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第1篇

(一)知識(shí)與技能目標(biāo)

通過學(xué)習(xí)能學(xué)到什么知識(shí)，能解決什么問題，能具備什么技能是教學(xué)宗旨。以經(jīng)濟(jì)糾紛的解決為例，知識(shí)與技能目標(biāo)就是讓學(xué)生了解談判、調(diào)解、仲裁、民事訴訟、行政復(fù)議、行政訴訟各自的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn);掌握經(jīng)濟(jì)糾紛的解決途徑;掌握談判的方式和方法(協(xié)商);掌握協(xié)議書、調(diào)解書、狀的書寫。

(二)過程與方法目標(biāo)

方法是指教和學(xué)的方式。過程就是怎么將知識(shí)傳授給學(xué)生以及學(xué)生在教師的教導(dǎo)下學(xué)什么。具體地講，方法就是教師“教”與學(xué)生“學(xué)”的過程中所采用的方法，比如教師的講授法、案例教學(xué)法、分組討論法、情景模擬法、引導(dǎo)自學(xué)法等，學(xué)生的自主學(xué)習(xí)法、合作學(xué)習(xí)法、探究學(xué)習(xí)法等。以經(jīng)濟(jì)糾紛解決為例，任務(wù)驅(qū)動(dòng)法的教學(xué)過程就是先用大情景引出經(jīng)濟(jì)糾紛解決方式有談判、調(diào)解、仲裁、民事訴訟、行政復(fù)議、行政訴訟等六種，然后用流程圖將這六種方式串聯(lián)在一起，使學(xué)生清晰地看到六種方式之間的關(guān)系，接著對(duì)六種方式進(jìn)行實(shí)訓(xùn)演練，最后總結(jié)實(shí)訓(xùn)過程中要注意的事項(xiàng)及六種方式的優(yōu)缺點(diǎn)。學(xué)生學(xué)習(xí)的過程就是先學(xué)情景，然后由大情景聯(lián)想出經(jīng)濟(jì)糾紛的解決方式，接著思考采取某種方式應(yīng)具備的條件，最后選擇最適合當(dāng)事人的方式。教師的教學(xué)方法依次用到了案例教學(xué)法(或情景模擬法)、分組討論法(或角色扮演法)、講授法、總結(jié)歸納法。學(xué)生的學(xué)習(xí)方法用到了探究學(xué)習(xí)法、自主學(xué)習(xí)法。

(三)情感態(tài)度與價(jià)值觀目標(biāo)

情感主要指學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，價(jià)值包括個(gè)人價(jià)值和社會(huì)價(jià)值。以經(jīng)濟(jì)糾紛解決為例，情感目標(biāo)就是培養(yǎng)學(xué)生自主學(xué)習(xí)和團(tuán)結(jié)協(xié)作的精神，從而探尋解決糾紛的有效方式;價(jià)值目標(biāo)就是培養(yǎng)學(xué)生的法律素養(yǎng)，充分認(rèn)識(shí)守法的重要性，樹立以法律約束自己行為的世界觀，同時(shí)感受到法律的威懾力，提高“有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的法律意識(shí)。

二、任務(wù)驅(qū)動(dòng)法實(shí)訓(xùn)模式構(gòu)建

(一)大模塊(整章)情景假設(shè)

在此，筆者將大模塊情景簡稱為大情景，也就是能引起或串聯(lián)整個(gè)模塊知識(shí)內(nèi)容的情景。在教學(xué)中，大情景應(yīng)貫穿模塊課堂教學(xué)的始終。對(duì)于大情景的選取主要采用兩種方式:一是通過問題的層層設(shè)立，引出本模塊學(xué)習(xí)的主要內(nèi)容，接著以“提出問題、分析問題、解決問題”的形式組織有目的學(xué)習(xí)，此即問題導(dǎo)入法;二是尋找生活中已有的典型案例，使學(xué)生由典型案例聯(lián)想到生活中類似的一系列案例，然后在課堂教學(xué)過程中尋找解決這些問題的方法，從而學(xué)得新知識(shí)，此即案例教學(xué)法。以經(jīng)濟(jì)糾紛解決為例，問題導(dǎo)入式:大家在出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)糾紛時(shí)怎么辦———唇槍舌戰(zhàn)，拳腳相加/賠禮道歉/談判協(xié)商/找第三者調(diào)解/打官司(民事訴訟、行政訴訟)/仲裁/行政復(fù)議———以上方式是否都合法———結(jié)合自身?xiàng)l件選擇對(duì)自己最有利的方式———各方式的流程(怎么做)———總結(jié)各方式的優(yōu)缺點(diǎn)。案例引入式:張三花費(fèi)5000元在A商場(chǎng)買了一部蘋果5s手機(jī)，銷售人員明確告知他該手機(jī)為原裝正版手機(jī)，可張三沒用幾天就出現(xiàn)了黑屏現(xiàn)象，他拿到蘋果手機(jī)專營店進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)人員檢驗(yàn)后告知張三該手機(jī)為山寨手機(jī)，只要花3000元就可買到。顯然，此案例涉及到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條“雙倍賠償”的知識(shí)，如果張三想退手機(jī)能實(shí)現(xiàn)嗎?如果找A商場(chǎng)索要10000元是天方夜譚嗎?如果張三想退手機(jī)或索要錢，他該用什么法律途徑維護(hù)自己的權(quán)益。

(二)理清子模塊(各節(jié))之間的關(guān)系

此部分內(nèi)容重在系統(tǒng)地讓學(xué)生了解通過本模塊內(nèi)容的學(xué)習(xí)，能“立體、縱向”地感受到大模塊、子模塊、子模塊中的具體內(nèi)容之間存在的脈絡(luò)關(guān)系:透過樹根(大模塊標(biāo)題)就能看到樹干(各子模塊標(biāo)題)，通過樹干能看到整棵樹上的枝條(各子模塊具體內(nèi)容)。這部分知識(shí)筆者采用流程圖的方式予以表示，以明確各知識(shí)之間的內(nèi)部聯(lián)系。以經(jīng)濟(jì)糾紛解決為例，談判、調(diào)解、仲裁、民事訴訟、行政復(fù)議、行政訴訟之間的內(nèi)部聯(lián)系(流程)是什么。

(三)子模塊(各節(jié))實(shí)訓(xùn)步驟

大模塊是由子模塊構(gòu)成的，理清子模塊知識(shí)，大模塊知識(shí)也就清晰明朗。因此，子模塊實(shí)訓(xùn)的構(gòu)建是任務(wù)驅(qū)動(dòng)法實(shí)訓(xùn)的關(guān)鍵。在這一實(shí)訓(xùn)階段，教師和學(xué)生既要完成法律理論知識(shí)的學(xué)習(xí)，又要將理論知識(shí)轉(zhuǎn)化成生活實(shí)踐，培養(yǎng)用理論解決實(shí)際問題的能力。

1.認(rèn)識(shí)子模塊。

主要是對(duì)子模塊知識(shí)的概述，使學(xué)生先從宏觀上了解知識(shí)，然后重點(diǎn)講解子模塊的概念、特征、應(yīng)具備條件。以談判為例，就是講解談判是什么，談判應(yīng)具備的什么條件。

2.子模塊情景假設(shè)。

通過子情景(案例或問題)引出子模塊中所要講解的內(nèi)容，即子模塊中的具體知識(shí)。以談判為例，就是假設(shè)上例中張三想通過談判的方式解決糾紛。

3.組織學(xué)生討論。

學(xué)生在教師的引導(dǎo)和參與下討論所要解決的問題，各抒己見提出多種觀點(diǎn)，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣。這一階段，教師要給學(xué)生留出發(fā)揮自主性、積極性和創(chuàng)造性的空間，為學(xué)生提供在不同的情境下建構(gòu)知識(shí)、運(yùn)用知識(shí)、表現(xiàn)自我的機(jī)會(huì)。學(xué)生所要完成的任務(wù)是:明確所要解決的問題———確定搜集知識(shí)信息的渠道、途徑和方法———搜集知識(shí)———對(duì)搜集到的知識(shí)進(jìn)行分析、整理———辯論———解決問題。以上述張三案例為例，需要討論的問題是:如果張三想通過簡單的談判方式解決糾紛，他需要怎么做?談判中需要掌握哪些技巧?如果談判成功了，張三想通過協(xié)議書的方式將他們的談判結(jié)果法律化，協(xié)議書怎么寫?如果沒成功，他還可以怎么做。

4.子模塊所涉法律知識(shí)講解。

通過上述的討論，講解所涉的法律知識(shí)。比如談判條件、談判技巧、談判組織、談判協(xié)議書的制作等。

5.分角色演練。

通過“組織學(xué)生討論”和“子模塊所涉法律知識(shí)講解”，將學(xué)生分角色進(jìn)行演練。以談判為例，應(yīng)將學(xué)生分為兩組，一組代表商場(chǎng)A，另一組代表張三，兩組學(xué)生展開激烈辯論。在這一過程中，學(xué)生能深刻體會(huì)自己怎么談判，也能看到對(duì)方同學(xué)怎么回應(yīng)，是一個(gè)雙向?qū)W習(xí)的過程。

6.評(píng)價(jià)實(shí)訓(xùn)效果，強(qiáng)調(diào)注意問題。

教師應(yīng)對(duì)“分角色演練”的過程和結(jié)果予以評(píng)價(jià)，并指出在談判過程中雙方應(yīng)注意談判的技巧、對(duì)方立場(chǎng)等問題，以及制作協(xié)議書的過程中存在的問題。比如張三的代表小組未注意到上場(chǎng)人員的情緒，談判的技巧、調(diào)解協(xié)議書的制作、證據(jù)的收集、狀的書寫等。

7.作業(yè)布置。

作業(yè)的布置要堅(jiān)持“高效、鞏固、實(shí)用”原則，做到“適當(dāng)、適量、適時(shí)”，只有這樣，才能充分調(diào)動(dòng)學(xué)生積極性和創(chuàng)造性。以談判為例，布置一個(gè)作業(yè)題“假設(shè)張三和商場(chǎng)談判成功，為其制作一份協(xié)議書”。

(四)大模塊知識(shí)歸納總結(jié)

第2篇

關(guān)鍵詞：成本控制 企業(yè)發(fā)展 協(xié)調(diào)問題

從我國企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀來看,企業(yè)成本是其中重要的組成部分,其涉及到企業(yè)的多個(gè)部門,必須做好協(xié)調(diào)工作,后續(xù)工作才能有效地開展,因此,控制企業(yè)的成本控制成為當(dāng)今企業(yè)發(fā)展的重要組成部分,本文對(duì)此展開分析。

1、企業(yè)成本控制中需要協(xié)調(diào)的主要問題

企業(yè)成本控制的信息資料都是在會(huì)計(jì)部門匯集、記錄、計(jì)算、綜合和分析工作的基礎(chǔ)上,形成有系統(tǒng)、有條理的會(huì)計(jì)信息,并反饋到企業(yè)各有關(guān)部門。企業(yè)各部門再根據(jù)會(huì)計(jì)部門提供的資料,對(duì)本單位的成本控制活動(dòng)進(jìn)行分析,制定出改進(jìn)的措施。但在某些情況下,成本資料不能真實(shí)地反映各成本控制單位成本控制的實(shí)際情況或反映的不合理,主要問題如下。

(1)由于企業(yè)內(nèi)各部門之間相互提品或勞務(wù)的內(nèi)部結(jié)算價(jià)格不合理,造成各單位成本水平有較大的差異,各成本控制單位就會(huì)產(chǎn)生矛盾。

(2)由于會(huì)計(jì)記錄、計(jì)量和計(jì)算有的是在某種假定或預(yù)計(jì)條件下進(jìn)行的,因而必然會(huì)產(chǎn)生誤差。同時(shí),采用的計(jì)算方法不同,其結(jié)果也就不一樣。例如,當(dāng)材料核算采用先進(jìn)先出法或移動(dòng)加權(quán)平均法時(shí),相同的材料可能各單位領(lǐng)用的價(jià)格就不一樣。這樣,各單位之間成本的高低顯然不是由于工作做的好壞引起的,而是由于客觀原因造成的。

(3)在裝配式或組合式生產(chǎn)的情況下,為下一道工序或單位提供半成品、零部件或勞務(wù)的部門未能按期交貨,發(fā)生停工或廢品等情況而影響生產(chǎn),這時(shí)受影響的單位就應(yīng)追究有關(guān)責(zé)任單位的責(zé)任,并要求賠償損失。

(4)由于連續(xù)式生產(chǎn)的企業(yè),各個(gè)生產(chǎn)車間的生產(chǎn)是密切相關(guān)的,前一個(gè)生產(chǎn)工序出現(xiàn)問題,就會(huì)影響下一個(gè)生產(chǎn)工序的生產(chǎn)。如果不能有效地解決這些問題,就會(huì)形成連鎖反映,對(duì)處于下一個(gè)生產(chǎn)環(huán)節(jié)的車間影響很大。另外出現(xiàn)廢品等情況也需要會(huì)計(jì)部門出面對(duì)這些問題進(jìn)行協(xié)調(diào)。

(5)由于企業(yè)內(nèi)部各單位間生產(chǎn)條件、機(jī)器設(shè)備、工人技術(shù)力量等客觀因素的影響,各部門間生產(chǎn)產(chǎn)品或提供勞務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量、效益等方面會(huì)有很大的差別。由于這種差別不是由于各單位工作的努力程度所造成的,而是由于物質(zhì)條件的差別造成的,如果不協(xié)調(diào)好這方面關(guān)系,就會(huì)影響一些單位或職工的積極性。當(dāng)然,這種情況的存在可在制定成本控制標(biāo)準(zhǔn)或制定經(jīng)濟(jì)責(zé)任制時(shí)就加以考慮。但在進(jìn)行成本控制中,也會(huì)出現(xiàn)一些不可預(yù)測(cè)的因素,而這些因素也是由于客觀因素造成的,這也需要會(huì)計(jì)部門進(jìn)行協(xié)調(diào)。

2、企業(yè)成本控制中問題的會(huì)計(jì)協(xié)調(diào)方法

(1)當(dāng)發(fā)現(xiàn)內(nèi)部結(jié)算價(jià)格極不合理時(shí),可考慮對(duì)內(nèi)部結(jié)算價(jià)格進(jìn)行修改。企業(yè)修改內(nèi)部價(jià)格時(shí)應(yīng)參照該半成品、零部件、勞務(wù)的歷史價(jià)格、同行業(yè)的價(jià)格等資料,同時(shí)也要考慮企業(yè)內(nèi)部各責(zé)任單位應(yīng)獲得的合理收益。對(duì)于一些屬于企業(yè)廠部控制的價(jià)格,也應(yīng)使其盡量在各單位保持大致相同的水平,減少部門之間的矛盾。

(2)對(duì)于企業(yè)內(nèi)部各單位間發(fā)生的經(jīng)濟(jì)糾紛,如對(duì)廢品損失的責(zé)任歸屬、半成品質(zhì)量、原材料供應(yīng)等問題,經(jīng)過調(diào)查研究和技術(shù)測(cè)定等方法,找出問題的關(guān)鍵所在,會(huì)同有關(guān)單位協(xié)調(diào),達(dá)成各方面都比較滿意的協(xié)議。在協(xié)商解決內(nèi)部經(jīng)濟(jì)糾紛時(shí),會(huì)計(jì)部門應(yīng)以公司制度為依據(jù),本著公平公正的原則來進(jìn)行,不能以犧牲一方的經(jīng)濟(jì)利益為代價(jià)來滿足另一方的要求。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為,協(xié)商解決成本控制當(dāng)中的問題是一種比較好的選擇方式。當(dāng)然企業(yè)內(nèi)部也應(yīng)采用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的管理方式進(jìn)行管理,有時(shí)不能完全靠協(xié)商解決的方式進(jìn)行。

對(duì)于企業(yè)內(nèi)部各單位間發(fā)生的經(jīng)濟(jì)糾紛,經(jīng)過協(xié)商無效時(shí),可由企業(yè)會(huì)計(jì)部門會(huì)同有關(guān)部門進(jìn)行仲裁,以維護(hù)各單位的合法權(quán)益。內(nèi)部仲裁時(shí)應(yīng)根據(jù)企業(yè)內(nèi)部制定的各項(xiàng)規(guī)章制度,特別是成本控制的有關(guān)制度來進(jìn)行。

(3)對(duì)于企業(yè)內(nèi)部由于結(jié)算價(jià)格、生產(chǎn)設(shè)備、技術(shù)條件等其他客觀因素造成的某些單位利潤過高或過低等情況,應(yīng)由會(huì)計(jì)部門根據(jù)具體情況進(jìn)行合理調(diào)節(jié),以使各單位在相同的條件下能獲得相映的收益。由于在實(shí)行經(jīng)濟(jì)責(zé)任制的條件下企業(yè)內(nèi)部各單位都有各自的利潤考核指標(biāo),而這些內(nèi)部利潤指標(biāo)直接關(guān)系到各單位的經(jīng)濟(jì)利潤。有時(shí)企業(yè)內(nèi)部制定的一些制度如內(nèi)部結(jié)算價(jià)格、消耗定額等可能不盡合理,而根據(jù)這些不合理的規(guī)章制定考核出來的內(nèi)部利潤指標(biāo)也可能不合理,由此可能產(chǎn)生分配的不合理。由于這些不合理情況的產(chǎn)生不是由于各責(zé)任單位自身的原因造成的,所以應(yīng)對(duì)責(zé)任單位進(jìn)行補(bǔ)償。

3、結(jié)語

綜上所述,我們對(duì)企業(yè)成本控制中需要協(xié)調(diào)的問題有了一個(gè)較為詳細(xì)的認(rèn)識(shí),對(duì)如何解決也有了一定的方向,我們必須采取有效地措施,不斷的完善企業(yè)的成本管理,提高企業(yè)的成本控制效益,提升企業(yè)的經(jīng)濟(jì)職能,提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步和發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

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[4]廖杰萍.淺談企業(yè)成本控制[J].中國經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊,2010,(21).

