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第1篇

關(guān)鍵詞：信托受益權(quán)；資產(chǎn)證券化；破產(chǎn)隔離

中圖分類號：F830.91 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2015）20-0313-03

一、信托受益權(quán)資產(chǎn)證券化的歷史背景

我國資產(chǎn)證券化起始于《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》。2005年4月，人民銀行與銀監(jiān)會聯(lián)合了《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》；同年11月，銀監(jiān)會《金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法》。此次資產(chǎn)證券化試點(diǎn)的基礎(chǔ)資產(chǎn)僅限于信貸資產(chǎn)，并且，在以積累證券化經(jīng)驗為主要目的的基礎(chǔ)上，為控制風(fēng)險，試點(diǎn)銀行更多的是以優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)來進(jìn)行證券化業(yè)務(wù)。

2008年4月，中國人民銀行了《銀行間債券市場非金融企業(yè)債務(wù)融資工具管理辦法》。基于此辦法，銀行間交易商協(xié)會于2012年了《銀行間債券市場非金融企業(yè)資產(chǎn)支持票據(jù)指引》。該行業(yè)規(guī)定率先突破了我國資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)僅限于信貸資產(chǎn)的模式，將非金融企業(yè)符合法律法規(guī)規(guī)定、權(quán)屬明確、能夠產(chǎn)生可預(yù)測現(xiàn)金流的財產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利或財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利的組合作為基礎(chǔ)資產(chǎn)，在銀行間債券市場發(fā)行資產(chǎn)支持票據(jù)。截至2015年5月，已有21家企業(yè)在銀行間市場交易商協(xié)會注冊了資產(chǎn)支持票據(jù)。該類證券化業(yè)務(wù)為我國非金融企業(yè)利用證券化業(yè)務(wù)進(jìn)行融資作出了有益嘗試。①

我國金融機(jī)構(gòu)證券化業(yè)務(wù)的進(jìn)一步突破發(fā)生在2013年。2013年5月，證監(jiān)會了《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》。從結(jié)構(gòu)上來看，以往的信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，由銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)作為發(fā)起人，以信貸資產(chǎn)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)，信托投資公司或銀監(jiān)會批準(zhǔn)的其他機(jī)構(gòu)作為受托人發(fā)行資產(chǎn)支持證券。而在《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中，以證券公司為受托人，并未限制發(fā)起人的身份，并極大地拓寬了基礎(chǔ)資產(chǎn)的范圍。2014年11月19日，證監(jiān)會了《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》的升級版――《證券公司及基金子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》，對基礎(chǔ)資產(chǎn)采取負(fù)面清單的管理模式，②同時規(guī)定符合條件的基金子公司可以開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，進(jìn)一步放松了資產(chǎn)證券化的監(jiān)管要求，《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》同時廢止。2014年12月24日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會了《資產(chǎn)證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)負(fù)面清單指引》，將地方政府及地方融資平臺為債務(wù)人的基礎(chǔ)資產(chǎn)、礦產(chǎn)資源開采收益權(quán)、土地出讓收益權(quán)、特定情形下與不動產(chǎn)相關(guān)的基礎(chǔ)資產(chǎn)、最終投資標(biāo)的作為上述資產(chǎn)的信托受益權(quán)等基礎(chǔ)資產(chǎn)列入負(fù)面清單。

我國信托受益權(quán)證券化主要是在《證券公司及基金子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》及其相關(guān)配套文件的框架下進(jìn)行的。

二、信托受益權(quán)資產(chǎn)證券化的合法性分析

信托受益權(quán)資產(chǎn)證券化的合法性分析，主要是指信托受益權(quán)能夠作為證券化的合格基礎(chǔ)資產(chǎn)。盡管如前所述，在實證層面這一點(diǎn)已無須贅墨，但筆者仍然希望在法理層面，從基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)利性、確定性和可轉(zhuǎn)讓性三方面進(jìn)行更為深入的剖析。

（一）基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)利性

基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)利性是指委托人欲作為證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利必須在法律上具有獨(dú)立的權(quán)利形態(tài)或權(quán)利外觀（比如所有權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等）[1]。這是資產(chǎn)證券化的首要問題，與專項計劃資產(chǎn)的獨(dú)立性、破產(chǎn)隔離等重大問題休戚相關(guān)。

一種獨(dú)立的、類型化了的權(quán)利有別于一種權(quán)利的某項權(quán)能。然而，這種區(qū)別卻是證券化實務(wù)操作中經(jīng)常被忽視的一個問題。比如，在信貸資產(chǎn)證券化中，為避免債權(quán)轉(zhuǎn)讓時通知債務(wù)人的義務(wù)對轉(zhuǎn)讓效力和交易進(jìn)度的影響，實務(wù)中存在剝離出債權(quán)中的收益權(quán)能――“債權(quán)收益權(quán)”代替?zhèn)鶛?quán)本身作為基礎(chǔ)資產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的做法。表面上看，這種以某種權(quán)能代替權(quán)利本身作為基礎(chǔ)資產(chǎn)，可以規(guī)避一些法律上的強(qiáng)制性規(guī)定，然而這類基礎(chǔ)資產(chǎn)無法滿足獨(dú)立性和破產(chǎn)隔離的要求。這是因為，本應(yīng)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受托人的債權(quán)，在權(quán)屬上仍屬于委托人，在委托人破產(chǎn)時，債權(quán)仍會被視為委托人的破產(chǎn)財產(chǎn)。此時，由于債權(quán)已是法律通過類型化――法律將各種權(quán)能匯聚成“權(quán)利束”――所確定的獨(dú)立的、整體的權(quán)利類型，法定的每一項權(quán)能都會作為債權(quán)的一部分，通過債權(quán)這一整體被納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范疇，收益權(quán)能自然也不例外。因此，破產(chǎn)財產(chǎn)內(nèi)的債權(quán)中的收益權(quán)能，作為債權(quán)的一部分，是法定財產(chǎn)權(quán)；而被人為剝離出的收益權(quán)能，也就是作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的所謂的“債權(quán)收益權(quán)”，只是委托人與受托人之間約定的一種合同權(quán)利而已。“財產(chǎn)權(quán)區(qū)別于合同權(quán)利的屬性在于其強(qiáng)制性：不僅可以對抗原來的授權(quán)者，而且可以對抗以后受讓該財產(chǎn)的其他占有人或該財產(chǎn)上的其他權(quán)利。”[2]因此，所謂的“債權(quán)收益權(quán)”只是屆時已被納入破產(chǎn)財產(chǎn)的債權(quán)收益權(quán)能的“鏡像”，囿于債之效力（受托人可以主張委托人給付收益），受托人只能作為普通債權(quán)人等待清償，無法主張破產(chǎn)隔離對抗第三人，受益人的利益亦無法得到有效保障。因此，若想達(dá)到破產(chǎn)隔離的效果，就要保證所轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)資產(chǎn)是法律所類型化的獨(dú)立權(quán)利類型。

那么，信托受益權(quán)是否為法律所類型化的獨(dú)立權(quán)利類型呢？答案是肯定的。我國《信托法》明確規(guī)定了信托受益權(quán)這一獨(dú)立的權(quán)利類型，其權(quán)能主要包括信托利益分配請求權(quán)、信托財產(chǎn)歸屬權(quán)、不當(dāng)處置撤銷請求權(quán)、非法強(qiáng)制執(zhí)行異議請求權(quán)、知情權(quán)等。

然而，與“債權(quán)收益權(quán)”做法類似，在實踐中已經(jīng)產(chǎn)生了以“信托收益權(quán)”代替信托受益權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓進(jìn)而融資的做法。如前所述，此番以部分權(quán)能代替權(quán)利作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的做法應(yīng)予避免。

（二）基礎(chǔ)資產(chǎn)的確定性

基礎(chǔ)資產(chǎn)的確定性主要包括基礎(chǔ)資產(chǎn)范圍上的確定性和權(quán)屬上的確定性兩方面。

所謂范圍上的確定性，是指作為證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)能夠與委托人的其他資產(chǎn)明確的區(qū)分開。雖然目前信托受益權(quán)登記制度已在如上海自貿(mào)區(qū)等地點(diǎn)實行了區(qū)域性的試點(diǎn)，但全國性的信托受益權(quán)登記制度尚未成型。目前信托受益權(quán)的范圍主要是藉由委托人與受托人簽訂的信托合同確定的，雙方會在信托合同中明確約定三方當(dāng)事人、基礎(chǔ)資產(chǎn)、期限等，從而確定信托受益權(quán)的范圍。

所謂權(quán)屬上的確定性，是指基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)屬應(yīng)該明確，不能存在爭議、權(quán)屬不清的情形。我國《信托法》第43條規(guī)定，信托受益權(quán)由受益人享有。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。

也有學(xué)者認(rèn)為，基礎(chǔ)資產(chǎn)的確定性還應(yīng)包括概念上的確定性。目前我國理論界就信托受益權(quán)法律性質(zhì)的主要學(xué)說有債權(quán)說，物權(quán)說，剩余索取權(quán)說等。債權(quán)說認(rèn)為，受益權(quán)的主體性權(quán)利是一種對受托人享有的財產(chǎn)請求權(quán)，請求的內(nèi)容是給付信托利益。信托生效后，信托財產(chǎn)的所有權(quán)已歸屬于受托人，信托財產(chǎn)也由受托人管理、運(yùn)用與處分，受益人對信托財產(chǎn)本身并不享有直接的物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，享有的只是請求受托人支付信托利益的債權(quán)性權(quán)利。物權(quán)說則認(rèn)為，信托財產(chǎn)的獨(dú)立性、代位性與同一性，以及信托受益權(quán)具備的物權(quán)上的追及與優(yōu)先效力（如受益人對信托財產(chǎn)非法強(qiáng)制執(zhí)行時的異議撤銷權(quán)、受托人不當(dāng)處置時的異議撤銷權(quán)）、類似物權(quán)的直接支配力（同上），以及針對信托財產(chǎn)的物上請求權(quán)（如請求第三人返還、請求受托人恢復(fù)原狀等），總體表明了信托受益權(quán)的物權(quán)性質(zhì)[3]。而剩余索取權(quán)說則借鑒了股東在公司破產(chǎn)中的剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)，從固定收益與剩余收益的角度來對信托受益權(quán)進(jìn)行界定。由于《信托法》規(guī)定受托人除約定外不能取得報酬，除報酬外不得利用信托財產(chǎn)為自己謀利。因此，受托人對信托財產(chǎn)享有的是固定收益的債權(quán)，而受益人所享的受益權(quán)在范圍上等于信托財產(chǎn)減去受托人報酬，再減去信托財產(chǎn)管理的合理成本，也就是剩余收益。因此，信托受益權(quán)屬于剩余索取權(quán)。雖然國內(nèi)學(xué)理上的探討十分熱烈且未有定論，但是無論信托受益權(quán)究竟為上述何種法律性質(zhì)，其作為一種確定的、獨(dú)立的權(quán)利類型，權(quán)屬明確，可以依法轉(zhuǎn)讓，能夠滿足破產(chǎn)隔離的要求，那么目前這種理論上的不確定性就尚不能構(gòu)成信托受益權(quán)證券化的障礙。況且從實證角度，監(jiān)管規(guī)則業(yè)已肯定了信托受益權(quán)作為合格基礎(chǔ)資產(chǎn)可以進(jìn)行證券化業(yè)務(wù)。

（三）基礎(chǔ)資產(chǎn)的可轉(zhuǎn)讓性

由于在證券化過程中，基礎(chǔ)資產(chǎn)要由委托人轉(zhuǎn)讓給受托人以滿足專項計劃的獨(dú)立性和破產(chǎn)隔離，因此基礎(chǔ)資產(chǎn)理應(yīng)具備可轉(zhuǎn)讓性。我國《信托法》第48條規(guī)定了信托受益權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性：“受益人的信托受益權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓和繼承，但信托文件有限制性規(guī)定的除外。”

由于我國信托受益權(quán)登記制度僅在部分地區(qū)試點(diǎn)，尚未在全國范圍內(nèi)鋪開，因此目前我國還沒有規(guī)模化的信托受益權(quán)交易平臺。在轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓方與受讓方仍需到信托公司完成信托受益權(quán)的變更登記才能完成轉(zhuǎn)讓，信托受益權(quán)的流動性較差。正因如此，目前信托受益權(quán)需要通過證券化這一途徑來加強(qiáng)流動性。即使日后全國性的信托受益權(quán)登記制度和信托受益權(quán)交易平臺建立起來，證券化作為一種可以在期限上、基礎(chǔ)資產(chǎn)范圍、現(xiàn)金流分配順序等方面可以有著更為靈活的結(jié)構(gòu)化安排的方式，具有諸如信用增級、分散風(fēng)險等直接轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押所不具備的優(yōu)點(diǎn)，仍具備十分重要的價值。

三、信托受益權(quán)資產(chǎn)證券化的法律關(guān)系

信托受益權(quán)證券化運(yùn)作中的主要參與者包括原始權(quán)益人（受益人）、計劃管理人、托管人、信用增級機(jī)構(gòu)、信用評級機(jī)構(gòu)和投資者。由于涉及信托受益權(quán)，所以在原始權(quán)益人向?qū)ｍ椨媱澽D(zhuǎn)讓信托受益權(quán)之前，原始權(quán)益人（受益人）還應(yīng)與信托公司（受托人）、委托人建立信托法律關(guān)系。雖然受托人、委托人不直接參與信托受益權(quán)的證券化活動，但信托法律關(guān)系的建立是獲取信托受益權(quán)的先決條件。因此，此二者亦是信托受益權(quán)證券化活動不可或缺的參與者。

信托受益權(quán)證券化產(chǎn)品的交易結(jié)構(gòu)如下（圖1）[4]：

圖1

從圖1不難看出，信托受益權(quán)資產(chǎn)證券化核心的法律關(guān)系主要在原始權(quán)益人、SPV（專項計劃）與受益憑證持有人之間。在我國，一方面，SPV除財產(chǎn)獨(dú)立于原始權(quán)益人與管理人外，是否具有獨(dú)立的法律人格尚不明確；另一方面，信托受益權(quán)的受讓和受益憑證的發(fā)放，更多的也是以管理人的名義。因此，以“穿透”的視角觀之，我國信托受益權(quán)資產(chǎn)證券化核心的法律關(guān)系主要為原始權(quán)益人、管理人與受益憑證持有人三方之間的法律關(guān)系。

