐中存在的問題

1、行政指導(dǎo)信息流通不暢。現(xiàn)實(shí)生活中，政府的每一項(xiàng)活動(dòng)都會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生直接或間接的影響，即使只是做出了一個(gè)行政指導(dǎo)，由于信息流通過程中的失真或者誤判，也會(huì)對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生一定程度的不良影響。就比如對(duì)于口頭的行政指導(dǎo)，不同的相對(duì)人理解會(huì)不一樣，或者攝于政府或者領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)威，誤解為強(qiáng)制性的行政命令來執(zhí)行。

2、行政指導(dǎo)過程不公開。政務(wù)信息基本不公開是國(guó)內(nèi)政府行政的一個(gè)特點(diǎn)，對(duì)于牽涉到行政相對(duì)人切身利益的一些重大決策往往是保密的，這就造成了相對(duì)人無法作出正確選擇和判斷的情況。

3、行政指導(dǎo)不兌現(xiàn)承諾。就如行政機(jī)關(guān)為了促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)或者社會(huì)發(fā)展而制定一個(gè)指導(dǎo)性的文件，文件中說明只要行政相對(duì)人符合規(guī)定的條件就能享有一些獎(jiǎng)勵(lì)或者優(yōu)惠的權(quán)利，而當(dāng)行政相對(duì)人符合條件向行政機(jī)關(guān)提出履行文件中的獎(jiǎng)勵(lì)或優(yōu)惠時(shí)，行政機(jī)關(guān)卻拒不履行。這種情況的出現(xiàn)讓相對(duì)人投訴無門，因?yàn)樾姓笇?dǎo)行為是一種非權(quán)利行為，對(duì)行政相對(duì)人沒有強(qiáng)制力，所以法院不會(huì)受理。

4、行政指導(dǎo)內(nèi)容擬定不科學(xué)、不民主。在當(dāng)代的行政管理中，政府部門還是會(huì)出現(xiàn)閉門造車，不考慮現(xiàn)實(shí)情況，隨意做出行政指導(dǎo)的情況。這樣做的后果就是讓行政相對(duì)人為此買單，而政府部門卻可以以“這只是一個(gè)行政指導(dǎo)”為借口而逃避責(zé)任。

5、行政指導(dǎo)容易被公務(wù)人員濫用或錯(cuò)用。公務(wù)人員以行政指導(dǎo)為名，損害行政相對(duì)方的合法權(quán)益。就如公務(wù)人員強(qiáng)制要求相對(duì)方接受行政指導(dǎo)，對(duì)不接受行政指導(dǎo)的相對(duì)方進(jìn)行處罰等。

四、對(duì)我國(guó)行政指導(dǎo)的幾點(diǎn)建議

針對(duì)上述我國(guó)在行政指導(dǎo)實(shí)踐中產(chǎn)生的問題，提出以下幾點(diǎn)建議：

（一）加強(qiáng)行政指導(dǎo)信息服務(wù)建設(shè)。盡量以書面的形式提出行政指導(dǎo)，并且可以借助官方、政務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等廣而告之，這樣就能使指導(dǎo)信息流通更加順暢，也能在指導(dǎo)雙方存在爭(zhēng)議時(shí)提供有效的依據(jù)。

（二）行政指導(dǎo)過程更加公開化。章志遠(yuǎn)（2005）認(rèn)為，只要當(dāng)行政指導(dǎo)的整個(gè)過程都及時(shí)向社會(huì)公開，行政相對(duì)人才能從中獲取到更多有用的信息，進(jìn)而對(duì)行政指導(dǎo)做出理性的選擇。

（三）行政指導(dǎo)及時(shí)兌現(xiàn)承諾。行政指導(dǎo)如果不能兌現(xiàn)承諾，就形同虛設(shè)，不僅會(huì)影響到行政機(jī)關(guān)的威信，也會(huì)影響到社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（四）加強(qiáng)行政指導(dǎo)內(nèi)容的科學(xué)化、民主化。在制定行政指導(dǎo)之前，應(yīng)該做好認(rèn)真的市場(chǎng)調(diào)查和周密論證，廣泛聽取各方的意見和建議，而不是閉門造車，想當(dāng)然地制定指導(dǎo)內(nèi)容。這樣才能使行政指導(dǎo)的內(nèi)容符合客觀規(guī)律，符合現(xiàn)實(shí)情況，符合群眾的意愿。

（五）加強(qiáng)公務(wù)人員的專業(yè)培訓(xùn)和素質(zhì)培養(yǎng)。避免由于公務(wù)人員的執(zhí)法錯(cuò)誤和道德缺失造成對(duì)相對(duì)方的損害和糾紛。

五、結(jié)語

在我國(guó)，行政指導(dǎo)已經(jīng)越來越廣泛地運(yùn)用于各個(gè)領(lǐng)域，因此，我們就應(yīng)該更加重視行政指導(dǎo)的理論研究和實(shí)踐。誠(chéng)然，很多專家學(xué)者在對(duì)行政指導(dǎo)的理論研究和救濟(jì)手段研究方面都取得了科學(xué)有效的成果，但是在實(shí)踐中卻由于各種主觀或客觀的原因難以實(shí)現(xiàn)。所以說，行政指導(dǎo)實(shí)踐的道路還是“任重而道遠(yuǎn)”。

參考文獻(xiàn)：

[1] 羅豪才，湛中樂.行政法學(xué)（第三版）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012，296～301.

[2] 章劍生.論行政指導(dǎo)及其程序[J].浙江社會(huì)科學(xué)，2002，（6）：63～68.

[3] 章志遠(yuǎn).行政指導(dǎo)新論[J].法學(xué)論壇，2005，（5）：58～65.

第2篇

崇文區(qū)的城市管理模式,就是兼顧部分困難群體生活需要。隨著城市生活的多元化,在一部分居民尋求整潔、井然和舒適的城市環(huán)境時(shí),另一部分待業(yè)青年、下崗職工和進(jìn)入城市的農(nóng)村富余勞動(dòng)力,卻為了生計(jì)不得不利用城市公共空間作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。面對(duì)這種情況,崇文區(qū)從管理相對(duì)人的立場(chǎng)出發(fā),能夠設(shè)身處地為對(duì)方著想,用誠(chéng)心服務(wù)換來尊重。通過實(shí)施“早餐工程”、“菜籃子工程”,崇文區(qū)新增各類早餐經(jīng)營(yíng)網(wǎng)點(diǎn)49家、蔬菜經(jīng)營(yíng)網(wǎng)點(diǎn)27家,讓無照商販規(guī)范經(jīng)營(yíng),既解決了部分困難群體的就業(yè)問題,又維護(hù)了正常的市容環(huán)境秩序,沒有因此引發(fā)過一起。

崇文區(qū)的城市管理模式,就是管理重心向街道和社區(qū)下移。崇文區(qū)按照“大城管”概念,在首都率先將市政管委改為城市綜合管理委員會(huì),對(duì)全區(qū)城市管理實(shí)行統(tǒng)一組織協(xié)調(diào)和指揮服務(wù),同時(shí)推動(dòng)管理重心向街道和社區(qū)下移,理順區(qū)、街和社區(qū)三級(jí)管理的工作架構(gòu)。

從實(shí)際效果看,各街道和社區(qū)創(chuàng)造性地開展工作,有的設(shè)立獎(jiǎng)勵(lì)基金,對(duì)及時(shí)解決問題的給予獎(jiǎng)勵(lì);有的實(shí)行劃片分組責(zé)任制,定崗定人,對(duì)環(huán)境秩序?qū)嵭胸?zé)任倒查;有的利用“電子眼”等高科技手段對(duì)重要點(diǎn)位實(shí)行監(jiān)控,發(fā)現(xiàn)情況當(dāng)即處置,有力地保障了城市管理工作的超常規(guī)推進(jìn)。崇文區(qū)城市管理模式的突出亮點(diǎn),就在于各街道和社區(qū)的“全權(quán)、全時(shí)、全管、全責(zé)”,從而克服了“一個(gè)部門管不了、多個(gè)部門管不好”的難題,加強(qiáng)了行政執(zhí)行力。

崇文區(qū)的城市管理模式,就是完善綜合行政執(zhí)法依據(jù),推動(dòng)城市管理體制改革。城市管理面臨著日益增多的新情況,以戶籍和單位為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)管理辦法已經(jīng)很難奏效,需要整合城市管理手段。也正因?yàn)槿绱?城市管理綜合行政執(zhí)法部門在減少重復(fù)執(zhí)法的同時(shí),由于權(quán)力過分集中而備受爭(zhēng)議。崇文區(qū)的城市管理模式,就是著力構(gòu)建一個(gè)綜合治理、綜合管理和綜合服務(wù)三位一體的總體框架,形成了“管理是一個(gè)機(jī)制、指揮是一個(gè)系統(tǒng)、服務(wù)是一個(gè)平臺(tái)、防范是一張網(wǎng)絡(luò)、執(zhí)法是一個(gè)整體”的新格局。這種探索的可貴之處,就在于以解決職責(zé)交叉和力量分散為重點(diǎn),推動(dòng)了全國(guó)城市管理的法制化建設(shè)。

第3篇

伴隨奧運(yùn)的臨近，中國(guó)網(wǎng)通不論是在主營(yíng)電信業(yè)務(wù)、外部產(chǎn)品宣傳還是內(nèi)部員工的溝通、培訓(xùn)中，對(duì)于打印的需求越來越高，耗材的消耗量也不斷增加，集團(tuán)每年的耗材采購(gòu)量將達(dá)到180萬。如何滿足繁雜的電信業(yè)務(wù)和超量的辦公打印需求，減少因耗材采購(gòu)給各部門辦公帶來的額外工作負(fù)擔(dān)，無疑成為行政部的一大挑戰(zhàn)。

惠普針對(duì)中國(guó)網(wǎng)通在打印耗材方面的高效高品質(zhì)需求，特向中國(guó)網(wǎng)通推薦惠普耗材最有價(jià)值大客戶計(jì)劃(MVC)，得到中國(guó)網(wǎng)通行政部門的高度認(rèn)可。惠普耗材最有價(jià)值客戶計(jì)劃(MVC)旨在為網(wǎng)通提供量身定制的打印耗材解決方案與360°全方位服務(wù)，實(shí)施流程化管理和制度化服務(wù)，涵蓋從打印耗材日常采購(gòu)、管理，品質(zhì)、成本控制，服務(wù)和環(huán)保等各個(gè)方面。中國(guó)網(wǎng)通行政部門負(fù)責(zé)人說道：“我們需要的是一個(gè)穩(wěn)定可靠的合作伙伴。選擇加入MVC大客戶計(jì)劃將確保惠普耗材的原裝打印質(zhì)量，而且惠普耗材經(jīng)銷商的服務(wù)好、省心，使我們的采購(gòu)業(yè)務(wù)更加輕松，減少了我們的工作負(fù)擔(dān)。”

中國(guó)網(wǎng)通行政部耗材采購(gòu)的負(fù)責(zé)人介紹，以前公司在耗材供應(yīng)商的選擇上，只是在公司原有的供應(yīng)商和公司領(lǐng)導(dǎo)推薦的供應(yīng)商中，通過各家提供的產(chǎn)品的質(zhì)量、價(jià)格來進(jìn)行選擇，而最終還是以價(jià)格比較為最終的決定因素，忽略了服務(wù)成本，從而導(dǎo)致使用中出現(xiàn)一些不可控的質(zhì)量和服務(wù)問題，公司只能通過法律手段來控制因此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，耗費(fèi)人力財(cái)力。加入惠普MVC大客戶計(jì)劃后，網(wǎng)通即可獲得惠普公司為行業(yè)用戶推出的多項(xiàng)耗材供應(yīng)優(yōu)惠服務(wù)，不僅保證惠普耗材的原裝性，降低總體打印成本，還能享受體貼的客戶服務(wù)，大大提高了集團(tuán)的IT投資回報(bào)。

