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摘 要：中國古代的律令體系自秦漢而抵明清頗有變化，這種變化既表現(xiàn)于法律形式之間的更替，例如以格代科，成例的興起；也表現(xiàn)于法律形式本身的演變，例如令、格、式雖幾乎歷代皆存，但它們的內(nèi)容在不同的時代卻都是有所變化的。然而，不論是何種形式的律令體系，它們無不是刑事化的或者至少是直接以刑事法為后盾而保障其得以實施的。換言之，中國古代的律令體系始終處在“泛刑事化”的過程之中。
關(guān)鍵詞：古代法；律令體系；泛刑事化
中國古代法的稱謂自商鞅改法為律后得以最終確定，自秦而后，“律”的稱謂歷代相承不改，內(nèi)容雖時有損益，但其基本精神卻很少變動。同時律也是律令體系中繼承性最強的部分，而且它往往還是一個新朝代的正統(tǒng)性的象征之一。但是中國古代法稱謂的確定和前后相繼的承續(xù)并不意味著古代法律從此僵死地固定下來了，因為一種新的變化形式出現(xiàn)了。雖然律維系著它的主體地位，下迄明清而未有變更，但是法律的形式卻日趨復雜。而且雖然律是古代法律的主體，但是它的影響和作用卻因為眾多法律形式存在和變遷的原因而時有變化，漢代的比可附律，唐代的格可更律，宋代的敕可代律，明清的例可破律。所以，中國古代律令制度雖然擺脫了稱謂的變化，但是法律形式的變化卻十分激烈。不過，這種激烈變化背后隱藏著的是一種根本上的靜止，這種根本的靜止則恰恰是古代法律的本質(zhì)特征。關(guān)于這一點，從歷代正史之法律篇皆稱為刑法志的事實中即可看出一些端倪。
秦代多頒布單行的律，同時亦已有其他形式的法律出現(xiàn)。令，是秦代君主就一時或一事而以詔令的方式頒布的刑事法律。此外，式也在秦代出現(xiàn)了，例如《封診式》即為一部規(guī)定審判程式和爭訟文書格式的法律，違反者將受有刑事處罰。漢代在《九章律》、《傍章律》、《越宮律》和《朝律》之外，還有令、比、科的法律形式。兩漢時期的令與秦制相同，是君主在律之外針對特殊事項頒布的單行刑事法律?！稘h書?宣帝紀》文穎注曰：“蕭何承秦法所作為律令，律經(jīng)是也。天子詔所增損，不在律上者為令”，可見令是君主于律外所的命令、文告，它可以補充、修改律。比，是在應當斷罪而律令都無正條的情況下，以比附而類推適用的法律方法?？疲锹芍獾囊环N斷罪條例，它是比的分類集成，附于律令內(nèi)有關(guān)條項之下?！夺屆?釋典藝》云：“科，課也，課其不如法者，罪責之也”?！翱啤焙髞碓诒蔽簳r期被“格”所取代，故而漢代的科也可以看作是后世格的一種前身。漢代，尤其是東漢時，因為法律形式的日益多樣化，而且又多因事或因時立法，法律的沖突極其嚴重，所以陳寵向漢和帝奏請：“漢興以來，三百二年，憲令稍增，科條無限。又律有三家，其說各異。宜令三公、廷尉平定律令，應經(jīng)合義者，可使大辟二百，而耐罪、贖罪二千八百，并為三千，悉刪除其余令，與禮相應，以易萬人視聽，以致刑措之美，傳之無窮”，但是這個整理現(xiàn)行律令的奏請未能得到和帝的采納。但是到了獻帝時終于不得不命應邵主持這項整理事宜，以求簡化律令體系消弭其中的法律沖突。從中我們也得以看出法律的多元化到了何種程度。此外，律學的興起亦為明證，正是因為法律趨于多元，才有通過解釋以緩和規(guī)范沖突的必要。
魏晉南北朝時期，是中國古代律令制度的一個重要的發(fā)展時期，其立法以儒家經(jīng)義為原則，法律倫理化的進程得到了極大的推進。而這一時期的法律基本上承續(xù)了秦漢以來的諸多形式。比較重要的變化是北魏的“以格代科”以及格的地位得到顯著之提升，因為南北朝時期戰(zhàn)事頻仍，原則性極強的律令條文無法應付多變的動亂形式，所以格取代了律成為了當時最主要的法律形式，而且北魏分裂后北方出現(xiàn)緊張的對峙局面，客觀上亦無修纂律令的可能，所以格的地位特為顯著，東魏的《麟趾格》即為代表。此一時期，格成為了正刑定罪的依據(jù)。這種正刑定罪的格自然是刑事化的法律，而且它臨時充當了律的角色。直到北周和北齊之時，政局趨于穩(wěn)定才又重視起律的修訂。另一個特別值得注意的是，北周依照周禮建六官，置公卿，撰定朝儀，修定新制而為政典。典的出現(xiàn)，標志著中國古代政事法在形式上的一個重大突破，并成為唐代典、律分離的淵源所在。
隋朝時，在《開皇律》、《大業(yè)律》之外還制定了《開皇令》、《大業(yè)令》，“格”“式”也得到了繼續(xù)的沿用，《隋書?蘇威傳》云：“律、令、格、式，多威所定”。從此，律p令p格p式四者得以并行，逐漸成為天下通規(guī)。唐代承繼了隋制，律p令p格p式的法律形式的并存得到了延續(xù)?！短屏?刑部》謂：“凡文法之名有四，一曰律，二曰令，三曰格，四曰式。律以正刑定罪，令以設(shè)范立制，格以禁違止邪，式以軌物程事”。《新唐書?刑法志》亦云：“唐之刑書有四，曰：律、令、格、式。令者，尊卑貴賤之等數(shù)，國家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也。凡邦國之政，必從事於此三者。其有所違及人之為惡而入于罪戾者，一斷以律”。日本學者仁井田也認為：唐代的法典體系，是由刑罰法規(guī)性質(zhì)的“律”，和非刑罰法規(guī)性質(zhì)的“令”、隨時補訂法律的“格”和關(guān)于施行法律而制定細則的“式”所組成。概而言之，律主要是涉及刑事法方面的規(guī)定，是唐代律令體系的主體；令主要是涉及國家體制方面的規(guī)定；格主要是涉及政府內(nèi)部規(guī)章方面的規(guī)定；而式則主要是一種執(zhí)行性的細則。中國古代律令制度的體系在唐代，可以說已經(jīng)趨于完善和成熟了，或如《四庫提要》所言：“唐律一準乎禮，以為出入得古今之平”。唐律體系實際上是一個由律、令、格、式組成之完備的刑事法律系統(tǒng)。
自宋代開始，古代政治趨于極端專制化。在這種背景下，固定的正律一方面不足以應付復雜的社會，另一方面也不為專制的政治所容，所以宋代的編敕頻仍，且漸漸取代了正律的地位，《宋史?刑法志》云：“宋法制因唐律、令、格、式，而隨時損益則有編敕”。當然這種編敕仍然主要是刑事化的立法。至于明清時期，法律形式的一個重要變化是律例并重，尤其是清代律例合編而有《大清律例》的問世，明代律法殘酷和《大清律例》的刑事特征都是很明顯的。同時，值得注意的是習慣法在明清時期有著特別廣泛與深刻的影響。
概而言之，中國古代律令制度的形式自秦漢而抵明清確實頗有變化，這種變化既表現(xiàn)于法律形式之間的更替，例如以格代科，成例的興起；也表現(xiàn)于法律形式本身的演變，例如令、格、式雖幾乎歷代皆存，但它們的內(nèi)容在不同的時代卻都是有所變化的。然而，不論是何種形式法律形式，它們無不是刑事化的或者至少是直接以刑事法為后盾而保障其得以實施的。此外，還有特別值得注意的一點是，自董仲舒“引經(jīng)決獄”開始，尤其是法律儒家化日臻完備之后，法律是“一準乎禮”的，儒家經(jīng)義已經(jīng)不僅僅只是傳統(tǒng)法律外在的精神指導而已了，它不啻亦為法律的一種，甚至是擁有最高位階與效力的法律。不過，這種最高效力意義的法律因為出禮則入刑的價值取向，更具體則是因為唐律與后世律統(tǒng)“不應得為罪”設(shè)定的原因，似乎也未能逃脫刑事化的命運。
（作者單位：中國政法大學法學院）
參考文獻：
[1] 張晉藩.中國法制史[M].北京：商務(wù)印書館，2010.
[2] 張中秋.原理及其意義：探索中國法律文化之道[M].北京：原理及其意義：探索中國法律文化之道，2010.
[3] 戴炎輝.中國法制史[M].臺北：三民書局，1979.
