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2007年3月，美國商務部了題為“對中國銅版紙的反補貼調查-喬治城鋼鐵案觀點中的分析要素是否適用于當前中國經濟”的備忘錄。該備忘錄重點指出，喬治城鋼鐵案所涉20世紀80年代傳統蘇聯模式經濟的分析要素已經不適用于當今中國的非市場經濟。因此，形成于喬治城鋼鐵案訴訟中的美國商務部政策不能阻止反補貼法對中國出口產品的適用。
理由一：中國的非市場經濟地位
2005年12月22日，在對中國格紙反傾銷調查中，被調查方要求美國商務部對中國的非市場經濟地位進行審議。2006年5月和8月，美國商務部分別發表備忘錄，聲稱雖然中國經濟不再是傳統的蘇聯計劃經濟，但是在反傾銷調查中，依然要被視為非市場經濟國家。
美國商務部在審議中認為，中國政府對市場力量的限制足以將中國在反傾銷法的適用中被排除在市場經濟國家之外。比如，中國政府繼續將貨幣排除在市場之外，對勞動力的自由流動仍然存在大量限制；中國已經吸引了大量國外直接投資，但是對于這些外國直接投資的引導和限制都遵守政府的政策目標；國有企業仍然是中國經濟力量的關鍵構成部分，在很多重要的經濟領域，政府的政策主要是確保國有企業在該領域占據主導地位；政府不再通過傳統的直接分配資源或政府定價的方式支持國有企業，取而代之的是一系列復雜的行政管理方面的限制，比如對土地使用權的分配進行控制，對國有企業銀行持續主導地位的支持。盡管改革正在進行，然而極少證據表明，中國的國有銀行已經作為一個真正的商業實體運行。在累積了大量的對國有企業的不良貸款之后，中國的國有銀行由政府幫助擺脫困境，已經完全被排除了國際、國內競爭。并且銀行的貸款主要流向了國有企業、大型公司和政府支持發展的其他企業。最后，缺乏信賴的法律和行政服務在某種程度上維持了政府在經濟領域的中心地位，而不僅僅是一個簡單的過渡期的混亂。
理由二：中國經濟與蘇聯模式經濟有著本質區別
美國對蘇聯模式經濟曾做出如下界定：“價格由中央計劃決定。生產虧損和對外貿易由政府控制。投資決定由國家控制。貨幣和信用由中央政府分配。工資由政府決定。外匯的使用受到限制。對物的私人所有權受到限制。”然而美國商務部認為，中國目前的經濟較之于蘇聯模式經濟，更富有彈性。具體表現為：
工資和價格。蘇聯模式經濟中的商品實行政府定價，工資標準、工作準則和生產目標由政府規定。而當前中國，雖然政府對某些重要貨物和服務商品仍保留一定的價格控制和指導，但“90%以上的商品價格由市場決定”；《勞動法》已賦予所有企業在政府設置的最低工資標準線上自行規定工資的權利，包括外國投資企業、國有企業和本國私人企業。雇主和雇員可以就工資進行協商。
但美國商務部認為，企業擁有對工資的設定權和產品價格定價權的事實，并不能得出在所有經濟生活中工資和價格都是建立在市場基礎上的結論。中國的私營企業和公民，雖然可以自由安排企業活動，但仍然須在受限制的范圍內開展商業活動；對決定工資市場力量的形成起著重要限制作用的戶口制度仍然在扭曲經濟環境。貨幣的可兌換性。美國商務部認為，中國的人民幣雖然在資本項目下的兌換仍然存在一定限制，但中國政府已經著手實現資本項目下貨幣的自由流動。國內和國外企業和個人可以自由兌換、持有和買賣外匯，且外國企業可以自由的將資本和利潤匯回國內。但無法否認的是，中國的中央銀行繼續管理匯率，仍未實現人民幣由市場力量決定的目標。私人財產所有權和私營企業。物權作為私人企業的重要先驅，在蘇聯模式的經濟制度中受到完全限制。從20世紀90年代開始，中國政府允許發展私人企業，且在政府排除國有企業占領導地位的領域已占據主導地位。盡管私人企業很難得到銀行的信用貸款，且仍然處于比較困難的法律環境之中，但是這些私人企業在中國已經非常盛行。在中國經濟生活中，既創造了私人企業的活力，又保留了政府適當且重要的干預，將市場調節和政府指導有機的結合了起來。
外貿經營權。在蘇聯模式經濟中，所有的對外貿易均由國家操作和控制，中央計劃者決定進出口商品的類型和數量。雖然中國政府通過國營貿易企業繼續保留了一部分進口貨物價格的控制權，但是中國政府已經放開了外貿經營權的控制，并根據其加入WTO所承諾的義務，賦予全部外商投資企業外貿經營權。