“惠普MVC經(jīng)銷商完善的售前售后服務(wù)讓耗材采購(gòu)工作簡(jiǎn)便很多。一般在下訂單或電話通知后24小時(shí)即可到貨，電話通知4小時(shí)后維修人員既可到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)。商還為我們定期提供惠普原裝耗材辨別培訓(xùn)，進(jìn)行產(chǎn)品上的知識(shí)講解，并根據(jù)耗材使用情況，在降低成本、優(yōu)化資源配置等方面提出專業(yè)的改善方案，幫助我們?cè)诮档统杀痉矫娉鲋\劃策。”耗材采購(gòu)負(fù)責(zé)人欣喜地說。

另外，中國(guó)網(wǎng)通一直將環(huán)保理念作為企業(yè)責(zé)任，網(wǎng)通的通信業(yè)務(wù)產(chǎn)品，也非常重視“綠色”概念，環(huán)保理念貫穿于網(wǎng)通整個(gè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中。中國(guó)網(wǎng)通選擇參加MVC計(jì)劃，也考慮到了環(huán)保因素。惠普的耗材產(chǎn)品設(shè)計(jì)、生產(chǎn)符合最嚴(yán)格的安全標(biāo)準(zhǔn)，無毒、無刺激、不致癌，能讓公司員工避免受到有毒物質(zhì)的潛在危害，享受健康環(huán)保的辦公環(huán)境。不僅在耗材生產(chǎn)和使用中遵從環(huán)保要求，對(duì)產(chǎn)品嚴(yán)格把關(guān)，惠普在耗材回收方面同樣非常重視，在全球范圍大力推廣“星球伙伴獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃”，為MVC客戶提供便捷的耗材回收服務(wù)和豐富的回收積分獎(jiǎng)勵(lì)，幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)打印耗材供應(yīng)鏈、耗材生命周期、打印環(huán)境生態(tài)平衡的優(yōu)化管理。

第4篇

【關(guān)鍵詞】檢驗(yàn)檢疫 柔性執(zhí)法 可行性

一、“柔性執(zhí)法”的概念、意義及內(nèi)涵

（一）“柔性執(zhí)法”的概念

“柔性執(zhí)法”的界定目前在學(xué)界還沒有達(dá)成共識(shí)。有些學(xué)者將其定義為“國(guó)家機(jī)關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)的組織利用非強(qiáng)制手段實(shí)施的行政行為，包括行政指導(dǎo)、行政和解、行政調(diào)解、行政獎(jiǎng)勵(lì)等一系列非強(qiáng)制手段在內(nèi)的行政行為的總稱”。

（二）“柔性執(zhí)法”的意義

從現(xiàn)實(shí)意義而言，柔性執(zhí)法是一種“文明、規(guī)范、平和、理性”的執(zhí)法，視具體情況減少執(zhí)法的強(qiáng)制力，擴(kuò)大教育范圍，縮小對(duì)立層面，便于實(shí)現(xiàn)法律效應(yīng)與社會(huì)效應(yīng)的有機(jī)統(tǒng)一。“柔性執(zhí)法”是一個(gè)學(xué)理概念，是人們?cè)诜此歼^去及現(xiàn)有執(zhí)法改革模式過程中，對(duì)行政執(zhí)法模式的全新認(rèn)知和闡釋。

（三）“柔性執(zhí)法”的內(nèi)涵

由于“柔性執(zhí)法”內(nèi)涵的多面性，不僅單指行政指導(dǎo)，還包括更為廣泛的形式和內(nèi)容，在執(zhí)法手段上，亦是在先進(jìn)理念的指導(dǎo)下，其執(zhí)法手段和調(diào)節(jié)方式具有靈活多樣和適度的彈性。同時(shí)，兼具柔和、及時(shí)、實(shí)用、注重效率等一系列突出特點(diǎn)和長(zhǎng)處。

二、“柔性執(zhí)法”存在的問題及建議

現(xiàn)行的行政執(zhí)法模式，從某種層面而言是“剛性執(zhí)法”，在不顧及執(zhí)法對(duì)象是否愿意的情況下強(qiáng)迫其服從一定意志的作為，是行政機(jī)關(guān)和經(jīng)授權(quán)的組織在行政管理活動(dòng)中行使職權(quán)，確保管理職能得以實(shí)現(xiàn)的執(zhí)法活動(dòng)。但是，強(qiáng)制性的執(zhí)法行為對(duì)于保障法律法規(guī)的順利實(shí)施、行政權(quán)力的有效實(shí)施及社會(huì)秩序、公共利益的維護(hù)都起著重要的作用。

柔性執(zhí)法則是一種非強(qiáng)制性和互動(dòng)性的執(zhí)法行為，在實(shí)際操作來看，“柔性執(zhí)法”的互動(dòng)效果能更好地解決問題。既緩和行政主體與相對(duì)人之間的矛盾，又提高了執(zhí)法機(jī)關(guān)公信力。但是，因?yàn)槿嵝詧?zhí)法模式尚在探索、試行階段，并未形成完整規(guī)范的體系和制度，且缺乏專門、系統(tǒng)的宣傳，無法產(chǎn)生連慣性的影響效應(yīng)，所以暫不能很好地順應(yīng)現(xiàn)代文明社會(huì)發(fā)展的需要。目前只能通過信息采集和調(diào)研，制定出系統(tǒng)的程序和辦法，確立“柔性執(zhí)法”在行政執(zhí)法中應(yīng)有的法律地位。因此，只有作出有針對(duì)性的指導(dǎo)意見和措施，方能使已經(jīng)樹立起的執(zhí)法形象和經(jīng)驗(yàn)成果得到本質(zhì)性、持續(xù)性的改善和發(fā)展。

三、檢驗(yàn)檢疫柔性執(zhí)法的可行性

檢驗(yàn)檢疫柔性執(zhí)法注重運(yùn)用多種手段來引導(dǎo)相對(duì)人行為的正確方向，給相對(duì)人一定的靈活度，促使其選擇最小成本的行為方式，克服強(qiáng)制執(zhí)法的單一性、機(jī)械性和僵化性，體現(xiàn)民主協(xié)商與溝通的法治價(jià)值，直觀地體現(xiàn)現(xiàn)代法治的平等、獨(dú)立、民主、責(zé)任、寬容、尊重、信任和合作的人文主義精神。

中國(guó)加入WTO以來，檢驗(yàn)檢疫部門作為履行入世承諾、承擔(dān)入世后有關(guān)規(guī)則實(shí)施的重要機(jī)構(gòu)，作為擔(dān)負(fù)我國(guó)與其他國(guó)家的貿(mào)易戰(zhàn)中用技術(shù)手段進(jìn)行宏觀調(diào)控的主力軍，檢驗(yàn)檢疫行政執(zhí)法工作面臨著新的挑戰(zhàn)，《行政許可法》對(duì)檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法也提出了諸多考驗(yàn)。

在挑戰(zhàn)和考驗(yàn)中，檢驗(yàn)檢疫部門可以以柔和、靈活、及時(shí)的“柔性執(zhí)法”模式為依托，提高檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法水平，確保進(jìn)出口產(chǎn)品質(zhì)量，從而產(chǎn)生更為行之有效的執(zhí)法效果，全方位、多角度地保障民生的根本利益。

（一）創(chuàng)新執(zhí)法理念，樹立服務(wù)意識(shí)

檢驗(yàn)檢疫部門要從思想上形成“以人為本，執(zhí)法為民”的全新理念，將柔性執(zhí)法細(xì)化于把關(guān)服務(wù)與行政執(zhí)法工作中，使執(zhí)法隊(duì)伍由特權(quán)意識(shí)轉(zhuǎn)化為服務(wù)意識(shí)，為實(shí)行柔性執(zhí)法，實(shí)現(xiàn)良好的執(zhí)法效果，奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（二）提高執(zhí)法主體自身素質(zhì)，強(qiáng)化執(zhí)法的親和力

由于執(zhí)法對(duì)象的廣泛性和復(fù)雜性，往往會(huì)給執(zhí)法工作的開展帶來很大的困難，這就要求檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法人員以“內(nèi)強(qiáng)素質(zhì)，外樹形象”的基本思路，增強(qiáng)執(zhí)法隊(duì)伍的親和力和專業(yè)素養(yǎng)。通過專家、教授講課、執(zhí)法現(xiàn)場(chǎng)觀摩、典型案例解析、軍事化訓(xùn)練等方式，提升執(zhí)法隊(duì)伍的執(zhí)法能力和專業(yè)素養(yǎng)，樹立親民、愛民和執(zhí)法為民的執(zhí)法理念。

（三）實(shí)行行政指導(dǎo)，減緩執(zhí)法的對(duì)抗性

多樣的執(zhí)政手段是和諧社會(huì)對(duì)政府執(zhí)法的一項(xiàng)基本要求，從行政法自身結(jié)構(gòu)可以看出“行政是一種非常活躍的國(guó)家行為，可因時(shí)因地采取不同的策略”。　行政行為的自身特性要求執(zhí)法主體采用靈活多樣的執(zhí)法手段，先行實(shí)施行政指導(dǎo)，給予行政相對(duì)人較大的選擇空間，并以低小的成本收取較大的效益。在積極規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)法體系的同時(shí)，適時(shí)地引入柔性管理方式，在強(qiáng)制與非強(qiáng)制相結(jié)合的行政執(zhí)法模式下引導(dǎo)相對(duì)人遵守或服從法律，實(shí)現(xiàn)預(yù)期的行政目的。

（四）剛?cè)嵯酀?jì)，確保執(zhí)法嚴(yán)肅性

講求嚴(yán)格執(zhí)法、剛性執(zhí)法就產(chǎn)生簡(jiǎn)單粗暴，講文明執(zhí)法又導(dǎo)致執(zhí)法不作為。為走出執(zhí)法要么過嚴(yán)要么過寬的怪圈，適時(shí)地提出“柔性執(zhí)法”的理念，檢驗(yàn)檢疫執(zhí)法人員要以堅(jiān)持嚴(yán)格執(zhí)法為前提，靈活地采用柔性方式，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法效果和執(zhí)法目的有機(jī)統(tǒng)一。從而，既落實(shí)嚴(yán)格執(zhí)法，又體現(xiàn)文明執(zhí)法，促成二者雙贏，確保執(zhí)法的有效性和嚴(yán)肅性。

四、結(jié)束語

“柔性執(zhí)法”，即適度減少執(zhí)法中的強(qiáng)制手段，以平和、理性、彈性的執(zhí)法模式，實(shí)現(xiàn)法治效果最大化。

參考文獻(xiàn)

[1]黎慈.柔性執(zhí)法-和諧行政的有效保障[J].行政與法，2007.