關(guān)鍵詞：酷吏；《秦漢法律與社會》；
對于酷吏，也許大家并不陌生，學界對于酷吏的功過是非闡述頗多，然而對于它存在的合理性與合法性評論卻極為少見。在于振波先生的著作《秦漢法律與社會》里，也拿酷吏與循吏作為比較，對酷吏的貶斥也是極為明顯。然而，事實是酷吏它既然存在了，而且在漢武時期受到重用，固然有其存在合法性與合理性。
酷吏存在之合法性
酷吏，與封建法律有著不可分離的聯(lián)系。對于酷吏存在的合法性，筆者認為可以借用法的適用來進行論證。
需要明確的是，我們要論證的結(jié)論即是酷吏存在是合法的。對于這個論題而言，可以分為大前提與小前提及結(jié)論。作為一個推導的過程，可以將大前提設(shè)定為官吏的存在是合法的，小前提是酷吏也是官吏，結(jié)論當然就是酷吏的存在是合法的。在大前提、小前提、結(jié)論中存在著三個詞，即官吏、酷吏、合法。其中官吏是大詞、酷吏是小詞，中詞是合法，中詞合法在大小前提中都存在，那么，可以說這個三段論是正確的。
可是，論證的過程并沒有結(jié)束。從官吏存在是合法的到酷吏存在是合法的，只是一個內(nèi)部證成的過程。關(guān)于大小前提本身的合法性，我們卻沒有進行論證，那么就需要進行外部的證成。
大前提是官吏的存在是合法的。對這個問題進行論證，首先需要知道怎樣的官吏產(chǎn)生的，怎樣產(chǎn)生的官吏才是合法的，對于官吏的選任漢代法律又是如何規(guī)定的。實際上，又形成了一個三段論。
首先，作為大前提，官吏的選任在法律上有明文規(guī)定。在《漢代法律與社會》中，作者很明確的指出，漢代法的淵源包括律例科比四種形式，也即是只要這四種漢代法的淵源中有規(guī)定的官吏選任方式即是合法的。眾所周知，漢代官吏的選任主要有察舉和征辟。元光元年（前134），漢武帝下詔郡國每年察舉孝者、廉者各一人。漢武帝下詔，乃是令，是一種合法的法律形式，這可算是在法律上對于察舉制的認可。征辟，是漢武帝詔令，征召天下有才之人，也是以詔令的形式存在與法律之中。其他的選官方式，如郎官等也是如此，或有律文規(guī)定，或有詔令、或繼承前代先例。至此，可以說，官吏的選任存在法律規(guī)范。而這樣的法律，即使是不道德的或者不正義的，只要合法地制定，其仍然是有效力的。更毋論在那個時期，封建君主的意志就是法律的意志，違背他的意思即違反了法律。
其次，作為小前提，需要論證的是官吏是通過法律規(guī)定的選任方式選任的。在此，筆者僅著重談?wù)摽崂?。《史?酷吏傳》共記載有十三人，其中致都、寧成等以郎官入仕；趙禹，用廉為令史；武安候為丞相，征湯為史。《史記》中所記載的十三酷吏，都是通過正規(guī)渠道，或以郎官入仕，或以察舉入仕，或直接為皇帝征召，這樣的選任方式是通過律法規(guī)定的方式選任的。實際上，漢武帝時中央集權(quán)大為加強，中央乃至地方官吏的選任都是需經(jīng)過皇帝的任命或者許可，這樣的得到皇帝認可的任官方式當然是合法的。
從以上的論證，筆者可以得出酷吏的存在是合法的這樣的一個結(jié)論。因為無論內(nèi)證，還是外證，酷吏的存在都有足夠的依據(jù)。
酷吏存在之合理性
在《漢代法律與社會》這本書中，作者特意有了一整節(jié)的篇幅探討循吏與酷吏，對于二者執(zhí)法的進行分析，進而得出了酷吏的種種不是。然而，事實恐怕不盡然?？崂舻拇嬖谑怯衅浜侠硇缘?，他們并不是只有壞作用，在歷史上是不可或缺的，酷吏的存在對于封建社會的發(fā)展也是極有必要的。作者稱酷吏在“富而教之”方面毫無建樹，他們主要特點是以殺伐立威的論點是不太令人信服的。
從該書作者的分析，可以很清楚的知曉，大部分酷吏都是熟知律法的。筆者認為，對于法律的掌握程度，對于官吏執(zhí)法水平的高低有很大的作用。秦漢時期雖然是人治社會，但卻仍然有其法制，而且違被法律的處罰是極為嚴重的，這點從書中關(guān)于形制的論述可以看出。而酷吏是一批知法之人，可以說是隨著國家法制的發(fā)展應運而生，至于秦漢時期的法律史以惡法為主還是良法為主在此不作論述。至于其守法如何在此不論。在漢武時期，甚至是整個封建社會普通民眾對于法典的了解甚少，而這又可推論出，酷吏們是一批懂得國家法律的專門知識分子。而且，很多酷吏不僅僅是懂法，而是精通法律，甚至有的參加了國家法律的制定。書中作者也指出，張湯、趙禹等，是漢武時期法律制定的主要組織者承擔者，可以說是律學家。不僅僅是漢武朝，后世的許多酷吏也都是有名的律學家。
執(zhí)法嚴酷，實非酷吏之錯，實與封建法典特點有關(guān)系。中國古代法律雖有禮法合一、禮刑并用的特點，但是卻沒有改變其殘酷性的本質(zhì)。在該書中，作者也提及肉刑與徒刑，且不論肉刑的殘酷性，單是秦漢時期的徒刑，就已經(jīng)很嚴酷。秦朝的城旦舂、鬼薪與白粲、隸臣妾現(xiàn)在看來都是違背人權(quán)理論的，死刑更是分為棄市、戮、腰斬、梟首等多種方式，更加殘酷的是實行連坐，動輒株連。中國古代社會雖有法律，但實則是以人治為主。這種情況下，官吏個人道德及觀念在執(zhí)法之時的作用就極為重要。如同書中所闡述的那樣，循吏大多也懂法，而且謹守封建，平和執(zhí)法，與他們道德修養(yǎng)是有關(guān)系的，可是這樣的循吏也只是想、少數(shù)，就如同酷吏一樣，占整個官吏中的比例是比較低的。所謂法律并不能要求每個人都成為圣人，它只要求大家做到最低的底限即可，所以從這種理論上講，酷吏們嚴酷執(zhí)法可以說是符合法律規(guī)定，依法執(zhí)法。
同時，執(zhí)法嚴酷也是封建社會統(tǒng)治的需要。封建君主，在加強中央集權(quán)時，僅僅以德治國是不足以完成目標，還要輔以一定程度上的暴力。在執(zhí)行國家暴力措施時，由于酷吏們對于國家法律，各機構(gòu)職能更為了解，他們也就成了最佳的人選。也就是說，酷吏們實際上只是執(zhí)行皇帝的旨意而已，而這樣的旨意無疑是具有法律效力的，酷吏不得不從，在每朝每代都曾有之，即便是以黃老思想為指導的文景之時，亦有晁錯般酷吏?？崂艨岵豢幔瑢崉t掌握在君主的手里。景帝時晁錯主張削藩，受法家思想影響較重，然而景帝實行無為政治，晁錯便不能似張湯班飛揚跋扈。
就每個酷吏個體而言，亦不可一棒打死。酷吏中有許多棟梁之才，前已論述酷吏們乃是專門的知識分子，同時也是封建法律的執(zhí)行者與制定者。許多酷吏除了熟知法律外，還有其他的才能。文帝時期的晁錯，文才出眾，其政論文亦是十分精彩。武帝時期張湯，以廉潔著稱。于振波先生批判酷吏，將酷吏看作一種貶義詞，其實是一種偏見?？崂襞c一般官吏的不同，僅僅在于執(zhí)政思想不同，酷吏大多重法，而一般官吏則大多重道德?？梢哉f，酷吏中產(chǎn)生的問題在一般官吏中也會存在，問題在于個人，而非酷吏這個集體。
結(jié)論
于振波先生的著作《秦漢法律與社會》是其博士論文，其中關(guān)于酷吏的一些論斷過于武斷。酷吏，是中國封建社會法制的必然產(chǎn)物，它的存在是合法的，同時，也并不缺失其合理性。（作者單位：南昌大學人文學院）
參考文獻
[1]于振波.秦漢法律與社會[M].長沙：湖南人民出版社，2000年.
【關(guān)鍵詞】契約；合同；契約制度；合同制度
一、古代契約制度的發(fā)展
（1）契約的種類。據(jù)《周禮》記載，西周后期及春秋時期有過相當發(fā)達的契約制度，這是商品經(jīng)濟關(guān)系的必然產(chǎn)物，也是民法制度自然起始的狀態(tài)。其種類主要有以物易物的交換轉(zhuǎn)讓契約、買賣交換契約——“質(zhì)劑”“大市以質(zhì)，小市以劑”，師徒契約、租田契約、借貸契約——“傅別”有息借貸契約、賞賜契約等。戰(zhàn)國及秦朝時期，國家是建立在個體家庭的農(nóng)業(yè)和手工業(yè)相結(jié)合的自給自足的自然經(jīng)濟基礎(chǔ)上，國家推行重農(nóng)抑商和國家專營專賣的政策，使得商品貨幣經(jīng)濟以及保護商品貨幣經(jīng)濟的物權(quán)、債權(quán)和契約關(guān)系的民事法律都被窒息了，漢代最發(fā)達最典型的契約關(guān)系發(fā)生在西北邊塞屯戍地區(qū)和絲綢之路的通道上，就契約種類而言，已有買賣、雇傭、租賃、借貸、租佃、合伙、承包、信托和遺囑繼承等九種之多。到了唐代，又增有質(zhì)押借貸契約、抵押借貸契約、典賣契約、委托契約等，并且在房地產(chǎn)買賣契約中已有了絕賣、典賣活賣之分。后繼朝代基本上在此種類上進一步發(fā)展。（2）契約的形式。人類早期主要依口頭協(xié)議，并以一塊刻有刻痕的竹木片作為這項協(xié)議的信物、提醒一方履行義務(wù)的提示物。古代稱之為“契”。在經(jīng)濟生活進一步發(fā)展后，又形成了雙方各持一片這種信物的“券”。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，契約內(nèi)容日益復雜，人們開始在竹木契券上書寫協(xié)議的內(nèi)容，而不是僅僅將契券作為提醒當事人回憶協(xié)議內(nèi)容的信物，口頭契約由此發(fā)展為書面契約，古代稱之為“書券”、“券書”。用竹木書寫中間剖刻的契約形式，是比較原始的契約形式，夏商周三代沒有發(fā)現(xiàn)這種契約文書，文獻記載始于《周禮》。如質(zhì)劑、傅別。東漢以后，隨著紙張的發(fā)明，竹木簡的契券被淘汰，而代之以紙張作券。形式主要有兩種，一為判書，二為下手書。判書沿用自秦代，即將契約中分為二，雙方當事人各持其一，以為履約和爭訟時合券以證。大約從十六國開始，契約又稱“和同”，即“合同”開始是在書契兩札合處騎寫一個“同”字，后來騎寫“和同”二字，有的騎寫一吉祥語，以此代替刻畫。
二、古代契約制度與現(xiàn)代合同制度的比較