第3篇

【關(guān)鍵詞】 工程停工 現(xiàn)象分析 停工索賠 費(fèi)用計(jì)算 處理方式

近些年來，隨著國民經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國的建筑行業(yè)和房地產(chǎn)行業(yè)也在迅速的發(fā)展，一躍成為國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。但是實(shí)際施工過程中并不是一帆風(fēng)順的，因種種原因會(huì)有一些工程中途停工，其中主要原因有兩個(gè)：一是工程的企業(yè)單位資金鏈的斷裂；一是國家宏觀調(diào)控產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。這樣就自然而然會(huì)引發(fā)有關(guān)停工的經(jīng)濟(jì)糾紛問題。那么如何合理的解決停工索賠問題以及施工方的經(jīng)濟(jì)糾紛是值得探討的。本篇文章接下來主要闡述如何解決工程停工期間的經(jīng)濟(jì)問題以及相關(guān)的處理。

一、 工程停工的原因情況概述

國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)整、房地產(chǎn)市場(chǎng)是否景氣、施工方墊資的項(xiàng)目這三方面是引起工程停工現(xiàn)象發(fā)生的主要原因。這三方面引起的糾紛案情況是比較復(fù)雜而又難以處理的，那么具體說來都有哪些情況可以引發(fā)停工現(xiàn)象的出現(xiàn)：

1、由于政府強(qiáng)制性手段被迫停工的工程，這種情況停工的工程基本是有確定的時(shí)間規(guī)定，一般不會(huì)產(chǎn)生比較復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)糾紛問題，在相關(guān)補(bǔ)償費(fèi)用方面也是較容易達(dá)成共識(shí)。2、有一些工程項(xiàng)目的資金來源主要是銀行貸款，由于國家對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制而出臺(tái)的相關(guān)政策，導(dǎo)致開發(fā)商資金壓力突然變大而停工。出現(xiàn)這樣的情況時(shí)開發(fā)商為了盡量減小損失，會(huì)要求施工方暫時(shí)停工等待其資金的融注后才可以再施工，這種不確定性必然會(huì)引起相關(guān)的糾紛。3、建設(shè)單位對(duì)施工單位的施工質(zhì)量不滿意，欲另找其他施工單位進(jìn)行后續(xù)工程。這種情況施工單位很少會(huì)積極配合進(jìn)行工作的交接以及相關(guān)施工現(xiàn)場(chǎng)的設(shè)施設(shè)備的清點(diǎn)和搬運(yùn)等，那么甲方強(qiáng)制讓后來的施工單位進(jìn)行施工時(shí)，對(duì)以上工作的清點(diǎn)和處理一般是由監(jiān)理單位以及后來的施工單位共同完成，但是事后卻得不到原施工單位的認(rèn)可，這樣就可能導(dǎo)致索賠的款額巨大。4、在工程施工過程中，建設(shè)方未按合同要求付款，且一直拖延不付工程進(jìn)度款項(xiàng)；5、工程施工過程中出現(xiàn)了比較嚴(yán)重的質(zhì)量問題，需要進(jìn)行返工，這樣也會(huì)造成工程的停工。6、還有一些人為力量不能阻擋的停工原因，比如工程施工現(xiàn)場(chǎng)出現(xiàn)強(qiáng)臺(tái)風(fēng)、雨災(zāi)、雪災(zāi)、爆炸等意外情況。7、施工單位采取低價(jià)中標(biāo)，在施工中怕虧損越來越大，于是施工過程中找借口主動(dòng)停工，希望建設(shè)方可以修改之前合同條件以滿足其要求等。

二、 工程停工索賠處理的依據(jù)和原則

工程停工索賠的處理依據(jù)：出現(xiàn)類似以上停工情況后，應(yīng)該以事前簽訂的合同或相關(guān)的法律法規(guī)為主要依據(jù)，因?yàn)楹贤幸话銜?huì)列明相關(guān)問題的條款或相關(guān)的法律法規(guī)有相應(yīng)要求，再以此作為費(fèi)用計(jì)算以及談判的根據(jù)。具體來說主要是以下幾方面：先要提供造成停工原因的有效證明文件；再判定出事情發(fā)生的主要責(zé)任方；然后根據(jù)合同條款及相應(yīng)資料確定停工天數(shù)、人工、材料、機(jī)械等損失數(shù)量及計(jì)價(jià)準(zhǔn)則。

工程停工索賠的處理原則：首先，按照雙方簽訂的施工合同中的有關(guān)條款的規(guī)定實(shí)事求是的來計(jì)算停工的相關(guān)損失。簽訂合同的前提條件就是平等，合同規(guī)定了雙方的權(quán)利和義務(wù)，如果脫離合同進(jìn)行相關(guān)操作就是違背了雙方的利益，所以停工問題的探討是絕對(duì)不能脫離合同而進(jìn)行的，但是也不能完全按照合同以及相關(guān)協(xié)議，還是應(yīng)該做到具體問題具體分析。其次，造成停工的責(zé)任方應(yīng)該實(shí)事求是的加以明確，誰負(fù)主要責(zé)任，誰負(fù)次要責(zé)任。事實(shí)上并不是所有的責(zé)任都是建設(shè)單位造成的，如果是由于施工方施工組織不當(dāng)，或在質(zhì)量、進(jìn)度、安全文明等方面出現(xiàn)的嚴(yán)重問題而導(dǎo)致的停工，建設(shè)方是沒有責(zé)任的，更不會(huì)對(duì)此做出相關(guān)的賠償。再次，停工費(fèi)用的計(jì)算還要尊重現(xiàn)場(chǎng)的有效的文件、簽證以及相關(guān)信函，以這些作為事實(shí)的依據(jù)。如果主要責(zé)任人不是施工方，那么施工方就應(yīng)該在有效的時(shí)間內(nèi)要求建設(shè)方確認(rèn)，當(dāng)然建設(shè)方也應(yīng)該在工程施工的過程中收集相關(guān)的資料，并且對(duì)停工事件所涉及的有關(guān)人數(shù)、天數(shù)、機(jī)械設(shè)備的停滯等情況做好詳細(xì)的記錄，如果發(fā)生停工事件的時(shí)候以此作為依據(jù)?，F(xiàn)場(chǎng)有效證明文件對(duì)于停工事件來說是非常重要的依據(jù)，如果缺乏相關(guān)的證明資料，會(huì)給相應(yīng)賠償帶來很多不便甚至無法獲得賠償。

三、 工程停工索賠費(fèi)用的計(jì)算

工程停工補(bǔ)償費(fèi)用的計(jì)算是涉及很多方面的，應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步的分析和探討。接下來我們以一年以上的停工損失為例具體分析施工方索賠的相關(guān)因素：

1、 停工天數(shù)的確定。工程停工索賠的基礎(chǔ)就是停工時(shí)間的確定，停工時(shí)間的確定是有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)的，主要是依據(jù)停工令和復(fù)工申報(bào)之間的差額來確定停工時(shí)間，即根據(jù)停工開始日期和停工終止日期來判定。

2、施工人員人工費(fèi)。工人的人工費(fèi)按照停工期間當(dāng)?shù)厝斯r(jià)錢計(jì)算，交通費(fèi)用實(shí)報(bào)實(shí)銷，如果當(dāng)中有住宿費(fèi)用要根據(jù)有關(guān)文件的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行報(bào)銷。工人的待工費(fèi)用主要是根據(jù)當(dāng)?shù)氐娜粘Ｉ钯M(fèi)用以及實(shí)際的待工人數(shù)計(jì)算。

3、停工對(duì)工程周轉(zhuǎn)材料的索賠費(fèi)用計(jì)算方法。建筑工程目前大中型項(xiàng)目采用比較廣泛的就是組合鋼模和木模， 工程停工時(shí)模板有兩種情況：一是混凝土已經(jīng)澆筑好而模板還沒有拆除；二是只是把模板安裝好而沒有進(jìn)行混凝土的澆筑。那么具體的計(jì)算方法如下：周轉(zhuǎn)材料的賠付費(fèi)用主要是看其一次投入量，鋼模可按照內(nèi)部的租金進(jìn)行計(jì)算，木?？筛鶕?jù)已周轉(zhuǎn)次數(shù)后決定材料的費(fèi)用，這樣是比較合理的。

4、工程臨時(shí)設(shè)施的索賠費(fèi)用的計(jì)算。工程施工開始前施工單位是完全按照原建設(shè)規(guī)模要求搭建臨時(shí)設(shè)施的，如果中途停工那么臨時(shí)設(shè)施的空置和以后復(fù)工而造成的臨設(shè)延期使用都會(huì)給施工單位造成經(jīng)濟(jì)損失，故施工方也可以向建筑方提出賠償要求。當(dāng)然，想要獲得相關(guān)的賠償一定要出示相關(guān)的材料證明，再根據(jù)相關(guān)計(jì)算差額的方法，計(jì)算出材料的差價(jià)，然后從總的費(fèi)用中扣除以前已經(jīng)獲得的設(shè)施費(fèi)用，就是應(yīng)該得到的賠償費(fèi)用。

5、工程施工剩余材料的折款費(fèi)用。雖然工程因某種原因停工，但是施工方已經(jīng)購得的材料應(yīng)該折價(jià)轉(zhuǎn)讓給業(yè)主，當(dāng)然，監(jiān)理工程師因該對(duì)材料的名稱、數(shù)量、規(guī)格等相關(guān)信息進(jìn)行確認(rèn)。材料折價(jià)以當(dāng)時(shí)的市價(jià)為依據(jù)，不能再加其他的費(fèi)用。

6、施工現(xiàn)場(chǎng)機(jī)械設(shè)備的停滯費(fèi)用。由于停工的原因，相關(guān)的機(jī)械設(shè)備即使是在閑置，但是其折舊費(fèi)用還是在繼續(xù)，施工方應(yīng)該就這一損失進(jìn)行索賠。首先由監(jiān)理人員對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的設(shè)備進(jìn)行記錄，包括其數(shù)量、型號(hào)、規(guī)格等進(jìn)行核對(duì)，然后按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行費(fèi)用的計(jì)算。

7、施工工程停工以后，看守工地的留守人員應(yīng)該獲得相應(yīng)的補(bǔ)償，主要是從以下幾方面考慮這一問題的。①留守人員的人數(shù)根據(jù)工程規(guī)模的大小來確定，其工資費(fèi)用主要是以當(dāng)?shù)氐墓べY水平來確定，如果遇到國家法定假日則按照有關(guān)的規(guī)定辦理。②留守人員由于實(shí)行倒班的制度，所以需要考慮到夜間費(fèi)用的問題。另外，留守人員的工作性質(zhì)是對(duì)工地的相關(guān)材料設(shè)施進(jìn)行管理，所以也要考慮到管理方面的費(fèi)用。

8、工程停工以后，施工方在施工前投入的大量資金已經(jīng)被占用，其資金不能在流動(dòng)，這部分的損失可以向業(yè)主追償，要求其賠償相關(guān)利益。還有施工單位因工期延長造成的保險(xiǎn)費(fèi)、總部管理費(fèi)增加等也可要求賠償。

工程施工過程中停工的索賠問題是一個(gè)復(fù)雜的事情，如果想要處理好這方面的問題不僅要弄清楚工程停工的原因，還要按照合理的手段對(duì)停工的相關(guān)損失進(jìn)行計(jì)算，才能更好的解決這一問題。

參考文獻(xiàn)

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第4篇

[關(guān)鍵詞]跨境電子商務(wù)；消費(fèi)者；B2C爭議；解決機(jī)制

doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.04.114

[中圖分類號(hào)]F724.6 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1673-0194（2016）04-0-03

自20世紀(jì)90年代以來，信息通訊技術(shù)的發(fā)展給人類的生活帶來了巨大的影響，互聯(lián)網(wǎng)的普及改變了人們的工作和生活方式，在傳統(tǒng)的國際貿(mào)易模式之外促成了新的貿(mào)易方式。以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的跨境電子商務(wù)開始在各國的進(jìn)出口貿(mào)易中占據(jù)重要地位。各種跨境電商交易平臺(tái)的規(guī)模不斷擴(kuò)大。我國政府也在近年內(nèi)出臺(tái)了不少相關(guān)的扶持政策以及海關(guān)、檢驗(yàn)檢疫、金融等配套監(jiān)管措施，設(shè)立了多個(gè)跨境電商綜合試驗(yàn)區(qū)。這既是順應(yīng)技術(shù)發(fā)展的需要，也是開發(fā)新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)的有力舉措。與此同時(shí)，跨境電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展引發(fā)了如何解決消費(fèi)性買賣合同糾紛的難題，這個(gè)問題也受到了各國電商巨頭、政府機(jī)構(gòu)、國際爭端解決機(jī)構(gòu)與國際貿(mào)易組織的關(guān)注和思考，以期在促進(jìn)貿(mào)易和消費(fèi)者保護(hù)二者間達(dá)成平衡。

1 跨境電子商務(wù)B2C爭議與ODR爭議解決方式的結(jié)合

跨境電子商務(wù)主要有兩種模式，即B2B（Business-to-Business）和B2C（Business-to-Consumer）。就交易性質(zhì)而言，B2B模式下交易數(shù)額較大，買賣雙方談判權(quán)具有對(duì)等性，雙方的訂約和履約方式以及政府對(duì)B2B交易的監(jiān)管模式都與傳統(tǒng)的線下進(jìn)出口貿(mào)易相同。因此，B2B模式下的買賣合同糾紛屬于傳統(tǒng)的商事合同糾紛。但B2C模式下的買賣合同并非商業(yè)性的合同，而屬于民事性的消費(fèi)合同（鑒于談判權(quán)的不平等性，對(duì)消費(fèi)合同不宜直接應(yīng)用于商事合同相同法律規(guī)則的做法得到了一些國際條約或慣例的認(rèn)可，比如：聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（第二條a項(xiàng)）、海牙國際私法會(huì)議《國際貨物買賣合同法律適用公約》（第二條c項(xiàng)）、國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)的《國際商事合同通則》（第1.4條）?！冻姓J(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》也允許締約國作出商事保留。就沖突法來說，各國通常以賣方營業(yè)地或住所地作為商事性買賣合同下沖突規(guī)范的連接點(diǎn)，而傾向于將消費(fèi)者經(jīng)常居所或住所地作為消費(fèi)合同下沖突規(guī)范的連接點(diǎn)）。