第5篇

關(guān)鍵詞：行政管理；柔性；企業(yè)發(fā)展

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國(guó)各行各業(yè)都得到了顯著的提升，企業(yè)的科技水平越發(fā)高端，經(jīng)營(yíng)管理模式逐漸變化。在這種情況下，企業(yè)的行政管理成為了重中之重，對(duì)企業(yè)內(nèi)部人員管理觀念成為企業(yè)內(nèi)部研究的重要課題。在企業(yè)內(nèi)部，一個(gè)企業(yè)組織機(jī)構(gòu)的好壞，與企業(yè)行政管理水平密切相關(guān)，并受其制約，在對(duì)企業(yè)內(nèi)部人員進(jìn)行管理時(shí)，傳統(tǒng)的管理模式難以適應(yīng)現(xiàn)代人的需求，需要用柔性管理的方式來進(jìn)行。

一、柔性管理的意義和內(nèi)涵

在企業(yè)發(fā)展過程中，企業(yè)的剛性管理產(chǎn)生的較早，也起到過相當(dāng)明顯的推進(jìn)作用。柔性管理的概念是相對(duì)剛性管理提出的，兩者代表著完全不同的兩種模式，剛性管理使用的是泰勒式的管理方式，以各類企業(yè)規(guī)章制度為依據(jù)，來對(duì)內(nèi)部員工進(jìn)行制約，在很大程度上，剛性模式不適合現(xiàn)代人的心理行為，不適應(yīng)管理實(shí)際，一些管理者在管理層，往往不能做到以身作則，只用來約束別人，自己卻游走在條文之中使得剛性管理失去了原有的作用。在此基礎(chǔ)上，柔性管理模式變營(yíng)運(yùn)而生。柔性管理跟剛性管理向比，著重體現(xiàn)了以人為本的理念，體現(xiàn)著對(duì)人的關(guān)懷情懷，在人的心理方面和具體生活方面，并非采用強(qiáng)制手法，這種方式很容易被人接受，很容易在人們的思想中引起一種共鳴。在很大程度上，柔性管理方式能夠激發(fā)員工的工作積極性，變被動(dòng)工作為主動(dòng)工作，削減了管理者一些不必要的權(quán)利，使整個(gè)團(tuán)隊(duì)的行為方式成為了員工的內(nèi)心指標(biāo)。由此可見，柔性管理方式充分體現(xiàn)了人性化，它在以人為本的基礎(chǔ)上，對(duì)員工勞動(dòng)所創(chuàng)造的價(jià)值更加重視，而不是相應(yīng)的來進(jìn)行各種約束，這樣才可以將人們的心理活動(dòng)與公司的實(shí)際工作結(jié)合起來，更好的促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展。

二、辦公室柔性管理在具體行政工作中的職能

1.柔性管理中的教育職能。柔性管理中的教育職能是根據(jù)人具體行為所決定的，教育職能也是柔性管理的目的。在整個(gè)團(tuán)隊(duì)中，人們的行為方向起著很大的作用，如果員工的行為缺乏正確的方向指引，對(duì)企業(yè)的發(fā)展是相當(dāng)不利的。柔性管理有效的把整個(gè)團(tuán)隊(duì)的意識(shí)融入到人們的行為中，在團(tuán)隊(duì)中無論是整體奮斗目標(biāo)，還是各項(xiàng)規(guī)章制度的執(zhí)行，都將原有的強(qiáng)制性手段轉(zhuǎn)換成為一種自動(dòng)維護(hù)和執(zhí)行的方式，企業(yè)的最終目的是為了創(chuàng)造利潤(rùn)，在保證整體員工行為方向正確的前提下柔性管理的這方面職能非常重要，與剛性管理比較起來，柔性管理的作用大不相同。如果人在工作中能夠由被動(dòng)變成主動(dòng)，那么將在各個(gè)方面都產(chǎn)生意想不到的效果，外加利用教育的方式對(duì)員工進(jìn)行指引，使之深度認(rèn)識(shí)到自身與公司的利于和需求，更好的投入到工作之中。

2.柔性管理中的協(xié)調(diào)職能。柔性管理具備很強(qiáng)的協(xié)調(diào)職能，這種協(xié)調(diào)功能跟普通管理有很大的不同。在普通管理中要求人們做到一致性，其手段是通過各種規(guī)章制度來規(guī)定企業(yè)員工的行為，對(duì)人們的管束作用相當(dāng)嚴(yán)格，這會(huì)產(chǎn)生很大的抗拒性。在具體工作中，人們的道德水準(zhǔn)和思想觀念單單靠這些硬性的規(guī)章制度是無法協(xié)調(diào)的，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)令行不止的現(xiàn)象，顯而易見，這種協(xié)調(diào)不是本質(zhì)上的協(xié)調(diào)，而更像是一種要求是一種管制力量。在柔性管理中，充分發(fā)揮思想道德和道理疏通的作用，員工之間能夠在工作中相互學(xué)習(xí)，產(chǎn)生融洽的工作氛圍，這樣更有利于員工的工作和個(gè)人發(fā)展，在管理層面，柔性管理能夠很好的達(dá)到這一點(diǎn)。同時(shí)，這也給管理層的人員閑置職權(quán)進(jìn)行了閑置，防止管理人員因本身素質(zhì)不高在管理行為中影響企業(yè)發(fā)展。

3.柔性管理中的激勵(lì)職能。柔性管理在獎(jiǎng)勵(lì)激勵(lì)方面的職能，充分體現(xiàn)了這種管理方式的能動(dòng)性。在現(xiàn)代的行政管理模式中，柔性管理非常重要，在人們生活的各方面和工作環(huán)節(jié)中柔性管理都與人們體現(xiàn)除了高度的契合性。在工作中更好的使用柔性管理，人們的各個(gè)方面都會(huì)體驗(yàn)到一種非常愉快和舒適的感覺，工作中會(huì)充滿力量，此外，再加以額外的獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，比如適當(dāng)?shù)谋頁P(yáng)和獎(jiǎng)勵(lì)等，公司員工會(huì)從各個(gè)方面受到感染，這種感染并不是以往那種層面的感染，而是建立在新時(shí)代人們心理活動(dòng)基礎(chǔ)上的，這種感染適合人們的心里活動(dòng)，符合人們的人生習(xí)慣和工作方式，在人們深刻認(rèn)識(shí)到自身和公司利益的基礎(chǔ)上，找到兩者的契合點(diǎn)，在工作中會(huì)產(chǎn)生一種更愉快的感覺。

三、辦公室柔性行政管理的具體執(zhí)行策略

1.著重培養(yǎng)和加強(qiáng)服務(wù)意識(shí)。在辦公室柔性行政管理中，要牢固樹立公司員工和管理層面的服務(wù)意識(shí)，在工作中遇到問題的時(shí)候，要在行管管理中使用柔性管理的方式來加以解決，公司內(nèi)部人員可以將自己的知識(shí)和見解拿出來共享，找到解決問題的有效辦法。對(duì)于公司管理層來說，對(duì)待手中的工作要嚴(yán)格認(rèn)真，遇到問題時(shí)要有吃苦精神，在日常工作中要嚴(yán)格約束自己的各項(xiàng)行為，牢固起到模范帶頭作用，在員工出現(xiàn)問題的時(shí)候，要在自己原本工作的基礎(chǔ)上，對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的幫助并給予指導(dǎo)。從公司員工來將，這種和諧的氛圍更適合員工自身發(fā)展，對(duì)自身的道德修養(yǎng)也得到了很好的提升，在某種程度上，幫助別人的同時(shí)，自己也學(xué)到了相應(yīng)的知識(shí)并獲得了道德情感方面的快樂。

2.在柔性管理中提高自身能力。人的工作和生活離不開學(xué)習(xí)，在日常工作中，員工需要不斷通過各種方式來提高自身的知識(shí)和工作能力。在工作中不但要適應(yīng)辦公室日常管理的需要，還要在自身崗位上不斷探索尋求突破，這種探索創(chuàng)新的能力，只有在愉快的工作環(huán)境中才能獲得，柔性方式的行政管理顯然具備這方面的優(yōu)勢(shì)。由于柔性管理具備工作面廣泛和綜合性很強(qiáng)的優(yōu)勢(shì)，所以負(fù)責(zé)管理的人員在工作中要充分理解柔性管理的概念，認(rèn)真對(duì)待工作中的每一項(xiàng)事物，對(duì)出現(xiàn)的新問題新要求，能夠拿出合理的解決辦法，保持自己在工作中的心態(tài)，更要保持公司員工在工作中的良好心態(tài)，用自身行為帶動(dòng)大家，在公司內(nèi)部形成整體合力，形成良好的上進(jìn)氛圍和工作主動(dòng)性。

3.用柔性管理塑造團(tuán)隊(duì)觀念。任何公司都不是單單靠幾個(gè)人就能實(shí)現(xiàn)運(yùn)營(yíng)的，企業(yè)的最終盈利靠的是全體員工，因此員工內(nèi)部是否具有凝聚力在很大程度上是決定企業(yè)最后能夠盈利的核心。在行政管理中采用柔性管理的工作方式，正確處理好同事之間的關(guān)系，產(chǎn)生問題的時(shí)候能夠用最好的方式解決。雖然在各項(xiàng)工作流程中，都有著精細(xì)化的分工，但是精細(xì)化只是停留在一些層面上，在具體操作的時(shí)候每個(gè)崗位都要及時(shí)與其他人溝通，需要各方面進(jìn)行良好的合作，管理者如果不具備柔性行政管理的概念，就會(huì)在相當(dāng)程度上忽視這個(gè)方面的問題。在柔性管理中，必須要更好的梳理團(tuán)隊(duì)觀念，用柔性管理的手段來聚集整體力量，發(fā)揮出整體合力。四、結(jié)語綜上所述，柔性管理模式在行政管理中非常重要，各個(gè)行業(yè)由于部門和行業(yè)之間的差異，在管理方式上也存在不同，但都要充分借鑒柔性管理的思想，更好地協(xié)調(diào)辦公室的工作，形成一種良好的管理體系。在柔性管理中，要更要重視對(duì)人的管理，使剛性管理無法解決的問題在這個(gè)方面進(jìn)行補(bǔ)充，更大的發(fā)揮出員工的工作能力，實(shí)現(xiàn)企業(yè)效益和員工自身發(fā)展的雙提升。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳琳.辦公室行政管理中的柔性管理[J].科學(xué)中國(guó)人,2015,03:41.

[2]孫薇.高校二級(jí)學(xué)院辦公室行政管理隊(duì)伍建設(shè)探究[J].科技視界,2014,23:156.

第6篇

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；法律責(zé)任；實(shí)施機(jī)制

一、法律責(zé)任概述

關(guān)于法律責(zé)任，現(xiàn)代法學(xué)家對(duì)它的理解主要是強(qiáng)調(diào)責(zé)任的可歸責(zé)性和處罰性。凱爾森指出：“法律責(zé)任是與法律義務(wù)相關(guān)的概念，一個(gè)人在法律上要對(duì)一定的行為負(fù)責(zé)，意思就是，他作相反行為時(shí)，他應(yīng)受制裁”。我國(guó)法學(xué)家也提出了許多不同的觀點(diǎn)，有學(xué)者將法律責(zé)任界定為：法律責(zé)任是由特定的法律事實(shí)所引起的對(duì)損害予以賠償、補(bǔ)償或接受懲罰的特殊義務(wù)。論文百事通”也有學(xué)者認(rèn)為“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。”在這里澄清幾個(gè)相關(guān)概念：法律責(zé)任不同于法律制裁。有法律責(zé)任不一定承擔(dān)法律制裁，在主動(dòng)承擔(dān)的情況下，就不存在法律制裁。法律責(zé)任不同于法律義務(wù)。比如：在存在義務(wù)的條件下，如果義務(wù)人正確地履行了義務(wù)，也就不發(fā)生責(zé)任問題。因此，法律義務(wù)、法律責(zé)任、法律制裁是三個(gè)密切相關(guān)但又不能等同的概念。

二、經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任產(chǎn)生的理論依據(jù)及必要性

（一）解讀法律責(zé)任的含義為經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)解讀法律責(zé)任的含義為經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)，也有利于我國(guó)的法治建設(shè)。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者提出要考慮責(zé)任的積極功能，擴(kuò)張責(zé)任的含義。

1、經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展催生了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。在經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，“公法”與“私法”的界限被打破，并走上合作與融合，“國(guó)家之手”也開始全面介入社會(huì)生活，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有鮮明的經(jīng)濟(jì)性和社會(huì)性，經(jīng)濟(jì)性是指它是國(guó)家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過程中發(fā)生的法律責(zé)任；社會(huì)性是指這種法律責(zé)任直接同社會(huì)利益相關(guān)，體現(xiàn)著經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)本位。