（1）經(jīng)濟基礎(chǔ)不同。中國古代，自給自足的自然經(jīng)濟一直占據(jù)統(tǒng)治地位簡單商品經(jīng)濟雖然存在但封建統(tǒng)治者實行的“重農(nóng)抑商”政策使得商品經(jīng)濟一直處于不發(fā)達狀態(tài)，而且中國古代政治上實行維護封建皇權(quán)的專制集權(quán)統(tǒng)治，人身依附性很大，主體地位上極不平等，所以古代雖然有契約制度的存在但有著較大的局限性。而現(xiàn)代合同制度是建立在自由、平等、競爭的市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上它必然會較為發(fā)達。（2）契約自由的不同。契約自由作為私法自治的核心內(nèi)容，強調(diào)契約拘束力的根源在于當事人雙方的意思或意愿，而不是來自外部力量的干涉。中國古代，從西周到漢代時，契約僅注重其制定的形式和考慮其在財產(chǎn)爭訟中的憑證作用，南北朝至唐朝時期國力強盛，對外的貿(mào)易往來頻繁，為契約概念發(fā)生質(zhì)的變化提供了條件。當時契約的簽訂，已強調(diào)必須由雙方合意，體現(xiàn)了一定的自由?！短坡伞るs律》也規(guī)定凡買、借貸都必須“兩情和同”。現(xiàn)代合同制度則充分體現(xiàn)了契約自由，其已被各國立法及司法實踐普遍接受而成為一項法律的基本原則。如《法國民法典》第一千一百三十四條規(guī)定“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當事人之間有相當于法律的效力。前項契約，僅得依當事人相互的同意或法律規(guī)定的原因取消之。前項契約應以善意履行之?！边@是各國立法例中關(guān)于契約自由的最為典型的規(guī)定，它確認了契約是當事人之間意思的產(chǎn)物，并將契約提升到相當于法律的地位，從而將契約視為當事人為自己制定的法律。（3）調(diào)整方法不同?，F(xiàn)代合同制度則屬民法范疇，私法領(lǐng)域，對合同的調(diào)整由民法確定，如我國還制定專門的合同法，大多數(shù)為任意性規(guī)范。違約責任屬于一種典型的民事責任，按現(xiàn)行合同法規(guī)定，違約責任是嚴格責任，只要違約方有違約行為，沒有法定或約定的免責事由，違約方就要承擔相應的民事責任——繼續(xù)履行、支付違約金、賠償損失等。
契約作為商品交易流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律形式，早在中國奴隸制時期已經(jīng)出現(xiàn)，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，契約制度不斷完善、發(fā)展，用現(xiàn)代法律術(shù)語講，具備一種私法公法化的特征，而現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟的存在使契約制度得到充分的發(fā)展。市場中，財富的轉(zhuǎn)讓、資源的配置和勞動力的使用都是通過契約來實現(xiàn)的，不受限制的交換使各種資源得到了最有效的配置和使用，契約自由為近現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展注入了無窮的活力，正是在這個意義上，我們說市場經(jīng)濟就是契約經(jīng)濟。
參 考 文 獻
[1]張晉藩.中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型[M].北京：法律出版社，2005
[關(guān)鍵詞]田租稅律；匿田；田租籍
[中圖分類號]K234．1
[文獻標識碼]A
[文章編號]1000-422x(2005)04-0096-04
[收稿日期]2005-04-10
《史記》卷二二《漢興以來將相名臣年表》載：“除肉刑及田租稅律、戍卒令。”學者們經(jīng)常利用這則材料來說明漢代存在田租稅律。但是漢代的田租稅律到底包含那些內(nèi)容?對田租征收有哪些規(guī)定?這些問題一直以來困擾學術(shù)界?？上驳氖?，張家山漢簡的出土為我們了解漢代的田租稅律提供了可能。
關(guān)于律令問題，南玉泉先生認為，自商鞅改法為律以來，國家頒布的法律形式主要是律。秦漢律既規(guī)范國家行政管理制度，又設(shè)定刑事懲罰制度①。根據(jù)《二年律令·田律》記載，漢初政府對田稅征收的管理制度有明確的規(guī)定，如：
入頃芻稾，頃入芻三石；上郡地惡，頃入二石；稾皆二石。令各入其歲所有，毋入陳，不從令者罰黃金四兩，收入芻稾，縣各度一歲用芻稾，足其縣用，其余令頃入五十五錢以當芻稾。芻一石當十五錢，稾一石當五錢。②
可知國家征收芻稾稅是非常嚴格的，每頃征收芻各兩石至三石，而且是收新不收陳，違反者罰黃金四兩。當各縣備足一年的芻之后，就要折合收錢，每頃收五十五錢，并且“芻一石當十五錢，稾一石當五錢?！狈蓪μ镒飧郊佣愐灿忻鞔_規(guī)定。
首先，從“令各入其歲所有，毋入陳，不從令者罰黃金四兩”來看，對田稅的繳納有嚴格的法律處罰規(guī)定。上交賦稅不符合要求要處以罰款。(二年律令·戶律》規(guī)定：
諸不為戶，有田宅，附令人名，及為人名田宅者，皆令以卒戍邊二歲，沒入田宅縣官。為人名田宅，能先告，除其罪，有(又)畀之所名田宅，它如律令。(《張家山漢墓竹簡》，第177頁)
這條法律雖甚簡單，卻反映了一個重要問題，這便是有田宅而不立戶，不名田宅，附名他人名籍和代替他人名田宅兩種作弊行為。原來秦時其所以允許名田宅，其意在于按名籍課取田租和芻、稾稅，并不是允許他們擁有私有土地。但是，在實行過程中，出現(xiàn)了一些人雖有田宅而不愿為戶，而把田宅附于他人名下的情況，即“諸不為戶，有田宅，附令人名”者，他們之所以要這么作，為的是要逃避官府的課稅。法律明確規(guī)定要給予打擊，即雙方“皆令以卒戍邊二歲”。
從秦簡中我們還可以看到，對于隱匿田稅、虛報田租數(shù)額、漏交田稅以及所交租稅不合規(guī)定者要給予處罰。龍崗秦簡記載：
坐其所匿稅臧(*[貝+臧])，與灋(法)沒入其匿田之稼。(簡147，第121頁)
不到所租直(值)，虛租而失之如。③(簡143，第120頁)
第一條材料規(guī)定了對隱瞞田租者按其所隱瞞田租獲贓數(shù)額定罪，并依法沒收其隱瞞田地上的莊稼；第二條材料說明了交納田租如果不到所租田地應該繳納之值，虛報田租數(shù)額而設(shè)法逃漏者，要受到法律處罰。對于隱匿田稅的具體處罰情形，秦律也有規(guī)定，例如簡文云：“人及虛租希(稀)程者，耐城旦、舂；?！雹?簡129)這則材料說明田租征收者如果虛報田租或故意降低田租標準要處以“耐城旦”等⑤。很顯然，國家對田租的征收是有一定標準的。再如：“希(稀)其程率；或稼。”(《龍崗秦簡》簡134，第117頁)此處“程率”指國家規(guī)定的每個單位土地面積應繳納的田租數(shù)量的標準。法律還規(guī)定：不應該逃避應繳納的田租或降低田租標準，如“不遺程、敗程租者，；不以敗程租上。”⑥(簡125)如果少報土地面積，盜占田地，要按逃漏田租處罰。如“盜田二町，當遺三程者，。”(《龍崗秦簡》簡126，第115頁)再如：“一町，當遺二程者而?！?《龍崗秦簡》簡127，第115頁)即盜占田地一町、二町，按照相當于漏交二程、三程租賦處罰。
那么，“匿田”者受法律處罰后，是否可以不繳納田租?答案是否定的。簡文規(guī)定：“者租匿田?！?簡165)整理者解釋說，“租匿田”就是對隱匿的田征收賦稅⑦。同時，法律對繳納租賦不合質(zhì)量者要貲租者一甲。再如秦簡《效律》：
倉屚(漏)*[歹+丂](朽)禾粟，及積禾粟而敗之，其不可飤(食)者，不盈百石以下，誶官嗇夫；百石以上到千石，貲官嗇夫一甲；過千石以上，貲官嗇夫二甲；令官嗇夫、冗吏共賞(償)敗禾粟。禾粟雖敗而尚可飤(食)殹(也)，程之，以其秏(耗)石數(shù)論*[左負右夅+久](負)之。⑧
此處幾次提到“敗”，其意思很明了?！皵 奔粗^禾粟爛壞，不合質(zhì)量要求。包山楚簡記載：“十月乙未之日，羕陵正婁奇受期，月乙巳之日不以廷，門又敗?！睌〖床环戏ǘǔ绦颌?。同時法律對欺詐行為也進行了規(guī)定：“*[讠+作](詐)一程若二程之?！?《龍崗秦簡》簡128，第116頁)由于評定土地等級的工作人為因素較大，容易滋生詐騙租程的行為，因此秦律做了詳細規(guī)定。這里還有則漢簡材料：“效谷、遮要、縣泉(懸)、魚離、廣至、冥安、淵泉寫移書到……其課田案劾歲者，白太守府，毋忽，如律令?！?Ⅱ0214③：154)意思是說，如果舉劾征收田租的案子，過了一年的要報告太守。這說明當時存在征納田租不合法律要求的事實。
其次、《田律》對卿級以下爵位的人，在賦稅方面給予優(yōu)撫的規(guī)定。如“卿以下，五月戶出賦十六錢，十月戶出芻一石，足其縣用，余以入頃芻律入錢”⑩。有卿級爵位者，每年五月戶出賦十六錢，這也是相當優(yōu)厚的待遇?！稘h書》卷一《高帝紀》記載：“八月，初為算賦?！蓖瑫绱咀⒄f：“《漢儀注》民年十五以上至五十六出賦錢，人百二十為一算，為治庫兵車馬?！?第46頁)到文帝時由于人口增多，算賦由一百二十錢減為四十錢。呂后讓有卿級爵以下的人家，戶出賦十六錢，足見對有軍功爵的人的優(yōu)撫。從《二年律令》的律文中還可以看到，國家的重點保護對象是擁有卿級爵位以上的人。他們不僅獲得大量的田宅，而且還給予免除田租、芻稾稅的特權(quán)。如《二年律令·戶律》：“卿以上所自田戶田，不租，不出頃芻稾?！?第176頁)卿以上是指左庶長至大庶長等爵位以上的人，他們占有的大量田宅，卻不繳納田租和芻稾稅。
第三，漢代田租稅律還規(guī)定：管理部門必須編制《田租籍》等。例如《二年律令·戶律》記載：
民宅園戶籍、年細籍、田比地籍、田命籍、田租籍，謹副上縣廷，皆以篋若匣匱盛，緘閉，以令若丞、官嗇夫印封，獨別為府，封府戶；節(jié)(即)有當治為者，令史、吏主者完封奏(湊)令若丞印，嗇夫發(fā)，即襍治為；臧(藏)已，輒復緘閉封臧(藏)，不從律者罰金各四兩。其或為*[讠+作](詐)偽，有增減也，而弗能得，贖耐。官恒先計讎，籍不相(?)復者，(系)劾論之。(《張家山漢墓竹簡》，第178頁)
我們知道，《年細籍》指記錄戶內(nèi)人口年齡的簿籍，《田比地籍》指記錄田地四至的籍冊⑾?！墩瑘@戶籍》是專門用以記錄民戶房宅情況的簿籍。而《田租籍》、《田命籍》⑿如何解釋呢?
1、《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》：部佐匿者(諸)民田，者(諸)民田弗智(知)，當論不當?部佐為匿田，且可(何)為?已租者(諸)民，弗言，為匿田；未租，不論為匿田。⒀
2、《二年律令·行書律》：復蜀、巴、漢(?)中、下辨、故道及雞中五郵，郵人勿令繇(徭)戍，毋事其戶，毋租其田一頃，勿令出租、芻稾。(《張家山漢墓竹簡》，第170頁)