（一）原始權(quán)益人與管理人之間的法律關(guān)系

不同于《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》和《金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化監(jiān)督管理辦法》中明確將發(fā)起人與管理人之間的法律關(guān)系明確為信托關(guān)系，《證券公司及基金子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中并未明確原始權(quán)益人與管理人之間的法律關(guān)系。雖然在《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定（征求意見稿）》第三條第二款曾規(guī)定“專項計劃資產(chǎn)為信托財產(chǎn)”，但《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》將“信托財產(chǎn)”刪去，只在第三條與第四條規(guī)定了專項計劃財產(chǎn)的獨(dú)立性。《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中亦采取了如此做法。①

雖然《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》最終并未明確原始權(quán)益人與管理人之間為信托法律關(guān)系，但是從專項計劃的獨(dú)立性思考，若是原始權(quán)益人只是簡單的將信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓給管理人成立SPV，雖然能夠?qū)崿F(xiàn)專項計劃財產(chǎn)與原始權(quán)益人的單向破產(chǎn)隔離，但卻無法同時實現(xiàn)專項計劃財產(chǎn)與管理人之間的雙向破產(chǎn)隔離。因此，筆者認(rèn)為，實質(zhì)上原始權(quán)益人與管理人之間仍為信托關(guān)系，介于原始權(quán)益人與管理人之間的SPV（專項計劃）的法律性質(zhì)為信托財產(chǎn)。

至于為何不直接規(guī)定專項計劃為信托財產(chǎn)而采取規(guī)定專項計劃獨(dú)立性的間接式做法，可能是監(jiān)管層基于目前金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)狀考慮。若《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中明確了專項計劃資產(chǎn)為信托財產(chǎn)，則證券公司及基金管理公司子公司有經(jīng)營信托公司業(yè)務(wù)之嫌。

（二）管理人與受益憑證持有人之間的法律關(guān)系

管理人與受益憑證持有人之間的法律關(guān)系實質(zhì)上仍然處于信托關(guān)系框架下。總體來看，信托受益權(quán)證券化中，原始權(quán)益人（受益人）、管理人與受益憑證持有人之間的法律關(guān)系，構(gòu)成了一個二次的信托法律關(guān)系，與原始的信托中的委托人、受托人、原始權(quán)益人之間的信托法律關(guān)系實質(zhì)上是相同的。但由于我國未明確信托受益權(quán)證券化中專項計劃的信托財產(chǎn)屬性，故這種實質(zhì)上為信托關(guān)系而名義上并不確定的法律關(guān)系是否適用《信托法》中關(guān)于委托人（原始權(quán)益人）、受托人（管理人）、受益人（受益憑證持有人）權(quán)利義務(wù)的規(guī)定存在爭議。

彌補(bǔ)這種不確定性的解決之道主要在于《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)與實務(wù)中簽訂的《專項計劃認(rèn)購協(xié)議》。實踐中，投資者與證券公司簽署《專項計劃認(rèn)購協(xié)議》，證券公司向投資者發(fā)行信托收益支持證券，轉(zhuǎn)讓信托受益權(quán)，投資者進(jìn)行認(rèn)購，成為受益憑證持有人和新的受益權(quán)人。雙方主要依據(jù)《專項計劃認(rèn)購協(xié)議》和《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》中的相關(guān)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。

（三）原始權(quán)益人與受益憑證持有人之間的法律關(guān)系

原始權(quán)益人與受益憑證持有人之間的法律關(guān)系同樣應(yīng)為信托法律關(guān)系。與管理人與受益憑證持有人之間的法律關(guān)系類似，這兩種法律關(guān)系都是通過《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》和《專項計劃認(rèn)購協(xié)議》中規(guī)定的具體的權(quán)利義務(wù)來為其提供可操作性，并回避其名義上是否為信托法律關(guān)系的爭議。

綜上，隨著我國推進(jìn)資產(chǎn)證券化的步伐不斷加快，信托受益權(quán)證券化已具備合法性基礎(chǔ)。在信托受益權(quán)證券化實務(wù)中，我們需要在不違背法理的基礎(chǔ)上，厘清信托受益權(quán)證券化的法律關(guān)系，避免信托受益權(quán)證券化的法律風(fēng)險。同時，監(jiān)管層應(yīng)盡快明文確定包括信托受益權(quán)證券化在內(nèi)的多種資產(chǎn)證券化結(jié)構(gòu)的信托法律關(guān)系屬性，為信托受益權(quán)證券化過程中權(quán)利義務(wù)的確定提供法律依據(jù)，并進(jìn)一步保證包括信托受益權(quán)證券化在內(nèi)的各種資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的規(guī)范化。

參考文獻(xiàn)：

[1] 周小明.信托制度：法理與實務(wù)[M].北京：中國法制出版社，2012：130.

[2] 李飛譯.財產(chǎn)、合同及證明：財產(chǎn)權(quán)法定問題與權(quán)利的可分性[J].私法，2013，（1）.

第2篇

【關(guān)鍵詞】法律 道德 善良風(fēng)俗 法治 德治

一、問題來源于一個案例

1.案例――來源于柯爾伯格的道德發(fā)展理論

美國心理學(xué)家柯爾伯格用兩難問題研究人的道德發(fā)展,其中“海因茲偷藥”的故事最為有名。內(nèi)容如下:歐洲有個婦人患了特殊的癌癥,生命垂危。醫(yī)生認(rèn)為只有一種藥能救她,就是本城藥劑師最近研制的一種新藥。配制這種藥成本為200元,但藥劑師卻索價2000元。病人的丈夫海因茲到處借錢,最終才湊到1000元。海因茲迫不得已,只好請求藥劑師便宜一點(diǎn)賣給他藥,或者允許他賒賬,但藥劑師說:“我研制這種藥,正是為了賺錢。”海因茲走投無路,撬開了藥店的門,為妻子偷了藥。

2.問題的提出

這是一個心理學(xué)問題,但是它同樣反映了道德與法律關(guān)系問題,先看一下以下問題。首先,海因茲該不該偷藥?其次,海因茲偷藥救人違反法律嗎?第三,造成海因茲偷藥的原因是什么?第四,海因茲偷藥違法,但是沒有違背道德,應(yīng)不應(yīng)判刑?

首先,從法理的角度看,法律是體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的,是由國家制定和認(rèn)可的,并以國家強(qiáng)制力保證實施的,是具體規(guī)定行為規(guī)范的總和。作為一個國家,沒有法律就不能正常運(yùn)轉(zhuǎn),它必須要有一系列的法律規(guī)定來維護(hù)其在經(jīng)濟(jì)、政治和思想方面的統(tǒng)治。

其次,從道德風(fēng)俗的角度看,道德是人類社會特有的,由社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系決定的,依靠內(nèi)心信念和社會輿論、風(fēng)俗習(xí)慣等方式來調(diào)整人與人之間、個人與社會之間以及人與自然之間的關(guān)系的特殊行為規(guī)范的總和。

3.對于問題的分析

第一,海因茲偷藥是為了救妻子的命,符合他自身利益的需要;藥劑師賣藥賺錢也符合自身利益的需要。針對這一點(diǎn),為了各自的利益,海因茲和藥劑師都沒有錯,也就是說兩個人都是有各自的理由和原因的。

第二,海因茲偷藥違反了法律,擾亂了社會秩序,但卻是為了救人;藥劑師雖然將藥價抬高十倍,違背道德良心,但是并沒有違反法律。

筆者認(rèn)為,法律不是死板的,不是一成不變的條文,甚至可以通過共同的協(xié)商和民主的程序來改變。而且社會中除了法律還有諸如生命的價值,全人類的正義,個人的尊嚴(yán)等更高的道德原則。所以,海因茲的行為雖然違反了法律,但是在道德上認(rèn)為海因茲有責(zé)任挽救任何人的生命,不管這個人是他的妻子還是他的朋友,或者是路不相識的人。藥劑師的行為沒有違反法律,但是在道德上是說不過去的,并且直接導(dǎo)致了海因茲偷藥這一行為。

二、現(xiàn)代社會中的法律與道德的關(guān)系

人類社會在其長期發(fā)展過程中,逐漸形成了兩大規(guī)范:道德規(guī)范和法律規(guī)范。雖然這兩大規(guī)范之間所依靠的力量、調(diào)節(jié)的范圍,調(diào)節(jié)的方式不同,但是二者之間也存在著密切的關(guān)系。

1.自從國家產(chǎn)生以來,法律與道德就是國家社會健康發(fā)展的重要保障。

道德調(diào)節(jié)和法律調(diào)節(jié)是管理國家社會生活的兩種重要手段。對一個國家或社會來說,法律與道德的關(guān)系如“車之兩輪,鳥之兩翼”,缺一不可。實踐證明,否定道德的力量,只依靠法律手段難以達(dá)到管理社會生活的目的;同樣,只把道德作為管理的唯一手段,認(rèn)為道德萬能,忽視法治建設(shè),同樣不能夠有效維系社會的穩(wěn)定和生產(chǎn)、生活的正常秩序。

(1)法律與道德相輔相成、相互促進(jìn)、共同發(fā)展。

一方面,法律教育的作用,法律制裁的威力,有助于社會主義道德觀念的形成和發(fā)展;另一方面,人們道德水平的提高,又能夠有效促進(jìn)法制建設(shè)的發(fā)展。

(2)法律與道德在內(nèi)容上存在部分重疊現(xiàn)象。

道德所提倡的內(nèi)容會在一些法律規(guī)范中出現(xiàn);同樣,法律規(guī)范中的一些條文,也是道德規(guī)范所要求的內(nèi)容。這些內(nèi)容不僅成為社會對民眾的道德要求,也是國家對民眾的法律要求。我國《憲法》規(guī)定的“愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學(xué)、愛社會主義”的內(nèi)容,《婚姻法》中規(guī)定的“敬老愛幼”的要求,既是對公民的道德要求,也是法律要求;既是道德規(guī)范,也是法律規(guī)范。

作為社會的基本控制方式,法律與道德你中有我,我中有你,互助共生,共同促進(jìn)人類社會和文明的進(jìn)步與發(fā)展。就法律與道德關(guān)系而言,道德是法律的基礎(chǔ)和靈魂,沒有道德,法律就缺乏根基,將成為徒有其表的沒有靈魂的形式。法律是道德的載體,沒有法律,道德流于空疏,無從落實。

2.現(xiàn)代社會中法律與道德的互補(bǔ)性。

(1)立法應(yīng)該努力制定符合社會道德,像是民法領(lǐng)域,應(yīng)該更多的考慮到社會的一些現(xiàn)實問題,像是人倫、親情、社會習(xí)俗等等的道德準(zhǔn)則。

中國過去的民事司法方面講情理是一個傳統(tǒng),在法治的進(jìn)程中提倡糾紛解決機(jī)制的多元化。即使鼓勵老百姓去訴訟,但訴訟和司法并不能解決社會中各種各樣的糾紛。有必要更多的提供一些非訴訟的糾紛解決途徑,使老百姓一方面能夠解決糾紛,同時又可以緩解法律在發(fā)展過程中的過快速度。

(2)當(dāng)然道德并不是永遠(yuǎn)都跟法律保持一種很好的協(xié)調(diào)關(guān)系。

不能因為規(guī)則不近情理,執(zhí)法的某些程序不能理解,就拒絕遵守法律,拒絕依法辦事。道德是不能高于法律的,但是法律與道德是一種和諧的互補(bǔ)關(guān)系。

(3)筆者認(rèn)為法律與道德是互動的,互補(bǔ)的關(guān)系。

法律不是萬能的,它有自身的局限性。法律的適用范圍與道德相比狹窄的多,而且法律的穩(wěn)定性往往也就是它的滯后性;另外,在現(xiàn)實生活中,人們的行動處在變化中,是豐富多彩的,不是一成不變的,用一套僵硬的、機(jī)械的規(guī)則,難以取代充滿個性色彩的現(xiàn)實生活中的案例。這就需要一個補(bǔ)充,這個就是道德。在一個國家的立法、執(zhí)法中都離不開道德的支撐。可見,法律與道德是不可分離的有機(jī)整體。

因此,科學(xué)地評價法律與道德之間的關(guān)系,并合理正確的利用這兩種資源,對于建設(shè)中國特色社會主義是具有現(xiàn)實而深遠(yuǎn)意義的。

參考文獻(xiàn):

[1]郭道暉.法理學(xué)精義[M].湖南人民出版社,2005,11(1).