B2C模式下的爭議具有小額量多的特點(diǎn)。因此，B2C模式需要簡便快捷高效的爭議解決方式以及傾向于消費(fèi)者保護(hù)的爭議解決規(guī)則。

同樣是根植于互聯(lián)網(wǎng)信息通訊技術(shù)的ODR（Online Dispute Resolution）爭端解決方式在越來越多的國家受到重視，自20世紀(jì)90年代以來逐漸成為解決電子商務(wù)和實(shí)體經(jīng)濟(jì)糾紛的替代性方法之一。ODR機(jī)制主要通過網(wǎng)上談判、調(diào)解和網(wǎng)上仲裁的方式解決爭議。一些投訴處理機(jī)制雖然不提供網(wǎng)上調(diào)解和仲裁服務(wù)，但其為消費(fèi)者和供應(yīng)商提供了談判平臺(tái)，因而也屬于ODR機(jī)制的一種類型（投訴處理機(jī)制是一種無第三方干預(yù)的、方便對(duì)消費(fèi)者投訴進(jìn)行談判的程序?，F(xiàn)有的投訴處理模式的范例有國際消費(fèi)者保護(hù)和執(zhí)行網(wǎng)的eConsumer.gov、歐洲消費(fèi)者中心網(wǎng)（ECC-Net）和國際消費(fèi)者咨詢網(wǎng)（ICA-Net）。

ODR機(jī)制所具有的便捷高效優(yōu)勢(shì)與跨境電子商務(wù)中B2C爭議的“小額”特征非常契合，在了解這一點(diǎn)后，一些消費(fèi)者保護(hù)組織（如國際消費(fèi)者聯(lián)盟組織）甚至律師協(xié)會(huì)（如美國律師協(xié)會(huì)）開始改變對(duì)ODR的抵制立場(chǎng)，將其視為解決跨境電子商務(wù)B2C爭議的首選方法，并為之制定了相關(guān)的程序規(guī)則。另一方面，此外，我們還需要重新審視B2C模式下的ODR機(jī)制以更好地適應(yīng)這種模式下買賣合同糾紛的非商事性以及跨境性的特征。此外，雖然在互聯(lián)網(wǎng)域名爭議領(lǐng)域已經(jīng)存在十分專業(yè)的網(wǎng)上爭議解決系統(tǒng)，比如：互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)的《統(tǒng)一域名爭議解決政策》和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的域名爭議解決辦法（互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)在網(wǎng)上解決域名爭議方面的解決辦法是公認(rèn)的。域名爭議按照互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)的《統(tǒng)一域名爭議解決政策》解決。該政策的目的是為域名所有權(quán)方面的域名爭議提供有效的解決辦法，并指定某些爭議解決機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁）。但由于爭議類型的區(qū)別，這類ODR機(jī)制僅具有有限的參考價(jià)值。

2 電子商務(wù)背景下ODR機(jī)制的主要類型及局限性

2.1 依附型ODR機(jī)制

可以說，電子商務(wù)的興起是ODR機(jī)制得以產(chǎn)生的原動(dòng)力。一些大型的電子商務(wù)平臺(tái)，例如：eBay、淘寶等不僅是商家和消費(fèi)者交易的平臺(tái)，同時(shí)也為雙方爭議的解決提供了場(chǎng)所和程序。通常這些爭議解決機(jī)制只適用于特殊類型的爭議，通常不包括產(chǎn)品責(zé)任和損害賠償糾紛（例如eBay為商家提供的爭議解決機(jī)制僅限于買方不付款的情況）。但這種由購物網(wǎng)站自帶的ODR機(jī)制并不會(huì)區(qū)分境內(nèi)電子商務(wù)與境外電子商務(wù)活動(dòng)，從而不能被境外的網(wǎng)購消費(fèi)者充分利用。就涉外消費(fèi)者合同而言，消費(fèi)者個(gè)體缺乏比較不同國家有關(guān)實(shí)體法的能力，不僅在法律選擇上處于弱勢(shì)地位，而且在爭議解決方式上同樣處于弱勢(shì)。因此，跨境購物網(wǎng)站將其自帶的ODR機(jī)制不加區(qū)別地應(yīng)用于跨境電子商務(wù)活動(dòng)中的境外消費(fèi)者將使ODR機(jī)制失去固有的優(yōu)勢(shì)。此外，語言障礙也是妨礙消費(fèi)者使用這類機(jī)制的一個(gè)重要原因，因?yàn)橥ㄟ^電子交易訂立合同所要求的理解水平與網(wǎng)上解決程序所要求的水平是不同的。

2.2 獨(dú)立型ODR機(jī)制

與依附型機(jī)制不同，目前還有不少獨(dú)立于電子商務(wù)平臺(tái)的ODR機(jī)制存在。這些獨(dú)立型ODR機(jī)制可以分為三種類型，一種是由政府機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的，例如：墨西哥消費(fèi)者保護(hù)署（PROFECO）管理下的Concilianet機(jī)制；另一種是由私人機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的，比如：在美國和加拿大地區(qū)運(yùn)作的商業(yè)促進(jìn)局理事會(huì)（與墨西哥消費(fèi)者保護(hù)署不同，CBBB完全是一個(gè)由商家資助的非營利性機(jī)構(gòu)，由理事會(huì)管理設(shè)立在美國及加拿大各地的共計(jì)122家商業(yè)促進(jìn)局）和中國的在線爭議解決中心（China ODR）；還有一種是由現(xiàn)有專業(yè)性仲裁機(jī)構(gòu)在原有框架下增添的網(wǎng)上爭議解決平臺(tái)，比如：中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（CIETAC）的網(wǎng)上爭議解決中心、國際商會(huì)的Net Case系統(tǒng)。

這種獨(dú)立于電子商務(wù)平臺(tái)的第三方機(jī)制的最大問題在于，不少ODR平臺(tái)僅僅是傳統(tǒng)爭議解決方式，比如：調(diào)解和仲裁的輔助手段，主要還是立足于商事性糾紛。上述第一和第二類ODR機(jī)制主要還是在一國境內(nèi)或毗鄰國家之間運(yùn)作，對(duì)于跨境電子商務(wù)活動(dòng)中的消費(fèi)者而言，這種模式雖然可避免語言及法律選擇等方面的不熟悉，但爭議解決結(jié)果的執(zhí)行困難仍然制約著這類ODR平臺(tái)的發(fā)展。

3 國際社會(huì)建立區(qū)域性及全球性O(shè)DR機(jī)制的嘗試

目前國際社會(huì)對(duì)于ODR全球網(wǎng)絡(luò)的構(gòu)建仍處于探索階段，從上文可知，各國間的協(xié)作是跨境電子商務(wù)糾紛得以有效解決的關(guān)鍵。因此，區(qū)域性或全球性O(shè)DR平臺(tái)的建立也將是未來的發(fā)展趨勢(shì)。具體而言，構(gòu)建區(qū)域性或全球性O(shè)DR機(jī)制需要考慮的法律問題包括整體框架模式、程序規(guī)則、適用法及執(zhí)行機(jī)制等。在這方面，付諸努力并取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展的有三大場(chǎng)所，分別是歐盟框架和美洲國家組織框架及聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員框架。

3.1 歐盟框架下的跨境ODR平臺(tái)

消費(fèi)者保護(hù)屬于歐盟框架下的共同體政策之一，2013年5月21日，歐洲議會(huì)和歐盟理事會(huì)頒布了《關(guān)于在線解決消費(fèi)者爭議并修正第2006/2004號(hào)（歐共體）條例及第2009/22號(hào)指令的第524/2013號(hào)（歐盟）條例》，現(xiàn)已在歐盟全境內(nèi)實(shí)施和直接適用。根據(jù)這個(gè)條例所設(shè)立的ODR平臺(tái)在本質(zhì)上是一個(gè)連接各成員國境內(nèi)ADR（Alternative Dispute Resolution）機(jī)構(gòu)的中心網(wǎng)站，并為歐盟境內(nèi)消費(fèi)者提供24種官方語言的服務(wù)。ODR平臺(tái)還為ADR機(jī)構(gòu)設(shè)立了最低標(biāo)準(zhǔn)，只有符合這些標(biāo)準(zhǔn)的ADR機(jī)構(gòu)才能通過電子注冊(cè)的方式與ODR平臺(tái)鏈接。一旦爭議雙方就ADR機(jī)構(gòu)達(dá)成了一致，相關(guān)信息都可以通過ODR平臺(tái)傳遞給選定的ADR機(jī)構(gòu)，而接受申請(qǐng)的ADR機(jī)構(gòu)也可以通過ODR平臺(tái)將其程序規(guī)則及費(fèi)用告知爭議雙方。鑒于跨境電子商務(wù)的特點(diǎn)，ODR平臺(tái)還提供信息的翻譯工作。該平臺(tái)的研發(fā)、運(yùn)行和維護(hù)所需的資金全部由歐盟委員會(huì)的財(cái)政撥款來支持。

從內(nèi)容上看，該條例很少對(duì)歐盟原有的消費(fèi)者保護(hù)法進(jìn)行修改，應(yīng)該說實(shí)質(zhì)上是對(duì)原有實(shí)體法和程序法的承認(rèn)和完善，歐盟甚至沒有對(duì)網(wǎng)上爭議的解決制定統(tǒng)一的程序規(guī)則，由各爭議解決機(jī)構(gòu)制定各自的程序規(guī)則（僅對(duì)爭議解決程序規(guī)定了一般期限限制，即爭議解決程序啟動(dòng)后30日內(nèi)解決爭議）。但歐盟這種自上而下全面推動(dòng)跨境電子商務(wù)ODR發(fā)展的做法值得肯定和學(xué)習(xí)。就我國僅有的兩家獨(dú)立型ODR平臺(tái)并不理想的運(yùn)作情況看，更需要強(qiáng)調(diào)國家的介入（由于CIETAC要求涉外案件爭議金額在10萬元以下的，仲裁費(fèi)用最低不少于4 000元，且每案另收立案費(fèi)1萬元，這顯然不適合小額的B2C爭議。而China ODR雖然收費(fèi)不高且提供免費(fèi)調(diào)解服務(wù)，但自2005年之后其官網(wǎng)上就沒有任何爭議解決的記錄）。這不僅是由于ODR是一種新興的糾紛解決方式，難以獲取當(dāng)事人的信任，而且由于對(duì)技術(shù)手段的倚重，ODR需要大量的科技投入。更為重要的是，ODR裁決結(jié)果的執(zhí)行也離不開國家間的協(xié)作。

3.2 美洲國家組織的ODR體系

2010年2月，美國向美洲國家間第七輪國際私法特別會(huì)議提交提案，建議由美洲國家組織建立區(qū)域性網(wǎng)上爭議解決體系，為消費(fèi)者提供不受國境、語言和法域阻礙的快速爭議解決和執(zhí)行方式。在整體框架上，美洲國家組織選擇了集中管理的組織架構(gòu)，設(shè)置了網(wǎng)上爭議解決體系委員會(huì)作為體系的總管理者，美洲國家組織的參加國需要指定本國消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為其與委員會(huì)的聯(lián)系機(jī)構(gòu)，網(wǎng)上爭議解決服務(wù)機(jī)構(gòu)的名單由各國提供，即美洲國家組織的ODR體系是采用了利用現(xiàn)有爭議解決機(jī)構(gòu)的方式。但與歐盟的做法不同的是，就程序規(guī)則而言，美洲模式制定有專門的網(wǎng)上爭議解決程序規(guī)則，根據(jù)該規(guī)則，仲裁裁決是最終結(jié)果，并具有約束力。在具體爭議解決服務(wù)提供機(jī)構(gòu)的確定方面，美洲模式下是由各國的管理機(jī)構(gòu)指定，而非在建議的基礎(chǔ)上由爭議各方協(xié)商確定。就實(shí)體法的適用問題而言，美洲模式回避了由于仲裁地?zé)o法確定而引起的沖突法及實(shí)體法適用的不確定性問題，采取了依據(jù)合同條款和公平合理的原則來裁斷的方法。

3.3 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)的ODR框架

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）正式關(guān)注全球網(wǎng)上爭議解決問題始于2000年的第33屆會(huì)議。2010年3月在維也納由UNCITRAL秘書處、佩斯國際商法研究所和賓州大學(xué)迪金森法學(xué)院共同舉辦了一次專題研討會(huì)。該研討會(huì)主題是“重新審視網(wǎng)上解決爭議與全球電子商務(wù)：力爭為21世紀(jì)交易商（消費(fèi)者和商家）形成一個(gè)務(wù)實(shí)公平的補(bǔ)償制度。這次研討會(huì)上被普遍持有的一個(gè)看法是傳統(tǒng)的法律追訴司法機(jī)制并未給跨境電子商務(wù)爭議提供適當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法，快速解決跨境爭議并加以執(zhí)行的方法或許就在于一個(gè)全球性的網(wǎng)上解決系統(tǒng)，用以解決企業(yè)和企業(yè)、企業(yè)和消費(fèi)者之間小額量大爭議（UNCITRAL第三工作組主持制訂的《跨境電子商務(wù)交易網(wǎng)上爭議解決的程序規(guī)則草案》雖然也適用于B2B，但強(qiáng)調(diào)只適用于“小額爭議”。這也導(dǎo)致了一個(gè)問題就是如何界定“小額交易”）。鑒于此，在2010年6月的委員會(huì)第43屆會(huì)議上，UNCITRAL設(shè)立了第三工作組，力圖為跨境電子商務(wù)網(wǎng)上爭議構(gòu)建一個(gè)全球網(wǎng)上解決框架。

就該工作組目前的會(huì)議進(jìn)程來看，這一全球網(wǎng)上解決框架所包含的法律文件應(yīng)包括以下方面：①遵守適當(dāng)程序要求的快軌程序規(guī)則；②網(wǎng)上解決機(jī)構(gòu)的資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；③解決跨境電子商務(wù)爭議的實(shí)質(zhì)性原則；④跨國界執(zhí)行機(jī)制。隨著會(huì)議議程的深入，工作組逐漸就跨境電子商務(wù)全球網(wǎng)上爭議解決框架下的核心和棘手問題展開了討論，包括全球框架的具體架構(gòu)、《紐約公約》的適用、各國的消費(fèi)者保護(hù)政策差異對(duì)網(wǎng)上仲裁的影響、全球網(wǎng)上爭議解決機(jī)制的運(yùn)行費(fèi)用以及處理結(jié)果的有效執(zhí)行等方面。