我們可以看出，并不是所有授予的田宅都要出田租和芻稾。前引《二年律令·戶律》：“卿以上所自田戶田，不租，不出頃芻稾。”也說明了這個問題。因此，為了了解每年可收田租的土地數(shù)量，國家就須制定相應的簿籍，這就是田租籍。田租籍記錄了繳納租稅人的住址、姓名、田畝數(shù)量和應繳納租稅總數(shù)。如：“北地泥陽長寧里任慎，二年田一頃廿畝，租廿四石。”(E．P．T51：119)又，“■右第二長官二處田六十五畝，租廿六石?！?303．7)再如：“右家五田六十五畝一租大石，廿一石八斗?！?303．25)甚至還有記錄繳納田租與應收田租有誤的“誤券”或“租吳券”。如《張家山漢簡注釋》⒁記載：
誤券 租禾誤券者，術(shù)(衍)曰：毋升者直(置)稅田數(shù)以為實，而以券斗為一，以石為十，并以為法，如法得一步。其券有者，直(置)與田步數(shù)以為實，而以券斗為一，以石為十，并以為法，如法得一步。其券有升者，直(置)與田步數(shù)以為實，而以
券之升為一，以斗為十，并為法，如得一步。
租吳(誤)券 田一畝租之十步一斗，凡租二石四斗。今誤券一石五斗，欲益冥其步數(shù)，問益耎幾何。
曰：九步五分步三而一斗。術(shù)(術(shù))
曰：以誤券為法，以與田為實。
稅田 稅田廿四步，八步一斗，租三斗。今誤券三斗一升，問幾何步一斗。得曰：七步卅(三十)七分步廿(二十)三一斗。衍曰：三斗一升者爲法，
十稅田，令如法一步。
這幾條材料說明在登記田租數(shù)目時會出現(xiàn)誤差。這在漢簡中也有體現(xiàn)，如：“張伯平入租少八斗五升?！雹游臅仨氉⒚髂橙恕白馍佟睅缀危员愫瞬?。
另外，出土材料表明，如果某人擁有土地，政府要頒發(fā)土地文書，予以證明，如：“宜禾里公孫益，有田一頃四畝。西支。(A)苻。(左側(cè)刻齒內(nèi))(B)”(Ⅰ 0109②：18，第49頁)，又，“破胡里王平文，田一頃卅五畝……(A)苻。(左側(cè)刻齒內(nèi))(B)”(Ⅰ 0109 S：182，第50頁)整理者說，符，合符契券，猶后世土地證明⒃。
從以上分析我們可以看出，漢代的田租稅律包括：對隱匿田稅、漏交田稅以及所交田租不合規(guī)定者要給與處罰；對達到一定爵位等級者給予優(yōu)待的規(guī)定以及對編制《田租籍》等帳簿的規(guī)定。
注釋與參考文獻
①南玉泉：《論秦漢的律與令》，《內(nèi)蒙古大學學報》2004年第3期。
②張家山二四七號墓竹簡整理小組編：《張家山漢墓竹簡(二四七號墓)》，文物出版社2001年版，第165頁。
③中國文物研究所、湖北省文物考古研究所編：《龍崗秦簡》，中華書局2001年版。
④整理者認為，希程意即減少規(guī)定的田賦指標。見《龍崗秦簡》，第116頁。
⑤對田畝制度，法律也有明確規(guī)定。高大倫先生說，青川秦木牘《為田律》并非每一畝都必須按寬一步和長二百四十步來劃分的，而是規(guī)定畝的面積是多大，違反田制是要受到處罰的。參見高大倫：《張家山漢簡與青川秦木牘比較研究》，張顯成主編：《簡帛語言文字研究》第1輯，巴蜀書社2002年版，第387—388頁?！稙樘锫伞芬娝拇ㄊ〔┪镳^、青川縣文化館：《青川縣出土秦更修田律——四川青川縣戰(zhàn)國墓挖掘簡報》，《文物》1982年第1期。關(guān)于秦田制問題，李學勤先生、于豪亮先生、生先生都有研究，分別參見李學勤：《青川郝家坪木牘研究》，《李學勤集》，黑龍江教育出版社，1989，第274—283頁；于豪亮：《釋青川秦墓木牘》，《文物》1982年第1期；生：《青川秦木牘“為田律”所反映的田畝制度》，《文史》第19輯，中華書局1983年版；李昭和：《青川出土木牘文字考釋》，《文物》1982年第1期。
⑥《龍崗秦簡》，第114頁。
⑦《龍崗秦簡》，第127頁。
⑧睡虎地秦墓竹簡整理小組編：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1977年版，第118—119頁。
⑨劉信芳：《包山楚簡司法術(shù)語考釋》，《簡帛研究》第2輯，法律出版社1996年版，第109頁。
⑩前揭《張家山漢墓竹簡》，第168頁。
⑾釋文說：“依田地比鄰次第記錄的簿籍。”
⑿高敏在《從張家山漢簡看西漢前期的土地制度——讀札記之三》中談到了《田命籍》的問題，但是沒有解釋(《中國經(jīng)濟史研究》2003年第3期)。關(guān)于《田命籍》，《孟子·滕文公上》：“卿以下必有圭田，圭田五十畝，余夫二十五畝?！薄墩撜Z·先進》：“賜不受命而貨殖焉?！睂Α疤铩薄ⅰ懊倍加薪忉?。商鞅變法以來的秦及西漢王朝也給予官吏這一授田和租稅方面的特權(quán)?！度龂尽肪砦逅摹秴菚蚊蓚鳌份d，呂蒙未死時被封孱陵侯，他死后孫權(quán)令“蒙子霸襲爵，與守冢三百家，復田五十頃”。這里的“復田五十頃”可能即在“田命籍”上登記。由此推測《田命籍》可能是記錄那些具有豁免特權(quán)不需交納田租的土地冊。
⒀《睡虎地秦墓竹簡》釋文說：“部佐，鄉(xiāng)部之佐，漢代稱鄉(xiāng)佐，《續(xù)漢書·百官志五》：‘又有鄉(xiāng)佐，屬鄉(xiāng)，主民，收賦稅。’”釋文又說：“租，《說文》：‘田賦也’?！豆茏印睢纷ⅲ骸谵r(nóng)曰租稅?！颂幰鉃檎魇仗镔x?！?第218頁)
⒁彭浩：《張家山漢簡注釋》，科學出版社2001年版，第82頁、第83頁、第71頁。
關(guān)鍵詞：中國，古代法律，傳統(tǒng)
中國古代法律的傳統(tǒng)是指中國歷史上長期形成的有穩(wěn)定性的有特色的法律制度、法律觀念、法律習慣等法律因素。總結(jié)中國法律的傳統(tǒng)，有助于認識中國法律發(fā)展演變的基本精神和主要特征。就我的認識來說，中國法律的傳統(tǒng)可以從以下幾方面說明。
一、成文法傳統(tǒng)
中國成文法傳統(tǒng)歷史悠久。據(jù)史書記載，西周時已出現(xiàn)成文法。這在《周禮》中有所反映，但詳細內(nèi)容尚不清楚。從現(xiàn)知可靠的史料來看，春秋、戰(zhàn)國和秦朝時，已有數(shù)量相當多的成文法。留傳下來的《法經(jīng)》的篇目和部分內(nèi)容，特別是1975年湖北云夢地區(qū)出土的秦簡的內(nèi)容，反映了當時成文法的情況。這些成文法是適應當時國家政治走向統(tǒng)一的需要而逐步編制出來的。從秦漢至隋唐時期，成文法逐步走向成熟。唐代編纂的《唐律疏議》是古代成文法走向成熟的標志。其編寫體例、主要內(nèi)容、法律術(shù)語及法律解釋，既是前朝成文法發(fā)展的結(jié)晶，又是后世成文法仿效的范本。宋元明清的法典都是以《唐律疏議》為楷模進行編纂的。所以，《唐律疏議》是中國古代成文法的代表作，又被近人視為中華法系的代表作。它對日本、朝鮮等東亞國家的古代法律曾產(chǎn)生過深遠的影響。中國古代成文法在走向成熟的過程中，逐步形成了以律為主干，以令、格、式、例等法律形式為輔助的成文法體系。律是具有穩(wěn)定性、概括性和普遍性的成文法，一般是以法典的形式存在的。律一旦頒行后，不能隨意更改。而其它成文法形式則可以隨時增、刪、改、并。
二、儒家化傳統(tǒng)
儒家化是指中國傳統(tǒng)法律受儒家思想影響和支配的發(fā)展過程。這一過程開始于漢代，延續(xù)至明清時期。漢初，統(tǒng)治者鑒于秦朝奉行法家思想而失利的教訓，在比較儒、道、法、陰陽等學派的思想之后，于漢武帝時期決定以儒家思想作為治國的正統(tǒng)思想。儒家思想正統(tǒng)地位的確立，很快反映到法制實踐中。首先是儒家尊崇的經(jīng)典被各級官吏引用去處理案件，即史書中所謂“引經(jīng)決獄”。接著是東漢的律學家引用儒家經(jīng)典解釋法律，即歷史上所說“引經(jīng)注律”。隨后是立法者直接把儒家奉行的道德準則、政治準則納入法律之中，即史學界所諧“以禮入法”。“以禮入法”的活動至唐代已基本上完成。后人稱唐律“一準乎禮”，就是說唐律全面體現(xiàn)了禮的原則和精神。“以禮入法”的完成標志著中國古代法律儒家化傳統(tǒng)的形成。這一傳統(tǒng)的形成，具體反映在法律條文上，就是法律全面規(guī)定了維護等級制度和家庭制度方面的內(nèi)容，確立了尊卑、貴賤、長幼、親疏同罪不同罰的原則。凡官僚貴族犯罪，可依法享有減輕處罰和免除處罰的特權(quán)。定罪量刑時，卑犯尊從重，尊犯卑從輕。。法典中專門規(guī)定了依親疏關(guān)系定罪量刑的喪服制度。依服制定罪的制度是中國傳統(tǒng)法律與西方傳統(tǒng)法律的一個重大區(qū)別。近代以來比較中國法律異同的學者，很多都據(jù)此制度引出各種結(jié)論來。如稱中國傳統(tǒng)法律為家庭本位法或宗法倫理法等等。
三、重刑傳統(tǒng)
重刑傳統(tǒng)包含三種含義：一是指在法律觀念上，人們把刑與法等而視之，甚至以刑的觀念代替法的觀念，把法律只看作是一種禁暴止邪的工具。二是指在立法上，歷代法典都以刑法為主體，民事行為也以刑罰手段制裁。三是指在司法上，大量使用酷刑和死刑。
重刑傳統(tǒng)在中國歷史上由來已久。早在夏商時期，人們就把刑罰與戰(zhàn)場上的殺戮相提并論。即古書上所說：“大刑用甲兵。”后世稱之為：兵刑合一。征罰部族內(nèi)部的非法行為用“中刑”，“中刑用刀鋸”。一般的訓戒用“薄刑”，“薄刑用鞭撲”。
重刑傳統(tǒng)的形成與法家學派重視刑法治國的思想有直接的關(guān)系。法家認為：刑、賞是治國最有效的兩種方式。二者相比，刑比賞更為重要，更為有效。所以法家主張治國要刑多賞少，甚至主張要“刑九賞一”。秦朝統(tǒng)治者奉行法家思想，專任刑罰，促成了中國歷史上重刑傳統(tǒng)的形成。漢承秦制，立法上仍然以刑法為主體。以刑為主的立法傳統(tǒng)一直延續(xù)至明清末年。由于儒家化之后的法律沒有真正改變重刑的傳統(tǒng)，所以有學者認為漢唐至明清的法律是“外儒內(nèi)法”，理論上提倡的是儒家主張的禮治、德治，實踐中則實行法家的重刑主義。
四、輕訟傳統(tǒng)