第3篇

域名登記管理者是負(fù)責(zé)對通用頂級域名（gTLDs）及域別代碼頂級域名（ccTLDs）進(jìn)行注冊及管理的機(jī)構(gòu)，其通常具有三方面職能：第一，域名登記，即作為域名登記者（domain name registrar），在經(jīng)過檢索核實域名注冊人（registrant）申請注冊的域名并未被其他域名注冊人事先占用或未與法律法規(guī)的要求相抵觸的前提下，對域名注冊人申請注冊的域名進(jìn)行登記；第二，域名維護(hù)，即作為域名維護(hù)者（donmin name egistry），定期對域名注冊記錄數(shù)據(jù)庫進(jìn)行追加、更新，提供域名記錄的解析和定位服務(wù)，以確保網(wǎng)絡(luò)信息流動的暢通；第三，域名管理，即作為域名管理者（domain name authority），協(xié)調(diào)和管理與域名相關(guān)的各類技術(shù)及行政事務(wù)，例如域名技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定、域名結(jié)構(gòu)體系的確定以及域名爭議的解決等。美國網(wǎng)絡(luò)解決方案公司（NSI）是原先在通用頂級域名領(lǐng)域中處于壟斷地位的登記管理者，而域別代碼頂級域名的登記管理者（通常為各國或地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)信息中心（NIc），例如我國。cn下域名的登記管理者即為中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC））則往往仿效當(dāng)時的NSI模式，將域名登記、維護(hù)、管理乃至域名爭議的調(diào)處職能一手統(tǒng)攬。而今，伴隨著1999年9月互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)名稱及編碼公司（ICANN）對NSI公司壟斷權(quán)力的終結(jié)，國際上的域名登記管理模式正在經(jīng)歷巨大的變化。

通用頂級域名領(lǐng)域，ICANN繼接手NSI公司的職權(quán)后推行了一系列分權(quán)措施：一是將通用頂級域名的登記受理權(quán)力下放并引入競爭，域名注冊人可自由選擇任何一家經(jīng)過ICANN評估認(rèn)可，并與ICANN簽訂委任協(xié)議的域名登記者（Accredited Registrar）進(jìn)行域名注冊；二是將域名爭議的調(diào)處權(quán)利外放給世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）等爭端解決服務(wù)提供者，而ICANN自身則致力于研究新頂級域名出臺的可行性，以及對互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的治理問題（Internet Governance）加以探討和實踐。

ICANN大力推進(jìn)的域名登記管理新模式在域別代碼頂級域名領(lǐng)域同樣引起了巨大反響。例如日本與加拿大相繼于2000年7月與11月效法ICANN改革。jp和。ca下的域名登記管理體制；中國臺灣地區(qū)于2000年10月6日終止臺灣網(wǎng)路資訊中心（TWNIC）的壟斷權(quán)，選出6家民間經(jīng)營者。tw下的域名注冊業(yè)務(wù)；而香港網(wǎng)絡(luò)信息中心（HKNIC）現(xiàn)已委托香港國際仲裁中心（HKIAC）處理。比下的域名爭議。另據(jù)信，我國即將在經(jīng)過充分研究及評估后，取ICANN模式之長對。cn下域名的注冊及管理制度進(jìn)行調(diào)整。作為起步，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）目前已設(shè)立域名爭議解決中心，該中心現(xiàn)已接受CNNIC的委托與授權(quán)，將于2001年1月1日起作為中文域名爭議解決機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)解決中文域名爭議。

考慮到目前域名登記管理模式中出現(xiàn)的職能分化新動向，本文所擬考察的域名登記管理者的范圍擬適當(dāng)擴(kuò)大，即不僅包括集登記、維護(hù)與管理功能于一身的傳統(tǒng)域名登記管理者（例如CNNIC），也將包括因ICANN模式的推行而權(quán)力分化后，僅具有負(fù)責(zé)域名注冊或域名管理單一職能的域名注冊者（例如經(jīng)ICANN委任的域名登記者）和域名管理者（例如ICANN本身）。

二、域名登記管理者可能卷入域名爭議的情形

與域名有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛是域名登記管理者在行使各類職能過程中最通常可能被要求承擔(dān)法律責(zé)任的糾紛，其引發(fā)的主要原因是權(quán)利人認(rèn)為域名注冊人注冊的域名侵犯了權(quán)利人享有知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的商業(yè)識別標(biāo)記（如商標(biāo)、商號、服務(wù)標(biāo)記等），而域名登記管理者卷入此類域名糾紛又可大致歸因于下列四種情形：

1.域名登記管理者成為權(quán)利人無法確定域名搶注者時的替罪羊。

由于目前域名的登記程序日趨簡化，域名注冊人對于域名注冊的查詢、申請、付費(fèi)往往可以借助網(wǎng)絡(luò)簡便地“自助”完成，加之多數(shù)國家及地區(qū)對于域名注冊持先到先得、不進(jìn)行審查的放任態(tài)度，致使不少心懷惡意的域名搶注者（cybersquatter）完全可以借助互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的虛擬性掩蓋自己的行蹤。因此當(dāng)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)自己擁有的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)空間中受到侵害但卻找不到搶注域名的加害人時，他們很自然的反應(yīng)即是向侵權(quán)域名的登記管理者直接主張權(quán)利。

2.權(quán)利人為確保能夠獲得勝訴賠償而追加域名登記管理者作為共同被告。

正如一位美國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者所總結(jié)的那樣，由于基本不對域名注冊人進(jìn)行資格限制，因此海外的域名搶注者多數(shù)是夫妻老婆店或是地下室里的小年輕。而權(quán)利人一旦下定決心將域名爭議告上法庭，他們的訴訟請求將不再是單純要回域名或是申請注銷侵權(quán)域名這么簡單，而會附加上包括律師費(fèi)在內(nèi)的賠償金請求。在這種情況下，權(quán)利人往往會一并告上域名登記管理者，以求提高勝訴后實際獲得賠償?shù)目赡苄浴?/p>

3.技術(shù)故障原因。

雖然科學(xué)技術(shù)的日臻完善使得域名登記管理者因技術(shù)故障原因而卷入域名糾紛的可能性正在不斷減小，但不怕一萬，就怕萬一，恰如一名英國法官在1996年著名的Pitman案判決中曾感嘆的一般：“這（指技術(shù)故障）原本不應(yīng)該會發(fā)生，但它卻是確實發(fā)生了”。在Pitman案中，被告Pitman出版公司向另一被告英國域名注冊管理機(jī)構(gòu)NominetUK首先注冊了系爭域名“pimmn.co.uk”，但由于其后原因不明的技術(shù)故障，系爭域名在不慎自動注銷后被原告Pitman培訓(xùn)公司再次注冊成功。結(jié)果Nominet在以“申請在先”為由將系爭域名重新劃歸Pimaan出版公司所有后，被Pitman培訓(xùn)公司告上了法庭。

4.由于域名登記管理者的過錯。

與上述三種情況相反，本種情況強(qiáng)調(diào)的是域名登記管理人的主觀因素和惡意狀態(tài)，即域名登記管理者或其雇員有從注冊或維護(hù)某一域名的過程中牟利之惡意，例如故意同域名搶注者相互勾結(jié)，致使權(quán)利人享有合法權(quán)利的域名被搶注。這里涉及到的另一法律概念是雇員責(zé)任問題，它是指即便存在真實惡意的只是域名登記管理者的雇員個人，但只要該雇員在履行職務(wù)過程中存在過錯，則域名登記管理者作為雇主也應(yīng)對外承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。值得指出的是，本種情況似乎只是一種依據(jù)法理而進(jìn)行的推論，因為至今尚未發(fā)生過任何一起域名登記管理者因其自身或雇員的主觀過錯而成為被告的先例。

三、域名登記管理者的法定免責(zé)

盡管如前文所述，域名登記管理者可能因種種原因卷入域名糾紛，但被訴與敗訴兩者卻不能同日而語。由于采用過錯責(zé)任原則，因此如欲認(rèn)定域名登記管理者在域名糾紛中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，則權(quán)利人必須證明域名登記管理者確實存在過錯。而判例資料則顯示國外法院在審理以域名登記管理者作為被告的域名案件過程中，總是一致地判定免除域名登記管理者的法律責(zé)任。例如在前述英國Pitman案中，法院雖然認(rèn)定被告Nominet UK維護(hù)的域名注冊登記數(shù)據(jù)庫確實發(fā)生了技術(shù)故障，但卻同時判定原告的訴訟請求并不會因此而獲得支持。

而美國對于域名登記管理者法定免責(zé)的規(guī)定則更為完善。如在1997年的奧斯卡案中，原告美國電影科學(xué)藝術(shù)學(xué)會因被告NSI公司允許他人將原告的“奧斯卡”（OSCAR）及“學(xué)院獎”（Academy Awards）商標(biāo)注冊為域名（如“oscar.com”、“theoscars.com”及“academyaward.com”等），而向法院起訴，控告NSI公司商標(biāo)侵權(quán)、商標(biāo)淡化、誤用原告注冊商標(biāo)、不正當(dāng)競爭及與他人合謀共同進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)、商標(biāo)淡化及商標(biāo)誤用。結(jié)果法院駁回了原告的各項訴訟請求，判定：①由于NSI行使的域名登記及維護(hù)職能并未構(gòu)成對原告商標(biāo)的商業(yè)使用；因此對NSI的商標(biāo)侵權(quán)、商標(biāo)淡化及誤用注冊商標(biāo)指控不能成立；②由于NSI的域名注冊行為并未使任何與原告經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)相同或類似的商品或服務(wù)進(jìn)入商業(yè)使用領(lǐng)域，因此對NSI的不正當(dāng)競爭指控不成立；以及③由于NSI無法事先知悉域名注冊人將如何使用注冊域名，且NSI無法對可能的域名侵權(quán)行為加以控制，因此對NSI與他人合謀共同進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)、商標(biāo)淡化及商標(biāo)誤用的指控同樣不能成立。

奧斯卡案的判決確立了域名登記管理者“無過錯即無責(zé)任”的法定免責(zé)原則，該案的判決理由繼而又通過多次反復(fù)地引用、實踐、補(bǔ)充及完善，成為指導(dǎo)美國法院審理同類案件的基準(zhǔn)，并最終融入美國國會1999年12月制定的《反域名搶注消費(fèi)者保護(hù)法》第3004條“責(zé)任限制”之中。該條第（2）（iii）款明確規(guī)定：除非有證據(jù)能夠證明域名登記者、域名維護(hù)者或其他域名注冊管理機(jī)構(gòu)有從注冊或維護(hù)某一域名過程中牟利的惡意，否則該等域名登記管理者將不會因為對某一域名進(jìn)行了注冊或維護(hù)而應(yīng)當(dāng)向任何第三方承擔(dān)賠償責(zé)任。

四、域名登記管理者的約定免責(zé)

除了在英美等國已有判例或立法明文免除域名登記管理者因域名的注冊和使用而引起的法律責(zé)任外。為了周全地保護(hù)自身的合法權(quán)益，域名登記管理者往往會在法定免責(zé)之外或在當(dāng)?shù)胤晌磳Ψǘ庳?zé)作明確規(guī)定的情況下采取約定免責(zé)的方式，即在由其制定和使用的各類格式性域名注冊協(xié)議中訂人免責(zé)條款，以求得在糾紛發(fā)生時，其可憑借該等條款免除自身的法律責(zé)任。

域名登記管理者通過免責(zé)條款約定免除其法律責(zé)任的歷史可追溯至由NSI公司早期制定的各類域名文件之中，而在目前以ICANN為主導(dǎo)的通用頂級域名登記管理模式下，ICANN通過其于1999年10月24日制定的《統(tǒng)一域名爭議解決辦法》（以下簡稱“《辦法》”）對約定免責(zé)作出了更為詳盡、完善和周密的安排：

首先，《辦法》在事前將合法地注冊及使用域名規(guī)定為應(yīng)當(dāng)由域名注冊人自行承擔(dān)且與域名登記管理者無關(guān)的義務(wù)。《辦法》第2條規(guī)定，域名注冊人在申請注冊域名及在向任何域名登記者要求維持或續(xù)展域名注冊時，必須作出如下陳述和保證：（a）域名注冊人在域名注冊協(xié)議中填寫的各項信息是完整的和準(zhǔn)確的；（b）盡其所知，域名注冊人注冊的域名將不會侵害任何第三方的權(quán)利；（c）域名注冊人對域名的注冊不是為了非法目的；以及（d）域名注冊人將不會以故意違反任何法律或法規(guī)的方式對域名進(jìn)行使用。同時，《辦法》還規(guī)定域名注冊人應(yīng)自行負(fù)責(zé)確定其注冊的域名是否侵害了他人的權(quán)利。

其次，《辦法》在事后規(guī)定域名登記管理者與任何可能發(fā)生的域名爭議無關(guān)。《辦法》第6條規(guī)定，域名登記者將不會以任何方式參與域名注冊人與其他當(dāng)事人之間因域名的注冊和使用而產(chǎn)生的任何爭議；域名注冊人不得將域名登記者列為一方當(dāng)事人，或者以其他方式將域名登記者牽扯入任何此類程序之中；一旦域名登記者被列為此類程序的一方當(dāng)事人，域名登記者將保留提出全部合理的抗辯及采取一切必要措施的權(quán)利，以維護(hù)其自身的合法權(quán)益。此外，《辦法》第4條（h）款也相應(yīng)規(guī)定，ICANN及域名登記者將不會參與由專家組負(fù)責(zé)處理的域名爭議解決程序的協(xié)調(diào)與運(yùn)作，也不會對專家組作出的裁決結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

由于在當(dāng)前通用頂級域名的登記管理實踐中，ICANN規(guī)定《辦法》必須作為附件被納入域名登記管理者與域名注冊人之間的域名登記協(xié)議之中，因此上述《辦法》中關(guān)于免責(zé)內(nèi)容的規(guī)定即借此轉(zhuǎn)化為有利于域名登記管理者的免責(zé)條款和對域名注冊人具有約束力的合同義務(wù)。倘若權(quán)利人向域名登記管理者提起民事訴訟，域名登記管理者即可以該等免責(zé)條款作為自己的抗辯理由，向受案法院舉證。

五、CNNIC當(dāng)前采用的法律責(zé)任模式及對其完善的初步建議

CNNIC是我國。cn域名的登記管理者，它集域名登記、維護(hù)及管理職能于一身，在我國的域名登記管理體系中具有十分重要的地位：一旦該機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)終止，我國所有頂級域名為。cn的網(wǎng)址均將無法訪問。筆者認(rèn)為：為保障互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)在我國的順利發(fā)展，防止此類不堪設(shè)想的后果發(fā)生，CNNIC自身與我國立法部門均應(yīng)當(dāng)采取一切可能措施使CNNIC避免承擔(dān)不必要的法律責(zé)任或被過多的訴訟所累。故在本文末，筆者將在分析我國目前對于域名登記管理者法律責(zé)任規(guī)定的基礎(chǔ)上，對完善CNNIC的法律責(zé)任模式提出一些初步建議。

（一）CNNIC當(dāng)前采用的法律責(zé)任模式

我國現(xiàn)有域名文件中對于域名登記管理者法律責(zé)任的規(guī)定主要有以下幾處：

第一，關(guān)于域名注冊人的責(zé)任。原國務(wù)院信息辦頒布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊暫行管理辦法》（下稱“《域名辦法》”）第19條第（2）和（3）款，以及CNNIC制定的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊實施細(xì)則》（下稱“《域名細(xì)則》”）第7條均明確規(guī)定：域名注冊人應(yīng)當(dāng)（1）對選擇的域名負(fù)責(zé)；（2）保證其選定的域名的注冊不侵害任何第三方的利益；以及（3）保證其對域名的注冊不是為了任何非法目的；