此外，美國商務部認為，非市場力量仍然制約著國有企業的行動。中國政府通過國有資產監督和管理委員會，仍然把持著與投資增加或減少有關的任何事宜、債券發行或合作結構的變更，比如合并、分立或清算。除了法律上的監督權，地方政府和中央政府對國有企業商業決策（比如通過部門指定或任命）和社會政策的干預，可能都影響了國有企業運作的商業性質。
金融資源的分配。蘇聯模式經濟一般通過中央銀行分配貸款。中國政府已經不再通過預算支出分配經濟生活中的絕大部分資源。政府在1997年放棄了強制貸款計劃，中國人民銀行已經直接對于特定領域配置貸款。在絕大部分業務中，國家賦予銀行自。
放棄在經濟生活中直接分配所有的金融資源，中國中央和地方政府轉而主要依賴其行政管理措施控制國家經濟和金融。五年計劃和產業政策既可發揮發放貸款和經濟增長的指導作用，同時又可對銀行起到一定控制作用。由于對商業銀行持有完全國家所有權，中國政府得以應用間接措施來指導貸款配置。盡管中國國有銀行業存在諸多不足，但畢竟正在增長。雖然國家對于貸款的發放依然存在潛在或明顯的控制，但中國的銀行體系比蘇聯模式經濟中的銀行體系顯得更有彈性。
中國當前的經濟，雖然存在一定扭曲，但是較之于蘇聯模式的經濟富有更大彈性。喬治城鋼鐵案中的傳統命令經濟最為顯著的特點是缺乏市場力量，而中國當前經濟是在政府計劃下市場機制在發揮作用。
總之，20世紀80年代中期的蘇聯模式經濟的性質使得美國商務部不可能適用反補貼法。因為“鼓勵或保證”在蘇聯模式的經濟中沒有任何意義。而就當下中國經濟的性質而言，不存在使用該法的任何障礙。美國商務部現在可以對中國政府是否已經授予中國生產者某種利益以及這種利益是否具有專向性做出認定。總之，喬治城鋼鐵案訴訟中產生的美國商務部的政策根本無法阻止對中國政府對于本國生產者所授予的補貼進行救濟。
但是在現代民法法系各國的民法典中，鮮有看到有關于"人"這一概念的直接定義。譬如在德國民法典中，首先躍入讀者眼簾的, 并不是"人"而是"自然人"--"第一條 自然人的權利能力始于出生。"于是我們不禁要問，究竟什么才能稱作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么樣的？
一、人與自然人
1、"自然人"語詞的雙重內涵
"自然人"這一漢語語詞，在不同的語境下有著不同的含義。從其原始的字面意思來看，即是指依自然規律出生的人，指向的是一個生物學意義上的概念。與其對等的有德語中的"Mensch"以及羅馬法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奧地利法學家凱爾森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意義上的人的概念的翻版?！匀蝗恕@一概念表述了生物性意義上的人因被立法者賦予享有權利能力資格而成為民事主體或者成為法律人格的法律確認過程或邏輯歸結。"其含義應當與德語中的"Person"或羅馬法中的"persona"對等，指的是法律上的人，即民事法律關系主體。很顯然，這兩個概念之間存在著差距。那么，一個生物學意義上的自然人該如何成為一個法律上的"自然人"？"為權利之主體，第一須有適于享有權利之社會的存在，第二須經法律之承認。" 作為"Mensch"的自然人，已經具備了享有權利的肉體，即自然屬性；倘若他生活在一個民法社會中，他便具備了享有權利所需的第二個屬性--社會屬性；這時候，他只需要第三個屬性--"法律之承認"便可成為一個"Person"。從這里可以看出，其實自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隸社會，這一點尤其明顯。奴隸雖然也是生物意義上的"自然人"，但是完全不具備人格，只是一個主體支配的客體而已。然而，在當代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也僅限于自然人與法人（筆者不承認第三類民事主體）?，F代社會普遍而平等的人格授予漸漸消磨了人們對于人格的敏感記憶。然而，有關平等且無差異的人格的民法共識顯然不是從古至今就融入民法的。