縱觀第三工作組的歷屆會(huì)議進(jìn)展情況，可以看出其要圓滿完成最初授權(quán)任重而道遠(yuǎn)?？此七M(jìn)展順利的《跨境電子商務(wù)交易網(wǎng)上爭議解決的程序規(guī)則草案》，卻因?yàn)楦鲊鴮?duì)B2C模式下的爭議前仲裁條款是否有效持不同態(tài)度而最終無法向前推進(jìn)（由于不同國家的立法對(duì)消費(fèi)者合同下的爭議前仲裁協(xié)議的有效性有不同規(guī)定，從而影響到仲裁裁決結(jié)果的有效性，為此，各方曾提出雙軌制的設(shè)想。其中一軌道適用于認(rèn)可爭議前仲裁協(xié)議有效性的國家，經(jīng)該程序規(guī)則做出的裁決結(jié)果是有約束力且終局性的，排除了法院及其他法律救濟(jì)。二軌道程序規(guī)則下的裁決結(jié)果是無約束力的，并不排除爭議雙方訴諸其他強(qiáng)制性爭端解決機(jī)制。因此二軌道既可以適用于排斥爭議前仲裁協(xié)議有效性的國家也可適用于認(rèn)可其效力的國家。在雙軌制下，將會(huì)建立一個(gè)不承認(rèn)消費(fèi)者合同下爭議前仲裁協(xié)議有效性的國家名單。）甚至危及第三工作組的授權(quán)終止時(shí)間。UNCITRAL在其第48屆會(huì)議上將第三工作組的任務(wù)限定在擬訂一部無約束力的描述性文件，并在其中反映工作組早先已達(dá)成的共識(shí)，將網(wǎng)上解決程序最后階段（即網(wǎng)上仲裁）的性質(zhì)問題排除在外。第三工作組的授權(quán)時(shí)間也被限于一年或兩屆工作組會(huì)議。

4 構(gòu)建B2C模式下區(qū)域性/全球性O(shè)DR機(jī)制的幾點(diǎn)設(shè)想

道德自律和規(guī)則約束是保障跨境電子商務(wù)有序發(fā)展的兩種相輔相成的手段。適合B2C模式的ODR機(jī)制必然是融合供應(yīng)商道德自律和規(guī)則導(dǎo)向的裁斷機(jī)制。如前文所述，ODR機(jī)制要在跨境B2C爭議中有效發(fā)揮作用離不開各國政府的介入。具體而言，爭議解決網(wǎng)絡(luò)及其基礎(chǔ)設(shè)施的搭建需要各國政府的合作，以雙邊或多邊貿(mào)易條約的談判為契機(jī)，加入ODR框架性條款，在一定區(qū)域范圍內(nèi)建立起統(tǒng)一的ODR平臺(tái)，或重視UNCITRAL現(xiàn)有工作成果，積極推進(jìn)其目標(biāo)，應(yīng)是切實(shí)可行的路徑。

第一，統(tǒng)一集中的ODR框架應(yīng)是努力的方向。這個(gè)框架的主要參與方包括統(tǒng)一的網(wǎng)上爭議解決平臺(tái)和管理機(jī)構(gòu)、網(wǎng)上爭議解決服務(wù)提供者、各國跨境電子商務(wù)平臺(tái)或跨境電子商務(wù)企業(yè)以及消費(fèi)者。各國政府對(duì)這個(gè)框架的介入主要體現(xiàn)在，基礎(chǔ)協(xié)議或框架性安排的訂立，任命各自的國內(nèi)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理網(wǎng)上爭議解決平臺(tái)，在必要情形下采取便利措施以承認(rèn)和執(zhí)行ODR仲裁裁決，鼓勵(lì)和推動(dòng)本國電子商務(wù)平臺(tái)及企業(yè)加入統(tǒng)一的網(wǎng)上爭議解決平臺(tái)。從務(wù)實(shí)的角度出發(fā)，利用各國現(xiàn)有ODR服務(wù)提供者比較切實(shí)可行，因此，各國簽訂的基礎(chǔ)協(xié)議應(yīng)對(duì)各ODR服務(wù)提供者的資質(zhì)提出統(tǒng)一而嚴(yán)格的要求。這方面值得借鑒的是2003年由國際商會(huì)制定的《B2C和C2C交易中的ODR最佳實(shí)踐》（Best Practices for Online Dispute Resolution in B2C and C2C Transactions）。此外，還應(yīng)設(shè)計(jì)統(tǒng)一的程序規(guī)則。

第二，鑒于各國消費(fèi)者保護(hù)政策的差異，要在短期內(nèi)起草適用于消費(fèi)者合同的統(tǒng)一實(shí)體法并使之生效，且為主要貿(mào)易國家所接受極為艱難，從《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的起草過程就可以看出各國在統(tǒng)一貨物買賣合同領(lǐng)域所能達(dá)成共識(shí)的最大限度。因此，利用ODR機(jī)制解決跨境電子商務(wù)B2C爭議時(shí)最有可能適用的規(guī)則是兩種類型：一是類似于《國際商事合同通則》的“軟法”。另一種則是類似于國際投資仲裁機(jī)構(gòu)ICSID機(jī)制下的一般法律原則（有的學(xué)者認(rèn)為在小額消費(fèi)爭議的網(wǎng)上仲裁程序中，法律適用問題并非如人們想象中的那般復(fù)雜，在無法適用意思自治的沖突法規(guī)則的情形下，仲裁員甚至不需要適用國內(nèi)法，而只需根據(jù)一般法律原則來裁斷。這符合歐盟和美洲國家組織框架下與B2C爭議有關(guān)的ODR機(jī)制的實(shí)際運(yùn)作）。

最后，B2C爭議所具有的小額量多的特點(diǎn)決定了能與其適應(yīng)的ODR機(jī)制應(yīng)是簡便而成本低的。這不僅需要減少法律專業(yè)服務(wù)的提供數(shù)量而且需要簡便有效的執(zhí)行機(jī)制。因此，利用現(xiàn)有的承認(rèn)的外國仲裁裁決的制度來執(zhí)行ODR裁決，這雖然不失為可行路徑之一，但并非最佳方式。如綜合考慮跨境電子商務(wù)的特點(diǎn)，要建成一個(gè)便捷高效且有有執(zhí)行力的爭端解決機(jī)制，最佳方案應(yīng)當(dāng)是融合網(wǎng)上談判、調(diào)解、仲裁以及對(duì)供應(yīng)商的監(jiān)督機(jī)制。所謂“對(duì)供應(yīng)商的監(jiān)督機(jī)制”包括：私人執(zhí)行機(jī)制、承諾執(zhí)行網(wǎng)上裁決結(jié)果的商家認(rèn)證以及商家執(zhí)行情況的統(tǒng)計(jì)信息公布制度等。以自行遵約為目的的各種機(jī)制可能仍然是確保執(zhí)行網(wǎng)上裁決結(jié)果的最有效手段。常見的私人執(zhí)行機(jī)制包括評(píng)分和信譽(yù)標(biāo)記制度、信用卡退款以及托管賬戶（比如：淘寶的支付寶賬戶）等方式（電子商務(wù)中的信譽(yù)標(biāo)記通常是指網(wǎng)站上顯示的一種形象、標(biāo)識(shí)或印章，用于顯示網(wǎng)上商家的可信度。信譽(yù)標(biāo)記證明網(wǎng)上商家是一個(gè)專業(yè)組織或網(wǎng)絡(luò)的成員，且設(shè)有賠償機(jī)制。信用卡退款制度，即在消費(fèi)者提出投訴的情況下，信用卡公司可將購貨款退還使用信用卡完成交易的消費(fèi)者。當(dāng)然，在相關(guān)立法沒有規(guī)定信用卡公司對(duì)持卡人有退款義務(wù)的國家，或在使用信用卡以外方式付款，例如：電子轉(zhuǎn)賬、借記卡、支票等的情況下，這種制度是行不通的。不僅如此，根據(jù)研究，世界范圍內(nèi)信用卡的使用在下降，而移動(dòng)支付的使用則迅速增加）。

主要參考文獻(xiàn)

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[3]Colin Rogers， Louis VD Duca.Designing a Global Consumer 0nline Dispute Resolution（ODR） System for Cross-Border Small Value-High Volume Claims[J].Uniform Commercial Code Law Journal，2010（3）.

第5篇

關(guān)鍵詞：人口老齡化；以房養(yǎng)老；住房反向抵押貸款

中圖分類號(hào)：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.18.070

1.“以房養(yǎng)老”產(chǎn)生的原因、背景

以房養(yǎng)老的依據(jù)是利用住房壽命周期和老年住戶生存余命的差異，對(duì)廣大的老年人擁有的特別是去世后住房尚余存的巨大房產(chǎn)資源價(jià)值，通過一定的金融機(jī)制或非金融機(jī)制的融合后，實(shí)現(xiàn)提前套現(xiàn)變現(xiàn)。實(shí)現(xiàn)住房資源價(jià)值上的流動(dòng)。

中國人口老齡化發(fā)展快速，老年人住房擁有率高，以及一部分家庭對(duì)以房養(yǎng)老業(yè)務(wù)存在一定的現(xiàn)實(shí)需求。

1.1中國快速發(fā)展的人口老齡化

在中國，老年人規(guī)模大、增長速度快。以2012年為例，全國老年人60歲及以上人口約1.93億人，占總?cè)丝诘?4.30%，而每年還以400萬～700萬的數(shù)量不斷增加，年均增長率高達(dá)3.3%。

1.2中國擁有較高的老年人住房率

中國老年人的住房擁有率較高，城市居民自有住房的擁有率已高達(dá)85%，我國居民強(qiáng)烈的置業(yè)愿望，較高的家庭住房擁有率，形成自有住房已成榧彝サ鬧饕財(cái)產(chǎn)的普遍現(xiàn)象。

1.3“以房養(yǎng)老”巨大的潛在市場(chǎng)需求

在中國，一線城市有一套以上住房的家庭，子女出國生活工作的“空巢”老人、無子女家庭、“失獨(dú)”家庭以及丁克家庭等，這些家庭都是對(duì)“以房養(yǎng)老”存在需求的家庭。由2005年中國老齡人口健康狀態(tài)調(diào)查的分析數(shù)據(jù)顯示，我國無子女老齡人占比為3.6%。

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國老年化的程度在加速發(fā)展中，關(guān)于如何解決此問題，以便緩解中國經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)成為了一個(gè)必須積極去面對(duì)的現(xiàn)實(shí)，中國的“以房養(yǎng)老”政策正式在這樣的背景下產(chǎn)生的。

2.“以房養(yǎng)老”相關(guān)政策

2.1解決養(yǎng)老金短缺問題

“以房養(yǎng)老”現(xiàn)在已成為國際上較為成熟的養(yǎng)老方式之一，在中國初期，隨著“老年化”的加速發(fā)展，養(yǎng)老金缺口問題已成為學(xué)術(shù)界和公眾界共同擔(dān)心的問題。

2.2醫(yī)療機(jī)構(gòu)“駐入”養(yǎng)老機(jī)構(gòu)

倡導(dǎo)在中國各地醫(yī)療機(jī)構(gòu)人駐居民家庭社區(qū)和養(yǎng)老機(jī)構(gòu)等。相關(guān)衛(wèi)生部門要全力支持條件成熟的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)設(shè)立醫(yī)療機(jī)構(gòu)。

2.3社區(qū)須配建相應(yīng)的養(yǎng)老設(shè)施

新建居民區(qū)和新建城區(qū)，建議按照人均用地大于等于0.1平米的標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建相應(yīng)的養(yǎng)老設(shè)施，舊城區(qū)和已建成的居民區(qū)，應(yīng)當(dāng)增設(shè)并且限期檢查和更換相應(yīng)的養(yǎng)老設(shè)施。

在美國的此項(xiàng)養(yǎng)老政策中，政府采取了政策扶持、信息咨詢、資金支持、培育市場(chǎng)等多項(xiàng)措施構(gòu)建了較好的養(yǎng)老設(shè)施建設(shè)。一是制定相關(guān)的法律法規(guī)，規(guī)范和推動(dòng)反向抵押貸款業(yè)務(wù)的長期發(fā)展；二是政府主導(dǎo)，向老年人提供公共保險(xiǎn)進(jìn)行擔(dān)保，推動(dòng)了以房養(yǎng)老業(yè)務(wù)的發(fā)展。

3.“以房養(yǎng)老”政策的結(jié)果

全國政協(xié)委員、時(shí)任建設(shè)部科學(xué)技術(shù)司司長賴明就建議對(duì)此話題成立課題組進(jìn)行調(diào)研，當(dāng)即選擇了北京、上海、南京三個(gè)城市做試點(diǎn)。由于種種原因，實(shí)踐中效果均不佳。

3.1南京“以房換養(yǎng)”業(yè)務(wù)

2005年南京市某社區(qū)開展了“給我子替你養(yǎng)老”的業(yè)務(wù)，根據(jù)問卷調(diào)查顯示，只有4名老年人人住此公寓，但卻因?yàn)榻?jīng)濟(jì)糾紛搬出了此公寓。南京開展的此項(xiàng)業(yè)務(wù)失敗的原因在于其過于苛刻的限制條件和不夠的公信力度，導(dǎo)致很多老年人不放心把自己的房產(chǎn)交給民營企業(yè)去打理。

3.2上海“以房自助養(yǎng)老”項(xiàng)目

2007年在上海推出了一款“住房自助養(yǎng)老”項(xiàng)目，此項(xiàng)項(xiàng)目剛推出的時(shí)候咨詢的老年人眾多，但正式申請(qǐng)此項(xiàng)目的老年人并不多，到2012年，該試點(diǎn)項(xiàng)目已停止。上海推出此項(xiàng)項(xiàng)目失敗的原因在于大多數(shù)老年人無法接受簽約時(shí)就把房屋歸屬產(chǎn)權(quán)交出去，而房主擔(dān)心房價(jià)上漲也是導(dǎo)致其項(xiàng)目停止的重要因素之一。

3.3北京“養(yǎng)老房屋銀行”業(yè)務(wù)

第6篇

[關(guān)鍵詞]煤炭工程，施工合同，常見問題探析與決策

中圖分類號(hào)：TD2；TU723.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-914X（2017）02-0058-02

引言

合同管理是現(xiàn)代化企業(yè)管理的一項(xiàng)重要內(nèi)容，是現(xiàn)代化競(jìng)爭中必不可少的環(huán)節(jié)。煤炭工程施工合同管理的好壞，是保證整個(gè)煤炭工程項(xiàng)目順利實(shí)施的重要因素，也是明確建設(shè)項(xiàng)目中施工方的權(quán)利與義務(wù)的書面體現(xiàn)。加強(qiáng)合同管理，對(duì)于明確工程建設(shè)中的責(zé)任，保證煤炭工程質(zhì)量和降低企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)等方面具有十分重要的作用。但在實(shí)際過程中，煤炭工程具有特殊性和復(fù)雜性，會(huì)遇到很多突發(fā)的情況。因此，加強(qiáng)煤炭工程施工合同管理十分重要。

一.煤炭工程施工合同的特點(diǎn)

什么是煤炭工程施工合同？顧名思義，是合同的雙方當(dāng)事人根據(jù)施工建設(shè)過程的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行約定與明確，從而完成任務(wù)，確定雙方的權(quán)利與義務(wù)，保證雙方收益的同時(shí)能夠彼此制約，保證煤炭工程建設(shè)的順利進(jìn)行。一個(gè)企業(yè)一個(gè)施工單位想要更好的經(jīng)濟(jì)收益，想要屹立于市場(chǎng)競(jìng)爭，都離不開合同的制定，更離不開合同的管理，正確科學(xué)的管理合同也就能掌握整個(gè)施工過程的進(jìn)度和精度，能保證出現(xiàn)問題及時(shí)解決，保證工程高效執(zhí)行，那煤炭工程施工合同的主要特征是以下幾點(diǎn)：

1.煤炭施工合同的標(biāo)的物很多很復(fù)雜，比如像施工工地的建筑物，施工所需的設(shè)備，管線等等，這些標(biāo)的物主要反映了合同的制定比較復(fù)雜，比較混亂，施工難度高，形體大，占地面積大，所耗費(fèi)的資源多，周期也很長，也從側(cè)面反映了煤炭工程難度大，各環(huán)節(jié)之間需要把控的細(xì)節(jié)比較多，危險(xiǎn)系數(shù)也很高。

2.煤炭合同的建立與管理所涉及到的當(dāng)事人很多，內(nèi)容條款也相當(dāng)冗雜繁瑣，合同雙方的權(quán)利與義務(wù)需要根據(jù)當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境，一些人為和環(huán)境等不可抗力因素做統(tǒng)一，從而制定合理科學(xué)的方案，再根據(jù)合同法制定合同