第二，關(guān)于CNNIC在爭議發(fā)生時的責(zé)任。《域名辦法》第23條規(guī)定：域名注冊人應(yīng)自己負(fù)責(zé)處理任何因域名與商標(biāo)或企業(yè)名稱的沖突而引起的糾紛，并承擔(dān)法律責(zé)任；《域名細(xì)則》第13條更是將糾紛的范圍拓寬至“所有由于域名的注冊和使用而引起的域名注冊人與第三方的糾紛”；

第三，關(guān)于CNNIC在域名爭議解決程序中的責(zé)任。《域名辦法》第23條和《域名細(xì)則》第13條均規(guī)定：在域名爭議解決過程中，“其間的一切法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)糾紛”均與CNNIC等域名管理組織無關(guān)。而CNNIC在最近公布的《中文域名爭議解決辦法（試行）》第15條中將此進(jìn)一步細(xì)化為：“在域名爭議解決過程中，域名注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)除應(yīng)爭議解決機(jī)構(gòu)的要求提供與域名注冊及使用有關(guān)的信息外，不以任何身份或方式參與解決程序”。

（二）完善CNNIC法律責(zé)任模式的初步建議

1.規(guī)范約定免責(zé)制度作為基石。

將CNNIC當(dāng)前采用的法律責(zé)任模式同前文第四節(jié)所介紹的ICANN約定免責(zé)制度相對照，不難發(fā)現(xiàn)兩者存在一定程度的相似之處，由此足見我國在域名登記管理者的約定免責(zé)問題上同國際通行的作法尚較接近。但兩者之間的差異仍然存在：即在ICANN約定免責(zé)制度下，各種關(guān)于免除域名登記管理者責(zé)任的約定通過作為域名注冊協(xié)議附件的《統(tǒng)一域名爭議解決辦法》這一紐帶，被有機(jī)地轉(zhuǎn)化為域名登記管理者享有的各項合同權(quán)利。而在我國，《域名辦法》和《域名細(xì)則》則均為與域名注冊協(xié)議相互割裂的獨(dú)立文件。筆者認(rèn)為如果不將該等域名文件中的相關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人間具有相當(dāng)于合同效力的約定，由于《域名辦法》和《域名細(xì)則》的制定者在我國立法體系中處于相對低位的層級，因此這些域名文件的法律效力將很容易受到挑戰(zhàn)和沖擊，從而使保護(hù)CNNIC的相關(guān)規(guī)定可能淪為一紙空文，故筆者建議應(yīng)規(guī)范約定免責(zé)制度，由CNNIC采用明示方式，將各類域名文件中關(guān)于免除其法律責(zé)任的條款均直接歸并入CNNIC與域名注冊申請人間簽訂的域名注冊協(xié)議之中，以合同形式為保障自身合法權(quán)利提供基礎(chǔ)。

第4篇

關(guān)鍵詞：東巴造型；旅游產(chǎn)業(yè)化；旅游文化；關(guān)系

東巴造型藝術(shù)的納西族東巴文化的重要組成部分，是東巴文化中重要的外顯的藝術(shù)形態(tài)，具有較強(qiáng)的文化性和藝術(shù)性，是現(xiàn)在麗江旅游文化消費(fèi)的重要元素，代表著納西族的文化精髓。把他進(jìn)行旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展一方面有助于文化的“再生產(chǎn)”從而的更好的傳承發(fā)展，另一方面是滿足當(dāng)下麗江旅游市場對于地方特色文化旅游產(chǎn)品的需要。同時，他的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展也將會對麗江的整個旅游市場及旅游文化產(chǎn)生一定的影響。

一、東巴造型藝術(shù)旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的基礎(chǔ)

東巴文化是圍繞著東巴教的宗教儀式產(chǎn)生的，包含東巴畫、東巴儀式、東巴舞蹈、東巴音樂等等的文化形態(tài)，其中東巴畫、東巴舞、東巴象形文字等已成為省級、國家級乃至世界級為文化遺產(chǎn)，外界對其的認(rèn)知程度非常的高。東巴文化深厚的文化內(nèi)涵使得東巴造型藝術(shù)也具有較強(qiáng)的文化性和藝術(shù)性的雙重特征，世界性文化遺產(chǎn)的優(yōu)勢成為了東巴造型藝術(shù)旅游中被人消費(fèi)的“賣點(diǎn)”，當(dāng)然也成為東巴造型藝術(shù)旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的重要因素。

麗江最具特色和吸引力的旅游資源是“兩山、一城、一江、一湖、一文化、一風(fēng)情”，近年來，麗江市政府、云南省政府等都對麗江開發(fā)旅游業(yè)大力支持，使麗江旅游的知名度不斷上升，加快了交通、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。麗江旅游市場的優(yōu)勢具有優(yōu)越的地理位置、豐富的旅游資源、政府的大力支持等特點(diǎn)。麗江市依托得天獨(dú)厚的資源優(yōu)勢實施政府主導(dǎo)型旅游發(fā)展戰(zhàn)略，把旅游業(yè)培養(yǎng)成為促進(jìn)民族地區(qū)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要支柱產(chǎn)業(yè)。目前麗江已成為面向國際化、全球化發(fā)展的世界矚目的旅游勝地。

二、東巴造型藝術(shù)旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展過程中麗江旅游文化的作用

當(dāng)下很多企事業(yè)發(fā)現(xiàn)了東巴文化的價值都考慮怎樣創(chuàng)意發(fā)展它來滿足當(dāng)下旅游市場對其的需求，把原始古樸的東巴文化披上了一層商品化和產(chǎn)業(yè)化。目前麗江的旅游市場上的旅游工藝品大部分都是外來的，真正體現(xiàn)地方文化特色及手工藝術(shù)的旅游工藝品非常少，或者有也是僅僅是地方文化符號的便面覆蓋，有些甚至是錯位的文化符號的運(yùn)用，對于地方文化的傳播和發(fā)展是及其不利的。在這樣旅游市場緊缺的情況下，把東巴造型藝術(shù)進(jìn)行旅游產(chǎn)業(yè)化有助于緩解當(dāng)下本地文化旅游產(chǎn)品缺乏的現(xiàn)狀。

現(xiàn)在旅游者不僅在旅游方面追求財富的享受而且還追求旅游文化的內(nèi)涵。麗江神奇的東巴文化，濃情的納西風(fēng)情成為中外游客的旅游勝地，在麗江隨處可見東巴文化增強(qiáng)了對游客來麗江旅游吸引力，給予來麗江的旅客除物質(zhì)以外的文化感受與文化體驗，這些都是當(dāng)下文化旅游的需求。東巴文化是最有吸引力的旅游資源，旅游中文化環(huán)境的不同必然會產(chǎn)生文化上的差異，形成一種文化雙向性流動。讓游客在麗江旅游中真實的感受到東巴文化的文化及其魅力，這是外在景色無法取代的內(nèi)心感受。

三、東巴造型藝術(shù)旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展對麗江旅游文化的積極影響

將東巴造型藝術(shù)進(jìn)行旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展一定程度上能夠傳承發(fā)展麗江文化遺產(chǎn)、也能過推動麗江文化旅游的深層次發(fā)展，推動經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，提高地方人們的生活水平，能更深層次的表現(xiàn)出東巴藝術(shù)對麗江旅游文化的積極性。將東巴造型藝術(shù)旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展是以現(xiàn)代人創(chuàng)新理念和營銷手段對傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的批量化的“再生”過程，讓東巴造型藝術(shù)以一種社會資源融進(jìn)現(xiàn)代大眾的審美和生活，成為人們生活和被消費(fèi)的一部分，這樣其實是傳承和發(fā)展了傳統(tǒng)的民族文化遺產(chǎn)。

自麗江成功申報世界文化遺產(chǎn)、世界記憶遺產(chǎn)和世界自然遺產(chǎn)后，怎樣把這些優(yōu)勢文化資源融到麗江的旅游市場一直的當(dāng)?shù)芈糜螛I(yè)一直在考慮的，將東巴造型藝術(shù)進(jìn)行旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展是把麗江的傳統(tǒng)文化、特色文化、文化遺產(chǎn)以產(chǎn)品的形式融到麗江的旅游市場來被游客進(jìn)行消費(fèi)。這樣具有地方特色的文化旅游產(chǎn)品的市場投入從某種意義上說推動了整個麗江的文化旅游，讓人們在旅游的過程中感受文化精髓。

四、東巴造型藝術(shù)旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展對麗江旅游文化的消極影響

東巴造型藝術(shù)旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，可能為了形式上的美感和批量化的生產(chǎn)，讓原本蘊(yùn)含在東巴文化中的造型藝術(shù)的文化本質(zhì)可能會消失。產(chǎn)業(yè)化過程中刻意深化物質(zhì)表面的美，卻忽視掉了東巴文化本該向世人傳達(dá)的精神，為了迎合游客的需求，迎合社會對東巴文化的表面理解，無意中使得人們對東巴文化的理解之停留在一個膚淺的階段，慢慢丟失本性，失去了原有的韻味和內(nèi)涵。東巴造型藝術(shù)旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，可能失去了原生態(tài)本色的東巴文化，文化失真使得本就該受到保護(hù)的歷史再一次跌進(jìn)流變的長河。

根據(jù)現(xiàn)代社會進(jìn)步的需要，原本的民族文化藝術(shù)被經(jīng)濟(jì)化、商業(yè)化，失去了原有的民族藝術(shù)該擁有的典雅與純粹。在東巴造型藝術(shù)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展中進(jìn)行二次創(chuàng)作的同時，設(shè)計師難免在民族藝術(shù)品中融入當(dāng)今的流行元素，將原有的民族特色沖淡甚至掩蓋。也有商家使用各種不同的藝術(shù)表現(xiàn)手法將東巴文化融入具有紀(jì)念意義的他者“商品”之中，以達(dá)到再造的經(jīng)濟(jì)效果，即便符合當(dāng)今時代消費(fèi)的要求，但在文化解構(gòu)在重構(gòu)的過程中，東巴造型藝術(shù)中所包含的某些文化本質(zhì)可能已經(jīng)被同化或改變。

五、小結(jié)

將東巴文化中的造型藝術(shù)進(jìn)行旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，根據(jù)麗江旅游市場的需求和東巴文化的優(yōu)勢需要被保護(hù)消費(fèi)等因素，將東巴造型藝術(shù)進(jìn)行旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展確實有其優(yōu)勢且能夠?qū)嵤胰绻淠軌虍a(chǎn)業(yè)發(fā)展，能夠穿傳承傳統(tǒng)文化的同時滿足現(xiàn)下麗江文化旅游缺失的現(xiàn)狀，對麗江的旅游文化是有積極影響的；但是如果產(chǎn)業(yè)化發(fā)展過程中沒有處理好文化“再生”環(huán)節(jié)，可能會導(dǎo)致東巴文化本真屬性的喪失或者是在產(chǎn)業(yè)化過程對于文化解構(gòu)再重構(gòu)過程中文化被現(xiàn)代外來文化的異化和同化。

作者簡介：

趙偉，麗江師范高等專科學(xué)校藝術(shù)系教師，研究方向為藝術(shù)人類學(xué)；

第5篇

關(guān)鍵詞：裝飾玻璃工藝品設(shè)計開發(fā)旅游業(yè)發(fā)展關(guān)系

一、裝飾玻璃工藝品與旅游業(yè)相互依存、相互促進(jìn)的關(guān)系

裝飾玻璃工藝品的設(shè)計，實質(zhì)上也是一種文化設(shè)計。為了體現(xiàn)出秦皇島的玻璃文化特點(diǎn)并滿足旅游者的購物需求，開發(fā)設(shè)計具有藝術(shù)性、地方性、紀(jì)念性的旅游玻璃工藝品，還需要對我市的歷史文化進(jìn)行采集挖掘，這不但有利于城市文化藝術(shù)的傳承與弘揚(yáng)，還能加強(qiáng)工藝品的設(shè)計與技藝水平的提高，推動秦皇島裝飾玻璃工藝品市場的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。若想充分吸引消費(fèi)者，在設(shè)計時要突出城市的文化、地域風(fēng)情、自然景觀是必不可少的。近年來隨著人民群眾物質(zhì)文化生活水平的提高，人們對裝飾玻璃工藝品的需求已開始追求其時尚感和藝術(shù)性。如何運(yùn)用濱海旅游城市特有的資源，開發(fā)具有地域特色的玻璃工藝品，是一個很重要的課題。我們在對秦皇島工藝品市場一項調(diào)查顯示，接近一半的人群認(rèn)為代表秦皇島特征的工藝品總體一般，市場上總是那些大同小異的貝殼工藝品，種類單一，品質(zhì)不高。每年到我市來旅游的中外游客常感嘆難覓具有秦皇島特色的工藝品做紀(jì)念，對游客而言，他們都喜歡具有地方特色的工藝品，經(jīng)典、時尚、精致、個性也是旅游者在購買紀(jì)念品時不同的購買取向。一件設(shè)計很好的玻璃工藝品，其實承載著很多特殊的信息，工藝品的材料、特定的工藝技術(shù)和獨(dú)特的審美都集于藝術(shù)品一身，發(fā)揮著工藝品的物質(zhì)功能和形式美的表現(xiàn)力。就比如北京的工藝品面人，它是一種制作簡單但藝術(shù)性很高的工藝品。面塑體積小、便于攜帶，又經(jīng)久不霉、不裂、不變形、不褪色，其形象的鮮明性成就了它獨(dú)特的個性。因此成為旅游者喜愛的紀(jì)念佳品，外國旅游者稱北京面塑工藝品為“中國的雕塑”。還有國外享有盛名的比利時“布魯塞爾第一公民”雕像，已成為所有到魯塞爾的游客必須一睹為快的景觀，該雕塑的微縮工藝品，更是歷經(jīng)百年而暢銷不衰，成為該景區(qū)最亮麗的一道風(fēng)景。這些工藝品的亮點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)價值都為旅游業(yè)進(jìn)一步發(fā)展提供了有利的條件，同時也為城市的知名度和美譽(yù)度起到了促進(jìn)作用。其實，我們城市的裝飾玻璃工藝品也可不僅僅是指一個物件，多個工藝品的組合和特殊造型的玻璃工藝品都能成為秦皇島的城市象征。結(jié)合旅游業(yè)和地域文化作為裝飾玻璃工藝品發(fā)展的基礎(chǔ)，形成良性的相互依存相互促進(jìn)發(fā)展關(guān)系，來推動裝飾玻璃工藝品與旅游業(yè)共同健康的發(fā)展。