2、只有自然人才是"人"
在中世紀的歐洲，人們普遍認為，既然自然人是上帝的創造物之一，那么和自然人一樣，作為上帝創造物的動物、植物乃至沒有生命的物體也可以具有人的品格。其實不僅僅是歐洲，古羅馬法把神、惡魔當做"人"，古埃及把貓當做"人"，泰國把白象當做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相當多的人會認為除卻自然人以外的很多事物都可以成為"人格"的載體。但是隨著人類生產力的不斷發展，這種制度和觀念發生了轉變。在13世紀，著名思想家托馬斯·阿奎納提出："自然人是上帝所創造的唯一的、既作為被創造物又同時作為其他的被造物之王或者主人的造物,這一點可以從圣經中看出來。"這種理論將自然人從"被造物"中獨立出來，成為"只有自然人才是人"這一理論的基礎。其后，隨著15、16世紀地理大發現時代的到來，這一理論終于得到了其在法律上的最終確立與肯定。由于西方殖民者在美洲發現了巨大的自然資源，如果認為這些動物、植物甚至沒有生命的礦藏和自然人一樣具有人格并對其加以法律上的保護的話，顯然不利于新世界的開發。
3、一切自然人都是"人"
"只有人格人是法律主體, 人并非必然是法律主體。"很顯然，雖然只有自然人才能成為民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因為擁有上帝給予的智慧而從"被造物"中獨立出來，擁有"人性"或"人格"。最初的時候，這所謂的"人性"或"人格"并不是一起給予每一個人，它僅僅局限于一個家族或者一個集體當中。在這個家族或者集體中，人和人之間存在著法律關系，對彼此負有權利和義務，是"人"。但是不同家族或集體之間就不存在什么法律關系，因此敵人對自己來說就算不上"人"，即使殺死他也不用負什么法律責任。這顯然是較為原始的宗族式集體主義社會的必然結果。在這樣的社會中，人們因為有限的生產能力不得不依附家族、集體。奴隸離不開奴隸主，農民離不開地主，家族成員離不開家長，平民離不開權貴。信仰的差別、貴賤的區分、財產的多寡都可以成為是否具備人格的理由。然而，伴隨著社會生產力發展而來的資產階級革命沖破了這些限制。自由平等、天賦人權等思想深刻地影響了民法中"人"的概念。理性法學家和啟蒙思想家們認為，人格應是法律中最高級的概念，它應當超越地域、種族、宗教的限制，不分彼此地給予一切自然人，除此以外不應當附加任何條件。這無疑是民法發展歷史上的一個巨大進步，它與平等、公平正義等原則緊緊相連，成為與等級社會、異教徒法、奴隸制相抗爭的有力武器，并為近現代民法運作模式提供了技術基礎。
二、人與人格、權利能力
1、人與人格的異同
人格，來自于羅馬法中的"persona"一詞，最初指的是戲劇中的假面具。后來經過羅馬法學家的引申，成為一個法學上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。從這一點上來看，人和人格的概念十分接近。事實上，著名法學家愛杜亞德·惠爾德在其1905年出版的《自然人和法人》一書的開始就介紹說:"人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個意義上加以使用的。這兩個詞表示的是同一個特性, 一個具有多方面屬性的東西。因為沒有人不具有人格, 同時人格也離不開人, 所以這兩個概念常?？梢员蛔鳛橐粋€概念來使用。"不過嚴格地來說，人和人格不是一回事。這就好比面具或許可以代表面具后的人，人和面具也確實難舍難分，但是畢竟人和面具是兩個事物。人格在法律上至少具有三重含義：一、指具有獨立的法律地位的個人和組織。二、作為民事主體的必備條件的民事權利能力。三、從人格權客體的角度來說，人格是一種應受法律保護的利益，通常稱為人格利益。從這里我們可以看出，只有采第一種含義時，人和人格才是同義的。