2、社會(huì)責(zé)任的興起促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)法被視為以社會(huì)責(zé)任為本位的法律部門。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的發(fā)展將有助于社會(huì)責(zé)任的實(shí)現(xiàn)。以公司的社會(huì)責(zé)任為例來探討社會(huì)責(zé)任的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。所謂公司的社會(huì)責(zé)任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營(yíng)利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應(yīng)當(dāng)最大限度地增進(jìn)股東利益之外的其他所有社會(huì)利益。這種社會(huì)利益包括職工利益、消費(fèi)者利益，及整個(gè)社會(huì)公共利益等內(nèi)容。但是，公司利益和股東利益至上的觀念決定了傳統(tǒng)公司法上的一系列制度安排傾向于保護(hù)股東利益，而不利于強(qiáng)化公司的社會(huì)責(zé)任。因此必須建立起與當(dāng)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展大趨勢(shì)相適應(yīng)的理論基礎(chǔ)與制度框架。如：對(duì)公司的社會(huì)責(zé)任實(shí)現(xiàn)而言，政府可以采取對(duì)那些積極承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的公司予以肯定、保護(hù)和褒獎(jiǎng)等方式來予以推進(jìn)，并設(shè)計(jì)出強(qiáng)有力的經(jīng)濟(jì)利益激勵(lì)機(jī)制和約束機(jī)制。同時(shí)，打破傳統(tǒng)的訴訟理念，授以非股東以訴權(quán)，從而保障社會(huì)責(zé)任的實(shí)現(xiàn)。

（二）經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任產(chǎn)生于國(guó)家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的過程中

根據(jù)經(jīng)濟(jì)法的“國(guó)家三重身份論”，國(guó)家具有三重身份，既是行政管理者，又是經(jīng)濟(jì)管理者，還是國(guó)有資產(chǎn)所有者，相應(yīng)地形成了行政管理權(quán)、經(jīng)濟(jì)管理權(quán)、國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)。其中的經(jīng)濟(jì)管理權(quán)是產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)責(zé)任的重要源頭。明確規(guī)定政府經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的范圍、行使程序，承擔(dān)的相應(yīng)義務(wù)是十分必要的。經(jīng)濟(jì)責(zé)任制度的完善，將有助于解決政府的低效率及尋租行為。而這種責(zé)任是民事責(zé)任、行政責(zé)任不可替代的。具體說來有以下幾個(gè)方面：

1、民事責(zé)任、行政責(zé)任的局限性。由于民法和經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)、價(jià)值、法治理念、調(diào)整對(duì)象等方面的不同，決定了以個(gè)體利益為本位的民事責(zé)任體系無法解決以社會(huì)整體利益為本位的經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任問題。此外在我國(guó)，行政責(zé)任的威懾力已大大減弱，政府工作人員的權(quán)力尋租行為日益猖獗，原因在于行政責(zé)任處罰的乏力，現(xiàn)實(shí)迫切需要一種新的能夠規(guī)制政府的經(jīng)濟(jì)行為的責(zé)任體系，這就是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。

2、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式和制裁方式的獨(dú)特性。具體來說：第一，企業(yè)、事業(yè)單位、個(gè)體經(jīng)營(yíng)者和其他個(gè)人等基本經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的法律后果。（1）經(jīng)濟(jì)制裁的方式。包括：罰款、減少、停止或提前收回貸款、強(qiáng)制轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，如征購(gòu)、征用，強(qiáng)制轉(zhuǎn)移使用權(quán)，如強(qiáng)制許可使用等。（2）經(jīng)濟(jì)行為制裁。包括：強(qiáng)制整頓、吊銷生產(chǎn)許可證等。（3）經(jīng)濟(jì)信譽(yù)制裁。包括：通報(bào)批評(píng)、撤銷榮譽(yù)稱號(hào)、取消或限制從事某些經(jīng)濟(jì)活動(dòng)資格等。第二，國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)的法律后果。這主要是經(jīng)濟(jì)管理行為責(zé)任和制裁。其制裁方式包括：責(zé)令減、免被管理主體原來規(guī)定需上交的利潤(rùn)和收費(fèi)；撤銷攤派；停止、糾正或撤銷錯(cuò)誤或不正當(dāng)干預(yù)、管理行為；限制或剝奪經(jīng)濟(jì)管理權(quán)等，此外，還包括經(jīng)濟(jì)制裁方式如賠償損失等。

三、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的特點(diǎn)

（一）從責(zé)任目的上來看

經(jīng)濟(jì)法責(zé)任側(cè)重于保護(hù)社會(huì)公共利益的不受侵犯，這便使它與民事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任有了實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。

至于什么是社會(huì)公共利益，學(xué)術(shù)界有不同的看法和認(rèn)識(shí)。有的研究者認(rèn)為：“社會(huì)公共利益是指廣大公民的利益。”有的研究者認(rèn)為：“社會(huì)公共利益就是那些廣泛地被分享的利益。”筆者則認(rèn)為，社會(huì)公共利益是指社會(huì)的個(gè)體所共同享有的公共利益。公共利益的范圍非常廣泛，包括環(huán)境保護(hù)、可持續(xù)發(fā)展、國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全、弱勢(shì)群體利益的保護(hù)、產(chǎn)品安全、公平競(jìng)爭(zhēng)秩序和善良風(fēng)俗維護(hù)等內(nèi)容。

（二）從歸責(zé)原則上來看

經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任側(cè)重于公平歸責(zé)。公平歸責(zé)原則是現(xiàn)代立法的產(chǎn)物，在經(jīng)濟(jì)法中廣為使用，尤其是在社會(huì)保障、可持續(xù)發(fā)展和宏觀調(diào)控中更是如此。

（三）從責(zé)任形式來看

限制或剝奪經(jīng)營(yíng)資格和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的主要形式。

（四）從免責(zé)條件上看

經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的免責(zé)條件主要有：不可抗力、意外事件、無責(zé)任能力等。

四、現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法的法律實(shí)施機(jī)制及局限性

法律實(shí)施機(jī)制構(gòu)成有四個(gè)要素，即守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督。我國(guó)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法的法律實(shí)施機(jī)制是沿用民商法、行政法的實(shí)施機(jī)制。對(duì)于違反經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)組織和個(gè)人，受損害的個(gè)體可以向人民法院提訟，但對(duì)于社會(huì)公共利益造成損害的卻沒有辦法提訟，即現(xiàn)行法律不承認(rèn)公益訴訟。

我國(guó)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法沒有獨(dú)立的法律實(shí)施機(jī)制的原因主要有兩個(gè)方面：其一，忽視了經(jīng)濟(jì)法以社會(huì)為本位。其二，忽視了經(jīng)濟(jì)法保護(hù)的權(quán)利與民法、行政法保護(hù)的權(quán)利的區(qū)別。法律責(zé)任的局限性決定了經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任存在局限性。屢禁不止的、大量存在的違法現(xiàn)象告訴我們：法律責(zé)任的作用是有限的，僅有懲罰是不行的。要充分認(rèn)識(shí)到法律責(zé)任并不是保護(hù)法律關(guān)系不受侵犯的唯一手段和措施。

實(shí)際上，在經(jīng)濟(jì)法研究中，不少研究者都已經(jīng)注意和認(rèn)識(shí)到了經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任制度在保護(hù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系方面的局限性，并已開始用“獎(jiǎng)勵(lì)”與“懲罰”并舉的模式構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的保護(hù)制度。

如楊紫煊教授就主張應(yīng)實(shí)施獎(jiǎng)懲制度，保護(hù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，認(rèn)為：“在經(jīng)濟(jì)法中，國(guó)家既對(duì)懲罰又對(duì)獎(jiǎng)勵(lì)做出了規(guī)定，并且均占有重要地位。這是經(jīng)濟(jì)法的特征之一。獎(jiǎng)懲制度是經(jīng)濟(jì)法的一項(xiàng)重要制度。”劉隆亨教授也主張建立經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的保護(hù)制度，并認(rèn)為“對(duì)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的保護(hù)，經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的各種獎(jiǎng)勵(lì)措施，也是重要方法。”王全興教授同樣主張經(jīng)濟(jì)法責(zé)任制度與經(jīng)濟(jì)法獎(jiǎng)勵(lì)制度并舉。

五、經(jīng)濟(jì)法法律責(zé)任實(shí)施機(jī)制的完善

（一）完善救濟(jì)機(jī)制——實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)訴訟

經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)有權(quán)利義務(wù)而無訴權(quán)，導(dǎo)致了行政與司法的混同現(xiàn)象，使法律判斷偏離了司法軌道。我國(guó)《民事訴訟法》中也極少有反映經(jīng)濟(jì)法特殊性的程序法規(guī)范，造成一直以來經(jīng)濟(jì)糾紛案件在本質(zhì)上是民事糾紛案件的錯(cuò)覺。造成這種現(xiàn)象的根本原因是經(jīng)濟(jì)訴權(quán)理論的不發(fā)達(dá)。由于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的日益復(fù)雜化，經(jīng)濟(jì)沖突越來越趨于綜合性，如果在單一的經(jīng)濟(jì)訴訟程序中，同時(shí)從民事、刑事和行政三方面解決經(jīng)濟(jì)沖突中的有關(guān)問題，可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。

（二）實(shí)行經(jīng)濟(jì)訴訟應(yīng)注意的問題

訴訟機(jī)制是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的重要手段。目前，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任引起的訴訟一般稱為經(jīng)濟(jì)公益訴訟。

當(dāng)前我國(guó)社會(huì)生活中公共利益受到侵害的情況客觀存在并日益嚴(yán)重，雖然法律并無明文規(guī)定，但公益訴訟的理念深已入人心，建立健全公益訴訟機(jī)制已是學(xué)界共識(shí)，建立獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)公益訴訟程序是必然之舉。這樣可以確保違反經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的行為受到法律制裁。

經(jīng)濟(jì)公益訴訟的受案范圍主要包括：第一，侵犯國(guó)有及集體所有資產(chǎn)的案件；第二，擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的案件；第三，妨害國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)管理的案件。

當(dāng)然，也有學(xué)者持不同意見，認(rèn)為：宏觀調(diào)控行為的不可訴性是一條基本的原則或規(guī)律，其理由是宏觀調(diào)控行為不具有適格的原告和被告，法院也沒有能力解決此類糾紛且此類糾紛也不適合法院來解決。

在建立經(jīng)濟(jì)公益訴訟時(shí)，要借鑒共同訴訟和代表訴訟的理論，其有代表性的問題包括：打破原告適格理論、公益訴訟的前置程序、訴訟費(fèi)用制度、獎(jiǎng)勵(lì)勝訴原告制度等。

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第7篇

一、行政法基本原則與軟法互動(dòng)基礎(chǔ)。

（一）研究困境與相互需求。

新世紀(jì)的國(guó)內(nèi)行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務(wù)理論”之間的矛盾已經(jīng)日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質(zhì)疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補(bǔ)”、“進(jìn)化”的路徑上雖然有所成就，但同時(shí)亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴(yán)格規(guī)則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國(guó)內(nèi)法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現(xiàn)階段將行政法基本原則與實(shí)踐結(jié)合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經(jīng)典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)的困境，而學(xué)者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權(quán)”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因?yàn)樯婕暗剿痉ǜ母镞@一沉重話題，成為現(xiàn)階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規(guī)避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內(nèi)在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對(duì)的是，軟法立法目的、價(jià)值取向的實(shí)現(xiàn)并不需要司法作為保障，軟法機(jī)制更多依靠“自愿規(guī)則”得以運(yùn)行，它不需要強(qiáng)制力的介入，它強(qiáng)調(diào)的不是國(guó)家和個(gè)人之間的對(duì)抗關(guān)系，而是多方主體之間的協(xié)商合作。倘若利用軟法機(jī)制詮釋行政法基本原則的應(yīng)用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對(duì)于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對(duì)其淵源、運(yùn)行機(jī)制等方面予以一定程度的關(guān)注。然而，軟法理論本身深化的趨勢(shì)卻很緩慢，這主要是因?yàn)椋海?）它沒有可靠的理論基礎(chǔ)，國(guó)家和司法實(shí)踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預(yù)設(shè)前提。依這種觀念，國(guó)家可以制定任何它們所希望制定的規(guī)范，軟法規(guī)范也是如此”，[2]這暴露了軟法機(jī)制的最大缺憾――精神指導(dǎo)的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統(tǒng)攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構(gòu)建“精神指導(dǎo)”存在空洞的可能，于是在公法領(lǐng)域內(nèi)尋找到一個(gè)具體替代機(jī)制便是當(dāng)務(wù)之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應(yīng)性，正如學(xué)者所述：“行政法基本原則承載著人權(quán)、民主、法治基本價(jià)值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實(shí)施的指導(dǎo)精神，一方面可以對(duì)軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現(xiàn)象予以源頭上的治理，實(shí)現(xiàn)理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。