輕訟傳統(tǒng)是中國歷史上的形成，既有思想方面的原因，又有制度方面的原因。思想方面的原因是，在歷史上有重大影響的儒家、道家、法家的思想，都把社會秩序的和諧、穩(wěn)定作為治理國家的理想境界。為實現(xiàn)社會的和諧與穩(wěn)定，儒家主張“無訟”；道家主張“使民不爭”；法家主張“去私”，使民不爭。儒、道、法三家追求社會和諧、穩(wěn)定的思想，受到歷代統(tǒng)治者的贊賞和提倡。特別是儒家思想成為正統(tǒng)思想之后，統(tǒng)治者以使民“無訟”為政治理想，以“重義輕利”為作人美德，以“息事寧人”、“息訟興教”為治民有方。清朝康熙帝就把“息爭訟”作為治國的方針之一列入“圣諭十六條”之中，頒行天下。清代的《欽頒州縣事宜》把息爭訟作為州縣官的重要職責加以規(guī)定。實際上，歷代統(tǒng)治者都把能否息訟作為官吏的重要政績看待。史書中記載的許多有政績的官員都與息訟有關(guān)，如包拯、海瑞以清官盛名傳之于世，除執(zhí)法剛正、不懼權(quán)貴的事跡外，善于調(diào)處息訟也是他們的一項重要事跡。
五、家族法傳統(tǒng)
家族法是指歷史上各個家族組織制定的主要用以調(diào)整本家族內(nèi)部關(guān)系的行為規(guī)范。表現(xiàn)形式有家規(guī)、家訓、家約、族規(guī)、宗規(guī)等。。。家族法的歷史淵源久遠，氏族社會末期的父系大家族組織內(nèi)部已有其萌芽。家族法在很長時間內(nèi)是以不成文的形式流傳于民間的。漢代以后才逐漸有成文的記載。從漢唐至宋元時期，成文的家族法不斷增多，內(nèi)容也出現(xiàn)法律化的趨勢。但在明代之前，成文家族法的內(nèi)容還是以道德規(guī)范為主。明清時期，隨著國家政權(quán)對家族勢力支持的增強，成文的家族法迅速增加，并完成了法律化的進程，成為中國傳統(tǒng)社會法律體系的一個組成部分。明清時期，家族法的法律化主要是通過以下幾種途徑實現(xiàn)的：1、吸收國家制定法的內(nèi)容進入家族法；2、把家族法報請官府審批；3、國家通過立法或在司法判決中支持族長處理家族內(nèi)部爭端的權(quán)力。這種對族權(quán)的認可和支持是家族法實現(xiàn)法律化的一種重要途徑。
參考文獻：
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3、張中秋，中國傳統(tǒng)法律的公法文化屬性，華東政法大學學報，2005，
（43）6
關(guān)鍵詞：法律儒家化；倫理道德；司法獨立
我國是文明古國，幾千年的文化積淀使得古代的法制呈現(xiàn)了自己的意蘊，自漢代后儒學思想的興起，使其逐漸滲透并影響了傳統(tǒng)法律思想的形成，儒學里面忠君、尊長的思想因為利于統(tǒng)治者對人民的管理，雖歷經(jīng)朝代更迭，卻一直被推崇。儒學在我國的確立和不斷發(fā)展壯大，對我國古代立法、司法及其法律思維都產(chǎn)生了深刻影響，所以說法律儒家化是我國傳統(tǒng)法律的重要特點。
一、被倫理道德同化的古代法律
法律儒家化即法律逐漸被儒家思想影響和同化。儒家重視倫理道德，主張 “貴賤有別”、“忠孝”、“道德禮義廉恥””、“三綱五常”等。儒禮的本質(zhì)是對宗族文化和等級秩序的維護，后來漸變成法的一種廣義形式，具有法律
效力。
法律儒家化固然提高了社會的道德風尚，但法律的功能并非僅在于弘揚倫理道德，法律亦有自身的自我揚棄過程。倫理道德對法律的“挾持”使法律欠缺科學理性的發(fā)展空間；法律與倫理道德的逐漸混同使法律欠缺自己獨立的價值追求。自古以來法與德本是兩種并行發(fā)展的價值體系?？v使法的價值追求與社會倫理道德有重合的部分，但二者屬不同概念，不能混同。
我們對比西方法律會發(fā)現(xiàn)理性特征居多，原因在于西方法律較多受數(shù)學、物理學、統(tǒng)計學、邏輯學等理性學科影響，使法律本身獲得了理性光芒。“西方的思維方式很大程度上是建立在演繹數(shù)學的基礎(chǔ)之上，所以受思維方式影響的西方法律也必然具有形式化的特點，即注重法律形式合理性?！毙谭ㄖ杏幸粋€罪刑法定原則，即是受到了數(shù)學思維影響的產(chǎn)物犯罪的刑罰是以其社會危害性程度做主要考量因素，而不是以倫理道德等主觀判斷來考量，因此西方法律更具穩(wěn)定性和合理性。儒家化的法律將“忠孝禮義廉恥”放在了絕對的首位，違反了就是犯罪甚至會受刑罰懲戒。受強烈倫理道德價值觀影響的中國法律缺乏邏輯性和系統(tǒng)性，顯得過于“感性”。法律儒家化本質(zhì)上是維護君主專制統(tǒng)治的產(chǎn)物，的確促進了封建時代的發(fā)展，但后來束縛了人們的思想以至于后來變成了“吃人的禮教”和“惡法”，即不利于民智的開啟也不利于社會的進步。
二、法律道德教化利于緩和矛盾
儒家提倡“以德治國”、“德主刑輔”，強調(diào)法律的道德教化作用?！叭柿x禮智信”等思想敦促著人們做修身養(yǎng)性和遵守法律的謙謙君子，也在保持良好的社會風氣、完善倫理道德上有巨大作用。有利于維護統(tǒng)治階級的統(tǒng)治和緩解社會矛盾，對現(xiàn)世有一定的借鑒意義。不得不承認古代之道德標準要比當今社會高很多，有許多學者認為目前的道德滑坡嚴重，社會誠信體系難以建立，如一些食品安全案等類似涉及道德的案件層出不窮。在目前道德滑坡的社會環(huán)境下，儒家化的法律也有合理的、值得借鑒的法律觀念。可以將道德在法律中所占的比重調(diào)控到合理的份額，發(fā)揮法在社會中的示范作用。公民道德感的提升是建設(shè)現(xiàn)代法治社會的重要思想基礎(chǔ)。今后可以在社會倫理性較強的民商事法律中加入道德調(diào)整內(nèi)容，如老年人權(quán)益保護法中的“?；丶铱纯础眲t是進步的內(nèi)容，保持法和道德的協(xié)調(diào)發(fā)展。
三、儒家思想對我國古代立法和司法的影響
儒家文化統(tǒng)治時期的法學更多是統(tǒng)治階級進行統(tǒng)治的工具，并非一門邏輯體系嚴謹?shù)莫毩W問，法典未形成嚴謹?shù)倪壿嬻w系，更像是各種細致規(guī)定的匯聚。法律“乃是仁慈的和富有經(jīng)驗的統(tǒng)治者手中靈活運用的工具……成功之道一半在官吏個人的嫻熟與公正，另一半在法律的細則?！彼痉ㄊ欠蛇m用的一環(huán)，也相當不具有嚴肅性，以統(tǒng)治者的意志和利益為轉(zhuǎn)移。
首先在立法上有以下影響：一是封建君主專制保障皇權(quán)在傳統(tǒng)法律中表現(xiàn)為“尊尊君為首”，隋朝時謀反、謀大逆視為“十惡”中的第一、二大罪；唐律“十惡”中謀反、 謀大逆、 謀叛、 大不敬就是保護專制皇權(quán)在傳統(tǒng)法律中的反映，將不忠、不孝定為大逆不道 而給予嚴懲。二是“父為子綱”在律法中的表現(xiàn)，如唐律規(guī)定：父祖有經(jīng)濟上的所有權(quán)和處斷權(quán)及 “存留養(yǎng)親”制度。用減刑或緩刑來處理行孝與司法的關(guān)系，既尊孝道又兼顧法律可見孝道倫理在傳統(tǒng)法律中的地位之重。三是“夫為妻綱”是古代男尊女卑在傳統(tǒng)法律中的反映，禮制對婦女的婚姻十分嚴苛，如“七去”的規(guī)定。在法律儒家化的過程中，對于以綱常禮教為核心的封建倫理制度的維護不斷強化，對于維護封建統(tǒng)治有根本作用。
其次，法律儒家化對中國古代司法的影響體現(xiàn)在用儒家思想來指導司法。如漢代的春秋決獄就是用儒家經(jīng)典《春秋》所體現(xiàn)的道德精神指導司法審判，要求司法官員在遇到律無明文或疑難復雜的案子時，可以根據(jù) 《春秋》 經(jīng)義斷案，使《春秋》間接具有法律效力，這是司法儒家化最突出的表現(xiàn)，如董仲舒著的《公羊董仲舒治獄十六篇》，全以《春秋》大義圣人微旨斷獄。此外司法執(zhí)行方面也體現(xiàn)了儒家思想，如秋冬行刑以及死刑復奏制度體現(xiàn)恤刑慎殺的儒家理念；對司法程序的指導原則從道德立場出發(fā)，強調(diào)犯罪者的主觀動機相對忽視犯罪客觀事實，確立了原心定罪原則
四、法律儒家化之下的司法獨立問題
我國目前的司法行政法、地方化、功利化⑥和非專業(yè)化的現(xiàn)象時有發(fā)生，司法并不真正的獨立，鑒于此，提出了司法改革的目標。司法獨立乃司法領(lǐng)域的首要問題，司法不獨立會造成司法機關(guān)公信力下降，甚至直接危害社會穩(wěn)定。這些問題的形成并非一日兩日，背后的原因十分復雜，探及源頭還得談到法律儒家化。
西方法學教育起源于古希臘時期，在古羅馬時期便已有了十分完善的發(fā)展并產(chǎn)生了許多杰出的職業(yè)法律家，如蓋尤斯、烏爾比安、帕爾維安等古羅馬五大法學家，其學術(shù)研究對《羅馬法》的系統(tǒng)性科學性有直接促進意義。此外，英美法系中的大法官乃是正義的象征，不受國王權(quán)力的擺布。人民可以不畏懼國王的權(quán)力，但卻敬畏大法官的正義裁判。西方法律文明中的法律職業(yè)群體的形成和保持司法權(quán)威性的傳統(tǒng)為后世司法之獨立和純凈做出了巨大
貢獻。
結(jié)語：自古代流傳下來的具有中國特色的儒家化法律在現(xiàn)今還可以看到他影子，諸如人民調(diào)解制度，法律規(guī)定離婚糾紛、勞動合同糾紛、宅基地和相鄰關(guān)系糾紛等倫理性較強的小型民事案件必須經(jīng)過調(diào)解程序。調(diào)解符合了儒家對社會糾紛“化干戈為玉帛”、“各自退避三舍禮讓之”的態(tài)度和理念。對促進和諧社會的建立有著比較正面的意義；司法訴訟制度是對社會矛盾有效的公力救濟途徑和實現(xiàn)法治的重要保證。受儒家無訴思想的影響，當前法院多提倡“重調(diào)解輕判決”并鼓勵法官盡可能的調(diào)解結(jié)案。其中的利弊也值得法律學習者認真研究。
參考文獻：
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中國的服飾制度起源很早，據(jù)有些學者研究，“衣服之制，可考者亦始于三皇、五帝之時”。岡夏商兩代是我國古代法律起源的初期，夏商兩代已經(jīng)能夠使用多種材質(zhì)制作不同形制和不同顏色的衣冠服飾。古代冠冕與衣服相因，故以冠名服。夏代的冕稱收，商代稱尋，周代稱棄，“三王共皮棄素積”。據(jù)鄭樵的《通志》記載:“(虞書》日:‘予欲觀古人之象，日、月、星辰，山、龍、華蟲、作績，宗彝、藻、火、粉米、滋做、栩繡’，備十二章。夏商之世，皆相襲而無變。n}p}夏商兩代君主的服飾是否采用了《通志》所說的十二章的圖案，目前還未有更明確的證據(jù)。