二、利用本地資源，促進(jìn)特色裝飾玻璃工藝品與旅游業(yè)的融合發(fā)展

系統(tǒng)設(shè)計開發(fā)具有秦皇島城市特色的裝飾玻璃工藝產(chǎn)品，不僅要考慮到景觀和物質(zhì)資源特色，還應(yīng)考慮到當(dāng)?shù)氐臍v史典故、名勝遺跡、民間風(fēng)俗、故事傳說等文化資源。裝飾玻璃工藝品設(shè)計中的價值層面可涉及到歷史、文化、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等諸多方面。當(dāng)下，我市的裝飾玻璃工藝品的設(shè)計開發(fā)需要更多地注重工藝品的品質(zhì)、文化及其蘊(yùn)含的情感，使產(chǎn)品設(shè)計向多元化、個性化縱深發(fā)展。從玻璃工藝品的立意、形態(tài)、材質(zhì)、色彩、工藝等方面著手開發(fā)，在設(shè)計中要更多注重文化與技術(shù)的關(guān)系，依據(jù)不同的產(chǎn)品定位，確定合適的文化內(nèi)涵，制定合理的技術(shù)路線，以充分體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會、人文三位一體的產(chǎn)品設(shè)計觀念。在其造型的時尚性、色彩組合和自身的實用性上，通過玻璃加工工藝技術(shù)提升工藝品的藝術(shù)價值。在設(shè)計題材上廣泛采集資料，運(yùn)用旅游風(fēng)情和山水園林等圖案在形式美與現(xiàn)代設(shè)計的結(jié)合中達(dá)到美學(xué)的意境，將特定的工藝、獨(dú)特的地域?qū)徝兰谝簧恚浞煮w現(xiàn)地方特色旅游文化。比如具有代表性的古長城建筑玻璃模型、特色海景濕地玻璃裝飾看盤、套系民俗文化玻璃裝飾壁掛、海底世界系列玻璃飾品胸針、個性吹制玻璃工藝品等等，這些工藝品都能使得產(chǎn)品依托旅游文化的內(nèi)涵和外延得到前所未有的擴(kuò)展，并鮮明地突出了秦皇島的文化特征與文化品格。如中華三大地域文化旅游圣地徽州，以徽州文化著稱于世，其旅游業(yè)一并帶動了根雕、石雕、泥塑、藝術(shù)壁掛等藝術(shù)品的系列化發(fā)展。

因此，合理利用我市的旅游文化資源與玻璃工藝品設(shè)計相結(jié)合，研發(fā)出具有傳統(tǒng)文化和現(xiàn)代藝術(shù)感的裝飾玻璃工藝品，其有利條件是其他城市所無可比擬的，成功的裝飾玻璃工藝品的開發(fā)設(shè)計規(guī)劃，既能帶動城市的區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展，又能通過旅游業(yè)很好的傳播宣傳城市文化，把旅游資源不斷地外擴(kuò)和延伸，是實現(xiàn)裝飾玻璃工藝品與旅游資源可持續(xù)發(fā)展的重要途徑。所以說，本地資源的合理利用對玻璃工藝品的開發(fā)與發(fā)展具有更多的產(chǎn)品價值和文化附加值，新型的裝飾玻璃工藝品與與旅游業(yè)的融合發(fā)展將成為秦皇島城市的特色優(yōu)勢和強(qiáng)勢產(chǎn)品。

三、主題旅游與裝飾玻璃工藝品設(shè)計開發(fā)的整合創(chuàng)新

近年來，秦皇島市的旅游業(yè)正處于穩(wěn)步快速發(fā)展中，其多元化的運(yùn)行模式不斷壯大我市的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。從發(fā)展過程中看，旅游業(yè)具有綜合性強(qiáng)、產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)度高、帶動效應(yīng)明顯等特征。為了加強(qiáng)玻璃工藝品與旅游業(yè)的整合創(chuàng)新，尋求玻璃工藝品與旅游業(yè)最佳的互動發(fā)展模式，就要挖掘城市的區(qū)域文化內(nèi)涵，整合資源，嘗試將主題旅游活動與玻璃工藝品的研發(fā)相結(jié)合，挖掘市場的深度。例如中國·秦皇島國際葡萄酒節(jié)，就結(jié)合了秦皇島的區(qū)域旅游資源，開通了昌黎葡萄溝采摘生態(tài)游，這些葡萄長廊依山傍谷，或屋前檐后或在山溪兩側(cè)，如此鄉(xiāng)村風(fēng)情都是很好的藝術(shù)題材。我們在進(jìn)行玻璃工藝品設(shè)計時，不斷求新、求變、求時尚，了解旅游者的采摘心理，讓旅游者在欣賞美景親臨采摘之后，還能感受到地域文化與玻璃工藝品的無限魅力。這種裝飾玻璃工藝品與主題旅游的完全融合，也形成了以主題旅游完善裝飾玻璃工藝品設(shè)計開發(fā)的互動發(fā)展新模式，促進(jìn)了兩者相互融合的發(fā)展，同時也是旅游業(yè)的一種延伸類型。

四、總結(jié)

總之，從玻璃工藝品的裝飾藝術(shù)角度來審視，其藝術(shù)表現(xiàn)不僅僅是完全附屬于具體的形式特征上，更多的是色彩、裝飾、工藝與材料等藝術(shù)形式所體現(xiàn)的產(chǎn)品形態(tài)，還要具有文化特征、時代特征、藝術(shù)特征、紀(jì)念特征和實用特征。玻璃工藝品不但要進(jìn)一步地深入設(shè)計開發(fā)，讓產(chǎn)品更加適合消費(fèi)者的心理來迎合市場的需求，而且還要正確看待裝飾玻璃工藝產(chǎn)品與旅游業(yè)的互動發(fā)展關(guān)系，它不僅能加強(qiáng)玻璃工藝品與旅游業(yè)的深度合作，更能讓旅游業(yè)促進(jìn)裝飾玻璃工藝產(chǎn)品的延伸發(fā)展，在創(chuàng)造出連帶性豐厚的經(jīng)濟(jì)效益的同時也促進(jìn)了秦皇島市旅游業(yè)可持續(xù)的發(fā)展，使裝飾玻璃工藝產(chǎn)品借助聯(lián)合發(fā)展的優(yōu)勢，健康蓬勃的發(fā)展。（作者單位：中國環(huán)境管理干部學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1]韓雨蒙《玻璃裝飾藝術(shù)》[M]黑龍江美術(shù)出版社2001.1

第6篇

 

在國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題上，首先有二元論與一元論的區(qū)分。二元論認(rèn)為國際法與國內(nèi)法“各自構(gòu)成不同的法律體系，兩者雖有密切的聯(lián)系，但彼此不相隸屬。”一元論則認(rèn)為國際法與國內(nèi)法組成一個普遍的法律秩序。當(dāng)國際條約與國內(nèi)法的規(guī)定發(fā)生沖突時，二元論認(rèn)為應(yīng)該適用國內(nèi)法，而一元論中有分裂為兩派，即國內(nèi)法優(yōu)先說和國際法優(yōu)先說，國內(nèi)法優(yōu)先說以耶里內(nèi)克、佐恩、伯格霍姆和奧康奈爾為代表，伯格霍姆認(rèn)為“國際法是法律，但是，一切法律都出自國家的意志，攻擊法的法律效力在于國家意志的自我限制。”

 

國際法優(yōu)先說以凱爾森為代表，他認(rèn)為“國內(nèi)法和國際法同屬于同一法律規(guī)范體系，整個法律體系是由高低層次之分的，是一種所謂金字塔式的體系結(jié)構(gòu)。在金字塔的頂端，是一個被預(yù)定的“基礎(chǔ)規(guī)范”，即“條約必須遵守”。這是國際法的效力根據(jù)，也是整個法律體系的效力根據(jù)，因此，國際法在整個法律規(guī)范體系中，處于效力等級最高的優(yōu)越地位。”自然協(xié)調(diào)論認(rèn)為“國際法與國內(nèi)法是協(xié)調(diào)一致的，一個體系并不高于另一個體系。”“國際法與國內(nèi)法的關(guān)系歸根到底是國家在國內(nèi)如何執(zhí)行國際法的問題，即如何履行國際法上的義務(wù)。”這些理論的缺陷早已有學(xué)者對此作出質(zhì)疑，在此不再贅述。

 

一、利益協(xié)調(diào)論的內(nèi)涵

 

近年來，以教授為代表的一部分學(xué)者在充分吸收以往觀點(diǎn)的合理性的基礎(chǔ)上，提出了關(guān)于這一問題的看法，即“利益協(xié)調(diào)論”。他們從“法律旨在調(diào)整或協(xié)調(diào)不同利益沖突”的論據(jù)出發(fā)，得出“國際法體現(xiàn)、調(diào)整國際社會不同主體間的利益關(guān)系，國內(nèi)法體現(xiàn)、調(diào)整國內(nèi)不同主體間的利益關(guān)系”的論點(diǎn)，進(jìn)而得出“國際法與國內(nèi)法關(guān)系的本質(zhì)是一種利益關(guān)系，即國際社會的共同利益和國家自身利益的關(guān)系”的結(jié)論。其次，又從“支撐人類社會存在和發(fā)展的利益的獲取、分配和交換主要在國內(nèi)社會層面展開”的角度論證了“國內(nèi)社會利益是人類利益的主體和基礎(chǔ)”這一命題。

 

“國際社會利益具有相對獨(dú)立性”，是說世界上現(xiàn)有國家后有國際社會，因而先有國家利益后有國際社會利益，國際社會利益是在國家利益的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其存在的合理性在于更好地保障國家利益的實現(xiàn)。這一點(diǎn)無異于人們從原始散居到群居，從單一部落到氏族或從近代民族到建立國家。從“追求利益是人類進(jìn)步的動力”的論據(jù)出發(fā)，得出“政府行為必須以國家利益為導(dǎo)向，政府行為的目標(biāo)就是實現(xiàn)國家利益的最大化”。“利益協(xié)調(diào)論”將國際利益分為三類，即國際社會根本利益、國際社會一般利益和國際社會特殊成員間的利益。

 

對于國際社會的根本利益，也稱全人類的根本利益，一般表現(xiàn)為國際法上的強(qiáng)行法，包括公認(rèn)的國際法基本原則、國際人道主義法和國際人權(quán)法則、合作懲治國際犯罪的規(guī)則，對于這類規(guī)則的適用，“利益協(xié)調(diào)論”認(rèn)為其利益具有強(qiáng)制性，因而當(dāng)國內(nèi)法的規(guī)定與強(qiáng)行法抵觸時，國內(nèi)法無效。對于國際社會的一般利益，即國際社會成員的共同利益，一般通過以下四種方式協(xié)調(diào)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系：一是維護(hù)一般國際法的普適性和締約自由;二是強(qiáng)化國際法中的保留制度;三是建立國際法退出機(jī)制;四是建立國際法糾紛解決機(jī)制。

 

綜上可見，國際社會的一般利益具有普適性，傾向于使更多的國家加入條約，但其在形成和分配時不具有強(qiáng)制性，是可選擇的或協(xié)議性的。“國際社會的特殊利益是指國際社會特定區(qū)域內(nèi)的成員或國際社會特定成員間通過締結(jié)國際法所結(jié)成的利益”它只對締結(jié)它的成員國有效，即對于條約的締約國而言，如果國內(nèi)法與條約的規(guī)定發(fā)生沖突則應(yīng)適用條約;對于未締約條約的國家，適用國內(nèi)法的規(guī)定，條約不具有約束力。相應(yīng)的，“利益協(xié)調(diào)論”也將國家利益分為三類，即國家根本利益、主要利益和次要利益。

 

“如果國際法的宗旨和目的與某一國家的根本利益相一致，改過便會修改或廢紙與有關(guān)國際法相抵觸的國內(nèi)法，或者積極締結(jié)或加入有關(guān)的國際法并加快國內(nèi)立法來保障有關(guān)國際法在國內(nèi)的實施。”國家主要利益在協(xié)調(diào)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系時也同樣表現(xiàn)出與此相同的兩個方面。

 

而國家次要利益在協(xié)調(diào)時，則主要表現(xiàn)為“當(dāng)國際核心利益或主要利益與國家次要利益具有同一指向時，國家次要利益讓位于國家核心利益活主要利益;當(dāng)國家次要利益與國家核心利益或主要利益不具有同一指向性時，國家在維護(hù)其核心利益或主要利益的前提下保護(hù)其次要利益。”在實踐中這一點(diǎn)主要體現(xiàn)在解釋一致原則。

 

對于利益協(xié)調(diào)論，有以下幾點(diǎn)疑問：第一，是否可以從“法律旨在調(diào)整或協(xié)調(diào)不同的利益沖突”的論據(jù)出發(fā)得出國際法與國內(nèi)法關(guān)系的本質(zhì)的結(jié)論?首先，將法律關(guān)系的本質(zhì)歸結(jié)為一種利益關(guān)系本身就將問題簡單化了。誠如教授所言，“利益是社會主體在社會交往中形成的對社會物質(zhì)財富和精神財富的需要。利益是法律形成和發(fā)展的內(nèi)在驅(qū)動力。法律則是對利益的確認(rèn)、界定及分配。”

 

但是法律不僅僅是對利益的確定，法律還應(yīng)包含對價值的估量。所以國際法與國內(nèi)法的關(guān)系遠(yuǎn)比一種利益關(guān)系復(fù)雜，還應(yīng)受到一些社會的甚至宗教價值的引導(dǎo)。即使將問題簡單化地處理，從利益協(xié)調(diào)的角度出發(fā)，也不能得出國家法與國際法的關(guān)系本質(zhì)是國際社會的共同利益與國家自身的利益的觀點(diǎn)，這就好比不能從憲法是調(diào)整國家機(jī)關(guān)之間以及國家機(jī)關(guān)與公民之間的利益，民法是調(diào)整平等主體之間的利益而得出憲法與民法之間的關(guān)系本質(zhì)是一種利益關(guān)系，即國家社會的共同利益與公民自身的利益關(guān)系一樣。再進(jìn)一步說，即使承認(rèn)，國際法與國內(nèi)法關(guān)系的本質(zhì)是國際社會的共同利益與國家自身的利益的關(guān)系，那么既然是國際社會的共同的利益，必然是一國所確認(rèn)的，也符合該國的自身利益，那么二者在本質(zhì)上具有一致性，又何來沖突之說呢?