（二）互動(dòng)的合法性保障。

從邏輯學(xué)的角度來說，欲實(shí)現(xiàn)行政法基本原則與軟法之間的互動(dòng)，前提條件是二者在本質(zhì)屬性上應(yīng)為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動(dòng)的合法性，才能保證互動(dòng)不是由“法律規(guī)范”流向“其他社會(huì)規(guī)范”，不是變相的侵害人權(quán)。申言之，本質(zhì)屬性是否一致的核心論調(diào)應(yīng)該是：行政法基本原則與軟法皆應(yīng)屬于法的范疇。對(duì)于這一問題的解答，大致分為兩個(gè)方面，其一是行政法基本原則與法的關(guān)系，對(duì)此，學(xué)術(shù)界并無爭(zhēng)議，一般認(rèn)為原則是法的要素之一。而真正值得關(guān)注的是后者――軟法與法的關(guān)系。事實(shí)是，現(xiàn)階段軟法為法的本質(zhì)認(rèn)識(shí)，存在一定程度的困惑和擔(dān)憂，其中的根本原因在于，他們始終認(rèn)為缺少“強(qiáng)制力”這一基本因素的軟法論調(diào)，很難取得傳統(tǒng)概念上的認(rèn)同。于是，針對(duì)這一問題，軟法學(xué)者從法社會(huì)學(xué)角度做了細(xì)致的推演，他們認(rèn)為，“在現(xiàn)代社會(huì)中，有些規(guī)則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機(jī)會(huì)，（但是）人們沒有理由將這些規(guī)則視為非法律。”[4]比如行業(yè)自律規(guī)范，柔性法律文本等等；并認(rèn)為法是“由那些旨在型構(gòu)或裁定大量人類行為的模式或者尺度構(gòu)成的，而不是由那些處理單一的個(gè)別情形的瞬變且具體的指令構(gòu)成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質(zhì)上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習(xí)慣的。軟法規(guī)范人們的行為，規(guī)范社會(huì)關(guān)系，從而是人們的行為規(guī)則；軟法不是對(duì)人們的內(nèi)在心理，而是對(duì)人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協(xié)商方式制定或認(rèn)可的，從而其內(nèi)容具有相應(yīng)的民主性、公開性、普遍性和規(guī)范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動(dòng)的既定存在分析。

通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動(dòng)具有其必要性和可行性。但是同時(shí)需要注意，這一互動(dòng)事實(shí)并不以本文為起點(diǎn)的，事實(shí)上，在過去發(fā)生行政活動(dòng)中，就已經(jīng)存在著。

（一）行政法基本原則對(duì)軟法的隱性精神指導(dǎo)。

一般認(rèn)為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認(rèn)為，在既已存在的軟法規(guī)范中，“行政法基本原則”時(shí)常扮演軟法規(guī)范制定的精神指導(dǎo)角色：（1）要求軟法規(guī)范的制定必須具備相應(yīng)程序，如征求意見、召開聽證會(huì)、草案討論等等。“衛(wèi)生部辦公廳的征求《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）的通知”，對(duì)于“征求意見”本身為硬法制定的必經(jīng)程序，但在《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》這一軟法制定中亦有相應(yīng)體現(xiàn)；（2）在軟法規(guī)范中直接規(guī)定基本原則的內(nèi)容。

如國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中明確規(guī)定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠(chéng)實(shí)守信等。”其分別體現(xiàn)了行政法定、行政均衡以及行政正當(dāng)原則；（3）作為軟法實(shí)施的過程指導(dǎo)。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規(guī)定：“在執(zhí)法過程中所有的內(nèi)部程序、外部程序要符合法律法規(guī)的規(guī)定。”這一軟法規(guī)范明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)參照軟法規(guī)范執(zhí)法，要遵守“告知”、“送達(dá)”等程序，這實(shí)質(zhì)上是“行政正當(dāng)原則”對(duì)軟法實(shí)施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實(shí)踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

由于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，如果否認(rèn)軟法機(jī)制的存在，基本原則在實(shí)踐中往往難以得到合法性支持，于是它會(huì)主動(dòng)將軟法機(jī)制作為其鏈接實(shí)踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個(gè)要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發(fā)生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國(guó)家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負(fù)擔(dān)更輕的手段的話，則現(xiàn)行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對(duì)此以軟法視角加以理解，即在實(shí)現(xiàn)行政管理目的時(shí)，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強(qiáng)制行政行為（行政指導(dǎo)、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實(shí)踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個(gè)加油站沒有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，當(dāng)?shù)毓ど叹植]有依照傳統(tǒng)做法加以取締，而是運(yùn)用行政指導(dǎo)的方法要求停業(yè)整頓。最后，有5家加油站完善了手續(xù)，恢復(fù)了營(yíng)業(yè)，得到當(dāng)?shù)卣某浞挚隙ǎ籟9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動(dòng)，其行動(dòng)手段應(yīng)該盡可能柔弱，其嚴(yán)厲程度應(yīng)與其要達(dá)到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動(dòng)用嚴(yán)格法手段”。[10]（P138）應(yīng)當(dāng)盡量運(yùn)用“合作”、“協(xié)商”等軟法手段實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，因?yàn)檐浄ㄊ侄喂逃械撵`活性、協(xié)商性等特點(diǎn)，可以使得過程和結(jié)果之間的比例達(dá)到最優(yōu)，如近日“江蘇省無錫市強(qiáng)拆1241個(gè)報(bào)刊亭，導(dǎo)致市民無法買報(bào)”，便是一個(gè)典型的反面教材。①三、精神指導(dǎo)的限度與緩沖方法的擴(kuò)展。

（一）行政法基本原則對(duì)軟法予以精神指導(dǎo)的限度。

從學(xué)科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關(guān)注與類的價(jià)值、等級(jí)秩序、正當(dāng)程序、規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)、體系的一致性、制度實(shí)踐的方式與穩(wěn)定性。而新公共管理則關(guān)注靈活性，它假定國(guó)家太大、花費(fèi)太高。”[11]（P142）羅豪才先生在總結(jié)軟法存在非理性狀態(tài)時(shí)也這樣說道：“軟法先天的非理性其實(shí)只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價(jià)值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導(dǎo)，將軟法納入社主義法治軌道；同時(shí)也要察覺軟法與傳統(tǒng)公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導(dǎo)可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協(xié)商、主動(dòng)糾錯(cuò)等方面的價(jià)值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價(jià)值時(shí)才予以干涉。如果我們?cè)谶@種互動(dòng)關(guān)系中過于苛刻，會(huì)直接影響到軟法本身之靈性，那么互動(dòng)的實(shí)質(zhì)便成為對(duì)軟法的否定了。[]

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴(kuò)展。

必須承認(rèn)，上文所述的抽樣分析僅僅只是對(duì)實(shí)踐的深度解剖，大部分的執(zhí)法主體并沒有主動(dòng)意識(shí)到這一點(diǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)允許軟法其在合理范圍內(nèi)延伸，擴(kuò)大對(duì)實(shí)踐的操作。

1.軟法對(duì)“行政法定原則”的擴(kuò)大詮釋。隨著二戰(zhàn)德國(guó)形式主義的法治國(guó)走向?qū)嵸|(zhì)主義的法治國(guó)，法治國(guó)的工具主義思想早已融入了實(shí)質(zhì)主義的法治國(guó)思想之中，從“形式主義”走向“實(shí)質(zhì)主義”，已是行政法定原則的必然趨勢(shì)。然而，“實(shí)質(zhì)主義法治”的外延究竟有多大，“實(shí)質(zhì)”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機(jī)關(guān)在沒有依照法律、法規(guī)，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統(tǒng)理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會(huì)發(fā)展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺(tái)了一個(gè)具有軟法性質(zhì)的規(guī)范性文件：《出租、客運(yùn)車輛駕駛員維護(hù)社會(huì)治安有功行為獎(jiǎng)勵(lì)辦法》（簡(jiǎn)稱《獎(jiǎng)勵(lì)辦法》），文件規(guī)定駕駛員如果協(xié)助公安機(jī)關(guān)進(jìn)行社會(huì)治安管理，可以根據(jù)立功程度相應(yīng)扣減其交通違章處罰記分，從傳統(tǒng)理論角度分析，這一規(guī)定和行政法定原則相違背的，因?yàn)椤兜缆方煌ò踩ā芬?guī)定違章必須扣分，《獎(jiǎng)勵(lì)辦法》本身有悖《立法法》。但事實(shí)上該行為得到了很好的效果，在全國(guó)很多地方都有類似做法。這便需要以社會(huì)需求為基點(diǎn)，從軟法角度擴(kuò)充理解行政法定原則的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據(jù)不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時(shí)，應(yīng)當(dāng)將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實(shí)踐對(duì)“行政法定原則”的理解。

2.軟法對(duì)“行政正當(dāng)原則”的理念更新。在法律對(duì)行政控制模式的選擇上，“行政正當(dāng)原則”以其過程監(jiān)控為優(yōu)勢(shì)而倍受青睞。按照傳統(tǒng)理解，行政正當(dāng)原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項(xiàng)內(nèi)容，具體表現(xiàn)為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認(rèn)為，在硬法模式下的行政正當(dāng)原則，由于過程和結(jié)果之間的分割，實(shí)質(zhì)上是很難調(diào)動(dòng)相對(duì)人的積極性，如每年舉行的價(jià)格聽證會(huì)以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調(diào)控下的法的程序結(jié)構(gòu)是反應(yīng)型的、防衛(wèi)型的、封閉型的，相對(duì)人所謂的“參與”，實(shí)質(zhì)是“協(xié)作”，而不是“合作”。②協(xié)作的實(shí)質(zhì)是相對(duì)人配合行政機(jī)關(guān)的工作，被動(dòng)地、機(jī)械地完成行政機(jī)關(guān)的程序要求，從而使行政機(jī)關(guān)避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強(qiáng)制的，合作所表明的是對(duì)生產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)關(guān)系以及社會(huì)制度的主動(dòng)建構(gòu)。因此，我們需要補(bǔ)充對(duì)“行政正當(dāng)原則”的認(rèn)識(shí)，在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上加入“軟法理念”，加入軟法實(shí)施機(jī)制中的“定期交流程序”、“學(xué)習(xí)和批評(píng)程序”、“自我評(píng)估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構(gòu)建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結(jié)構(gòu)[13]（P138），變“協(xié)作”為“合作”，變“單向度的社會(huì)控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協(xié)調(diào)”。

3.軟法對(duì)“行政均衡原則”的實(shí)踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對(duì)待原則、禁止過度原則以及信賴保護(hù)原則，基于上文已經(jīng)將平等對(duì)待原則進(jìn)行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對(duì)余下兩項(xiàng)子原則的實(shí)踐路徑予以重新探討：（1）平等對(duì)待的原則。在平等對(duì)待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習(xí)慣法界分，從而構(gòu)成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項(xiàng)內(nèi)容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對(duì)有關(guān)行政相對(duì)人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規(guī)未有明確、具體規(guī)定情況下，應(yīng)受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實(shí)踐路徑并不涉及“硬法”內(nèi)容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現(xiàn)時(shí)，學(xué)者對(duì)此慎言道：“在公眾將行政機(jī)關(guān)視為自由的威脅而非權(quán)益的保護(hù)者，是異己的力量而非信賴的對(duì)象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會(huì)效果是值得懷疑的。”[16]（2）信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則是誠(chéng)信原則在行政法中的運(yùn)用本質(zhì)上屬于一種基本的道德準(zhǔn)則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務(wù)”與道德之間存有密切聯(lián)系，對(duì)其實(shí)踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠(chéng)信政府）。盡管有學(xué)者提出以“民主機(jī)制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環(huán)境上建構(gòu)誠(chéng)信政府，落實(shí)信賴保護(hù)原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動(dòng)性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機(jī)制中卻是可以避免的，軟法規(guī)范是自我實(shí)施的，一定程度上“依靠社會(huì)認(rèn)可、譏諷、信譽(yù)等來執(zhí)行”，它大部分“可以轉(zhuǎn)化為個(gè)人道德，人們出于負(fù)罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機(jī)制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動(dòng)遵守信賴保護(hù)原則。