西周是一個典型的宗法等級社會。西周初年，周公制禮，禮也成為西周習慣法的重要淵源。在周代，服飾已變成了權(quán)利和身份地位的象征，并且形成了一整套的服飾禮儀制度。西周時期，由于紡織技術(shù)的不斷進步，為周代統(tǒng)治者制定冠冕服飾提供了豐富材料?，F(xiàn)存的《周禮》一書對周代的天子、王后和各級貴族的冠冕服飾形制皆有詳細的記載，據(jù)《周禮•天官•內(nèi)司服》記述，內(nèi)司服掌理王后的六服，包括娜衣、偷翟、胭翟、陰狄、鞠衣、展衣、緣衣、素紗。春秋戰(zhàn)國時期是“禮樂崩壞”的時代，隨著周王室的衰弱和各諸侯國的興起，服飾制度也發(fā)生了重大變化，社會上對于士大夫冠冕服飾的尺寸也開始有明確的規(guī)制。據(jù)《論語•衛(wèi)靈公》記載:“子張書諸紳?！笔柙?“以帶束腰，垂其余以為飾，謂之紳?！薄抖Y記•玉藻》解釋說:“紳長制:士三尺。有司二尺五寸。”
兩漢時期是中國古代禮制走向法制化的重要階段。西漢初年的冠冕服飾沿襲秦制，十分混亂，有學者認為，“漢初服飾與民無禁，所謂不設(shè)車旗衣服之禁”。閻直到漢武帝時，才“議明堂，制禮服，以興太平”?；貣|漢永平二年((59年)，漢明帝命有司博采《周官》、《尚書》、《禮記》等史籍，重新制定祭祀服飾及朝服制度。漢代的佩緩制度最具時代特色，漢有組緩之制，組，是指絲帶編織成的飾物，可用來系腰;緩，是官印上的條帶，又稱印緩。印緩是漢代權(quán)力的象征，官員平時在外，把印緩裝在腰間的攀里，將緩帶垂于外面，以顯示自己的身份地位。漢代社會上區(qū)分官員職務(wù)的高低有兩個明顯標志:其一是文官進賢冠的梁數(shù)，二是緩帶的稀密和彩色。唐朝建國之后，曾多次修訂令典，其中皆有《衣服令》的篇目。唐代的《衣服令》早已失傳，日本學者仁井田鶴、池田溫等人根據(jù)現(xiàn)存的古代文獻進行了復原，共復原了唐代《衣服令》的條文有66條。伺在唐《衣服令》中，詳細規(guī)定了皇帝、六宮繽妃、公侯伯子男、中央和地方各級官吏、普通百姓的冠冕服飾制度。唐代的服飾法律制度十分復雜，如皇帝的衣服“有常服、公服、朝服、祭服四等之制”。網(wǎng)皇帝大裘冕的形制是:“大裘冕，無旎，廣八寸，長一尺六寸，玄裘然里，已下廣狹準此。金飾，玉替導，以組為續(xù)，色如其緩。裘以黑羔皮為之，玄領(lǐng)、殷緣。殊裳，白紗中單，阜領(lǐng)，青撰、據(jù)、革帶，玉鉤、障，大帶，素帶殊里，給其外，上以殊，下以綠，紐用組也。蔽漆隨裳。鹿盧玉具劍，火珠鏢首。白玉雙悅，玄組雙大經(jīng)，六彩，玄、黃、赤、白、縹、綠、純玄質(zhì)，長二丈四尺，五百首，廣一尺。小雙經(jīng)長二尺一寸，色同大緩而首半之，間施三玉環(huán)。殊襪，赤局。祀天神地抵則服之。
宋代沿襲了唐代服飾的法律傳統(tǒng)，國家法律對社會各階層服飾的形制、質(zhì)地皆有明確規(guī)定。天子的服飾是衰冕十二旎，其服十二章。其余三公、九卿的冠飾從九旎冕、七旎冕至五旎冕不等。皇帝的袍衫有赫黃、淡黃袍衫，玉裝紅束帶，皂文輻，大宴時服之。宋代司法官員的冠冕服飾比較特殊，據(jù)《宋史•輿服四》記載:“御史大夫、中承則冠有懈穿角，衣有中單。兩梁冠:犀角替導，銅劍、佩，練鵲錦緩，銅環(huán)，余同三梁冠。四品、五品侍祠朝會則服之。六品以下無中單，無劍、佩、緩。御史則冠有解穿角，衣有中單。”
元朝進人中原后，其服飾制度融合了北方少數(shù)民族和中原漢族服飾的傳統(tǒng)。據(jù)《元史)卷}gC輿服一》記載:“元初立國，庶事草創(chuàng)，冠服車輿，并從舊俗。世祖混一天下，近取金、宋，遠法漢、唐。”元代的法典《大元通制條格》規(guī)定了不同民族、不同階層的服飾形制。元代法律對貴族官僚和普通百姓服飾的限制不像后來明清兩代那么嚴格，蒙古人及見當怯薛諸色人等，僅不許服龍風紋的服飾，其余不在禁限。普通的庶民百姓“除不得服豬黃，惟許服暗花就絲、絲城續(xù)羅、毛碗，帽笠不許飾用金玉，靴不得裁置花樣’。
明朝建國后，一改元代服飾制度混亂的狀況，對社會各基層的服飾皆有明確規(guī)定。在《明會典》中，詳細記述了皇帝、皇后、皇太子、親王、公主、郡主、文武百官、進士、生員、士庶百姓等不同階層的冠冕服飾。
清代是我國北方少數(shù)民族滿族建立的政權(quán)。關(guān)于清朝的服飾，早在人關(guān)之前，就有定制。人關(guān)之后，又對原有的冠冕服飾進行了改革。清朝的服飾制度充分體現(xiàn)了尊卑貴踐的等級觀念，在《大清會典》中詳細記述了皇帝和各級官僚貴族冠冕服飾的材料、形制、顏色和圖案。清朝皇帝的冠冕服飾十分講究，皇帝的服裝分為衰服、朝服、常服等形式?；实鄣凝埮坌沃剖?“色用明黃，領(lǐng)、袖俱石青，片金緣。繡文金龍九。列十二章，間以五色云。領(lǐng)前后正龍各一，左、右及交襟處行龍各一，袖端正龍各一。下幅八寶立水，襟左右開，棉、拾、紗、裘，各惟其時”。
總之，從夏商西周以來直至清末，歷代統(tǒng)治者為了維護其自身的特權(quán)地位，都以禮法的形式對不同等級的服飾形制加以規(guī)范。身份等級越高，冠冕服飾的形制越復雜，做工越精細，使用的材料越珍貴;社會地位越低下，服飾越簡單，使用的材質(zhì)越廉價，做工越粗糙，這種狀況幾千年來一直沒有發(fā)生根本性的改變。
二、中國古代法律關(guān)于服飾顏色和圖案的規(guī)定
隨著紡織技術(shù)的發(fā)展和人類審美情趣的提高，古代的服飾逐漸擺脫了御寒避暑的單一功能，人們通過觀察一年四季色彩的變化和自然界萬物的形狀，學會把各種顏色和圖案裝飾到衣服上，以增加美感。尤其是從戰(zhàn)國秦漢之后，隨著陰陽五行學說的盛行，古代的服飾色彩還深深地打上了陰陽五行觀念的烙印。
西周是古代禮儀制度發(fā)展的重要階段。有學者認為，西周之際已經(jīng)產(chǎn)生了用服裝顏色區(qū)分尊卑的觀念。網(wǎng)古代的衣服，上衣下裳，衣用正色，裳用間色。西周時期的服飾顏色以赤、玄二色為尊。據(jù)《論語•鄉(xiāng)黨》記述:“紅、紫不以為裹服?！边@說明周代大紅、紫色是身份高貴的象征。秦漢時期是古代服飾制度走向法制化的階段。受陰陽五行學說的影響，不同等級、不同身份須穿著不同顏色的服飾。據(jù)《史記“秦始皇本紀》記載，秦人認為周朝得于火德，本朝是以水德而王天下，因此祭服祟尚黑色。據(jù)杜佑《通典》卷嘉札六》記載:“秦制，水德，服尚鄒玄。”《太平御覽》卷690引《決疑》說:“秦除六冕之制，唯為玄衣絳紫裳，一具而已。”上述資料表明、秦代黑色服飾只限于帝王的祭服，而朝野官吏，五色并用。庶民百姓，只能服白色。秦代庶人頭戴巾債，顏色用黑色或青色，故稱百姓為黔首。唐朝是中國古代法律制度十分完備的時期，唐朝前期制定的法典(武德令)、《貞觀令》、《永徽令》等皆設(shè)有(衣服令》的篇目，對皇帝和各級官員服飾的顏色、圖案加以明確規(guī)定。唐朝皇帝衰冕的顏色和圖案是:“金飾，垂白珠十二流，以組為續(xù)，色如其經(jīng)，勝擴充耳，玉替導。玄衣，級裳，十二章(八章在衣，日、月、星、龍、山、華蟲、火、宗彝;四章在裳，藻、粉米、翻、獄，衣異為升龍，織成為之)各為六等。龍、山以下，每章一行，十二。白紗中單，滋領(lǐng)，青撰、據(jù)，做。繡龍、山、火三章，余同上。革帶、大帶、劍、視、緩與上同。,.級官員的服飾分為祭服和常服等形式。官員祭服的顏色和圖案沿襲古制，如五品官以上青衣跳裳，服九章，每章一行，重以為等，每行九(五章在衣，龍、山、華蟲、火、宗葬，四章在裳，藻、粉米、筋、滋，皆降為繡)。
宋代的法典(天圣令)、《元豐令)等令典也有《衣服令》的篇目，對官員服飾的顏色、圖案加以規(guī)定。北宋神宗元豐年間，規(guī)定四品官以上服紫，六品以上維，九品以上綠。服排、縈者必佩魚，謂之章服。宋代法律對普通百姓服飾顏色的規(guī)定經(jīng)常變動，宋太宗端拱二年(9B8年)，下令縣鎮(zhèn)場務(wù)諸色公人并庶人、商賈、伎術(shù)等，只許服皂、白衣，鐵、角帶，不得服紫。禁止百姓佩戴銷金、泥金、真珠等裝綴服飾。至道元年(995年)，又允許庶人服紫色。南宋時期，對服飾圖案的限制更加嚴格，凡民間百姓“以日月星辰為服用之飾者，杖一百;以上工匠罪各如之，并許人告。
明代法律對社會各階層服飾的規(guī)定十分瑣細。明朝初年，朱元璋制定了(禮儀定式)、《洪武禮法》等法律。在明初制定的《大明令》中，也有服飾方面的規(guī)定，但過于簡單。近代法學家沈家本指出:“明制多載在《會典》，令文中不具備，故改日違式。
明代官員的服飾分為朝服、祭服、公服、常服等不同種類。凡在京文武官員每日早晚朝奏、在外文武官員每日清早辦公服公服，公服的顏色是:“一品至四品，絆袍;五品至七品，青袍;八品九品，綠袍;未人流雜職官，袍、茹、帶與八品以下同。
清朝人關(guān)后，其冠冕服飾一方面沿襲了滿族原有的傳統(tǒng)，另一方面又融合了漢民族的服飾制度。如清代官員的服飾分為文、武兩種，各級官員服飾的圖案是:一品文官捕服前后繡仙鶴，武官繡麒麟;二品文官捕服前后繡錦雞，武官繡獅子;三品文官捕服前后繡孔雀，惟副都御史及按察使前后繡翻穿，武官繡豹;四品文官捕服前后繡雁，武官繡虎;五品官補服前后繡白鶴，武官繡熊;六品官捕服前后繡鷺聳，武官繡彪;七品官捕服前后繡瀚亨鵝，武官捕服與六品同;八品官捕服前后繡鶴鶉，武官捕服繡犀牛;九品官捕服前后繡練雀，武官繡海馬。清代法律嚴禁官員服飾逾制，《禮部則例》規(guī)定，五品以下官員不得用蟒緞、妝緞，八品以下不得用大花緞紗。甚至三品以下的官員僧用紅色雨衣、雨帽，也屬犯罪，比照“違制論”
三、中國古代法律關(guān)于服飾犯罪的懲罰規(guī)定
中國古代是一個禮法不分的社會，禮也是古代法律的重要淵源。服飾作為古代禮制的重要內(nèi)容，必然會以國家的強制力保障實施。如果貴族官員和普通百姓違犯了禮的規(guī)定，將會受到法律的嚴懲。從現(xiàn)存的文獻資料看，我國古代至少從西周時起，就有關(guān)于違犯服飾制度的懲罰措施。西周建國后，服飾形制皆“約之以禮”，提倡“冠棄衣裳，滋袱文章，雕琢刻樓，皆有等差”。對于違反服飾札制的行為，法律則給予嚴厲懲罰。據(jù)《禮記•王制》記載:“關(guān)執(zhí)禁以譏，禁異服”。又曰:“山川神抵，有不舉者為不敬，不敬者君削以地;宗廟，有不順者為不孝，不孝者，君細以爵;變禮易樂者為不從，不從者，君流;革制度衣服者，為畔;畔者，君討”。可見，西周時期把搜自改變服飾禮制的行為視為反叛一樣的重罪。