2、人與權利能力
權利能力是指法律關系主體依法享有權利和承擔義務的能力或資格。這一概念在現代民法中的地位顯得極其重要，以德國民法典為例，第一條規定的便是關于權利能力的內容。當代大多數民法法系國家的民法典和民法學著作中也往往充斥著"權利能力"這樣的詞語。與之相較而言，"人"這一概念則愈發顯得難覓蹤跡。這就又回到了我們在本文一開始所討論的問題。為什么自然人、權利能力等概念在民法典中首先得到規定，而"人"這樣一個總括性質的重要基礎概念卻顯得相對落寞？這還要從德國著名思想家伊曼努爾·康德的有關理論說起?？档绿岢觯?(法律上的)人是指那些能夠以自己的意愿為某一行為的主體。""人不能服從那些不是由他(他自己單獨或者和他人一起)、而是由別人制定的法律。"根據這一理論，自然人以其自身的能力對己負責。換句話說，人之所以為"人"，不是因為他天然地具有上帝賜予的絕對智慧，而是因為他能夠對自身的權利義務抱有善意或者惡意的心態，以及對其行為是有益還是有害的內心意思。這樣，法律上的"人"的概念就和自由這一基本原則緊緊聯系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理論中得以實踐和體現。顯然，康德的這一理論更加強調人在法律關系中的作用，強調的是"法律關系的主體"而不是"人"，雖然這個"法律關系的主體"在當時很清楚的是且只能是自然人。
康德的理論的一個間接后果便是催生了"權利能力"這一概念。因為既然強調的是"法律主體"而非"人"，那么對"人"這一概念的探討就變得不再那么重要。大家更加關注的是"人"能在法 律關系中發揮什么作用。因此"權利能力"理論的誕生也理所當然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已經剝離出"權利能力"這一相對獨立的概念。而真正確立權利能力在德國法中的地位的是德國著名法學家薩維尼的法律關系理論。在這個以法律關系為中心的理論體系中，人只是建立法律關系的必要條件而已。決定能否成為法律關系的承擔者的要素是權利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因為人不再是法律的基礎，與作為建立法律關系的關鍵要素的權力能力比起來，自然得到相對較少的關注。而在此理論指導下編纂的德國民法典則沒有像法國民法典一樣單獨設置"人編"，也沒有對"人"作過多的論述。很顯然，這時候的"人"只是一定的權利與義務、一定的時間與地點、一定的法律制度與后果的連接點而已。這樣的"人"的概念只是一個工具，立法者借助這個工具去建立作用于社會的規范體系。
3、權利能力與人格的比較
關于這兩個概念，很多學者認為它們屬于同一個范疇，理由是它們都是主體地位在民法上的肯認。"民事權利能力、人格、民法中的地位實質是一回事，這是成為民事主體的基本條件。"而另外一部分學者則認為"權利能力僅僅是能夠作為權利義務主體之資格的一種可能性, 同權利主體顯然有別。"還有的觀點認為"民事權利能力和民事行為能力的統一，構成自然人主體資格的完整內容。所以，自然人的主體資格或者人格就是指自然人的民事權利能力和民事行為能力。"我個人認為，權利能力和人格還是不同的概念，至少不完全相同。根據之前的論述我們可以得出，"人格"有著多重的含義，是一個較為寬泛的概念。與其說它是一個法律概念，倒不如說其是一個倫理學上的概念。而權力能力則是民法上的"人"不斷抽象化的結果。它是一種技術化的產物，本質上是"人"的一種特征，作為建立法律關系的關鍵因素而存在。當"人格"是"具有獨立的法律地位的個人和組織"的時候，權力能力和行為能力只是其資格或能力的集中體現；當"人格"是"法律賦予的成為民事主體的資格"的時候，它才和權力能力相同；而當"人格"是"自然人的民事主體資格"的時候，除了民事權利能力，它可能還包括民事行為能力。所以說，不能夠簡單地將人格與權利能力等同，要視情況而定。
三、人與法人
1、法人的概念