四、結(jié)語。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領(lǐng)域內(nèi)兩個(gè)不同的理論主題，理論發(fā)現(xiàn)僅僅是對(duì)既定實(shí)踐的事后考察。筆者認(rèn)為二者之間的互動(dòng)研究具有雙重意義，其對(duì)于軟法而言，可以利用在判例中總結(jié)和成長(zhǎng)起來的行政基本原則，予以全方位精神指導(dǎo)，提高軟法本身的理性精神，擴(kuò)大軟法理論研究的范疇，更好地實(shí)施“公共治理”；同時(shí)，對(duì)于行政法基本原則而言，可以運(yùn)用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現(xiàn)合作精神”、“完善行政主體的主動(dòng)精神”等優(yōu)勢(shì)，拓展基本原則的內(nèi)涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經(jīng)過聽證程序的情況下，以“未經(jīng)合法審批”為由做出決定，關(guān)閉、拆除市區(qū)1241個(gè)報(bào)刊便民亭，引起市民強(qiáng)烈不滿。參見“江蘇省無錫強(qiáng)拆1241個(gè)報(bào)刊亭，市民無法買報(bào)”[N].現(xiàn)代快報(bào)，2009-2-25.

②協(xié)作和合作之間存在很大區(qū)別：協(xié)作是強(qiáng)制性的，但合作不能被強(qiáng)制；合作是建構(gòu)性的，而協(xié)作則是構(gòu)成性的。合作表明的是對(duì)生產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)制度的主動(dòng)建構(gòu)，而協(xié)作僅僅是發(fā)生在這些關(guān)系和制度之中的總體上被動(dòng)的行為。參見張康之。論社會(huì)治理中的協(xié)作與合作[J].社會(huì)科學(xué)研究，2008，1，49—53.

摘要：基本原則作為行政法領(lǐng)域“規(guī)則之治”轉(zhuǎn)而“原則之治”的時(shí)代課題，與正被學(xué)界廣泛關(guān)注的“軟法”概念，二者在生存背景、本質(zhì)屬性等方面存在一定程度的重合，且二者是互動(dòng)的。前者往往在軟法運(yùn)行機(jī)制中扮演精神指導(dǎo)的角色，而后者亦以“無須司法作為保障”為優(yōu)勢(shì)，成為我國(guó)行政法基本原則實(shí)踐應(yīng)用的緩沖方法。

關(guān)鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導(dǎo)

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第8篇

1行政司法概念的界定

司法,有的法學(xué)教材亦稱之為法的適用,是法的實(shí)施的重要方式之一。它是國(guó)家司法機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序,具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動(dòng)。行政司法的主體是行政機(jī)關(guān),其在作出關(guān)系或影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行為時(shí),會(huì)不同程度地采用司法程序以提高具體行政行為的質(zhì)量并保證其公正性、合法性,因此被稱作準(zhǔn)司法。由于行政司法的對(duì)象在理論上還存有爭(zhēng)議,因此對(duì)于行政司法的概念也存有爭(zhēng)議。行政司法對(duì)象的理論就世界范圍而言,主要表現(xiàn)為兩種理論學(xué)說以及與之相適應(yīng)的行政司法模式。一種理論認(rèn)為,行政司法的對(duì)象只能是行政糾紛,而且是行政機(jī)關(guān)同其他行政法主體在行政管理中引起的糾紛;另一種理論認(rèn)為,行政機(jī)關(guān)不僅解決行政糾紛,而且對(duì)一般民事、經(jīng)濟(jì)糾紛都盡可能予以解決,因此,行政司法的對(duì)象包括行政糾紛,也包括民事、經(jīng)濟(jì)糾紛。[1]第一種理論在大陸法系的法國(guó)、德國(guó)盛行,為立法機(jī)關(guān)所接受,在國(guó)家行政組織體系內(nèi)部設(shè)立了獨(dú)立于普通法院之外的行政法院系統(tǒng),專司行政案件的審判職能。英美法系國(guó)家則采納了第二種理論。美國(guó)行政司法不僅涉及民事糾紛和行政糾紛,而且包括對(duì)輕罪的判決。我國(guó)行政司法,就目前看來,只涉及部分行政爭(zhēng)議和部分民事爭(zhēng)議。為解決行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議,以保障社會(huì)法律秩序的正常和穩(wěn)定,法律賦予了行政機(jī)關(guān)的調(diào)解、裁決和仲裁的職能,由此構(gòu)成了行政司法的三大內(nèi)容或具體制度,即:(1)行政調(diào)解;(2)行政復(fù)議;(3)行政仲裁。一般說來,行政復(fù)議只適用解決行政爭(zhēng)議;行政仲裁適用解決民事爭(zhēng)議;行政調(diào)解既適用民事爭(zhēng)議,也適用行政爭(zhēng)議。由此,在我國(guó),行政司法是指行政主體依法對(duì)有關(guān)爭(zhēng)議進(jìn)行復(fù)議、調(diào)解、裁決和仲裁的活動(dòng),它既包括對(duì)行政爭(zhēng)議的處理,也包括對(duì)民事爭(zhēng)議的調(diào)處。

2當(dāng)前我國(guó)行政司法所面臨的挑戰(zhàn)

概念本身的模糊性行政司法的主持者。我國(guó)目前對(duì)于行政司法的主持者還存在理論上的分歧,即行政司法活動(dòng)的主體是行政機(jī)關(guān)抑或是在某些情況下的一些獨(dú)立性較強(qiáng)的但仍帶有行政性質(zhì)的專門裁判機(jī)構(gòu)?我國(guó)現(xiàn)有的專門機(jī)構(gòu)僅有商標(biāo)評(píng)選委員會(huì)、專利復(fù)審委員會(huì)、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)等有限的幾種。這些機(jī)構(gòu)的設(shè)置比較混亂、分散,條條塊塊縱橫參差,職能上彼此沖突甚至發(fā)生推諉,專職化、專業(yè)化問題嚴(yán)峻。現(xiàn)在幾乎所有的行政爭(zhēng)議和大量的民事糾紛仍由行政機(jī)關(guān)直接解決。12行政司法的性質(zhì)。關(guān)于行政司法的本質(zhì)屬性,遠(yuǎn)非概念中簡(jiǎn)單標(biāo)明的行政和司法所能一言蔽之。我們一般認(rèn)為法國(guó)的行政法院與普通法院構(gòu)成雙軌制司法體系,在法國(guó)人自己眼中,卻從來都將行政法院的活動(dòng)看作行政活動(dòng),而非司法活動(dòng)。法國(guó)人只把普通法院的活動(dòng)看成司法活動(dòng)。英國(guó)國(guó)內(nèi)行政界和法學(xué)界對(duì)行政裁判所活動(dòng)的性質(zhì)看法也存在分歧。[2]我國(guó)理論界認(rèn)識(shí)比較混亂。有的學(xué)者將行政立法、行政執(zhí)法、行政司法鼎足而三共同構(gòu)成行政行為,注重其行政性;而有的學(xué)者將行政復(fù)議和行政訴訟、國(guó)家賠償列入行政救濟(jì),更注重其司法性。種屬概念混淆不清。與行政司法概念相近的還有行政審判、行政裁判,這些概念并沒有嚴(yán)格界定。再加上行政訴訟、行政救濟(jì)、行政監(jiān)督等概念的干擾,學(xué)術(shù)界陷入一片概念沼澤。還有學(xué)者對(duì)行政裁決分別作狹義、廣義、最廣義幾種不同解釋,廣義的行政裁決甚至可代替行政司法的概念。212行政司法存在許多程序上的問題行政裁決因無統(tǒng)一、明確的法律規(guī)定,其隨意性特別大,最缺乏規(guī)范性和基本的程序規(guī)定。行政調(diào)解除基層人民政府對(duì)民間糾紛的調(diào)解和主管部門對(duì)商業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛的調(diào)解有程序規(guī)定之外,其他都無法律具體規(guī)定。行政復(fù)議一般采取書面審理形式,但5行政復(fù)議法6又規(guī)定申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí),可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況,聽取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見。,即在特定情況下也可采取開庭審理方式,而5行政復(fù)議法6對(duì)開庭審理的程序卻未作規(guī)定。行政仲裁的程序性問題還在更深的層次上表現(xiàn)出來,如同是技術(shù)合同糾紛,既可由經(jīng)濟(jì)合同仲裁委員會(huì)受理,又可由技術(shù)合同仲裁委員會(huì)受理。所以各類糾紛的仲裁規(guī)則和程序都不統(tǒng)一。213司法救濟(jì)途徑?jīng)_突行政司法相對(duì)于行政執(zhí)法具有后繼性,相對(duì)于法院司法具有前置性。我國(guó)對(duì)于行政復(fù)議不服,一般可以提起行政訴訟,而對(duì)于行政仲裁、行政調(diào)解目前一般提起民事訴訟,對(duì)于行政裁決一部分提起民事訴訟,一部分提起行政訴訟,規(guī)定的比較混亂。這樣的規(guī)定對(duì)于糾紛的解決是不利的。司法救濟(jì)途徑的沖突,不僅會(huì)使公民、法人、其他組織的合法權(quán)益得不到及時(shí)的保護(hù),也會(huì)使各機(jī)關(guān)之間產(chǎn)生相互推諉的現(xiàn)象。造成公共資源的浪費(fèi),影響行政效率。國(guó)內(nèi)新形式的巨大沖擊行政仲裁方面的制度的新動(dòng)向。建國(guó)后,我國(guó)仿效前蘇聯(lián)和東歐各國(guó),建立了一整套行政仲裁制度。但從8年代中期到5中華人民共和國(guó)仲裁法6頒布前的這段時(shí)間,有關(guān)行政仲裁的法律法規(guī)如春筍般涌現(xiàn)。這期間共有14個(gè)法律、82個(gè)行政法規(guī)、192個(gè)地方性法規(guī)作了有關(guān)仲裁的規(guī)定。[3]其中只有幾個(gè)是關(guān)于涉外仲裁的規(guī)定。一時(shí)間行政仲裁嚴(yán)重失范:法律、法規(guī)、規(guī)章都在設(shè)定,仲裁領(lǐng)域急劇擴(kuò)張;仲裁機(jī)構(gòu)呈分散狀態(tài);仲裁程序也不統(tǒng)一。1994年8月31日,5中華人民共和國(guó)仲裁法6頒布,除勞動(dòng)仲裁一枝獨(dú)秀外,其它行政仲裁歸于沉寂。有學(xué)者認(rèn)為:隨著我國(guó)5仲裁法6的頒布實(shí)施,行政性仲裁機(jī)構(gòu)已陸續(xù)撤銷,因此再作行政仲裁與民間仲裁的分類已無實(shí)際意義。[4]12聽證制度的建立。聽證本是英美國(guó)家自然公正原則的要求,行政機(jī)關(guān)的決定對(duì)當(dāng)事人有不利影響時(shí),必須聽取當(dāng)事人的意見。在中國(guó),聽證一詞首次出現(xiàn)是在1996年3月17日頒布的5中華人民共和國(guó)行政處罰法6中。1997年12月29日頒布的5中華人民共和國(guó)價(jià)格法6第23條又確立了公聽制度。但聽證這一新程序的出現(xiàn),也給我國(guó)行政司法理論帶來沖擊。從5中華人民共和國(guó)行政處罰法6的關(guān)于聽證程序、主持人的超脫地位、兩造對(duì)抗、聽證中事實(shí)和證據(jù)的拘束力等方面來看,聽證初步符合傳統(tǒng)行政司法的概念要件。但聽證又不同于傳統(tǒng)嚴(yán)格意義的行政司法,因?yàn)槁犠C后由行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人作出決定或負(fù)責(zé)人集體討論決定。這是一個(gè)純粹意義的行政決定,與美國(guó)帶有事先救濟(jì)性質(zhì)的事前聽證非常相似。

第9篇

Abstract： With the rapid development of China's economy， improvement of international status and the rise of global civil society， the amount of volunteer has become the signs to evaluate and measure urban civilization and modernization. A number of provinces and cities in China have developed the volunteer regulations to take legal regulation to the volunteers. Due to dispersed， repeated and contradicted legislative norms， there are obstacles in the volunteer legislation in the main factor for the defined concept of volunteers and volunteer organizations， law status of volunteer organizations， volunteer legislative system and other aspects， so this paper made according recommendations after the analysis of the relevant legislative barriers.