魏晉南北朝時期是中國古代服飾禮儀法律化的重要階段。有學者認為，中國官吏穿著公服坐堂辦公，大約開始于魏晉南北朝時期。在西晉的法典《晉令》中已單獨出現(xiàn)了服飾的篇目《服制令》，規(guī)定只有在(官品令》第二品以上才可以服飾禁物，這些禁物包括山鹿、白勃、游毛狐、白貂領(lǐng)、黃貂、純金銀器等。對于制作奇異服飾的行為，法律規(guī)定:“造異服者，依律治罪”。
唐代是我國古代法律制度走向成熟的時期，唐代的律、令、格、式四種法律形式皆有關(guān)于服飾的規(guī)定。據(jù)《唐律疏議》卷26“舍宅車服器物違令”條規(guī)定:”諸營造舍宅、車服、器物及墳瑩、石獸之屬，于令有違者，杖一百?！遍L孫無忌在疏議中解釋說:“服者，《衣服令》:一品衰冕，二品篇冕?！狈卜椨兴`犯，處以杖一百的刑罰。在教煌發(fā)現(xiàn)的教煌文書伯3078號、斯4673號唐神龍年間《散頒刑部格》殘卷中，對于私造違禁花樣續(xù)錦的行為處罰十分嚴厲，“私造違樣續(xù)錦，勘當?shù)脤?，先決杖一百。造意者徒三年，同造及挑文客織，并居停主人，并徒二年半，總不得官當、蔭贖。踏錐人及村正、坊正、里正各決杖八十。毛褐作文者，不得服用、買賣。違者，物并沒官。有人糾者，物人糾人，官與市取。其勃賜者，聽與應服用之人。如管內(nèi)口口者，官司t事貶附”網(wǎng)。宋代法典(宋刑統(tǒng))卷26“營造舍宅車服違令”條沿襲了唐律的條款，規(guī)定若服飾“于令有違者，杖一百。雖會赦，皆令改去之”。
明代法典《大明律》、《問刑條例》等對于違犯服飾的行為皆有相應的懲罰措施。據(jù)(大明律》卷12“服舍違式”條記載，凡官民的服飾器物，“若違式膺用，有官者，杖一百，罷職不敘。無官者，答五十，罪坐家長”;若“膺用違禁龍風紋者，官民各杖一百，徒三年”。網(wǎng)弘治元年(1488年)，禮部、都察院針對民間百姓“服飾擬于王者，飲食房屋勝于諸侯”，“軍民之家替用渾金織成衣服”等現(xiàn)象，下令“將前項《禮儀定式》、《稽古定制》二書所載，摘其緊要者奏請出榜，曉(諭)禁約。但有前項借越之徒，在京，本院行令巡城御史督令五城兵馬及錦衣衛(wèi)坐城官校;在外，行令巡按御史按察司緝章問罪，重加懲治”。m清朝法律對于官民違犯服飾制度的行為也有明確的處罰辦法。順治八年(1651年)，下令官民百姓帽繆不許用紅紫線，披領(lǐng)、合包、腰帶不許用黃色，一切朝服、便服表里皆不許用黃色、秋香色?？滴踉?1662年)，禁止軍民人等使用蟒緞、妝緞、金花緞、片金樓緞、貂皮、狐皮、豬俐搗制作服飾。乾隆時期制定的《大清律例》對于違犯服飾禮制的懲罰措施頗為詳盡，“如偕用違禁龍鳳紋者，官員各杖一百、徒三年。工匠，杖一百。違禁之物并人官。首告者，官給賞銀五十兩;若官民服飾“偕用黃、紫二色，及蟒龍、飛魚、斗牛，比照僧用龍鳳紋律擬斷’。
四綜上所述
中國古代從夏商西周以來至清朝滅亡前夕一直是一個等級身份制的社會，儒家所提倡的“禮有等差”的等級身份觀念不僅體現(xiàn)在政治、經(jīng)濟層面，也滲透到眾J的日常生活方式之中。歷史上許多東西方國家的階級劃分雖然明顯，但財富和社會地位并不完全成正比，一個具有很高社會地位的人因經(jīng)濟能力所限常常過著簡樸的生活，一個社會地位較低的人因為積累了巨額財富也能過上奢華的生活。然而在中國古代，尤其是從西漢中期以后，隨著儒家思想被定為一尊，儒家所倡導的“禮有等差”觀念開始逐漸深人到社會生活的各個領(lǐng)域，“各種欲望的滿足必以社會地位為取決條件，消費的能力與欲望的意志是無關(guān)的”人們的物質(zhì)享受是以獲得的社會地位為前提條件，正如《管子•立政》所說:“雖有賢身貴體，毋其爵不敢服其服，雖有富家多資，無其祿不敢用其財?！睔v代政權(quán)為了維護等級身份制度，不僅在政治、經(jīng)濟等方面加強立法，以維護宮僚貴族階層的利益，甚至把人們?nèi)粘Ｉ钪谐錆M等級觀念的禮儀規(guī)范也納人了法律調(diào)整的范疇，并以國家的強制力保障實施，以維護尊卑貴賤的等級秩序。許多朝代的法典大多設(shè)立了關(guān)于服飾的法律篇目，對社會各階層冠冕服飾的形制、質(zhì)地、顏色、圖案加以規(guī)定，對于違犯服飾制度的行為予以處罰。因此，中國古代社會的等級制度不僅體現(xiàn)在政治、經(jīng)濟層面，也體現(xiàn)在人們?nèi)粘Ｉ畹拿恳粋€細節(jié)，而傳統(tǒng)的禮儀制度則充當了維護尊卑貴賤等級秩序的重要工具。
一、家族法的起源和演變
梅因認為：“在人類初生時代，不可能想象會有任何種類的立法機關(guān)，甚至一個明確的立法者。法律還沒有達到習慣的程度，它只是一種慣行?！蹦敲?，這種“慣行”在家族中是如何體現(xiàn)的?首先，因為家族首先是血緣關(guān)系的共同體，保持血緣關(guān)系的健康和純潔是家族生存的根本問題，所以，婚姻禁忌應是家族慣行中的基本內(nèi)容。其次，由于對自然的無知和恐懼，人們需要通過祭祀來尋求精神的寬慰，祭祀的禮儀也逐步成為一種規(guī)范。再次，在不斷重復的生產(chǎn)勞動中，人們開始總結(jié)經(jīng)驗：如何進行勞動分工才能提高效率、如何分配勞動果實才算公平，最初的正義觀念和技術(shù)規(guī)則促進了家族的團結(jié)和繁榮。最后，當有家族成員違反了某項行為規(guī)則或觸犯了禁忌習慣時，要給予處罰，以保護家族的整體利益。
所以，當我們不過分保守地看待法的概念的話，家族法――至少是其萌芽狀態(tài)――在人類第一個家庭出現(xiàn)的時候起就產(chǎn)生了。中國古代家族法的演變可從三方面來講：
第一，在原始社會末期，生產(chǎn)力的進步促進父系氏族公社的形成，它的基層組織就是以家長制為特征的血緣家庭。這種社會單位的維持和運轉(zhuǎn)主要依靠氏族內(nèi)的家族法。
第二，周代的家族法制度，又稱宗法制度，是直接從原始的父系氏族家長制發(fā)展起來的。家族實行大規(guī)模的宗法分封，形成了寶塔式的宗法等級關(guān)系，憑借親親尊尊、尊祖敬宗、孝仰思想鞏固其統(tǒng)治地位。
第三，秦漢至近代的家族法制度可分為如下階段：秦漢時期是發(fā)展的初期形態(tài)，表現(xiàn)為個體家長制家庭與舊的宗族的并存，在個體家庭中繁衍發(fā)展起來的新的家族勢力從逐漸形成到發(fā)展壯大；魏晉南北朝隋唐時期，表現(xiàn)為家族勢力發(fā)展到能擁有獨立的政治、經(jīng)濟、軍事力量，形成地方割據(jù)勢力，家族的統(tǒng)治和組織與地方上的政治統(tǒng)治和組織在一定程度上結(jié)合起來，但家族勢力常處于和中央政權(quán)對抗割據(jù)的形勢；宋以后和近代，隨著封建專制和中央集權(quán)的加強，這一時期的家族法也發(fā)展到后期形態(tài)，表現(xiàn)為家族不再掌握有地方上的政治軍事權(quán)力，家族勢力完全服從于皇帝的政治勢力，家族法組織不構(gòu)成封建國家的政治機構(gòu)，但家族法統(tǒng)治與政治統(tǒng)治配合得更為緊密。
二、家族法的社會功能
家族法的社會功能是隨著家族在社會關(guān)系中的角色變化而不斷完善或豐富起來的。
第一，經(jīng)濟功能。家族共同體利用自己的群體優(yōu)勢，經(jīng)營家族財產(chǎn)，并聯(lián)絡(luò)各自獨立的家庭組織勞動生產(chǎn)，推廣先進的生產(chǎn)經(jīng)驗。有的家族直接將涉及生產(chǎn)、經(jīng)營方面的經(jīng)驗寫入家族法，要求族人執(zhí)行。如廣東五華繆氏《家訓》規(guī)定：“池塘養(yǎng)魚須常供糞草，曠地須當栽梨、柿、桃、李、梅、栗諸般果木及菽麥、麻豆、薯瓜、芋菜之類，培泥鏟草，隨時加察?！睂τ谵r(nóng)業(yè)生產(chǎn)中的很多細小環(huán)節(jié)，家族法都有具體的規(guī)定。其中不少內(nèi)容都直接或間接地起到輔助農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、促進經(jīng)濟發(fā)展的作用。
第二，治安功能。家族組織利用具有強制約束力的家族法調(diào)整族內(nèi)社會關(guān)系，維持族內(nèi)社會秩序，一定程度上彌補了地方政府管理人數(shù)不足的缺陷，使國家統(tǒng)治滲透到社會底層。此外，家族法對于族人的言行舉止各有限制性規(guī)定，族人若有過犯，首先必須經(jīng)家族機構(gòu)依家族法處理。這樣，正如清朝巡撫陳宏謀所言，“立教不外乎明倫，臨以祖宗，教其子孫，其勢甚近，其情教切。以視法堂之威刑，官衙之勸戒，更有大事化小，小事化無之實效。”一大部分民事糾紛和輕微刑事案件都在家族內(nèi)部解決。
第三，教化功能。即純化族人家人的道德，約束族人家人的思想行為，使家族組織更為正統(tǒng)化、官方化。在家族內(nèi)部，忠孝信義等善惡品評的道德準則上升為具有強制約束力的法律規(guī)范。特別在漢代以后，家族法直接從正面倡導儒學，不僅以儒家學說為基本準則，規(guī)范家族成員的言行舉止，也以儒學理論作為唯一正確的思想意識，要求家族成員無保留地接受。清朝嘉慶年間歸安《嵇氏條規(guī)》規(guī)定：“男子生而能畜，便須以禮教誨，……毋得游手好閑，習學非禮?！?/p>
第四，福利功能。在家族法中規(guī)定助農(nóng)工、扶老弱、恤憂患、實義倉等條文，要求族人之間在生產(chǎn)、生活上互相幫助。崔氏《四民月令》中勸勉宗族鄉(xiāng)黨說：“三月，是月也，冬谷或盡堪麥未熟，乃順陽布德，賑贍貧乏，務(wù)施九族……一九月，存問九族孤寡老弱不能自存者，分厚撤重以救其寒；十月……五谷既登，家儲蓄積，乃順時令，同宗有貧寡久喪不砍葬者，則糾合族人共興舉之。”
三、家族法的法律形式