3.合同管理的重要性還體現(xiàn)在施工周期的過長，以及過程中會(huì)出現(xiàn)的人為因素和一些環(huán)境的改變導(dǎo)致合同中的一些條款需要變更，而這些也是造成經(jīng)濟(jì)糾紛的主要原因，施工范圍的變化，設(shè)備的更換，追加投資等等都是會(huì)影響最后合同執(zhí)行順利的原因，所以重要性不言而喻。

二.煤炭工程施工合同的常見問題剖析

煤炭工程建設(shè)浩大，有很多的子項(xiàng)目和各環(huán)節(jié)之間的緊密聯(lián)系，任何一個(gè)環(huán)節(jié)都要確定好權(quán)利與義務(wù)，工程材料，成本的控制，精度的掌握以及很多安全方面的問題都需要合同管理到位。煤炭工程施工合同的重要性由以上種種特征所反映得很明顯，然而合同管理中的細(xì)節(jié)問題很難面面俱到，存在很多漏洞及問題。

1.合同所規(guī)定的施工范圍，材料選擇，土建和安裝工作范圍等等都不明確，首先煤炭工程的建設(shè)范圍很大，所需要考慮的問題很多，因?yàn)楸姸嗖淮_定因素的存在所以會(huì)導(dǎo)致以后的建設(shè)過程沒辦法按照合同規(guī)定的方向順利執(zhí)行，很多工程就是因?yàn)榭紤]的因素太少，特別是應(yīng)對(duì)一些比較棘手的突發(fā)狀況時(shí)，很明顯合同的不細(xì)致過于籠統(tǒng)等問題就無法做到及時(shí)處理，也就怠慢了整個(gè)施工過程，造成一些不必要的資金浪費(fèi)，從而產(chǎn)生追加投資等等經(jīng)濟(jì)糾紛，造成過程建設(shè)過程出現(xiàn)停滯，也就損失慘重。所以這些問題需要從最初就意識(shí)到，很多不明確的范圍及選擇方式都是現(xiàn)在這些建設(shè)工程會(huì)遇到的，因?yàn)闆]有專業(yè)的人才也沒有足夠多的重視起來，所以合同不夠細(xì)化，沒有細(xì)分到各個(gè)環(huán)節(jié)，一旦各環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題可能會(huì)導(dǎo)致整個(gè)工程陷入危機(jī)中，施工者的權(quán)益無法保證，當(dāng)事人也因?yàn)橘Y金與原來明確的不一樣而發(fā)生矛盾，最壞的后果就是工程建設(shè)無法順利完成。

2.合同管理的重要性未被認(rèn)知，先進(jìn)理念和意識(shí)不能跟進(jìn)并學(xué)習(xí)，專業(yè)性的人才和部門建立不完善。當(dāng)事人就合同的制度管理方面沒有更為專業(yè)的人才去操辦，為了節(jié)約成本就盡量選擇一些比較專業(yè)的但實(shí)際情況是沒經(jīng)驗(yàn)沒能力卻處處表現(xiàn)表面的人，拿著錢做著不一樣的事，對(duì)于整個(gè)煤炭工程沒有很清晰的思路，不知道該從哪些方面去實(shí)施合同的制定與管理，考慮的過于籠統(tǒng)與表面，對(duì)于現(xiàn)實(shí)中會(huì)出現(xiàn)的一些問題沒辦法做很全面的把控，也就造成了一開始合同制定就不全面，到后來出現(xiàn)問題，合同也無法真正實(shí)施約束和解決。還有就是合同管理的意識(shí)不夠，相關(guān)部門對(duì)于合同的制定沒有足夠高的意識(shí)，所以合同的制定與管理也就草草了事，各環(huán)節(jié)的細(xì)節(jié)問題，土建范圍，施工耗材成本控制都沒有做到很專業(yè)，而對(duì)于一些比較先進(jìn)的關(guān)于合同管理的理念及意識(shí)表示抵觸，不以大局為重，以減輕自己工作量為主，做一些表面形式，實(shí)地里是豆腐渣工程，這也就大大影響工程的建設(shè)效率。

3.重視程度不高，合同管理的意識(shí)不強(qiáng)，法律意識(shí)也不強(qiáng)，該有的關(guān)鍵內(nèi)容缺失。因?yàn)槊禾抗こ趟婕暗降膶I(yè)知識(shí)很多，系統(tǒng)系專業(yè)性極強(qiáng)，這很明顯是一項(xiàng)非常復(fù)雜無味繁瑣的工程，再加上傳統(tǒng)的合同管理理念的同化，領(lǐng)導(dǎo)層的不重視，不具備一些專業(yè)的人才去管理合同，總覺得合同只是一個(gè)書面形式，有和沒有都是一回事，真正遇到問題就耍無賴，長期被這種意識(shí)和觀念所主導(dǎo)，所以合同的管理也只是表面做做樣子而已，更加不會(huì)關(guān)注這里面的細(xì)節(jié)，所以一旦出現(xiàn)問題了，涉及到雙方利益問題了，第一個(gè)就是想著如何推卸責(zé)任，也就導(dǎo)致最終工程的建設(shè)無法如期完工。再一個(gè)就是缺乏法律意識(shí)，具有法律專業(yè)的人才缺失，對(duì)于自己的嘁娌荒薌岢鄭關(guān)鍵性的條款沒有出現(xiàn)在合同中，明確不了雙方的權(quán)利及義務(wù)，也就不能保證雙方的權(quán)益，項(xiàng)目的完成出現(xiàn)問題。

4.合同內(nèi)容不夠嚴(yán)謹(jǐn)，制定的某些條款存在違法違規(guī)行為，而且重視實(shí)體忽略程序的現(xiàn)象屢見不鮮，合同及時(shí)制定完善也沒有嚴(yán)格執(zhí)行。很多合同的建立者在制定過程中就比較馬虎，完成任務(wù)為主，而不是做好，過于隨意，沒有根據(jù)實(shí)際情況做明確規(guī)定，沒有絲毫嚴(yán)謹(jǐn)?shù)霓k事態(tài)度，而且很多條款本身就違法，當(dāng)事人為了降低成本去選擇一些質(zhì)量差的設(shè)備材料進(jìn)行施工，也就導(dǎo)致了豆腐渣工程的現(xiàn)象出現(xiàn)。再一個(gè)就是工程建設(shè)過程中，施工者把合同的規(guī)定不重視，也就看看而已，沒有按照規(guī)定嚴(yán)格的執(zhí)行，就想著一己私利，盡快完成工作而已，有速度沒質(zhì)量，事不P己，表面做得很好，實(shí)質(zhì)是很差。雙方當(dāng)事人為了長期合作及大方向考慮，就各種息事寧人，不能堅(jiān)持自己的權(quán)利，選擇忍讓，不會(huì)用法律武器去很好的捍衛(wèi)自己的權(quán)利。

三.煤炭工程施工合同常見問題的應(yīng)對(duì)策略

1.建立合同管理相關(guān)部門，重視起合同制定和管理的重要性。通常在煤炭施工過程中比較重視技術(shù)方面，而對(duì)于管理部門，就是形同虛設(shè)，合同的管理者人員流動(dòng)性很大，常常是其他部門調(diào)職管理，而這些管理者很明顯沒有相關(guān)專業(yè)知識(shí)，法律意識(shí)淡薄，對(duì)于合同的建立沒有專業(yè)性，所以在如今的社會(huì)中需要施工單位重視起來，專門設(shè)立合同管理部門，多去學(xué)習(xí)一些先進(jìn)的管理理念，與時(shí)俱進(jìn)，和先進(jìn)的一些單位看齊，保質(zhì)保量，爭取合同制定初始就能全面的考慮到實(shí)際情況，各個(gè)環(huán)節(jié)中做到細(xì)節(jié)的嚴(yán)格把控，讓煤炭施工單位知道，什么該做什么不該做，什么時(shí)候做什么，什么時(shí)候不該做什么，合同的嚴(yán)格管理有利于控制成本，保質(zhì)保量的完成任務(wù)。

2.專業(yè)性的人才團(tuán)隊(duì)建立、培養(yǎng)，合同管理部門的重要性毋庸置疑，但是很多施工單位在這方面的建設(shè)腳步過慢，整個(gè)團(tuán)隊(duì)專業(yè)性強(qiáng)的人才過少，沒有全面把控的人才做調(diào)控，合同管理部門中的管理人員綜合素質(zhì)過低，缺乏職業(yè)素養(yǎng)，職業(yè)性不高。所以建立一個(gè)綜合素質(zhì)全面的團(tuán)隊(duì)亟不可待，首先需要把關(guān)好任何一個(gè)人才的入職，再者進(jìn)行培訓(xùn)，合同管理過程中會(huì)出現(xiàn)什么情況，出現(xiàn)問題是該如何解決，為了避免糾紛需要在前期做如何風(fēng)險(xiǎn)把控，只有這樣系統(tǒng)的培訓(xùn)才能更好的制定和管理合同，才能保證合同有法可依，有強(qiáng)制性，能夠在每個(gè)環(huán)節(jié)都全面監(jiān)控，所以需要一個(gè)專業(yè)的人才隊(duì)伍去壯大合同管理部門。

3.建立相應(yīng)的合同管理制度。施工過程中不但需要對(duì)每個(gè)施工者就行日常工作的管理控制，制定合適科學(xué)的管理制度，獎(jiǎng)罰分明，合同管理制度也是需要專門制作一套系統(tǒng)的管理制度，合同管理需要哪些部門進(jìn)行負(fù)責(zé)，日常工作人員的職責(zé)，晉升制度。煤炭工程規(guī)模浩大，所以合同管理制度的建立有利于更為科學(xué)的制定合適的合同去規(guī)范日常的工作，各個(gè)部門嚴(yán)格按照規(guī)定辦事，各部門之間相互配合，恪盡職守，認(rèn)真負(fù)責(zé)的完成好自己的本職工作，不推卸責(zé)任，做好自己，從而配合好其他部門完成整個(gè)管理工作，所以每個(gè)工作人員都要積極的參與到合同的管理中去，確保在正常的施工流程中嚴(yán)格按照合同的規(guī)定執(zhí)行，負(fù)責(zé)任的做好每一件事，確保整個(gè)工程有法可依，有法必依，即使出現(xiàn)問題也要根據(jù)合同進(jìn)行排除和解決，該是誰的責(zé)任就要誰來負(fù)責(zé)，避免賴賬耍無賴的情形出現(xiàn)。

結(jié)束語：當(dāng)今社會(huì)迅猛發(fā)展，國家經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展是需要每個(gè)行業(yè)持續(xù)不斷的創(chuàng)造價(jià)值，創(chuàng)造利潤，從而增強(qiáng)提高整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，煤炭行業(yè)作為建設(shè)行業(yè)中的重要工程，規(guī)模浩大，利益明顯，工程的順利完成能夠很大程度的拉動(dòng)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，施工合同又是這其中最為核心的保障，所以領(lǐng)導(dǎo)層需要重視起合同管理的重要性，積極地學(xué)習(xí)人家先進(jìn)的管理理念，建立好專業(yè)性極強(qiáng)的負(fù)責(zé)任的合同管理部門，做好自己分內(nèi)的事，各部門相互配合，爭取在合同建立過程中就做好嚴(yán)格管控，即使施工過程中出現(xiàn)問題也可以按照規(guī)定按照合同有法可依，避免經(jīng)濟(jì)糾紛，避免豆腐渣工程，保證雙方的權(quán)益不受侵犯，順利的完成整個(gè)施工流程。

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第7篇

論文關(guān)鍵詞 民事管轄權(quán) 一國兩制 先訴法院

一、問題的提出

香港、祖國后，與內(nèi)地的經(jīng)濟(jì)交往愈漸頻繁，內(nèi)地和港澳的互涉案件日漸增多，已越來越顯示出我國涉港澳民事訴訟程序制度的不完善。作為區(qū)際法律沖突核心內(nèi)容之一的管轄制度存在的一些突出問題，更是經(jīng)常困擾著有關(guān)的法院和當(dāng)事人。因此，如何解決當(dāng)前涉港澳民事訴訟管轄權(quán)沖突的問題已迫在眉睫。理順涉港澳民事管轄權(quán)，是切實(shí)保護(hù)內(nèi)地和港澳當(dāng)事人的合法權(quán)益的客觀需要，也是促進(jìn)內(nèi)地和港澳經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)一步發(fā)展的要求。本文就此作些初淺探討。

二、涉港澳民事訴訟管轄權(quán)沖突的法律性質(zhì)

要解決司法管轄權(quán)沖突，其根本問題是明確涉港澳民商事案件的性質(zhì)的案件。筆者認(rèn)為，對(duì)這種民事管轄權(quán)沖突性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定的前提和基礎(chǔ)是“一國兩制”。實(shí)行“一國兩制”并未改變我國原有的單一制國家結(jié)構(gòu)形式，但是，“一國兩制”突破了我國原來的單一法律體系，從而形成了“一國兩制四法域”（包括臺(tái)灣）的局面。

我國內(nèi)地與香港地區(qū)都承認(rèn)這樣一個(gè)基本事實(shí)：我國內(nèi)地與香港地區(qū)實(shí)行不同法律和司法制度，這是兩個(gè)不同的法律區(qū)域。在實(shí)踐中，我們承認(rèn)港澳與我國內(nèi)地是相互獨(dú)立的法域，在司法實(shí)踐中，對(duì)于“涉港澳案件”都參照“涉外案件”處理 。對(duì)于涉港案件的司法管轄權(quán)也都適用我國法律中有關(guān)涉外案件司法管轄權(quán)的法律規(guī)定。但是，這種不同法域是處于同一主權(quán)下的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種區(qū)際管轄權(quán)沖突，而區(qū)別于不同主權(quán)間的國際管轄權(quán)沖突。內(nèi)地和港澳地區(qū)屬于同一主權(quán)國家，雖然也存在一定的利益差別，但并不存在根本的利益沖突。特別是在民商事領(lǐng)域，沖突的內(nèi)容一般只涉及當(dāng)事人雙方的利益。對(duì)于內(nèi)地和港澳地區(qū)來說，更為重要的是如何更好的保護(hù)當(dāng)事人的利益，為兩地經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展和交流提供保障。而管轄權(quán)的擴(kuò)張和爭奪已屬次要。頻繁出現(xiàn)“一案兩審”等管轄權(quán)沖突，甚至出現(xiàn)同一事實(shí)和法律關(guān)系不同的裁判結(jié)果，將嚴(yán)重影響港澳和內(nèi)地之間的審判權(quán)威和雙方互信。在此情形下，加強(qiáng)協(xié)調(diào)避免沖突，解決涉港澳案件的管轄問題顯得十分迫切。

三、中國和港澳地區(qū)對(duì)于民事管轄權(quán)沖突的具體表現(xiàn)

（一）確定民事訴訟管轄權(quán)的原則不同

在管轄權(quán)問題上，香港繼承了英美法系的做法，采用“實(shí)際控制”原則，就是指法院對(duì)某宗案件行使管轄權(quán)，必須對(duì)其所管轄的案件有實(shí)際的支配力，如對(duì)被告或者財(cái)產(chǎn)能夠進(jìn)行有效的控制，或者是能夠有效執(zhí)行判決。我國內(nèi)地則遵循大陸法系的傳統(tǒng)，以“原告就被告”為一般原則，即以被告的住所地或者居所地來確定管轄權(quán)，兼采用最密切聯(lián)系原則 。這種實(shí)體規(guī)定的不同，是產(chǎn)生民事管轄權(quán)沖突的根本原因。內(nèi)地的一般地域管轄原則與香港的實(shí)際控制原則的沖突代表著大陸法系與英美法系管轄權(quán)理論的基本沖突，是區(qū)際管轄權(quán)沖突的基本根源。