 

第二是“國內(nèi)社會利益是人類利益主體和基礎(chǔ)”這一論斷的合理性，雖然“國內(nèi)社會仍是人類賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)”，但是某些國際利益似乎更符合人類利益，例如對人權(quán)的保護(hù)，對的打擊。而且這一觀點(diǎn)是否與“利益協(xié)調(diào)論”后面所說的當(dāng)國際根本利益與國家利益有沖突時，應(yīng)強(qiáng)行適用國際法相矛盾?第三是強(qiáng)調(diào)國際法存在的合理性是旨在維護(hù)和擴(kuò)大國內(nèi)社會利益，追求利益是人類進(jìn)步的動力是否構(gòu)成一些國家以維護(hù)本國的國內(nèi)利益為由而損害國際社會利益或其他國家的國內(nèi)利益的理論依據(jù)?然而，1969年《維也納條約法公約》第27條明文規(guī)定，“一當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約義務(wù)。”

 

這項原則表明，如果一個國家的國內(nèi)法不符合國際法，導(dǎo)致有關(guān)國家遭受損害，就在國際上引起承擔(dān)國際責(zé)任的結(jié)果。所以，“至少有一條原則已得到各國的普遍首肯，即國家不能以國內(nèi)法為理由來違反或規(guī)避國家應(yīng)盡的條約義務(wù)。這一原則在國際法院、國際常設(shè)法院、常設(shè)仲裁法院的判例中得以確立。”其次，“利益協(xié)調(diào)論”所說的國際社會的根本利益，筆者更傾向于將其理解為一種社會規(guī)范—普適的價值，是人類社會所公認(rèn)的價值取向。二、法律規(guī)范協(xié)調(diào)論的提倡

 

近年來，浙江大學(xué)法學(xué)院李龍教授和武漢大學(xué)汪習(xí)根教授提出了國際法與國內(nèi)法關(guān)系的法律規(guī)范協(xié)調(diào)論。二位教授聲明，他們“無意創(chuàng)建什么流派，如果非要對這種觀點(diǎn)進(jìn)行簡約歸納不可，便可姑且稱之為‘法律規(guī)范協(xié)調(diào)說’”。

 

李龍教授和汪習(xí)根教授先是從方法論與本體論的角度對“一元論”、“二元論”、“自然協(xié)調(diào)論”提出了批駁，接著提出“法律規(guī)范的和諧一致是準(zhǔn)確把握國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論起點(diǎn)，法的內(nèi)在特質(zhì)的普遍性與形式特征的共同性以及社會對法律體系融合協(xié)調(diào)的基本要求，決定了國際法與國內(nèi)法必須且只能在法律規(guī)范的統(tǒng)領(lǐng)下和諧共生、協(xié)調(diào)一致。”“具體表現(xiàn)為，首先，從規(guī)范上看，既可以是單一規(guī)范之間的一致，也可以是由個體規(guī)范組成的規(guī)范群的調(diào)適，還可以是規(guī)范性法律文件間的妥協(xié)。

 

其次，從方式上看，國際法規(guī)范與國內(nèi)法律的協(xié)調(diào)既可以是直接的，也可以是間接的，兩者互為立法和司法的直接效力淵源，或者互為常設(shè)法律規(guī)范與適用法律規(guī)范時的參考與借鑒材料，前者可稱作為法律效力的淵源，后者可稱作為法律成長的事由。”李龍與汪習(xí)根教授認(rèn)為，法律價值的善惡與否是理性地判別國際法與國內(nèi)法關(guān)系的基本標(biāo)準(zhǔn)，“無論是國際法在國家主權(quán)范圍內(nèi)產(chǎn)生法律效力或法律實效，還是國內(nèi)法對國際法的影響與制約，都離不開一個根本的識別標(biāo)準(zhǔn)——法律價值的良善性。現(xiàn)代國際社會日益走向法治化，法治是人類社會的共同追求，而法治之法只能是‘良法’，‘惡法亦法’的價值觀與法治社會格格不入，早已為時代所唾棄。

 

良法標(biāo)準(zhǔn)既是抽象的，也是具體的、可操作的，良法之法既要求形式合理，更強(qiáng)調(diào)實質(zhì)正義，它是‘秩序與正義的綜合體’，即當(dāng)‘法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序(iust social order)’時，它才是良法，當(dāng)決定國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范究竟應(yīng)當(dāng)是互相排斥還是互相關(guān)聯(lián)時，既不能僅憑國際社會成員自身的價值偏好與個體情感，也不能指望存在一個絕對同一的宏大法律結(jié)構(gòu)。只有正義與秩序才是衡量法律之善的尺度，只有當(dāng)以此為標(biāo)準(zhǔn)去調(diào)整個體利益、尊重他人尊嚴(yán)并據(jù)以去設(shè)計調(diào)整各種層次包括國際社會層次的群體生活的共存與合作的適當(dāng)規(guī)則時，國際(或國內(nèi))法律規(guī)范才是良法，才可以為國內(nèi)(或國際)法律規(guī)范所內(nèi)化或認(rèn)同。”

 

李龍教授和汪習(xí)根教授從評價機(jī)制的角度看，認(rèn)為“良法標(biāo)準(zhǔn)以設(shè)定界線為前提、依擇優(yōu)舍劣即‘兩害相較取其輕，兩利相較取其大’的機(jī)理發(fā)揮功能。作用方式主要有三：①取代。當(dāng)識別出某一法律規(guī)范合于良法價值準(zhǔn)則，而另一法律規(guī)范卻與之背道而馳時，兩者之間形成以前者強(qiáng)行替代后者的取代關(guān)系。國際法強(qiáng)行法律規(guī)范的這種替代功能就是一個典型。②更新。當(dāng)兩類法律規(guī)范都符合法律價值準(zhǔn)則時，如果其中之一更具有實質(zhì)正義性與形式合理l生，則成為價值位階較低的另一類規(guī)范完善與更新自我的事實材料。③補(bǔ)漏。當(dāng)一個法律制度體系中的某一法律規(guī)范在另一法律制度中出現(xiàn)空位，良法標(biāo)準(zhǔn)的功能便不在于進(jìn)行價值評優(yōu)與取舍，而在于將判別為與之符合的此一法律規(guī)范供給于另一法律制度作為另一法律制度的資源基礎(chǔ)。”

 

三、對法律規(guī)范協(xié)調(diào)論的思考

 

筆者認(rèn)為法律規(guī)范協(xié)調(diào)說較好地揭示了當(dāng)國際法與國內(nèi)法沖突時兩者相互地位的問題，首先它不明確地提出國際法與國內(nèi)法何者具有優(yōu)越于他者的地位，而是以法律的良善性為標(biāo)準(zhǔn)擇優(yōu)舍劣，這一點(diǎn)符合良法的標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)公序良俗的原則。法律乃善良及公正之藝術(shù)，法律不僅是對利益的估價，更是對良善價值的保護(hù)，只有符合善良標(biāo)準(zhǔn)的“良法”才是具有正當(dāng)性，才應(yīng)當(dāng)為人們所遵守。

 

對于“法律規(guī)范協(xié)調(diào)說”，學(xué)界也提出了質(zhì)疑：第一，對于違反國際法的國內(nèi)規(guī)范仍然具有法律拘束力這一問題，“法律規(guī)范協(xié)調(diào)論”沒有給出定論。筆者認(rèn)為，按照法律規(guī)范協(xié)調(diào)論的觀點(diǎn)，如果違反國際法的國內(nèi)規(guī)范更符合良善的價值，則當(dāng)然具有拘束力;如果是國際法更符合良善的價值，則國際法具有拘束力，這一假設(shè)是應(yīng)然上的規(guī)范，然而實然上不見得每個國家在國內(nèi)法違反國際法并且國際法更具有良善價值的基礎(chǔ)上選擇適用國際法，但這并不影響我們得出上述的結(jié)論。

 

第二，對良法是否能發(fā)揮協(xié)調(diào)國際法與國家法的功能提出質(zhì)疑，如教授所擔(dān)憂“就像一個人，法律規(guī)范系統(tǒng)論雖然塑造了良法健壯的‘軀體’，但是，卻沒有給它安裝‘腦袋’，它如何行動呢?又如何達(dá)成目的呢?”其實對于一些為國際社會所公認(rèn)的價值，其良善性是顯而易見、不言而喻的，正如李、汪二位教授所言“只有正義與秩序才是衡量法律之善的尺度”而判斷正義與非正義的標(biāo)準(zhǔn)在理論層面上可細(xì)化為秩序與自由、安全、平等四個子項，且都“應(yīng)當(dāng)在最大程度上與共同福利相一致”。

 

“在社會意義上，該標(biāo)準(zhǔn)‘包括了防止不合理的歧視待遇、禁止傷害他人、承認(rèn)基本人權(quán)、提供在職業(yè)上自我實現(xiàn)的機(jī)會、設(shè)定義務(wù)以確保普遍安全和有效履行必要的政府職責(zé)、確立一個公正的獎懲制度等’，在規(guī)范層面上，該標(biāo)準(zhǔn)存在于普遍公認(rèn)的、強(qiáng)制執(zhí)行的、符合正義與秩序價值取向的那部分法律規(guī)范之中。”所以，雖然法律規(guī)范協(xié)調(diào)說沒有給出“誰”應(yīng)當(dāng)對一項法律是否是良法作出判斷的答案，但至少給出了對是否是良法作出判斷的標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)，無論是國家還是國際社會，亦或是個人，都會對是否是良法作出最基本的判斷，所以這些擔(dān)心略顯多余。

 

第三，提出“法律規(guī)范協(xié)調(diào)論陷入了自我設(shè)計的二力相悖的理論困境中，即一方面它反對其他學(xué)派將國際法和國內(nèi)法區(qū)分出優(yōu)劣，但本身卻致力于將二者劃分出優(yōu)劣，并將其整個理論建立在二者的優(yōu)劣選擇之上。”對于這一點(diǎn)的回應(yīng)，筆者認(rèn)為，不能將“法律規(guī)范協(xié)調(diào)論”理解為反對對國際法和國內(nèi)法作出優(yōu)劣區(qū)分，只是反對其他學(xué)派如一元論的國際法優(yōu)先說、國內(nèi)法優(yōu)先說和二元論的國內(nèi)法優(yōu)先說這種絕對的、事先不經(jīng)價值判斷的區(qū)分優(yōu)劣，國際法與國內(nèi)法本身并不涉及孰優(yōu)孰劣的問題，但是一旦以“良法”為標(biāo)準(zhǔn)，則要依據(jù)“兩害相較取其輕，兩利相較取其大”的機(jī)理發(fā)揮功能。

 

綜上，筆者認(rèn)為雖然法律規(guī)范協(xié)調(diào)論自身仍存在許多缺陷并有待進(jìn)一步完善，但它“把法哲學(xué)關(guān)于善法與惡法價值問題引入到對國際法與國內(nèi)法關(guān)系的討論，提出用法律善惡的價值標(biāo)準(zhǔn)來評判國內(nèi)法與國際法的關(guān)系”實為一大理論創(chuàng)新，為這一問題的探討開辟出一條新思路。“二元論”、“利益協(xié)調(diào)論”也有其合理的成分，相比之下，“法律協(xié)調(diào)論”則更能彰顯“法律乃善良公正之藝術(shù)”這一準(zhǔn)則。

第7篇

 

在我國，以經(jīng)濟(jì)法為首的經(jīng)濟(jì)法律在國家的各項事務(wù)中有著重要的位置。在當(dāng)今社會中，如何保證經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡是一個十分重要的課題，引起了法學(xué)界的重視。利益是法律實施主體的自身權(quán)利的標(biāo)尺，平衡則是追求利益的均等關(guān)系。本文將詳細(xì)闡述經(jīng)濟(jì)法律中的利益與平衡。

 

1.經(jīng)濟(jì)法律的利益與平衡

 

經(jīng)濟(jì)法律的利益的概念較為易于理解，人們在經(jīng)濟(jì)活動中得到的"好處"即為利益。而平衡的概念更多的是的對各種利益進(jìn)行的比較和選擇，特別是當(dāng)各方利益發(fā)生沖突時，如何做出有效處理，均衡各方利益。平衡是法學(xué)中經(jīng)常涉及的一個范疇，在探討法律領(lǐng)域中，利益的分配問題,權(quán)利與義務(wù)的配比問題時,平衡范疇是一種重要的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法律的利益與平衡應(yīng)當(dāng)從以下兩個方面理解：

 

(1)從利益平衡的定義角度出發(fā)。從利益平衡的定義角度出發(fā)，經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡應(yīng)當(dāng)注重經(jīng)濟(jì)法律中實施主體的利益以及經(jīng)濟(jì)法律調(diào)整內(nèi)容上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系作為重點(diǎn)。對于市場經(jīng)濟(jì)的參與者，也就是經(jīng)濟(jì)法律保護(hù)的主體而言，他們的權(quán)利與義務(wù)是否對等，在經(jīng)濟(jì)活動中受到非法損害時，是否能夠得到應(yīng)有的補(bǔ)償是人們最為關(guān)心的利益平衡問題。

 