關(guān)鍵詞： 志愿者；志愿者組織；立法障礙

Key words： volunteers；volunteer organization；legislative barriers

中圖分類號(hào)：DF01 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-4311（2013）03-0327-03

0 引言

自1993年決定實(shí)施青年志愿者行動(dòng)，志愿者發(fā)展迅猛。志愿者，不再單純是啟迪心智、凈化靈魂、提升公民道德意識(shí)和精神、文化、價(jià)值的一部分，更成為協(xié)助國(guó)家進(jìn)行治理和服務(wù)的有力幫手，填補(bǔ)國(guó)家與社會(huì)之間分離的空間。志愿者立法逐步進(jìn)入學(xué)者視野，立法呼聲日益高漲。相關(guān)志愿者立法無疑有其必要性和緊迫性，但由于研究對(duì)象——志愿者及志愿組織的不確定性和復(fù)雜性，立法活動(dòng)存在一定的前提問題暨需解決。

1 志愿者及志愿者組織概念界定的立法障礙

我國(guó)已多個(gè)省份對(duì)志愿者進(jìn)行了立法，其中均不乏對(duì)志愿者以及志愿者組織的法律界定，但由于其分散性和個(gè)體性，致使對(duì)志愿者、志愿者組織等這些對(duì)志愿者立法至關(guān)重要的概念譜系的界定缺乏確定性、一致性、科學(xué)性和權(quán)威性。《中國(guó)青年志愿者注冊(cè)管理辦法（試行）》將志愿者界定為是指不為物質(zhì)報(bào)酬，基于良知、信念和責(zé)任，自愿為社會(huì)和他人提供服務(wù)和幫助的人。但由于其制定主體辦公廳，不具有行政立法主體資格，這一試行辦法只能視為行政規(guī)范性文件，其法律地位低于地方立法，無法實(shí)現(xiàn)終止地方立法中概念紛爭(zhēng)的使命。

1.1 志愿者概念的法律界定 志愿者的界定應(yīng)避開定義陷阱，我們總是沉醉于用抽象概念作為分析工具以期實(shí)現(xiàn)對(duì)同一事物顯著價(jià)值的集合，用概念提煉、邏輯分析以確保理性的妥當(dāng)性和科學(xué)性，克服認(rèn)知的隨性和任意，對(duì)科學(xué)的行為以科學(xué)的方法進(jìn)行科學(xué)分析以滿足科學(xué)考量的理由。但“界定概念的工作既可以起到‘昭示’的效果，也可能產(chǎn)生‘障目’的作用”。[1]為防止落入純粹概念法學(xué)的晦澀窠臼，同時(shí)源于法學(xué)概念構(gòu)建的宜形成假設(shè)一個(gè)虛構(gòu)的本質(zhì)領(lǐng)域，對(duì)志愿者概念的界定不應(yīng)糾纏于語言表達(dá)的細(xì)枝末節(jié)，而需明確應(yīng)包含的主要因素：

1.1.1 志愿者僅指有意愿從事志愿服務(wù)的個(gè)人，不包括組織。即使有機(jī)構(gòu)志愿向志愿者組織提供物質(zhì)或人員服務(wù)，也僅僅可成為志愿者組織的會(huì)員單位或以其他法定形式參與志愿服務(wù)，而非直接成為志愿者。

1.1.2 志愿者個(gè)人須以一定的志愿者組織為依托和載體來進(jìn)行志愿服務(wù)活動(dòng)。志愿者提供志愿服務(wù)活動(dòng)，絕非僅憑一已之力，而是以法律許可的志愿者組織的形式構(gòu)建和管理，一方面便利于對(duì)志愿者進(jìn)行有效管理以及對(duì)志愿者權(quán)利施加保護(hù)，另一方面有利于杜絕以志愿活動(dòng)為旗號(hào)的違法行為。

1.1.3 志愿者所提供的志愿服務(wù)活動(dòng)的奉獻(xiàn)性。聯(lián)合國(guó)將志愿者定義為“不以利益、金錢、揚(yáng)名為目的，而是為了近鄰乃至世界的奉獻(xiàn)活動(dòng)者”。[2]美國(guó)1997年《志愿者保護(hù)法》第六章定義中規(guī)定，“志愿者詞意為個(gè)人在為非營(yíng)利組織和政府機(jī)構(gòu)服務(wù)，并且不領(lǐng)取以下（A）補(bǔ)償（合理的退還或事實(shí)上花費(fèi)的成本的補(bǔ)貼除外）；或者（B）任何取代補(bǔ)償?shù)奈锲罚磕甑扔诨蚨嘤?500，這一定義包括作為領(lǐng)導(dǎo)者、官員、信托人和直接服務(wù)的志愿者在內(nèi)”。[3]我國(guó)分別制定的志愿者相關(guān)法規(guī)中，對(duì)志愿者不以獲得報(bào)酬為目的的規(guī)定，僅僅散見于個(gè)別地方性法規(guī)之內(nèi)，多數(shù)地方性法規(guī)立法中沒有明確志愿活動(dòng)的奉獻(xiàn)性這一重要因素。即使志愿者依法或依章程獲取一定的生活補(bǔ)貼也不影響其奉獻(xiàn)性屬性。志愿者從事志愿服務(wù)時(shí)，不為任何物質(zhì)報(bào)酬，而是以奉獻(xiàn)他們的時(shí)間、精力、技術(shù)、才華為動(dòng)機(jī)。實(shí)然而言，志愿者奉獻(xiàn)的是人類的智慧。[4]

1.1.4 志愿者提供志愿服務(wù)的社會(huì)公益性。志愿者提供志愿服務(wù)，非以個(gè)人利益為出發(fā)，甚至非以本國(guó)利益為出發(fā)，而是以整個(gè)社會(huì)或世界的利益為宗旨，在從整個(gè)社會(huì)獲取的同時(shí)回報(bào)社會(huì)。通過其志愿服務(wù)提升整個(gè)社會(huì)的公正、穩(wěn)定以及精神價(jià)值，也是公眾參與社會(huì)管理與社會(huì)生活的一種重要方式。

1.1.5 志愿者服務(wù)的志愿性。志愿者從事志愿服務(wù)非為外界所迫使也非于法定義務(wù)而全然出于其自發(fā)、自覺自愿，以自己的時(shí)間、技術(shù)、知識(shí)、資源等為社會(huì)提供服務(wù)和幫助，出于其回報(bào)社會(huì)的奉獻(xiàn)精神。

我國(guó)現(xiàn)有志愿者立法對(duì)志愿者概念界定的基本因素立法表達(dá)或然有別，因此，對(duì)志愿者定義具體語言表述可再斟酌，但其界定中必然包含以上五個(gè)重要因素，否則引起志愿者概念的歧義，導(dǎo)致立法障礙。

1.2 志愿者組織概念的基本要素 《中國(guó)青年志愿者注冊(cè)管理辦法（試行）》中未規(guī)定志愿者組織的概念。在實(shí)踐中，世界各國(guó)對(duì)慈善團(tuán)體或志愿性組織賦予的定義各不相同，存在“志愿部門”、“慈善組織”、“非營(yíng)利性組織”、“獨(dú)立部門”、“第三部門”等等稱謂。[5]我國(guó)各地志愿者立法中關(guān)于志愿者組織概念，也分別有志愿者組織、志愿服務(wù)組織的不同稱謂。筆者認(rèn)為志愿者組織成立之本意即在為社會(huì)提供服務(wù)，志愿者服務(wù)組織的稱謂有同義重復(fù)之嫌，統(tǒng)一為志愿者組織，涵蓋或基本涵蓋以下基本要素：

1.2.1 志愿者組織的非營(yíng)利性（non-profit-distributing）。非營(yíng)利性是指不以獲取利益和利潤(rùn)為機(jī)構(gòu)運(yùn)行和運(yùn)作目的或者其利潤(rùn)不分配給成員和管理人員。志愿者組織的非營(yíng)利性是其標(biāo)志性特征。

1.2.2 志愿者組織的公益性。即志愿者組織設(shè)立的宗旨是為實(shí)現(xiàn)全社會(huì)或多數(shù)人的利益需求，以提供公益和公共服務(wù)為目標(biāo)，幫助解決社會(huì)問題，如環(huán)境保護(hù)、搶險(xiǎn)救災(zāi)、扶助孤老、法律服務(wù)、醫(yī)療保健、文物保護(hù)等社會(huì)普遍利益。

1.2.3 志愿者組織的自治性。自治性是志愿者組織在自我管理、自我選擇、自我決策基礎(chǔ)上的自主、自愿行為，獨(dú)立于各級(jí)政府之外并不受其他國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體或個(gè)人的非法干涉。

1.2.4 志愿者組織的法定性。志愿者組織不得僅以公益為擋板自行為之，須以法律規(guī)定和許可的方式成立并接受設(shè)立機(jī)關(guān)和主管機(jī)關(guān)的監(jiān)督和管理。

1.2.5 志愿者服務(wù)組織無需納稅（Exempt from Tax）。美國(guó)《志愿者保護(hù)法》第六章定義中規(guī)定，“非營(yíng)利組織”一詞義為：（A）任何一個(gè)在1986國(guó)內(nèi)稅收法案第501（c）（3）節(jié)，在此法案501（a）節(jié)不需納稅，并且不進(jìn)行任何在犯罪統(tǒng)計(jì)法案（28 U.S.C 534 note）第一章，第（b）（1）子章中所定義的仇恨犯罪的機(jī)構(gòu)；或（B）為了公共利益，主要為了慈善、公民、教育、宗教、福利、健康等原因而運(yùn)作的非營(yíng)利組織，并且不進(jìn)行任何在犯罪數(shù)據(jù)法案（28 U.S.C 534 note）第一章，第（b）（1）子章中所定義的仇恨犯罪的機(jī)構(gòu)。[6]這一規(guī)定（A）中的無須納稅的條款，對(duì)于我國(guó)志愿性組織的界定起到借鑒作用。在強(qiáng)調(diào)志愿者組織義務(wù)的同時(shí)，明確無須納稅的權(quán)利。對(duì)志愿者進(jìn)行立法時(shí)，對(duì)志愿者組織概念的表述須突出其基本要素，以形成其特定含義。

由于各地志愿者立法中對(duì)于志愿者以及志愿組織的概念界定分散、矛盾，成為志愿者立法的障礙，確定并科學(xué)界定志愿者以及志愿者組織概念是志愿者立法無法逾越的基礎(chǔ)。