法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利、承擔民事義務的組織。1804的法國民法典并沒有規定關于法人的有關內容，因為法國民法典是極端浪漫的法國大革命的產物。拿破侖擔心封建勢力會借助有法律主體地位的團體或組織卷土重來，因此在民法典中貫徹了絕對的個人主義。然而隨著時間的發展，社會組織和團體的地位和作用越來越突出，民法也由完全的個人本位逐漸向社會本位靠攏。1900的德國民法典終于開創了法人制度，它借助"權利能力"這一概念成功地讓自然人與法人得以在同一民事主體制度下共存。
德國民法典的創造基本上規定了現代民法上"人"的表現形式?，F當代的多數學者都同意這樣的觀點：民法上的"人"不僅指自然人，還包括法人。當然，為了方便的需要，"人"這一語詞有時候僅指自然人，作為與法人相對立的民事主體而存在。
不過對于這樣的"二元式"的有關民法上的"人"的表現形式的理論，有人持有不同看法。他們認為，民法上的"人"不僅僅包括自然人和法人，還包括合伙等第三類民事主體。甚至有人還認為，國家有時也可以成為特殊的民事主體。筆者不同意這樣的觀點。支持第三類民事主體的學者的理由主要是合伙等團體組織具有權利能力，它們所欠缺的只是責任承擔能力，給予它們民事主體地位將更加有利于社會的進步與發展。然而，合伙等團體組織畢竟是依靠其每一個成員的財產對其整個組織負責，其本身并不具有獨立的財產和責任。與其說其是一個獨立的民事主體，倒不如說其是一群懷有共同目的的自然人的集合。所以我個人認為所謂的"第三類民事主體"僅僅是自然人的延伸而已。至于國家則是完全的公法主體，雖然有時候可以參與民事活動，但并不能因此而獲得獨立的民事主體地位。
2、法人本質的相關學說
（1）法人否認說。根據這個學說的觀點，法人是完全不存在的。所謂"法人"，不過是多數個人或財產的集合。此說又可細分為目的財產說、受益主體說和管理者主體說。法人否認說完全無視現實生活中大量具有獨立功能的社會團體、組織，在民法的社會本位趨勢越來越明顯的今天，顯然已不符合潮流，在這里也就不多做介紹。
（2）法人實在說。此說認為，法人是確實存在的客觀實體。這就好比生物意義上的自然人，在法律賦予其法律上的地位之后，成為法律上的"自然人"。而法律為這樣的"自然人"設計制度、建立秩序，正是由于現實生活中客觀存在著生物意義上的自然人。換句話說，法律現象必有其現實生活中的基礎。從這點出發，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因為現實生活中確實存在著具有獨立地位的社會團體或組織作為依托。這一學說的代表人物是法國學者米香（Michoud）和沙萊耶（Saleilles）。而德國學者貝色勒（Beseler）和基爾克（Gierke）等進一步發展了這個學說。他們提出法人有機體說，認為法人本質上是自然有機體或社會有機體，是真實而完全的人。作為自然人，它的有機性在于具有個人意思這一因素，而法人也有得以成為有機統一體的意思因素，即具有不同于個人意思的團體意思。這種法人有機體的觀點，在現今世界有著十分眾多的支持者。
（3）法人擬制說。此學說的創造者依然是德國偉大的法學家薩維尼。他認為，法人之所以具有人格，完全是立法技術的結果，即人們為了滿足社會需要而比照自然人為某些社會團體或組織擬制法律上的人格。"正如德國著名民法學者卡爾·拉倫茨所言：’對法人言，其所謂’人’則具有法律技術上及形式上的意義，乃類推自然人的權利能力，而賦予人格，使其得為權利義務的主體，而滿足吾人社會生活的需要?！?至于法人本身，由于其并不具有類似于自然人一樣的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成為民法上的"人"。應該說，薩維尼的法人擬制說比較符合社會現實，也易為常人所理解與接受，是受到最多推崇的有關法人本質的學說。
四、民法上的"人"的構建及其影響
1、"理性人"的構建