（二）我國不加限制地肯定平行訴訟，造成兩地區(qū)際管轄權(quán)沖突的擴(kuò)大

所謂平行訴訟，是指同一案件先后在兩個(gè)不同的法院之間進(jìn)行審理。我國允許涉港澳的平行訴訟，相關(guān)法律有明確規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定：“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國法院起訴，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請(qǐng)或者當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對(duì)本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。”根據(jù)最高人民法院在《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中的規(guī)定，“凡中國法院享有管轄權(quán)的涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件，外國法院或者港澳地區(qū)法院對(duì)該案的受理，并不影響當(dāng)事人就同一案件在我國人民法院起訴，但是否受理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況決定?！边@種司法管轄擴(kuò)張的傾向，導(dǎo)致一事兩訴的可能。一方面會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)，加重當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，另一方面可能會(huì)出現(xiàn)相互矛盾的判決，損害法院的司法權(quán)威，也不利于判決的執(zhí)行。

（三）協(xié)議管轄的沖突

內(nèi)地《民事訴訟法》對(duì)協(xié)議管轄有明確規(guī)定，涉外合同或財(cái)產(chǎn)糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄，但不得違反內(nèi)地有關(guān)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！睹袷略V訟法》對(duì)協(xié)議管轄是有限制的，即：當(dāng)事人只能就涉外合同及涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行協(xié)議管轄；選擇的法院必須是與爭議有實(shí)際聯(lián)系；不能違反內(nèi)地關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的法律規(guī)定；協(xié)議管轄必須以書面形式進(jìn)行約定。此外，在沒有協(xié)議的情況下，如果當(dāng)事人一方向內(nèi)地法院起訴，另一方當(dāng)事人應(yīng)訴，并進(jìn)行實(shí)體答辯的，內(nèi)地法院也可行使管轄權(quán)。這實(shí)際上肯定了涉港澳案件，雙方當(dāng)事人可以采用明示或默示的方式約定管轄法院。

香港也承認(rèn)當(dāng)事人協(xié)議管轄，其允許協(xié)議管轄的范圍也很廣泛，任何域外民事訴訟除專屬管轄外都可以協(xié)議選擇管轄法院，并沒有內(nèi)地關(guān)于特定民事糾紛的限定。另外，在協(xié)議管轄的形式上，允許書面和口頭形式。

（四）兩地民事管轄權(quán)確定原則的不同，導(dǎo)致出現(xiàn)消極的管轄權(quán)沖突的可能

所謂消極的管轄權(quán)沖突，即由于兩地以不同的原則確定管轄權(quán)，對(duì)同一民商事案件，兩地法院都拒絕管轄的情形，使當(dāng)事人無法通過司法救濟(jì)的途徑保護(hù)自身合法利益。

香港作為普通法地區(qū)，在外國法院與案件或當(dāng)事人有更為密切或真實(shí)的聯(lián)系時(shí)，往往利用“不方便法院原則”拒絕管轄案件或中止本地訴訟。此外，在發(fā)生一事兩訴時(shí)，香港法院除了可以中止本地訴訟外，還可以禁止當(dāng)事人參加境外訴訟。內(nèi)地則沒有確立“不方便法院原則”，對(duì)于當(dāng)事人向內(nèi)地法院的起訴，不論外國法院是否已受理或做出判決，均不影響內(nèi)地法院對(duì)該案件的管轄。

四、內(nèi)地和港澳地區(qū)民事管轄權(quán)的沖突的解決

涉港澳案件不同于一般的國內(nèi)案件。兩地的法律屬于不同的法系，在適用的原則、制度等方面都存在較大的差異。內(nèi)地和港澳地區(qū)的民事管轄權(quán)沖突，是在一國兩制的框架下產(chǎn)生的沖突，這種沖突并不是國家與國家之間的司法利益沖突。同時(shí)，也不能把港澳作為一般的內(nèi)地省級(jí)地區(qū)來看待，港澳法律是和內(nèi)地法律處于完全平等地位的。我們不能借口港澳屬于中國的主權(quán)范圍內(nèi)，而強(qiáng)行把涉港澳案件作為國內(nèi)案件來對(duì)待。應(yīng)該本著維護(hù)國家司法權(quán)威，保護(hù)公民合法利益，促進(jìn)兩地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原則，積極協(xié)商合作，尋求解決沖突的有效途徑。

（一）解決管轄權(quán)沖突的模式

1.制定統(tǒng)一實(shí)體法或沖突規(guī)則的模式

內(nèi)地所采取的屬地管轄原則，具有明確性和穩(wěn)定性的優(yōu)點(diǎn)，因此成為世界上多數(shù)國家在確定民商事案件管轄權(quán)時(shí)所采用的標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)地和港澳屬于同一主權(quán)國家，為兩地通過制定統(tǒng)一的實(shí)體法，確定屬地管轄為基本原則提供了可能性。其次，通過制定統(tǒng)一的沖突規(guī)則，確定一致的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，既不涉及實(shí)體法的問題，又可以有效地解決沖突。

但是，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，內(nèi)地和港澳地區(qū)是相互平行的法域，根據(jù)“一國兩制”的精神和基本法的規(guī)定，國家只能制定有關(guān)國防、外交和其它按照基本法規(guī)定不屬于特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的法律，制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法不在此范圍內(nèi)。制定統(tǒng)一實(shí)體法或者沖突規(guī)則缺乏法律依據(jù)，可能會(huì)傷害港澳同胞對(duì)一國兩制的信心。

2.兩地簽訂條約的模式

兩地之間相互承認(rèn)和執(zhí)行民商事判決的安排缺失，是兩地民商事管轄權(quán)沖突的重要原因之一。通過簽訂兩地協(xié)議安排，可將管轄權(quán)問題與判決的相互承認(rèn)和執(zhí)行問題一攬子解決。內(nèi)地和港澳地區(qū)通過協(xié)商訂立條約，統(tǒng)一涉港澳地區(qū)的管轄權(quán)問題，一方面可以有效地解決管轄關(guān)沖突，另一方面也不會(huì)傷害港澳地區(qū)的司法獨(dú)立。但問題是港澳地區(qū)沒有獨(dú)立的主權(quán)。根據(jù)對(duì)等原則，其無法與全國性立法司法機(jī)關(guān)簽訂條約。但是，如果要求港澳特別行政區(qū)司法機(jī)關(guān)與內(nèi)地各省級(jí)司法機(jī)構(gòu)一一簽訂協(xié)議，又會(huì)過于煩瑣，難以執(zhí)行。

現(xiàn)行最有效的辦法，是通過司法協(xié)議的方式解決管轄權(quán)沖突。即由最高人民法院代表內(nèi)地各級(jí)法院，同香港特區(qū)政府或終審法院進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成一致后，在內(nèi)地和港澳地區(qū)分別由其最高司法機(jī)關(guān)推動(dòng)實(shí)行。這實(shí)際上是一種變通的條約方式。而且在司法實(shí)踐上也有一定的成果。最高人民法與港澳地區(qū)已經(jīng)就區(qū)際送達(dá)、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行、取證等方面達(dá)成了相應(yīng)的協(xié)議。

（二）解決管轄權(quán)沖突的原則

1.確立先受理法院管轄原則和不方便法院原則，避免一事兩審

先受理法院管轄原則是指相同當(dāng)事人就同一民事糾紛基于相同事實(shí)以及相同目的分別向不同地區(qū)起訴時(shí)，原則上由最先受理的地區(qū)的法院行使司法管轄權(quán)。也就是說，如果相同當(dāng)事人就同一案件基于同一事實(shí)已在某一法院起訴的，其他法院一般應(yīng)不再受理或停止訴訟 。這一原則為多數(shù)國家所認(rèn)可。

不方便法院原則是指對(duì)某一涉外民事案件具有管轄權(quán)的法院，由于其本身就審理這一案件而言是嚴(yán)重不方便，因而拒絕行使管轄權(quán)，從而促使被告在另一個(gè)更方便的法院進(jìn)行訴訟 。判斷一個(gè)法院是否方便法院，應(yīng)該考察其與該案件是否聯(lián)系密切便于審理，是否能夠作出及時(shí)、公正的判決。不方便法院原則已得到港澳地區(qū)司法界的認(rèn)可。我國內(nèi)地法院也成功適用過。對(duì)于內(nèi)地和港澳，都是容易接受和有效的。

確立先受理法院管轄原則和不方便法院原則，是一種國際禮讓的標(biāo)志，避免當(dāng)事人選擇對(duì)其有利的法院或者是判決，從而節(jié)省訴訟資源，避免一事兩審，使民商事爭議得到及時(shí)、有效解決，更好的保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。

2.根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則，擴(kuò)大協(xié)議管轄的范圍。

意思自治原則是民商事領(lǐng)域的重要原則。民商事糾紛主要是當(dāng)事人之間的利益沖突，當(dāng)事人當(dāng)然有權(quán)處分自己的權(quán)利。意思自治原則要求尊重當(dāng)事人之間的合意。如果雙方當(dāng)事人對(duì)于管轄權(quán)問題有約定，當(dāng)事人約定優(yōu)先。協(xié)議管轄是避免和減少管轄權(quán)沖突的重要方法。擴(kuò)大協(xié)議管轄的范圍，有利于減少管轄權(quán)沖突。在涉港澳民商事案件上，可以將協(xié)議管轄的適用范圍從合同或者財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件，擴(kuò)大至侵權(quán)、繼承、婚姻家庭等其他民商事領(lǐng)域。在當(dāng)事人沒有明確約定選擇法院是排他性管轄還是非排他性管轄時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許法院推定為隱含的排他性管轄。

3.一事不再理原則。

內(nèi)地與港澳民事管轄權(quán)的積極沖突的主要表現(xiàn)就是平行訴訟，即一事兩訴。但是，目前還沒有確立互相承認(rèn)判決的制度，對(duì)于一事不再理難以實(shí)行。況且，“一國兩制”的“兩制“就是內(nèi)地與港澳實(shí)現(xiàn)兩種社會(huì)制度和法律制度。因此，適用一事不再理原則解決內(nèi)地與港澳民事管轄權(quán)的積極沖突，是基于區(qū)際間的一種禮讓，是區(qū)際法院之間的一種尊重。對(duì)適用法院地實(shí)體法審批的域外判決，如果在本法院的同一案件中確定的準(zhǔn)據(jù)法是同一法律，考慮到外地法院對(duì)其本域內(nèi)法律更為熟悉，可對(duì)域外法院所做的判決采取靈活處理的方式。如可以將域外法院判決中所認(rèn)定的事實(shí)作為本法院對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定依據(jù)，而不需要再進(jìn)一步審查。

4.必要管轄原則。

必要管轄原則是指一個(gè)法院沒有管轄權(quán)，但是原告不向其起訴又明顯沒有其他法院可以提供司法救濟(jì)時(shí)，只要該法院與案件有足夠聯(lián)系，就可以也應(yīng)當(dāng)行使管轄權(quán)。必要管轄原則是很有必要，它有利于消除國際民商管轄權(quán)的消極沖突，避免當(dāng)事人得不到司法保護(hù)，維護(hù)司法公正。

5.有利于判決的域外承認(rèn)和執(zhí)行原則。

在解決內(nèi)地與港澳民事管轄權(quán)沖突時(shí)，應(yīng)結(jié)合實(shí)際情況，考慮民事關(guān)系的主要法律義務(wù)承擔(dān)方所在地法院或主要義務(wù)履行地法院的管轄權(quán)，以利于判決的執(zhí)行。如果兩個(gè)法域的法院都有管轄權(quán)，但是受案法院初步查明債務(wù)人在其域內(nèi)根本沒有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，則經(jīng)原告同意，可以不受理案件。

第8篇

【關(guān)鍵詞】 信用卡透支 督促程序 民事訴訟程序

當(dāng)前，我國信用卡機(jī)制尚未完全建立和完善，信用卡支付的安全仍然難以保障。在信用卡已形成的風(fēng)險(xiǎn)中，

多為透支期限長、透支金額大、持卡人與擔(dān)保人難以聯(lián)系或無力償還。正確對(duì)待這一隱患，既能夠使信用卡得到更為普及的運(yùn)用，又能夠提高信用卡使用的安全性，保障國家資金的安全。

一、督促程序在信用卡透支催收中的運(yùn)用

1、督促程序在信用卡透支催收中的運(yùn)用現(xiàn)狀和缺陷

為適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速流轉(zhuǎn)的需要，快速、便捷地解決債務(wù)糾紛，避免陷入繁瑣復(fù)雜的訴訟程序，1991年民事訴訟法增設(shè)督促程序。

《中華人民共和國民事訴訟法》第十七章督促程序規(guī)定，債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人給付金錢、有價(jià)證券，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請(qǐng)支付令?！睹裨V意見》第215條規(guī)定了申請(qǐng)支付令應(yīng)當(dāng)具備的必要條件：請(qǐng)求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券，可轉(zhuǎn)讓的存款單等有價(jià)證券的；請(qǐng)求的金錢或有價(jià)證券已經(jīng)到期且數(shù)額確定，并寫明了請(qǐng)求所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)的；債權(quán)人沒有對(duì)待給付義務(wù)的；支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的。《中華人民共和國民事訴訟法》第191條規(guī)定：“人民法院受理申請(qǐng)后，經(jīng)審查債權(quán)人提供的事實(shí)、證據(jù)，對(duì)債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、合法的，應(yīng)當(dāng)在受理之日起15日內(nèi)向債務(wù)人發(fā)出支付令；申請(qǐng)不成立的，裁定予以駁回。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起15日內(nèi)清償債務(wù)，或者向人民法院提出書面異議?！薄睹裨V意見》第221條規(guī)定：“債務(wù)人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序。債務(wù)人對(duì)債務(wù)本身沒有異議，只是提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力?！?/p>

督促程序固有的特點(diǎn)與信用卡透支催收工作的特殊性決定：在信用卡透支催收工作中，完全可以通過督促程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)。首先，發(fā)卡銀行催收持卡人交付透支錢款和利息，屬于請(qǐng)求給付金錢的案件；其次，通過對(duì)賬單等證據(jù)材料，透支持卡人透支數(shù)額完全可以確定；再次，發(fā)卡銀行與持卡人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是單向且不附任何條件的，兩者之間沒有其他債務(wù)糾紛；最后，人民銀行的規(guī)章規(guī)定，信用卡申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向發(fā)卡銀行提供真實(shí)的申請(qǐng)資料，持卡人或保證人通訊地址、職業(yè)等發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面通知發(fā)卡銀行，故支付令通常能送到債務(wù)人。

對(duì)銀行來說，運(yùn)用督促程序具有節(jié)省時(shí)間、程序便捷、費(fèi)用低廉等優(yōu)點(diǎn)，但是，在信用卡透支催收工作的具體執(zhí)行過程中，督促程序還是存在以下問題。

第一，雙方審查地位不平等，異議權(quán)過大造成督促程序大量失效。人民法院在受理申請(qǐng)時(shí)，首先對(duì)申請(qǐng)的合法性進(jìn)行審查；其次還要對(duì)申請(qǐng)的合理性進(jìn)行審查，經(jīng)審查若發(fā)現(xiàn)債權(quán)人的申請(qǐng)是有理由的，則依申請(qǐng)發(fā)出支付令，否則則裁定駁回申請(qǐng)。人民法院受理申請(qǐng)后，還要審查當(dāng)事人提供的事實(shí)、證據(jù)，審查當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否明確、合法。但根據(jù)《民事訴訟法》第192條和《民訴意見》第221條的規(guī)定，債務(wù)人在法定期間內(nèi)提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序。換言之，人民法院對(duì)債務(wù)人的書面異議僅進(jìn)行形式審查就可以，不審查異議是否有理由。這種規(guī)定在信用卡透支催收中，表現(xiàn)出雙方主體地位不平等，法院審查透支持卡人書面異議失之過寬，與嚴(yán)格審查發(fā)卡銀行的支付令申請(qǐng)形成極大反差。這樣會(huì)導(dǎo)致透支持卡人濫用異議權(quán)，導(dǎo)致大量支付令失效，從而使發(fā)卡銀行放棄方便、快捷的督促程序而選擇訴訟程序。