(2丨從法律制定到實施的過程出發(fā)。法律從制定到實施的過程分為立法、司法和執(zhí)法。在立法過程中，立法機(jī)關(guān)要重點(diǎn)做好經(jīng)濟(jì)法律中權(quán)利與義務(wù)的利益平衡關(guān)系，如果在立法過程中，權(quán)利與義務(wù)的利益配比不能達(dá)到平衡，那么在司法和執(zhí)法的過程中，經(jīng)濟(jì)法律的利益與平衡就無從談起。至于經(jīng)濟(jì)法律中利益平衡的"度"，是一個根據(jù)社會基本經(jīng)濟(jì)環(huán)境，經(jīng)過長期的實踐總結(jié)出來的。

 

2.經(jīng)濟(jì)法律中的利益平衡點(diǎn)

 

經(jīng)濟(jì)法律中利益平衡點(diǎn)就是經(jīng)濟(jì)法律中確定利益平衡關(guān)系的“度"。在經(jīng)濟(jì)法律的制定過程中，如何保證經(jīng)濟(jì)法律中利益平衡，關(guān)鍵看如何確定利益平衡點(diǎn)。因此，在整個法學(xué)界，包括經(jīng)濟(jì)法律在內(nèi)，利益平衡點(diǎn)的確定都是一個十分重要的課題。根據(jù)前人研究，筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從以下三個方面找尋：

 

(1)應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)活動的實際中找尋。經(jīng)濟(jì)法律約束市場經(jīng)濟(jì)活動，也就是保證經(jīng)濟(jì)行為主體的根本利益。經(jīng)濟(jì)法律的制定，包括經(jīng)濟(jì)利益平衡點(diǎn)的制定都是為了維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序,保證主體利益。因此，經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)活動的實際中尋找。經(jīng)濟(jì)活動直接反映了參與主體的利益訴求，只有充分認(rèn)清經(jīng)濟(jì)活動中，參與主體的利益訴求，才能真正找到確保經(jīng)濟(jì)活動長期繁榮昌盛的利益平衡點(diǎn)。

 

(2)應(yīng)當(dāng)從利益的追溯中確定。利益永遠(yuǎn)是經(jīng)濟(jì)活動的最根本目的。利益追溯的規(guī)范和約束也是經(jīng)濟(jì)法律的最根本目的。利益平衡分配是市場經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展的根本條件。經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點(diǎn)應(yīng)當(dāng)與市場經(jīng)濟(jì)中的利益訴求保持一致。經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點(diǎn)是市場經(jīng)濟(jì)利益的法律表現(xiàn)。

 

(3)應(yīng)當(dāng)符合時代要求和客觀實際。經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點(diǎn)不是一成不變的。應(yīng)當(dāng)隨著時間、空間、政策、主體等活動不斷的發(fā)生變化。在上個世紀(jì)五六十年代，我國處在計劃經(jīng)濟(jì)階段，經(jīng)濟(jì)活動中的利益以服從國家的利益安排為主。而21世紀(jì)，我國進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的年代,經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點(diǎn)更應(yīng)當(dāng)注重經(jīng)濟(jì)活動中每一個主體的利益。充分發(fā)揮法律的作用，使每一個主體都能得到最基本的利益保證，實現(xiàn)權(quán)力與義務(wù)的平衡。

 

3.如何追求經(jīng)濟(jì)法律利益平衡

 

經(jīng)濟(jì)法律的利益與平衡關(guān)系與市場經(jīng)濟(jì)活動中的利益關(guān)系緊密關(guān)聯(lián)。因此，如何找到經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡點(diǎn)，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡就必須要在充分認(rèn)識當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)活動中的基本利益分配的基礎(chǔ)上實施。當(dāng)前，我國的市場經(jīng)濟(jì)以公平、自由、效率、可持續(xù)發(fā)展為最根本的目標(biāo)，因此在經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡的追求過程中，也不能脫離這些基本要求。筆者認(rèn)為有以下三點(diǎn)

 

(1)立法部門要充分考慮利益平衡實際。立法部門握有建立健全法律的權(quán)利。經(jīng)濟(jì)活動中所有行為的法律規(guī)范都出自立法部門。因此立法部門要在充分考慮當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)實際的情況下，綜合各方因素制定符合市場經(jīng)濟(jì)基本規(guī)律的法律。

 

(2)執(zhí)法部門要全面反饋經(jīng)濟(jì)法律的不足。經(jīng)濟(jì)法律的實施過程中，執(zhí)法部門要及時找出法律制定與事實相悖，或者偏頗之處。這樣,執(zhí)法的過程就成為了糾正經(jīng)濟(jì)法律不足的重要環(huán)節(jié)。執(zhí)法過程中，執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)法律中不符合經(jīng)濟(jì)法律利益平衡標(biāo)準(zhǔn)的問題，及時反饋給立法部門。

 

(3)經(jīng)濟(jì)活動主體充分發(fā)揮監(jiān)督作用。經(jīng)濟(jì)活動的主體是經(jīng)濟(jì)法律的主要規(guī)范對象，也是整個經(jīng)濟(jì)話動中的利益訴求主體。因此，經(jīng)濟(jì)活動主體能夠最深刻的感知到經(jīng)濟(jì)活動中的利益分配不均等問題，特別是經(jīng)濟(jì)法律的利益平衡問題。經(jīng)濟(jì)活動主體要充分發(fā)揮監(jiān)督作用，對經(jīng)濟(jì)法律中的利益不平衡問題及時反饋。

 

小結(jié)

第8篇

眾所周知，保險行業(yè)起源于海上保險。海上環(huán)境非常復(fù)雜，為了分散海上貨物運(yùn)輸?shù)木薮箫L(fēng)險，海上保險應(yīng)運(yùn)而生。但是，有人卻利用海上保險作為賭博工具，在英國，當(dāng)時有人以與其毫無利益關(guān)系的遠(yuǎn)洋船舶與貨物的安危為賭注向保險人投保,若船貨安全抵達(dá)目的港,投保人則喪失少量已付保費(fèi); 若船貨在航程中滅失,投保人便可獲得高額的賠償。這種做法使得保險變成了賭博,也誘使一些人去破壞航程的順利完成。①正是這種賭博性質(zhì)的保險推動了保險利益原則的確立，并明確將海上保險與賭博劃清了界限，如果被保險人對保險標(biāo)的不具有保險利益，保險合同無效，這也使保險利益原則成為保險合同生效的先決條件。

英國《1906年海上保險法》第一次對保險利益原則作出了具體的規(guī)定。第5 條規(guī)定：“（1）根據(jù)本法規(guī)定，任何對上海風(fēng)險活動有利害關(guān)系的人都具有保險利益。（2）特別是某人與海上風(fēng)險活動或該活動中有風(fēng)險的保險財產(chǎn)保持法定的或衡平法的關(guān)系，正是由于這種關(guān)系，保險財產(chǎn)的安全或及時到達(dá)將使其獲益，而保險財產(chǎn)的滅失、損壞或滯留將使其受損，或承擔(dān)由此產(chǎn)生的責(zé)任，則任何這樣的人就是與海上風(fēng)險活動有利害關(guān)系的人。”我國沒有制定專門的《海上保險法》，同時《海商法》中并沒有給保險利益原則下一個明確的定義，只是在我國《保險法》第12條第6款規(guī)定：“保險利益是指投保人或者被保險人對保險標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益。”

筆者認(rèn)為，英國對保險利益下的定義側(cè)重于強(qiáng)調(diào)“利害關(guān)系”，只要是具有利害關(guān)系都可以具有保險利益，而我國對保險利益的定義中側(cè)重強(qiáng)調(diào)“法律上承認(rèn)的利益”，似乎“法律上承認(rèn)”是唯一的標(biāo)準(zhǔn)。“法律上承認(rèn)的利益”可以理解為法律明文規(guī)定或明文認(rèn)可的利益，比如被保險人對標(biāo)的物享有所有權(quán)，就具有保險利益，但是在海上貨物運(yùn)輸行業(yè)中，權(quán)利和風(fēng)險轉(zhuǎn)移并不一定都是同時發(fā)生的，比如貨物按照FOB價格已經(jīng)裝船，但是作為物權(quán)憑證的提單還沒有到達(dá)收貨人（前提是買了貨物保險），動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓以交付為標(biāo)志，此時收貨人還不是這批貨物的所有權(quán)人，但是收貨人卻與此批貨物的安全抵達(dá)與否有著利害關(guān)系，承擔(dān)風(fēng)險，但是如果按照我國《保險法》的規(guī)定，這種局面就顯得十分尷尬，同時也有悖于海上保險分散風(fēng)險、補(bǔ)償損失的初衷，因此將“法律上承認(rèn)”作為僅有的標(biāo)準(zhǔn)，這略顯得狹隘。

二、“法律上承認(rèn)”標(biāo)準(zhǔn)

由于將“法律上承認(rèn)”作為判斷有無保險利益的唯一標(biāo)準(zhǔn)，在司法實踐中，很容易將“法律上承認(rèn)”與“行為合法性”混淆。在某案例中，我國法院在判決中認(rèn)為被保險人“沒有申請進(jìn)口許可證，所進(jìn)口的鋼材是不合法鋼材”，“被保險人對此不可能享有法律上承認(rèn)的利益，并無保險利益而言，其以該非法進(jìn)口的鋼材為保險標(biāo)的，與保險人所簽訂的保險合同無效”②在這個案件中，將保險利益和默示保證混為一談，事實上，被保險人作為買方，通過買賣合同，取得了鋼材的所有權(quán)，承擔(dān)鋼材運(yùn)輸?shù)臏缡эL(fēng)險，當(dāng)然的享有保險利益，既然被保險人有保險利益，保險合同自然是有效的，如果不存在保險利益，保險合同自始無效，而鋼材非法則涉及到行為合法性的問題，即是英國法中關(guān)于海上保險的默示保證，默示保證是保證的一種，指雖然在保單中無文字描述，但習(xí)慣上認(rèn)為被保險人在投保時應(yīng)對某事項的作為或不為作出的保證。默示保證的法律效力同明示保證一樣，不得違反。海上保險的三個默示保證中其中一個是合法性的保證，指被保險人從事的航運(yùn)或貿(mào)易是合法的。違反此項保證，保險人將不承擔(dān)責(zé)任。因此對此案，保險合同是有效的，被保險人有保險利益，但是由于被保險人違反保證義務(wù)，保險人將解除責(zé)任。

筆者認(rèn)為，將“法律上承認(rèn)”作為判斷有無保險利益的唯一標(biāo)準(zhǔn)，存在以下三點(diǎn)不足：

一是容易混淆概念，將“法律上承認(rèn)”與“行為合法性”混淆，或者將保險利益和默示保證混淆，實踐中，情況錯綜復(fù)雜，行為的合法性與否通常是做出判斷的基礎(chǔ)，而這個判斷標(biāo)準(zhǔn)有誤導(dǎo)作用，如果出現(xiàn)判斷錯誤的情況，即使通過上訴等途徑進(jìn)行了救濟(jì)，也浪費(fèi)了大量的時間和費(fèi)用，降低了訴訟效率；

二是容易忽略掉保險利益的經(jīng)濟(jì)性，保險合同本身就具有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償性，同時保險利益原則是為了防止賭博，分散風(fēng)險，使利害關(guān)系人在遭受到損失時，可以得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。保險利益原則更多的體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，而風(fēng)險往往與經(jīng)濟(jì)利益相依相伴，保險又是為了分散風(fēng)險，因此，風(fēng)險，保險，經(jīng)濟(jì)利益三者息息相關(guān)，如果要獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益就要承擔(dān)一定的風(fēng)險，風(fēng)險的承擔(dān)者又可以在遭受到經(jīng)濟(jì)利益損失時，通過保險補(bǔ)償其損失；

三是法律不完善，將“法律上承認(rèn)”作為標(biāo)準(zhǔn)，這需要有完善的法律制度作為依靠，才能做出公平合理的判斷。事實上被保險人可能會因為法律制度的缺陷，喪失保險利益，遭到拒賠，這不利于航運(yùn)業(yè)和保險業(yè)的發(fā)展。

三、以“經(jīng)濟(jì)利益”代替“法律上承認(rèn)”的標(biāo)準(zhǔn)

海上保險的被保險人對保險標(biāo)的有無保險利益只憑借“法律上承認(rèn)”這一標(biāo)準(zhǔn)來確認(rèn)，無論是從理論上還是在實踐中，都顯得狹隘和不適合。

根據(jù)保險利益的定義，保險利益體現(xiàn)的是被保險人與保險標(biāo)的之間的一種利益關(guān)系，即使沒有得到法律的承認(rèn)，只要被保險人因一定的經(jīng)濟(jì)利益承擔(dān)了某種風(fēng)險，就應(yīng)該承認(rèn)這種利益關(guān)系是存在的。即，對保險利益的認(rèn)定，應(yīng)站在一個經(jīng)濟(jì)關(guān)系的角度來看，即使投保人或被保險人對保險標(biāo)的不具有法律上的權(quán)利，只要有事實上、經(jīng)濟(jì)上的損益關(guān)系存在，在不違反公序良俗的前提下，被保險人會因這個經(jīng)濟(jì)關(guān)系或益或損，被保險人獲益，保險人自然不用補(bǔ)償，被保險人一旦損失，這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系起到?jīng)Q定作用，此時才真正實現(xiàn)保險的根本目的，分散風(fēng)險，補(bǔ)償損失。

筆者認(rèn)為應(yīng)該以“經(jīng)濟(jì)利益”代替“法律上承認(rèn)”的標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)利益原則就是,只要某人與保險標(biāo)的存在某種事實上的聯(lián)系,使得其將會因為標(biāo)的的保全而獲得金錢上的利益,或者因為特定保險事故的發(fā)生而使保險標(biāo)的遭受損害而蒙受金錢上的損失,而且不違反法律禁止性規(guī)定和公序良俗,就可訂立保險合同分散風(fēng)險。保險利益無需法律列明的權(quán)利。