2 志愿者組織法律地位的立法障礙

志愿者組織法律地位包括志愿者與政府的關(guān)系、志愿者組織與志愿者之間的關(guān)系。由于現(xiàn)有法律多以協(xié)議的方式約束志愿者組織與志愿者，這種協(xié)議將二者之間的關(guān)系納入民事法律的調(diào)整范圍。但對(duì)志愿者組織的公共性、行政性缺乏明確的認(rèn)識(shí)，加之我國(guó)的志愿者組織反射出更多官方半官方色彩，明確志愿者組織的行政主體法律地位，是完善志愿者立法的前提。

2.1 志愿者組織的行政主體地位 現(xiàn)代的法觀念基于三個(gè)支柱：作為國(guó)家壟斷和科學(xué)建構(gòu)的法；在國(guó)家和市民社會(huì)區(qū)分下法的去政治化；以及作為政治上合法的社會(huì)轉(zhuǎn)型的原則和統(tǒng)一工具的法。[7]西方國(guó)家20世紀(jì)60年代和70年代權(quán)利革命達(dá)到頂點(diǎn)，解除管制、私有化、去政治化，恢復(fù)市民社會(huì)的自治空間成為經(jīng)濟(jì)學(xué)與政治學(xué)家的重要主張，而公法學(xué)者對(duì)社會(huì)變遷的回應(yīng)卻充滿本位主義的色澤：“絕不允許由縮減政府規(guī)模引入私人機(jī)構(gòu)而產(chǎn)生的‘新領(lǐng)域’脫離公法的控制”[8]。福利國(guó)家強(qiáng)化了政府干預(yù)的范圍，政府無法滿足公民無限的公共需求，解決方法之一即是將管理的手段由統(tǒng)治過渡到治理，國(guó)家至上主義與社會(huì)至上主義結(jié)合，統(tǒng)治的權(quán)威不再由國(guó)家和政府壟斷而是由政府與社會(huì)中介機(jī)構(gòu)分享。志愿者組織作為填補(bǔ)在國(guó)家與公民之間承接部分公共管理職能的非營(yíng)利性社會(huì)組織，協(xié)助政府對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理，政府還可以通過購(gòu)買志愿服務(wù)組織的服務(wù)實(shí)施公益事業(yè)項(xiàng)目，將部分社會(huì)福利或服務(wù)行政轉(zhuǎn)由志愿者組織提供，其身份不再僅僅是民事主體，而是行使公共權(quán)利對(duì)社會(huì)事務(wù)進(jìn)行管理的行政主體，與政府的統(tǒng)治行為僅僅是方式、方法上量的差別，究其實(shí)質(zhì)，皆有可能在行使社會(huì)公權(quán)利作出行為時(shí)侵犯到公民的合法權(quán)益，會(huì)對(duì)社會(huì)成員的權(quán)利產(chǎn)生影響。這種影響的基礎(chǔ)源于公共權(quán)力的行使，無法歸于民事法律調(diào)整，而需歸于行政法規(guī)范和控制。志愿者組織的法律地位應(yīng)為非行政機(jī)關(guān)的行政主體，判斷志愿者組織的法律地位標(biāo)準(zhǔn)在于其是否行使公共管理權(quán)力。

2.2 志愿者組織與政府的關(guān)系分析 現(xiàn)代國(guó)家理論不得不使自己與這些實(shí)力強(qiáng)大的團(tuán)體的存在相適應(yīng)。它必須要確定某種對(duì)這些團(tuán)體進(jìn)行調(diào)和的方法。它也必須確立這些團(tuán)體與行使公共權(quán)利的政府之間的關(guān)系。[9]政府管制的極度膨脹和快速增長(zhǎng)，導(dǎo)致規(guī)制還是放松管制，在西方國(guó)家的爭(zhēng)議長(zhǎng)久未決，無論是政府規(guī)制還是自由市場(chǎng)均存在著無法回避的諸多缺陷。由于我國(guó)全國(guó)性志愿者立法尚未成型，政府與志愿者組織之間的關(guān)系僅能從我國(guó)現(xiàn)有散亂的地方立法中找尋蛛絲螞跡。目前，我國(guó) “政府與志愿者組織合作類型主要有三類：政府支持運(yùn)作；政府委托經(jīng)營(yíng)以及政府購(gòu)買服務(wù)”[10]，這三種合作類型都明確了志愿者組織與政府之間由對(duì)抗走向合作。

出于對(duì)我國(guó)將來志愿者立法的前瞻立場(chǎng)，我國(guó)政府與志愿者組織的關(guān)系包括政府對(duì)志愿者組織的支持、管理關(guān)系，志愿者組織對(duì)政府的監(jiān)督制約關(guān)系。在政府對(duì)志愿者的支持扶持領(lǐng)域，除提供財(cái)政的支持、業(yè)務(wù)的指導(dǎo)、維護(hù)志愿者組織的獨(dú)立性外，應(yīng)更多授權(quán)或委托給志愿者組織一定的公共管理權(quán)力以確保志愿者組織在組織志愿服務(wù)活動(dòng)時(shí)更好的服務(wù)社會(huì)服務(wù)公眾。政府對(duì)志愿者組織的管理主要集中在登記管理和業(yè)務(wù)管理兩個(gè)方面。志愿者組織必須經(jīng)過登記注冊(cè)方可以開展志愿服務(wù)活動(dòng)，登記的依據(jù)主要是《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《基金會(huì)管理?xiàng)l例》等法規(guī)。業(yè)務(wù)管理主要包括對(duì)志愿者服務(wù)基金的募集和使用情況的監(jiān)督以及社會(huì)對(duì)志愿者組織業(yè)務(wù)的監(jiān)督和管理。志愿者組織對(duì)政府的監(jiān)督制約關(guān)系展現(xiàn)于群體性參與決策以及訴訟活動(dòng)。

2.3 志愿者組織與志愿者關(guān)系分析 根據(jù)《公務(wù)員法》的規(guī)定，非民辦社會(huì)團(tuán)體的工作人員多為公務(wù)員或參照公務(wù)員管理的人員，二者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系可適用《公務(wù)員法》。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二條的規(guī)定，民辦非企業(yè)單位與勞動(dòng)者之間建立勞動(dòng)關(guān)系適用勞動(dòng)合同法。部分志愿者組織屬于民辦非企業(yè)單位，與工作人員之間形成勞動(dòng)合同關(guān)系。但志愿者與志愿者組織之間并非簡(jiǎn)單的勞動(dòng)合同關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為是一種特殊的合同關(guān)系。[11]筆者認(rèn)為歸于一種特殊的行政管理關(guān)系更具合理性。首先，志愿者提供志愿服務(wù)須以志愿者組織為依托和載體。其次，志愿者組織享有對(duì)志愿者進(jìn)行管理的職權(quán)和職責(zé)，如志愿者組織有義務(wù)為志愿者開據(jù)提供志愿服務(wù)的證明；有權(quán)力給予志愿者一定的物質(zhì)、精神獎(jiǎng)勵(lì)和鼓勵(lì)；志愿者組織還應(yīng)當(dāng)具有剝奪以志愿者身份從事任何以贏利為目的或違背社會(huì)公德的活動(dòng)的志愿者身份的權(quán)力。志愿者組織作為行使公共管理權(quán)力的行政主體所對(duì)應(yīng)的管理對(duì)象包括志愿者。因此，志愿者與志愿者組織，特別是在我國(guó)現(xiàn)階段，志愿者組織多由學(xué)校、共青團(tuán)、總工會(huì)、婦女聯(lián)合會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)等非民辦社會(huì)團(tuán)體承擔(dān)，其與志愿者之間難以形成真正的平等關(guān)系。志愿者組織拒絕或怠于為志愿者開據(jù)志愿服務(wù)證明或未按照規(guī)定給予志愿者獎(jiǎng)勵(lì)時(shí)，志愿者有權(quán)利提起行政訴訟以保護(hù)自己的合法權(quán)利。

志愿者組織的法律問題不僅指其法律地位，從發(fā)達(dá)國(guó)家志愿組織發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)來看，我們需要立法者對(duì)法人團(tuán)體的成立要件、申請(qǐng)程序、組織運(yùn)營(yíng)、政策支持等加以明確，規(guī)范其活動(dòng)。[12]對(duì)于志愿者組織基金的監(jiān)督控制以防止盜用和濫用，也是志愿者立法不可忽視的問題之一。只有明確志愿者組織的法律地位，充分發(fā)揮現(xiàn)有的對(duì)行政主體綜合的立體的多元的監(jiān)督管理體制和體系的作用，以期實(shí)現(xiàn)對(duì)志愿者組織的限制和控制。

3 志愿者立法體例和模式的立法障礙

對(duì)從事志愿服務(wù)的青年志愿者，一些省市制定的地方性法律規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位在錄用公務(wù)員、招聘工作人員時(shí)，在同等條件下，對(duì)參加志愿服務(wù)成績(jī)突出者可以優(yōu)先錄用、聘用。鼓勵(lì)有關(guān)單位在招聘、招生時(shí)，在同等條件下優(yōu)先錄用、錄取受到表彰獎(jiǎng)勵(lì)的志愿者。但地方性法規(guī)的法律效力僅及于地域范圍之內(nèi)，若青年志愿者報(bào)考的學(xué)校或單位超出地域之外，這些條款則無法實(shí)現(xiàn)對(duì)志愿者的激勵(lì)作用，無法實(shí)現(xiàn)法律的可預(yù)見性和法確定性的價(jià)值。因此，制定一部位階高于地方性法規(guī)而在全國(guó)范圍內(nèi)有效的行政法規(guī)或法律已無爭(zhēng)議。

爭(zhēng)議在于，是以一部法典將志愿者及志愿者組織的全部規(guī)范事項(xiàng)納入采取狹義、單數(shù)立法的立法例，還是分別以數(shù)個(gè)法典將規(guī)范事項(xiàng)集合而成采取廣義、復(fù)數(shù)立法的立法例。我國(guó)現(xiàn)有的志愿者地方立法，多采取的單數(shù)立法例，學(xué)者提出的立法建議亦體現(xiàn)單數(shù)立法例特色。[13]美國(guó)政府在1973年制定了《志愿服務(wù)法》，1989年修訂了《國(guó)內(nèi)志愿服務(wù)修正法》，1990年制定《國(guó)家和社區(qū)服務(wù)法案》，1997年制定了《志愿者保護(hù)法》，2009年3月美國(guó)通過了鼓勵(lì)志愿者服務(wù)的《服務(wù)美國(guó)法》等，[14]即采取的復(fù)數(shù)立法例。

基于志愿者立法的諸多經(jīng)驗(yàn)與理性的差異，無法體現(xiàn)社會(huì)的整體偏好，以一部《志愿者服務(wù)條例》或《志愿者服務(wù)促進(jìn)條例》進(jìn)行立法，雖然具有簡(jiǎn)單可操作的優(yōu)勢(shì)，卻由于無法涵蓋和歸納所有與志愿者相關(guān)的法律問題而存在缺陷，采取復(fù)數(shù)例分別立法更利于在統(tǒng)一總括的規(guī)定之外，對(duì)志愿者、志愿者組織、志愿者基金、志愿者服務(wù)活動(dòng)，尚能體現(xiàn)其各自的特殊性與預(yù)測(cè)性，體現(xiàn)其特定的認(rèn)識(shí)和參照符號(hào)。

4 結(jié)語

志愿者立法障礙絕非僅存在志愿者及志愿者概念的界定、志愿者組織法律地位的確定以及志愿者立法體例，還包括志愿者服務(wù)范圍的確定，志愿者權(quán)利義務(wù)、志愿者激勵(lì)和支持政策等等方面。“規(guī)則制定從本質(zhì)上說是一種行政程序，被設(shè)計(jì)用于普遍且面向未來的行為規(guī)范的形成與實(shí)施”。[15]但通過更細(xì)密的規(guī)則來管制一切的觀念普遍遭到幻滅。徒法不足以自行，在立法條件尚未成熟的情況下急于立法只能導(dǎo)致立法的滯后和隨意。因此，在解決理論難題立法障礙之前談立法乃紙上談兵，唯理性的變形。

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