第二，申請(qǐng)法院的選擇上產(chǎn)生矛盾。根據(jù)《民事訴訟法》第189條的規(guī)定，債權(quán)人可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請(qǐng)支付令。由此可見，中級(jí)人民法院無權(quán)受理支付令申請(qǐng)。但是人民法院把爭議標(biāo)的的數(shù)額作為劃分級(jí)別管轄的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，基層人民法院不能受理爭議標(biāo)的較大的案件，從而導(dǎo)致一部分債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、雙方均無爭議但是爭議標(biāo)的較大的案件，不能通過督促程序向基層人民法院申請(qǐng)支付令，導(dǎo)致這些案件必然會(huì)走上程序繁瑣復(fù)雜的訴訟程序。

第三，督促程序與訴訟程序缺乏銜接。督促程序被裁定終結(jié)后，是否直接轉(zhuǎn)為訴訟程序的問題，各國有不同的立法體例，我國的學(xué)者也有爭論。根據(jù)我國法律規(guī)定，督促程序終結(jié)后，不會(huì)自動(dòng)轉(zhuǎn)入訴訟程序，訴訟程序是否開始取決于當(dāng)事人的意愿。在信用卡透支催收中，支付令失效后，發(fā)卡銀行若想追回欠款，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)向有管轄權(quán)的法院，這樣加重了銀行的工作量并且不利于最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

2、完善督促程序在信用卡透支催收中的幾點(diǎn)建議

首先，限制債務(wù)人提出異議權(quán)的條件?？梢砸?guī)定法院對(duì)債務(wù)人的書面異議進(jìn)行合法性審查，對(duì)有爭議的部分要求債務(wù)人提出證據(jù)并說明理由。如果法院審查理由不成立，則支付令有效，裁定直接進(jìn)入執(zhí)行程序。

其次，放寬支付令受理法院審級(jí)上的限制。規(guī)定中級(jí)以上人民法院也可以受理當(dāng)事人提出的支付令申請(qǐng)，這樣就便于債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡單明確、證據(jù)確實(shí)充分且標(biāo)的額較大案件的當(dāng)事人申請(qǐng)支付令，尤其有利于信用卡透支數(shù)額較大案件的催收工作。

再次，加強(qiáng)督促程序與訴訟程序的鏈接。在德國、日本等國家，督促程序終結(jié)后自動(dòng)轉(zhuǎn)入訴訟程序，訴訟程序溯及督促程序開始之時(shí)，并視支付令的申請(qǐng)為。我國可借鑒德國、日本的立法體例，與國際慣例保持一致，在督促程序終結(jié)時(shí)視支付令的申請(qǐng)為，從而免除了當(dāng)事人另行的手續(xù)，大大簡化了訴訟程序，有利于保障程序公正。如此，一旦信用卡透支持卡人提出書面異議導(dǎo)致支付令失效，則立即啟動(dòng)訴訟程序，保障雙方當(dāng)事人的權(quán)益。

二、信用卡透支民事訴訟中存在的問題和措施

1、信用卡透支訴訟中存在的主要問題

（1）尚未明確民事訴訟審理信用卡透支催收案件的范圍。信用卡訴訟主要適用《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》。一般的信用卡債務(wù)糾紛適用于《民事訴訟法》，惡意透支等利用信用卡進(jìn)行詐騙犯罪的則適用《刑事訴訟法》，必須對(duì)犯罪人進(jìn)行刑事處理。但對(duì)于某些兼有民事糾紛和犯罪嫌疑的信用卡透支糾紛，持卡銀行民事訴訟還是刑事訴訟，往往難以抉擇。根據(jù)人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，此類案件，在訴訟程序上選擇的是“先刑后民”。但在先刑后民原則下，發(fā)卡銀行應(yīng)該慎重考慮選擇哪一訴訟程序才能最大程度地保障自己的權(quán)益。若按照民事訴訟，則費(fèi)用較高、訴訟時(shí)效較短、可以缺席判決但強(qiáng)制性較弱，看似選擇刑事訴訟能更好地保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)；但對(duì)于主債務(wù)人在逃且無財(cái)產(chǎn)可供償還，擔(dān)保人有財(cái)產(chǎn)可供償還的案件，貿(mào)然提起刑事訴訟程序，可能會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問題：由于被告人在逃，刑事案件很難結(jié)案，導(dǎo)致債權(quán)實(shí)現(xiàn)遙遙無期。所以，在此種情況下，債權(quán)人應(yīng)優(yōu)先考慮提起民事訴訟，盡快結(jié)案以實(shí)現(xiàn)債權(quán)。由于法律規(guī)定不嚴(yán)密，導(dǎo)致持卡銀行難以選擇恰當(dāng)?shù)脑V訟程序。

（2）信用卡透支訴訟適用訴訟時(shí)效不明確。第一，分次透支適用訴訟時(shí)效的問題。分次透支法律關(guān)系較為復(fù)雜，目前法律尚未明確規(guī)定分次透支形成的是一個(gè)借貸關(guān)系還是多個(gè)借貸關(guān)系，并且學(xué)界對(duì)此也認(rèn)識(shí)不一。這種認(rèn)識(shí)的不一致將實(shí)質(zhì)影響到銀行催收透支款時(shí)適用不同的《訴訟時(shí)效規(guī)定》條文。若認(rèn)為多次透支形成同一借貸關(guān)系，則根據(jù)《訴訟時(shí)效規(guī)定》第5條規(guī)定，當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時(shí)效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計(jì)算。而如果認(rèn)為分次透支形成多個(gè)借貸關(guān)系，則每次透支的訴訟時(shí)效為該次透支的還款期限屆滿起算兩年內(nèi)，意味著銀行對(duì)于多次透支應(yīng)分別催收，否則會(huì)產(chǎn)生某次透支超過訴訟時(shí)效從而得不到債權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。第二，對(duì)賬單是否產(chǎn)生訴訟時(shí)效中斷的問題。發(fā)卡銀行依規(guī)定有對(duì)持卡人提供對(duì)賬服務(wù)、按月向持卡人提供賬戶結(jié)算的義務(wù)，那么銀行寄送對(duì)賬單的行為是否能產(chǎn)生中斷訴訟時(shí)效的法律效果呢？目前實(shí)務(wù)界對(duì)此尚未有統(tǒng)一做法，影響了案件審判質(zhì)量。

（3）證據(jù)的證明力及舉證責(zé)任主體不明確。目前，在信用卡透支訴訟中，發(fā)卡銀行用以確定透支數(shù)額的證據(jù)主要有以下兩種：一種是墊付行的“電劃”憑證。但這存在疑問。電劃憑證不是“結(jié)算交易所產(chǎn)生的電子信息”，而是銀行之間用于內(nèi)部清算的自制憑證，這種自制憑證僅產(chǎn)生對(duì)內(nèi)約束效力，效力不及于外部持卡人，并且，這種自制憑證對(duì)于持卡人來說存在不確定性，完全由銀行制作操作，工作人員疏忽或電子設(shè)備失靈都會(huì)導(dǎo)致電子信息的失誤。所以，電劃憑證不足以作為證據(jù)用以證明透支事實(shí)。另一種是發(fā)卡銀行業(yè)務(wù)系統(tǒng)下載打印的對(duì)賬單。信用卡對(duì)賬單是發(fā)卡銀行向持卡人寄送的記錄持卡人信用卡賬戶使用情況并供持卡人對(duì)賬的書面憑證，到期還款日、本期余額、交易記錄等為對(duì)賬單的必要要素。然而，在訴訟過程中，持卡人總是對(duì)對(duì)賬單記載的透支數(shù)額提出異議，銀行與持卡人之間對(duì)透支數(shù)額不能達(dá)成一致，導(dǎo)致對(duì)賬單的證明力較弱。那么此時(shí)，對(duì)賬單能否作為認(rèn)定透支數(shù)額的依據(jù)？如果不能，還需要提出什么證據(jù)用于證明透支數(shù)額？并且，由誰承擔(dān)舉證責(zé)任負(fù)責(zé)提出證據(jù)才能體現(xiàn)公平正義原則？這些法律都未作出明確規(guī)定，還需要進(jìn)一步完善。

（4）缺乏統(tǒng)一的財(cái)產(chǎn)保全措施。信用卡具有適用范圍廣、流動(dòng)性大的特點(diǎn)，一旦發(fā)生信用卡經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟，需要控制持卡人繼續(xù)使用信用卡，就涉及到財(cái)產(chǎn)保全，限制持卡人繼續(xù)支取。如何對(duì)信用卡采取保全措施尚無直接法律依據(jù)，只能根據(jù)1993年12月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國人民銀行重新的《關(guān)于查詢、凍結(jié)、扣劃企業(yè)、事業(yè)單位和機(jī)關(guān)、團(tuán)體銀行存款的通知》參照?qǐng)?zhí)行。一旦持卡人透支超過一定的數(shù)額或在規(guī)定的期限內(nèi)沒有還款，銀行會(huì)自動(dòng)凍結(jié)持卡人的信用卡，這也是一種保全措施，但是顯然不夠，因?yàn)樾庞每ㄋ娼痤~不多，所以需要涉及到更加保險(xiǎn)的措施，如抵押、質(zhì)押。法律的不完善造成各地法院對(duì)信用卡進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全時(shí)遇到瓶頸。

2、解決信用卡透支訴訟問題的幾點(diǎn)措施

（1）完善相關(guān)法律法規(guī)，明確規(guī)定適用民事訴訟和刑事訴訟的范圍。透支持卡人在催收后仍不歸還欠款和利息的，適用《民事訴訟法》；而涉嫌惡意透支的持卡人，不論其占用銀行資金時(shí)間的長短和金額的大小均適用《刑事訴訟法》。同時(shí)，司法部門也應(yīng)出臺(tái)法律明確，銀行僅啟動(dòng)民事訴訟程序，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪的，可在作出判決的同時(shí)轉(zhuǎn)交公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，由后者追究持卡人的刑事責(zé)任；銀行僅向公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)報(bào)案的，發(fā)卡銀行仍可提起附帶民事訴訟，要求持卡人返還全部透支款并承擔(dān)違約責(zé)任；銀行既提起民事訴訟，又向公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)報(bào)案的，由法院審查后決定是否合并審理。

（2）出臺(tái)專門信用卡法律規(guī)范，明確信用卡法律關(guān)系，確保訴訟時(shí)效的正確適用。完善相關(guān)法律，明確分次透支法律關(guān)系的性質(zhì)，是一個(gè)借貸關(guān)系還是多個(gè)法律關(guān)系。只有這樣，才能從根本上解決分次透支的訴訟時(shí)效適用問題，最終保障訴訟程序的有效實(shí)施。明確對(duì)賬單的法律地位，何時(shí)產(chǎn)生中斷訴訟時(shí)效的效力。根據(jù)《民法通則》第140條的規(guī)定，可使訴訟時(shí)效期間中斷的法定事由有權(quán)利人提訟、當(dāng)事人一方提出要求或同意履行義務(wù)。據(jù)此可推出，除非對(duì)賬單有向持卡人主張權(quán)利的內(nèi)容，否則不產(chǎn)生中斷訴訟時(shí)效的效力。

（3）法院審理信用卡透支糾紛時(shí)，應(yīng)明確各證據(jù)的證明力及舉證責(zé)任主體。第一，若提供電劃憑證為證據(jù)，則發(fā)卡銀行應(yīng)同時(shí)提供透支的原始記錄以增強(qiáng)證明力。申請(qǐng)法院對(duì)發(fā)卡行的電子設(shè)備所產(chǎn)生的電子記錄進(jìn)行鑒定，以證明其真實(shí)性。第二，若提供對(duì)賬單為證據(jù)，則存在以下兩種情形：其一，質(zhì)證時(shí)，持卡人未提出異議，即持卡人承認(rèn)對(duì)賬單記載透支數(shù)額。此種情形下，對(duì)賬單可以作為證明透支數(shù)額的依據(jù)。其二，質(zhì)證時(shí)，持卡人對(duì)對(duì)賬單記載透支數(shù)額提出異議，則持卡人可申請(qǐng)調(diào)取簽購單，若簽購單和對(duì)賬單不一致的，則以簽購單作為認(rèn)定透支數(shù)額的依據(jù)。但此時(shí)，需要明確承擔(dān)舉證責(zé)任的主體是發(fā)卡銀行還是持卡人？如果對(duì)賬單不能作為證明透支數(shù)額的依據(jù)，舉證責(zé)任又在發(fā)卡銀行，那么根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利”之規(guī)定，發(fā)卡銀行將因證據(jù)不足以證明透支數(shù)額而面臨敗訴的結(jié)果。所以，讓發(fā)卡銀行調(diào)取簽購單顯然是不合理的。所以，人民法院在審理時(shí)應(yīng)明確，持卡人負(fù)有舉證責(zé)任，當(dāng)然，持卡人在調(diào)取簽購單時(shí)銀行有協(xié)助的義務(wù)。

（4）完善信用卡財(cái)產(chǎn)保全專門法律，在具體操作上，人民法院必須借助于信用卡部門的欺詐管制系統(tǒng)和銀行的積極配合。應(yīng)向銀行信用卡發(fā)行部門查詢持卡人的全部情況，根據(jù)已掌握的材料和將造成損失的嚴(yán)重程度，決定對(duì)銀行采取何種保全措施。根據(jù)不同情況，可要求發(fā)卡銀行對(duì)持卡人停止支付、凍結(jié)信用卡賬戶或者授權(quán)各特約商戶扣留持卡人的信用卡。人民法院作出財(cái)產(chǎn)保全裁定，并向銀行下達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書，明確寫明需要銀行輔助的事項(xiàng)。銀行對(duì)于人民法院的協(xié)助要求，應(yīng)該積極有效地配合執(zhí)行。

【參考文獻(xiàn)】

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[3] 陳建明：處理信用卡糾紛案件涉及到的兩個(gè)法律問題[J].人民司法，1994（6）.