主張經(jīng)濟(jì)利益原則的學(xué)說稱為經(jīng)濟(jì)性保險利益學(xué)說。該學(xué)說認(rèn)為，根據(jù)法律上承認(rèn)的原則，保險利益實際上是通過保險標(biāo)的表現(xiàn)為被保險人的所有權(quán)，請求權(quán)等。所有這些權(quán)利均出自實體法的規(guī)定，初看，保險利益的范圍與實體法的規(guī)定一致。但把保險利益的范圍限定為實體法上的權(quán)利，保險制度無非是損害賠償制度的替代品而已。然而保險的真諦在于盡量避免和減少自然災(zāi)害和意外事故等風(fēng)險發(fā)生后所帶來的不利影響，保險一直是以分散風(fēng)險為中心具有極強(qiáng)經(jīng)濟(jì)效用的制度。保險利益的概念，應(yīng)是對這一手段的完善，而不是限制，其主要是為了預(yù)防道德風(fēng)險。因此，重要的不是利益是否為法律所承認(rèn)，而在于它是否確實能夠彌補(bǔ)某些人在經(jīng)濟(jì)上遭受的損失。只要被保險人對保險標(biāo)的具有經(jīng)濟(jì)上的利益，即可借保險制度來分散風(fēng)險。當(dāng)然，保險利益的概念定位于經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)當(dāng)受到適當(dāng)?shù)南拗?如果一個經(jīng)濟(jì)利益違反法律或者公序良俗,則不應(yīng)當(dāng)成為保險利益。因此,作為經(jīng)濟(jì)利益的保險利益應(yīng)當(dāng)受到合法和不違反公序良俗的限制。（上海海事大學(xué)；上海；200135）

參考文獻(xiàn)：

第9篇

「關(guān)鍵詞：稅收法律關(guān)系；體系；客體

法律關(guān)系是法學(xué)的基本范疇之一，是構(gòu)筑整個法學(xué)體系的基石之一，它可以被到各門具體的法學(xué)學(xué)科之中，并形成為具有特定和意義的該部門法學(xué)所獨(dú)有的基本范疇。 稅收法律關(guān)系作為稅法學(xué)的基本范疇，由它可以推演出一系列的稅法學(xué)的重要范疇，由這些重要的范疇又可以進(jìn)一步推演出一系列更具體的一般范疇，從而可以構(gòu)筑稅法學(xué)范疇體系的大體輪廓。因此，稅法學(xué)可稱為以稅收法律關(guān)系為研究對象的法學(xué)學(xué)科。2 稅收法律關(guān)系是稅法學(xué)研究的核心范疇。“的性取決于范疇及其內(nèi)容的科學(xué)性。”3 因此，建立科學(xué)的稅收法律關(guān)系的范疇對于稅法學(xué)的與成熟具有十分重要的意義。稅收法律關(guān)系的客體是稅收法律關(guān)系的重要組成部分，明確稅收法律關(guān)系的客體對于構(gòu)筑科學(xué)的稅收法律關(guān)系的范疇具有重要的意義。

一、稅收法律關(guān)系的體系

在探討稅收法律關(guān)系的客體之前，有必要先探討一下稅收關(guān)系與稅法體系。因為，稅收關(guān)系是稅收法律關(guān)系的基礎(chǔ)，而稅法體系又在根本上決定著稅收法律關(guān)系的體系。

稅法的體系是由一國現(xiàn)行的所有稅收法律規(guī)范分類組合為不同的稅法部門從而形成的多層次的、門類齊全的有機(jī)整體。稅法的體系取決于稅法調(diào)整對象的體系與結(jié)構(gòu)。稅法調(diào)整的稅收關(guān)系可以分為兩大類：稅收體制關(guān)系與稅收征納關(guān)系。依據(jù)稅收關(guān)系的結(jié)構(gòu)與體系可以構(gòu)筑稅法的體系，即稅法可劃分為稅收體制法和稅收征納法兩類。稅收征納法可分為稅收征納實體法和稅收征納程序法。4

稅收法律關(guān)系是稅法確認(rèn)和調(diào)整在征稅主體與納稅主體以及征稅主體內(nèi)部各主體之間發(fā)生的稅收征納關(guān)系和稅收體制關(guān)系的過程中而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

稅收法律關(guān)系的體系是指由各種稅收法律關(guān)系所組成的多層次的、內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的有機(jī)整體。它是由稅法的體系并在根本上由稅收關(guān)系的體系所決定的。由上文的論述可知，稅收法律關(guān)系由稅收體制法律關(guān)系和稅收征納法律關(guān)系所組成。稅收征納法律關(guān)系由稅收征納實體法律關(guān)系和稅收征納程序法律關(guān)系所組成。

探討稅收法律關(guān)系的體系具有極為重要的意義，它是我們探討稅收法律關(guān)系一些基本理論的重要前提。同時，稅收法律關(guān)系的體系為我們探討這些基本問題構(gòu)筑了一個理論平臺，只有站在這個共同的理論平臺上，我們才有可能進(jìn)行真正的學(xué)術(shù)討論，否則，從表面上來看，學(xué)者們是在討論同一問題，而實際上，由于他們所“站”的理論平臺與所持的理論前提不同，因而所討論的并非同一問題，或并非同一問題的同一個方面。因此，筆者在此先構(gòu)筑自己的理論平臺是有著極為重要而深遠(yuǎn)的意義的。

二、稅收法律關(guān)系的客體

稅收法律關(guān)系的客體是稅收法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象。在這一問題上稅法學(xué)界的爭議不大，一般認(rèn)為稅收法律關(guān)系的客體包括貨幣、實物和行為，而前兩者又可合稱為“稅收利益”。5

然而，從整個法學(xué)界的角度來講，法律關(guān)系的客體卻是一個存在很大爭議的問題，無論是法界，還是部門法學(xué)界對此問題都存在著激烈的爭論。

首先，就法理學(xué)本身對法律關(guān)系客體的研究來說，其觀點(diǎn)是眾說紛紜，至今沒有定論。如有學(xué)者認(rèn)為：“法律關(guān)系客體是最為復(fù)雜、最為混亂不堪的問題。”6

其次，從部門法學(xué)的角度來講，對法律關(guān)系的客體的理解也存在眾多爭議。在民法學(xué)界就存在著“利益說”、“行為說”和“關(guān)系說”三種不同的觀點(diǎn)。7 在刑法學(xué)界，關(guān)于刑事法律關(guān)系的客體也存在不同的觀點(diǎn)。8 另外，其他部門法學(xué)的學(xué)者紛紛提出“勞動法律關(guān)系的客體是勞動力”9 、競爭法律關(guān)系的客體是“競爭秩序（也可以理解為競爭機(jī)制）”10 、“統(tǒng)計法律關(guān)系的客體具有廣泛性，幾乎包括所有的機(jī)關(guān)、社會組織和個人”11 、“目標(biāo)的財產(chǎn)所有權(quán)或經(jīng)營控制權(quán)便理所當(dāng)然成為企業(yè)并購法律關(guān)系的客體”12 等諸多觀點(diǎn)。

法理學(xué)界和各部門法學(xué)界對法律關(guān)系客體理解上的差異，為本文探討稅收法律關(guān)系客體的問題制造了諸多障礙，使得稅法學(xué)界無法直接借鑒法理學(xué)或其他部門法學(xué)的既有的研究成果，而必須在法理學(xué)和各部門法學(xué)現(xiàn)有觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上結(jié)合本部門法學(xué)的特殊研究對象進(jìn)行創(chuàng)造性地研究。

借鑒法學(xué)界已有研究成果，本文認(rèn)為，客體是法律關(guān)系的必備要素之一。因為，從語義上講，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、和作用的客觀對象。它是法律關(guān)系的主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介。任何一種關(guān)系都需要中介，關(guān)系通過中介而發(fā)生，又通過中介而構(gòu)成。13

法律關(guān)系的客體既然是法律關(guān)系主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介，是主體作用力所指向之對象，因此，從理論上講，法律關(guān)系的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為以下七類：國家權(quán)力；人身、人格；行為（包括作為和不作為）；法人；物；精神產(chǎn)品（包括知識產(chǎn)品和道德產(chǎn)品）；信息。 這七類客體還可以進(jìn)一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說，法律關(guān)系的客體是一定的利益。14

本文從稅收關(guān)系的體系出發(fā)認(rèn)為，在稅收體制法律關(guān)系中各相關(guān)主體（中央立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)和地方立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)）的權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象是稅權(quán)，因為稅收體制法主要就是分配稅權(quán)的法律規(guī)范的總稱。稅權(quán)在稅法學(xué)界是一個有著不同含義的概念，但通常所理解的稅權(quán)是指國家或政府的征稅權(quán)或稅收管轄權(quán)。15 本文所使用的稅權(quán)指的是國家對稅收事務(wù)所享有的權(quán)力，國家所享有的這種稅權(quán)是一種從國家統(tǒng)治權(quán)派生出來的一種權(quán)力，當(dāng)這種政治權(quán)力由法律規(guī)范來調(diào)整時就成為一種法律上的權(quán)利。因此，作為稅收體制法律關(guān)系客體的稅權(quán)指的是政治意義上的權(quán)力，而不是法律意義上的權(quán)利。

國家是一個抽象的政治實體，它由一系列行使國家各項權(quán)能的職能機(jī)關(guān)所組成，它的權(quán)力也要由這些具體的職能機(jī)關(guān)來行使，這樣就會出現(xiàn)如何在國家的各職能機(jī)關(guān)分配國家的某項權(quán)力的。在這種分配國家某項權(quán)力的過程中所發(fā)生的關(guān)系就是體制關(guān)系，用法律的形式來規(guī)范和調(diào)整這種關(guān)系，就產(chǎn)生了體制法律關(guān)系。具體到稅收體制法律關(guān)系，在這一法律關(guān)系中，其主體是中央立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和一定級別以上的地方立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，它們的權(quán)利與義務(wù)是合而為一的，其權(quán)利是依法“行使”其所享有的稅權(quán)，其義務(wù)是“依法”行使其所享有的稅權(quán)。16 因此，其權(quán)利義務(wù)所指向的對象是稅權(quán)，稅權(quán)充當(dāng)其權(quán)利義務(wù)的載體，是其權(quán)利義務(wù)作用的對象。因此，稅收體制法律關(guān)系的客體是稅權(quán)。

在稅收征納實體法律關(guān)系中，其主體分別是國家與納稅人，國家享有稅收債權(quán)，納稅人承擔(dān)稅收債務(wù)，在這一法律關(guān)系中各相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)所指向的共同對象是稅收收入，主要包括貨幣和實物。

在稅收征納程序法律關(guān)系中，其主體分別是征稅機(jī)關(guān)和納稅人、代扣代繳義務(wù)人，各相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象是稅收行為，因為，稅務(wù)機(jī)關(guān)的權(quán)利是要求納稅人為或不為某種稅收上的行為，而納稅人的權(quán)利也是要求稅務(wù)機(jī)關(guān)為或不為某種稅收上的行為。

由于法律關(guān)系的統(tǒng)一客體是利益，稅收法律關(guān)系的客體也可以高度概括、抽象為稅收利益。當(dāng)然，這里所說的稅收利益已不同于學(xué)界通常所理解的、作為稅收征納實體法律關(guān)系客體的稅收利益，那里的稅收利益是具體的利益，即貨幣和實物等利益，也就是本文所使用的稅收收入。而作為稅收法律關(guān)系統(tǒng)一客體的稅收利益指的是廣義上的利益，既包括經(jīng)濟(jì)利益，也包括權(quán)力利益和權(quán)利利益。

本文所述觀點(diǎn)與稅法學(xué)界的一般觀點(diǎn)的區(qū)別有四：其一，本文是在稅收法律關(guān)系體系的框架下來探討稅收法律關(guān)系的客體的，顯得條理清晰、層次分明，而且可以和稅收法律關(guān)系的其他問題組成一個具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的有機(jī)統(tǒng)一整體；其二 ，本文提出了稅權(quán)是稅收體制法律關(guān)系的客體的觀點(diǎn)，筆者尚未見到學(xué)界有人提出這一觀點(diǎn)，其性及價值如何尚有待學(xué)界討論；其三，本文所說的“稅收行為”不同于學(xué)界一般理解的“行為”，學(xué)界一般理解的行為是指：“國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)及其所屬稅收征收管理機(jī)關(guān)在制定、頒布和實現(xiàn)稅法的過程中享有稅收管理權(quán)限，履行行政職責(zé)的行為。”17 而本文所理解的稅收行為則是指在稅收征納程序法律關(guān)系中征稅機(jī)關(guān)與納稅人權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象。筆者之所以提出“稅收行為”的概念是與本文把征稅機(jī)關(guān)定位于國家稅法的執(zhí)行機(jī)關(guān)以及在稅收征納程序法律關(guān)系中征稅機(jī)關(guān)與納稅人法律地位平等的觀點(diǎn)相一致的。18 本文這一觀點(diǎn)的科學(xué)性及其價值同樣有待學(xué)界討論。其四，本文概括出了稅收法律關(guān)系的統(tǒng)一客體是稅收利益，但這是在廣義上來理解的稅收利益，而不同于學(xué)界一般理解的狹義的稅收利益。同時本文主張用稅收收入來取代學(xué)界一般理解的稅收利益的概念。

注釋：

1 參見劉劍文、李剛：《稅收法律關(guān)系新論》，載《法學(xué)》1999年第4期。

2 參見（日）金子宏 ：《日本稅法原理》劉多田等譯，財政經(jīng)濟(jì)出版社，1989，18頁。

3 張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社，1993，3頁。

4 參見張守文 ：《稅法原理》（第2版），北京大學(xué)出版社，2001，28頁。

5 參見劉劍文、李剛：《稅收法律關(guān)系新論》，載《法學(xué)研究》1999年第4期。

6 王勇飛、張貴成主編：《中國法研究綜述與評價》，中國政法大學(xué)出版社，1992，537—538頁。

7 “利益說”參見鄭少華、金慧華：《試論商人法-規(guī)范市場交易主體的新模式》，載《法學(xué)》1995年第2期。“行為說”參見佟柔：《民法原理》，法律出版社1987年第2版，第35頁。“社會關(guān)系說”參見[蘇]A.K.斯塔利科維奇：《社會主義法律關(guān)系的幾個理論問題》，《政法譯叢》1957年第5期。