家族法在國家產(chǎn)生以前就已經(jīng)存在了。這時的家族法在形式上是十分雜亂的，主要是口述約定，代代相傳。文字發(fā)明出來以后，古代文明出現(xiàn)質(zhì)的飛躍，為家族法的保存和流傳提供了物質(zhì)條件。盡管國家法在調(diào)控領(lǐng)域上不斷對家族法進行擠壓，但其為家族法在法律形式上提供了深刻的啟示。特別是國家法進入成文法以后，家族法越來越成為國家法的必要補充。在封建社會，一些名門望族制定的家族法往往由皇帝出面予以肯定，其法律效力無疑非同一般。如孔子后裔在制定家族法時得到明太祖朱元璋的肯定，清代時又得到乾隆皇帝的認可。一般家族的家法族規(guī)，為了獲得官府的肯定，也往往主動送到地方官府批準后再使用。當這種家法族規(guī)制定的指導思想被御定，內(nèi)容、措施被官府批準后，實際就成了封建社會的一種法律淵源。
第一，罪名設(shè)置。家族法與國家法由于調(diào)整對象與適用范圍不同，在罪名的設(shè)置上各有側(cè)重。首先，對于國家法中的罪名有取有舍。大多數(shù)家族法沒有專立謀反、謀叛及六殺罪名，反而都將盜竊、賭博、奸等列為專條定罪量罰。其次，單獨設(shè)立罪名。比如，為維護家族秩序，家族法設(shè)立一些特別罪名，規(guī)范家族成員的言行舉止，如“戒訴訟”、“禁蕩”、“禁兇暴”、“懲賤役”等條文。再次，在某些方面與國家法的規(guī)定相對。如大多數(shù)家族法舍棄國家法中“親屬相為容隱”的制度，明確規(guī)定親屬之間相互有舉罪責任。這主要因為，如果搬用該制度，勢必造成人人容隱、家家相庇的局面，對于家族秩序的維持不利。
第二，處罰方法。對違反家族法行為的處罰方法比較繁多。從《孔府檔案》中可以發(fā)現(xiàn)，孔氏家族常見的處罰方法有訓斥、賠禮、記過、停胙、革胙、罰谷、笞責、罰跪守香燈、鳴官、拘押、枷號示眾、處死等26種。我們可以看到，首先，對于盜葬、奸等破壞族內(nèi)尊卑名分、倫常禮教的行為，家族法均給以
嚴厲處罰。由于倫理血緣關(guān)系是家族共同體的組織骨架，在家族法與國家法各自的處罰體系中，家族法對之處罰所達高度遠遠超出國家法之罰。其次，對于一般犯罪行為，家族法的處罰程度較國家法為輕。盜竊、賭博等行為觸犯國家法也觸犯家族法，破壞家族內(nèi)部社會秩序。但是，它畢竟不是對倫理血緣關(guān)系的直接侵害，所以家族法沒有將其作為嚴厲打擊的對象。此外，這些處罰方法還具有以罰祭祀為主、族內(nèi)判決與鳴官治罪結(jié)合、數(shù)罰并用等類推定罪等特點。
四、結(jié)論和啟示
正如西方法律體系中存在教會法、封建法、王室法、莊園法等一樣，家族法在中國古代的法律體系中占有重要地位，它與國家法共同構(gòu)成中華法系的完整部分。我們說，家族法與國家法有一致的地方，但是，這種一致程度不能過分估計，所謂“家族本位”的觀點也要謹慎對待。中國家族有一種先天的“等級和偏見”特質(zhì)，某個家族奪得國家政權(quán)是不愿意和其他家族分享的，正所謂君臣有別，其他家族只能以臣子的身份參與國家政權(quán)。社會是一個復雜的資源系統(tǒng)，天下在政治名義上可能是某個家族的，但不同的家族，其利益是不同的，試圖實現(xiàn)絕對的服從往往導致國家的短命(秦朝就是這樣的例子)。
當我們認識到中國古代社會照樣存在利益的多元化時，如何實現(xiàn)利益的分配和平衡就十分必要了。革命是其中最極端的手段，但革命之后就需要制定規(guī)則――主要是國家法的制定。這里需要注意的是，國家政權(quán)的更迭對家族法的影響是比較小的，反映了家族法的固有的韌性和連續(xù)性；反過來，家族法則給予新的國家法以提示，并實現(xiàn)不同家族利益――包括政治利益、經(jīng)濟利益，甚至道德文化利益等――之間的重新分配。
前面提到家族的“等級和偏見”，主要表現(xiàn)為家族在社會關(guān)系中的封閉性，這種封閉性除了防范其他家族的侵入外，也防范國家權(quán)力對家族事務(wù)的過分干預。中國古代社會的“君權(quán)獨大”恐怕只是理論和政治意義的，在社會運行過程中，君權(quán)要考慮“家族權(quán)”的反應。有句俗語說：“天高皇帝遠”，形象地反映了君權(quán)的觸角也有不能到達的地方，但并不意味著“無法無天”，這里對社會關(guān)系進行調(diào)控的正是家族法――表現(xiàn)為家族的自治。
家族自治的穩(wěn)定性是中國古代社會文明穩(wěn)定和諧發(fā)展的基礎(chǔ)。家族的團結(jié)促進個人人格的完善?，F(xiàn)代社會強調(diào)個人的解放，個人需要成為第一需要，這是否是向遠古社會的某種形式上的蛻變?人之所以為人，不僅僅因為他學會了站立和使用勞動工具，更重要的是獲得了理性，懂得了關(guān)心人。脫離了家族的背景或割斷了家族的臍帶，我們又會成為荒原上孤獨的靈魂。
萌芽時期的婚姻狀態(tài)（史前時期）
史前時期，即從70萬年前至公元前18世紀，此時期的婚姻還談不上“制”，按其發(fā)展順序可分為：群婚；多偶婚；搶劫婚。
（一）群婚（原始社會初期）
群婚狀態(tài)是指原始亂婚狀態(tài)，在母系氏族初期?；橐鰻顟B(tài)可從《說文解字》中女部字得到印證：姓、媧、姜、媯 。
姓，“”，人所生也，古之神圣母，感天而生子，故稱天子。由此可看到種姓之初，是母系氏族的天下。
媧，“”，古之神圣女化萬物者也。這里神圣女指“三皇”中的女媧，一個女性，作為人類的創(chuàng)造者，反映出的當然是遠古母系氏族群婚狀態(tài)的現(xiàn)實。
由此也能看出當時是以母權(quán)為中心的群婚狀態(tài)。
（二）多偶婚（原始社會中期）
多偶婚是指同時有一個以上配偶的婚姻，開始的多偶婚指的是一妻多夫。多偶婚狀態(tài)在人類社會的歷史上，早已煙消云散了，但在《說文解字》中卻給我們留下了一些蛛絲馬跡：姑、姒、娣、 姐。
姑，“”，夫母也。在漢代指丈夫的母親，現(xiàn)在指父之姐妹，古今的的這種差別并非是后天規(guī)定的，而是在春秋戰(zhàn)國時期“姑”就既可指丈夫的父母，又可分別指父之姐妹和母之兄弟。
從對親屬的稱謂上的混亂，我們可以推出當時的婚姻狀態(tài)。
（三）搶劫婚（原始社會中后期）
《周易·屯》里有形象的記載搶劫婚：“乘馬，班如，匪寇，婚媾?！倍鞲袼拐f：“順便提一下，搶劫婦女的現(xiàn)象，已經(jīng)表現(xiàn)出向個體婚制過渡的跡象，……”。這段話表明，隨著私有制的產(chǎn)生，體現(xiàn)在婚愛狀況方面是把婦女當作私有財產(chǎn)，才可能出現(xiàn)搶劫婚。在《說文解字》中“婚”、“娶”、就能體現(xiàn)出來：
婚，“”，婦家也。禮，娶婦以昏時。黃昏娶婦，體現(xiàn)了搶劫婚的特點。娶，“”，娶婦也。像女子被揪著耳朵搶到男方家里，亦可反映當時搶劫婚的一些細節(jié)。
目前，我國西南邊疆的一些少數(shù)民族，如景灝族、彝族等，在結(jié)婚時，還留有一些搶劫婚的遺跡。這些都是證明搶劫婚確實存在的證據(jù)。
一夫一妻制的確立（先秦時期）
先秦時期，大約從公元前16世紀開始，到公元前221年秦統(tǒng)一中國為止，計1300年左右。在此時期，官方的推動促進了一夫一妻制的確立。一夫一妻制確立以后，由于處在男權(quán)主宰的社會，所以產(chǎn)生了一夫一妻多妾制的怪胎。
（一）一夫一妻制的確立
私有制的產(chǎn)生帶來財產(chǎn)的繼承問題，為了確保子女出身來自確定的父親，也為了保證父親的財產(chǎn)確實交于子女之手，因此一夫一妻制的產(chǎn)生是必然的。
《說文解字》中對“妻”字的解釋可見一斑：妻，“” ，婦與夫齊者也?？梢姰敃r的一夫一妻制的純正度。
官方大行倡導男女一夫一妻制，而且還設(shè)立專門掌管此職的官員。即“媒官”又叫“媒氏”。于是，《說文解字》中“媒”“妁”兩字也便應運而生了：
媒，“”，謀也，謀和二姓。這種謀和二姓的媒官的任務(wù)就是響應官方的號召謀和婚姻之事的。
一夫一妻制的成立是人類婚姻制度上的一個重要里程碑。但一夫一妻制在我國過早的成熟，也帶來了危害，即怪胎----一夫一妻多妾制。
（二）一夫一妻多妾制
在男子主宰的世界里，真正的一夫一妻制只會發(fā)展成為“對婦女而不是對男子的一夫一妻”。重視婚姻的穩(wěn)固，夫婦之道被神圣化，而另一方面又只放開對男性的束縛，進而形成了怪胎---一夫一妻多妾制。
《說文解字》中妾、婢、即是代表：
妾，“”，有罪女子，給事之，得接于君者。像頭上帶有罪人記號的下跪女人之形。婢，“”，女之卑者也。即指女奴。婢的地位比妾更低。她們的命運更不能由自己支配。
總的來說，先秦時期，官方對婚姻的明確規(guī)定，使得一夫一妻制正式確立下來，但由于當時法律條規(guī)的不成熟，而在道德教化方面的早熟，也帶了諸如一夫一妻多妾制的毒瘤。
法制的最初干預（秦、漢時期）
秦漢時期是從公元前221年至公元220年共400多年，秦集中六國的禮儀有選擇的在全國強制推行，包括婚姻倫理觀念。
（一）婚姻制度的法制建設(shè)（秦）
公元前221年，秦始皇統(tǒng)一中國。與此同時，在婚姻制度方面也做出了控制。秦王朝重視婚姻倫理，強調(diào)婦守節(jié)，會稽刻石：“飾省宣義，有子而嫁，倍死不貞，防隔內(nèi)外；……”這記載表現(xiàn)了秦王朝對婚姻制度法制建設(shè)的努力。
（二）綱常和婦教的產(chǎn)生（漢）
漢王朝時間長，在中國婚姻制度史上占有重要地位。從漢景帝時，婚姻制度中規(guī)定女性地位的低下越來越明顯，出現(xiàn)了對婦女教化的《列女傳》（西漢劉向著）和《女誡》（東漢班昭著）兩本重要著作。它們對婦女的束縛影響很大。
《列女傳》都是記載有奇節(jié)異行、通才卓識的女子，如“孟母教子而三遷”。 《女誡》班昭著，班昭為班固的妹妹，她以女人的身份，系統(tǒng)的把男尊女卑、三從四德的觀念匯撰于《女誡》，成為后來壓迫、禁錮婦女的精神枷鎖。在《女誡》之中規(guī)定了棄妻的七條理由使得棄妻成為了合法化，這就是“七出”。
1.“不順父母”出妻
《說文解字》中“婼”，“”不順也。侍候公婆，是媳婦的本分。如果沒有做到這一點是萬不能留在家里的。
2.“貪懶”出妻
《說文解字》中“婪”，“”貪也?！皨觥?，“”懈也，怠也。無論是貪別人的東西還是稍微懶惰一點就可能成為出妻的理由。
4.“嫉妒”出妻
《說文解字》中“妒”，“”婦妒夫也。在男人天下的封建社會，女子嫉妒就妨礙丈夫討妾，因此這也成為了出妻的理由。
5.“惡疾”出妻