第9篇

合同的效力，又稱合同法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有約束當(dāng)事人各方乃至第三人的強(qiáng)制力。那么，怎樣的合同才能對(duì)當(dāng)事人或第三人產(chǎn)生法律上的約束力呢？當(dāng)事人訂立合同是一種經(jīng)過合意的民事行為，如果符合法律規(guī)定的條件，則是一種民事法律行為，在法律上產(chǎn)生約束力?！睹穹ㄍ▌t》第五十五條規(guī)定：民事法律行為應(yīng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律或者社會(huì)公共利益。也就是說訂立合同的行為如果符合上述條件就是民事法律行為，合同在法律上就產(chǎn)生了約束有關(guān)當(dāng)事人和第三人的效力，否則不產(chǎn)生法律效力。

不產(chǎn)生法律效力的合同為無效合同。原《經(jīng)濟(jì)合同法》第七條規(guī)定了合同無效的幾個(gè)條件：（一）違反法律和行政法規(guī)的合同；（二）采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；（三）人超越權(quán)限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；（四）違反國家利益或社會(huì)公共利益的經(jīng)濟(jì)合同。經(jīng)濟(jì)合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)返還給對(duì)方，有過錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對(duì)方因此所受的損失；如果雙方都有過錯(cuò)，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規(guī)定合同無效的條件是：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。因無效合同所取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償；有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

房地產(chǎn)合同是眾類合同中性質(zhì)較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經(jīng)濟(jì)合同法》、新《合同法》等的規(guī)定，所訂立的合同還應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)土地管理部門、房產(chǎn)管理部門辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，合同方能產(chǎn)生法律效力。作為海南特區(qū)來說也不例外。但是前些年海南房地產(chǎn)由于盲目開發(fā)、缺乏預(yù)見和規(guī)劃，使房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展過熱、過快，加之當(dāng)時(shí)有關(guān)這方面的法律法規(guī)不健全，出臺(tái)滯后，造成海南房地產(chǎn)市場(chǎng)混亂，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)無章可循，直到1995年1月1日《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》開始施行，這種現(xiàn)象才逐漸得以緩和，海南房地產(chǎn)市場(chǎng)也才開始逐漸步入正軌。

二、房地產(chǎn)合同糾紛的處理原則

盡管在95年后房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個(gè)海南大氣候仍處于轉(zhuǎn)型、過渡階段，一些房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)和涉及房地產(chǎn)方面的其他活動(dòng)仍然是不甚規(guī)范，法律法規(guī)在實(shí)際適用中存在有沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關(guān)健在于如何認(rèn)定因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營或涉及房地產(chǎn)活動(dòng)而訂立的合同的效力。筆者認(rèn)為，對(duì)《房地產(chǎn)管理法》施行之前和這之后當(dāng)事人訂立的合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)特定的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和現(xiàn)實(shí)狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對(duì)合同效力作出準(zhǔn)確、合法、合理的認(rèn)定，以便更好地解決現(xiàn)存的房地產(chǎn)糾紛。

在此，筆者想首先介紹一個(gè)典型案例來具體分析房地產(chǎn)合同的效力，即原告海南省工業(yè)廳訴被告中華人民共和國建設(shè)部、中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991年9月25日，原告海南省工業(yè)廳與被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司、建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于?？谑忻郎岷娱_發(fā)區(qū)白龍南路的宿舍樓一幢轉(zhuǎn)讓給原告，房屋為框架結(jié)構(gòu)64套，建筑面積為6644平方米，共計(jì)房款為565萬元，房屋交付時(shí)間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內(nèi)，一次性付定金人民幣100萬元，一個(gè)月后再付100萬元，余款在工程竣工驗(yàn)收交付使用一個(gè)月內(nèi)付清。在原告付清房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓款后五日內(nèi)，雙方到房產(chǎn)管理部門辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，費(fèi)用按國家有關(guān)規(guī)定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心支付共計(jì)人民幣565萬元，被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現(xiàn)均已裝修入戶居住使用達(dá)四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產(chǎn)的過戶手續(xù)，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權(quán)屬于建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續(xù)，經(jīng)原海口市國土局批準(zhǔn)用于建設(shè)綜合服務(wù)大樓，作為城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面咨詢業(yè)務(wù)場(chǎng)所。建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心系中華人民共和國建設(shè)部于1988年7月27日在海南設(shè)立的，其經(jīng)營范圍是開展城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面的咨詢業(yè)務(wù)；1992年該中心因歇業(yè)被海南省工商行政管理局吊銷。

從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內(nèi)容有幾個(gè)方面是不合法的。首先主體上建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，無權(quán)訂立房屋預(yù)售合同；第

二、該合同的標(biāo)的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未依照《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準(zhǔn)的用途是建設(shè)綜合服務(wù)大樓，非住宅商業(yè)用地，而建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未經(jīng)批準(zhǔn)即擅自更改土地用途進(jìn)行商品房開發(fā)和經(jīng)營；第

四、合同在訂立時(shí)，所建房屋也未達(dá)到當(dāng)時(shí)法律法規(guī)規(guī)定的預(yù)售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》有關(guān)合同生效的規(guī)定，以及違反土地使用權(quán)管理的有關(guān)辦法，完全符合認(rèn)定無效合同的條件，本應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是無效合同，按無效合同來處理。但是在此案中，有一個(gè)特殊的情節(jié)，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達(dá)四年之久，如按無效合同來處理-返還房產(chǎn)給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴(yán)重的損害，而且也將嚴(yán)重影響生活和工作，而且事實(shí)上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強(qiáng)烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯(cuò)。最終該案以認(rèn)定合同有效來判決，并經(jīng)終審維持結(jié)案，筆者認(rèn)為這樣處理是完全符合立法本意的，也達(dá)到了應(yīng)有的社會(huì)效果。

上述案例是眾多案例中的一個(gè)，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件中存在的連鎖關(guān)系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發(fā)商與第一手買受方之間的關(guān)系，而且還要充分考慮以標(biāo)的物為焦點(diǎn)的一連串的合同關(guān)系，因?yàn)橐再I賣關(guān)系牽頭的一連串的合同關(guān)系層層相扣的，其中兼雜有抵押關(guān)系、租賃關(guān)系、合作關(guān)系等等，若處理不當(dāng)，將會(huì)引起惡性循環(huán)。故結(jié)合此典型案例，筆者認(rèn)為在認(rèn)定合同效力時(shí)應(yīng)遵循以下幾個(gè)原則：

（一）遵循立法本意，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定原則

我國制定的原《經(jīng)濟(jì)合同法》第一條規(guī)定：為保障社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，保護(hù)經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。1999年制定的統(tǒng)一《合同法》的第一條規(guī)定：為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合同權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法?！皬纳鲜龇梢?guī)定我們可看出，無論是以前的《經(jīng)濟(jì)合同法》還是現(xiàn)在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，最終促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。法律是發(fā)展和進(jìn)步的保障，而穩(wěn)定是一切社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步的前提，兩者相輔相承，共同推動(dòng)社會(huì)進(jìn)一步向前發(fā)展共同促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。作為執(zhí)法機(jī)關(guān)，我們的目的也就是為社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步掃清障礙，我們的任務(wù)是化解社會(huì)的矛盾，調(diào)和不利因素，所以執(zhí)法機(jī)關(guān)審案判案應(yīng)該通透法律的立法本意，以穩(wěn)定大局為本。

當(dāng)前我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度較快，各類經(jīng)濟(jì)關(guān)系也紛呈復(fù)雜，最近中國又面臨加入WTO，經(jīng)驗(yàn)的不足和客觀形勢(shì)的影響使我國法律法規(guī)存在不甚完善和出臺(tái)滯后的現(xiàn)象，使法律本身和現(xiàn)實(shí)狀況存在差異和矛盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對(duì)的法律角度說，合同確認(rèn)無效是無疑的，但是一旦確認(rèn)合同無效，矛盾就會(huì)激化，這就是沖突所在。

具體來說筆者認(rèn)為第

一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內(nèi)部集體的利益、買斷產(chǎn)權(quán)的、具有連鎖關(guān)系的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營方面的糾紛，如果僅僅是因?yàn)橥恋剞D(zhuǎn)讓、報(bào)建、規(guī)劃方面的手續(xù)欠缺或不全，而依據(jù)省政府、市政府的根據(jù)經(jīng)濟(jì)狀況制定的規(guī)定，可以補(bǔ)辦、補(bǔ)全這些手續(xù)的，有關(guān)的合同應(yīng)該認(rèn)定有效，按有效合同來處理，依據(jù)各方過錯(cuò)，承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。在這里筆者還想說明一點(diǎn)，依照法律規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任的方式是采取補(bǔ)救措施或賠償損失、支付違約金等等。結(jié)合前述案例，被告沒有為原告方辦妥房產(chǎn)證，違反了合同約定，補(bǔ)辦手續(xù)就是采取違約責(zé)任中規(guī)定的補(bǔ)救措施的一個(gè)內(nèi)容，這就是可以反過來說明手續(xù)的欠缺并不必然導(dǎo)致合同的無效，因?yàn)榉稍谧鲝?qiáng)制性規(guī)定的同時(shí)，是允許采取補(bǔ)救措施的。

第

二、對(duì)于不涉及眾多散戶或內(nèi)部職工利益的案件，如前例，假設(shè)原、被告在訂立合同后，原告海南省工業(yè)廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產(chǎn)權(quán)的情況，筆者認(rèn)為可以認(rèn)定合同無效。因?yàn)椴徽撌欠课荼婚e置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權(quán)人行使所有權(quán)，承租人依法可以繼續(xù)承租，抵押也只是擔(dān)保的一種方式，并不必然導(dǎo)致抵押物的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，而且抵押權(quán)人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會(huì)大面積的負(fù)面影響，而且作無效無理，在返還財(cái)產(chǎn)上也是實(shí)際可行的。

（二）保護(hù)善意相對(duì)人、善意第三人的合法權(quán)益原則

我國的法律、行政法規(guī)在立法上除了規(guī)定制訂法規(guī)的目的是維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序外，還著重強(qiáng)調(diào)了要保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，這在過去的《經(jīng)濟(jì)合同法》、新的《合同法》里都有所體現(xiàn)，比如新的《合同法》的第四十九條就規(guī)定：行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效；第五十條也規(guī)定：法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。故筆者認(rèn)為在處理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛時(shí)應(yīng)與立法原則一致，應(yīng)該充分考慮保護(hù)善意相對(duì)人甚至善意第三人的利益，準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力。下面筆者從房地產(chǎn)糾紛的幾個(gè)類型來具體闡述。

第

一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛

房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛是房地產(chǎn)糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預(yù)售時(shí)，或者未領(lǐng)取預(yù)售許可證，或者未按規(guī)定投入工程開發(fā)建設(shè)總投資的百分之二十五以上，或者根本未領(lǐng)取土地使用權(quán)證等等。一般來說如果買方已經(jīng)入住，并已支付大部分房款，有關(guān)欠缺的手續(xù)可以補(bǔ)辦的，應(yīng)維護(hù)買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應(yīng)認(rèn)定合同有效，按有效合同處理。如果預(yù)售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關(guān)手續(xù)、發(fā)展商亦不愿意承擔(dān)責(zé)任等情況，可按無效合同來處理。

其次，由于行政機(jī)關(guān)或發(fā)展商的原因未能及時(shí)辦理房產(chǎn)證，第一方買受人在未取得房產(chǎn)證之前又再次轉(zhuǎn)讓的情況；假如第一手買受人已明示或此后買受人已明知這一情況而以該理由主張合同無效的，不應(yīng)當(dāng)支持。因?yàn)樽鳛榈谝皇仲I受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應(yīng)當(dāng)知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對(duì)于第一手買受人來說，未能取得產(chǎn)權(quán)證并非其個(gè)人原因所致，其已付足房款，可視為其已實(shí)際上取得產(chǎn)權(quán)，其利益應(yīng)該受到保護(hù)。

如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經(jīng)入住，開發(fā)商有能力辦理房產(chǎn)證的，合同可確認(rèn)有效；如開發(fā)商無能力辦理房產(chǎn)證的，則確認(rèn)合同無效，按無效合同處理。當(dāng)然在確認(rèn)合同無效時(shí)，對(duì)占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔(dān)。

第

二、房屋租賃糾紛

在海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)，流動(dòng)人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認(rèn)定主要爭議在出租方和承租方是否到房產(chǎn)管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續(xù)。1995年建設(shè)部的《城市房屋租賃管理辦法》第13條規(guī)定：“房屋租賃實(shí)行登記備案制度?！钡?7條規(guī)定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的憑證?！痹谠撧k法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規(guī)范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認(rèn)為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續(xù)至《辦法》后，而依照省內(nèi)的規(guī)定可以補(bǔ)辦的，依此訂立的合同應(yīng)認(rèn)定有效，以保護(hù)各方的利益，但應(yīng)責(zé)令及時(shí)補(bǔ)辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應(yīng)依法辦理備案登記。但是不可否認(rèn)，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關(guān)系。所以對(duì)未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當(dāng)事人均認(rèn)可，對(duì)租賃行為本身未持有異議，只是對(duì)租金的支付持有異議，一般應(yīng)認(rèn)定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應(yīng)責(zé)令補(bǔ)辦手續(xù)。

對(duì)于一方提出異議，另一方確有過錯(cuò)或雙方均存在過錯(cuò)的情況可認(rèn)定合同無效。需要說明的是，法律上對(duì)無效合同的處理主要是針對(duì)當(dāng)事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護(hù)，對(duì)于出租人實(shí)際產(chǎn)生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補(bǔ)償?shù)?，這樣就可避免一方當(dāng)事人借主張合同無效而逃避租金的給付。

第

三、房屋抵押糾紛

房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應(yīng)辦理抵押登記手續(xù)。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發(fā)生于“先已預(yù)售，后又抵押”或“先已抵押，后又預(yù)售、轉(zhuǎn)售”的情況。一般認(rèn)為如果抵押已辦理了他項(xiàng)權(quán)利登記而預(yù)售未辦預(yù)售登記，買受方?jīng)]有支付大部分房款未入住等情況，應(yīng)保護(hù)抵押權(quán)人的權(quán)利，認(rèn)定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項(xiàng)權(quán)利登記，但是預(yù)購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉(zhuǎn)售且也基本付清房款的，應(yīng)認(rèn)定買賣合同的有效性。因?yàn)樽鳛橘彿空邅碚f，在審查房屋的實(shí)際狀況方面是處于被動(dòng)的位置，其沒有合理審查實(shí)物狀況的能力和責(zé)任，且如認(rèn)定合同無效，在返還財(cái)產(chǎn)上也難以執(zhí)行，所以在這種情況下，應(yīng)著重保護(hù)購房者的利益，而且這種做法與前述維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的原則是一致的。

第

四、房屋建筑質(zhì)量糾紛

房屋建筑質(zhì)量糾紛近年有上升的趨勢(shì)，筆者認(rèn)為有關(guān)房屋質(zhì)量問題并不能影響合同效力的認(rèn)定，一般認(rèn)為此問題產(chǎn)生于有效合同基礎(chǔ)上，只是影響到合同的繼續(xù)履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質(zhì)量是出售方的義務(wù)，買受方通常沒有審查房屋質(zhì)量的能力和責(zé)任，故此類糾紛著重保護(hù)買受方的利益。

但是不排除房屋出售方在出售房屋時(shí)故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實(shí)情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當(dāng)然所謂房屋質(zhì)量上的瑕疵應(yīng)有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內(nèi)的瑕疵，法律允許采取補(bǔ)救措施，也就不必然導(dǎo)致合同的無效。

三、無效合同的處理

原《經(jīng)濟(jì)合同法》第7條第2款規(guī)定：“無效的經(jīng)濟(jì)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)返還給對(duì)方，有過錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對(duì)方因此所受的損失；如果雙方都有過錯(cuò)，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”統(tǒng)一的《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力?！钡?8條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！豹?/p>

以上是法律對(duì)無效合同處理的規(guī)定，無效的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同也應(yīng)按上述規(guī)定來處理。概括起來，法律對(duì)無效合同的處理主要是（一）返還財(cái)產(chǎn)或折價(jià)賠償；（二）賠償損失，這些主要是針對(duì)過錯(cuò)方而言的，對(duì)于非過錯(cuò)方也并不需承擔(dān)法律后果，具體處理上，筆者認(rèn)為在上述前提下，也應(yīng)遵循幾點(diǎn)。

（一）公平原則

房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)是一種民事活動(dòng)，《中華人民共和國民法通則》第四條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。在對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的無效合同的處理中，也應(yīng)貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規(guī)定，租賃關(guān)系無效，承租方將房屋交還給出租方，并且有過錯(cuò)的出租方仍應(yīng)賠償承租方的損失。但是這里有一個(gè)不可忽略的情節(jié)就是，承租方既便沒有過錯(cuò)，但其確實(shí)也是使用了出租方的房屋，屬實(shí)際受益人，出租方也是遭受了沒有實(shí)際使用房屋的損失。從這一點(diǎn)來說，筆者認(rèn)為像類似的情況，仍應(yīng)考慮讓沒有過錯(cuò)的承租人支付實(shí)際使用房屋的租金，才比較公平合理（租金的確定可通過估價(jià)部門進(jìn)行評(píng)估）。因建筑質(zhì)量引致的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認(rèn)無效后，出售方應(yīng)賠償買受方的損失，但同時(shí)也應(yīng)考慮買受方已實(shí)際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認(rèn)方式給予合理的使用補(bǔ)償。

（二）避免累訟原則新晨