經過前面一系列的論述，我們對所謂民法上的"人"已經有了一個大致的印象：由自然存在的生物意義上的人，到擁有"上帝賜予的絕對智慧"的人；由純粹的自然人民事主體，到包括具有獨立民事主體地位的社團或組織--法人；由多樣化的現實中的人，到抽象的無差異的權利能力……顯然，民法上的"人"的構建體現出由感性走向理性、由具體走向抽象、由倫理性走向技術性、由多樣化走向統一化，由不平等走向平等的總體過程與趨勢。這種構建過程的最終結果便是誕生了一個民法上的"理性人"的模型。而所謂的理性，"即誠如康德所說的, 理性不僅僅是一種人類認識可感知世界的事物及其規律的能力, 而且也包括人類識別道德要求并根據道德要求處世行事的能力。正是這種能力使人與動物相區別, 并且使得人具有尊嚴。所以, 人永遠得為目的而非為手段。" 在這樣的"人"的模型的指導下，每個個人的情感、性格、偏好都被一齊剔除，民法永遠不需要知道他們來自于何方、從事何種職業、擁有何種社會地位，因為他們的血肉和五臟六腑已被掏空，統一戴上民法為他們準備好的無差別的完美的"理性"面具，作為一個抽象的民法上的主體而存在。
2、"理性人"假設的影響
"理性人" 構建的一個直接后果便是產生了一個機械的無任何色彩的民法世界。這種情況帶來的好處是：在技術上，提供了統一的運作模式和基礎，便于法律規范發生其作用，提高了法律關系變動的效率，大大提升了民法作為一個社會調節器的能力；在倫理上，抹平了現實世界中存在的各種差異和不公，通過理性讓人們擺脫家庭、社會的諸多束縛，走向自由，有利于公平正義的實現；在經濟上，有利于加快加強民事主體 之間的競爭與交流，同時也使得民事主體的行為變得可以預測，增強了交易安全。然而，它的缺點也顯而易見：過于統一的權利能力的授予缺乏靈活性，即便有"行為能力"這個緩沖工具的存在，依然無法掩飾其僵硬性；現實世界中的人畢竟是各種各樣的，追求平等是沒有錯，但是這同時也會喪失對個體的具體的人文關懷；將法人與自然人簡單地通過權力能力統一于同一民事主體制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成實際上的不完美。
當然，所謂"理性人"的假設所帶來的影響遠遠不止以上列舉的這些。然而對于這樣的結果，我們又應當做出怎樣的思考？
五、對民法上的"人"的重新考量
眾所周知，民法是一部以人為本的法律。民事主體制度是以自然人（個人）為本位進行設計的，法人的擬制完全是類比自然人進行的，而其他組織則僅僅是自然人的延伸而已。所以說，個人是民事主體的最基本的原型。然而，隨著近現代民法的發展，越來越多的社團或組織以法人的形式涌現出來，個人的形象變得越來越抽象、越來越虛弱，似乎很難再得到往日的關注與重視。筆者認為，需要重新認識個人作為一個活生生的"人"的價值。顯然，如果我們一味地追求民法在技術上的完美與成功，反而有可能會背馳于民法原本的價值與宗旨。因此，我們需要對抽象的"人"重新注入血肉，追尋新的方向。
本次環境刑法學術研討會共收到國內外學者撰寫的論文六十余篇。研討會共分四個單元，與會國內外學者主要圍繞“環境刑法的科學定位”、“環境刑法的立法與政策”、“環境刑法的基礎理論”、“具體環境犯罪研究”等問題展開了深入探討。因為研討會發言人較多且思想豐富，這里僅將主要代表性觀點綜述如下：
關于環境刑法的科學定位
關于環境刑法的定位問題，中南民族大學法學院教授劉之雄從環境問題的五個特點出發，歸納出環境刑法的特質：規范刑法系統自身之外的高度依賴型。具體體現為高度的科技性、高度的政策依賴性、高度的行政從屬性。
關于環境刑法學學科構建的根本性問題，中國人民公安大學副教授付立忠提出構建環境刑法學將會發揮以下積極作用：滋養和促進新學科的孕育與形成；有利于提升科研開拓創新的幾率；有利于有效地解決全球性的環境問題。環境刑法學具有以下三項學科功能：第一，直接引導人們生活健康發展的功能；第二，間接調和人與自然和諧有序演進的功能；第三，最終遏制人類社會邁向自毀之路的功能。
關于刑法在生態安全保護方面的拓展空間問題，北京政法職業學院副教授顏九紅從實證分析的角度出發，認為刑法在生態安全保護方面，有很大的拓展空間。提出應當從司法解釋入手，降低生態破壞與環境污染犯罪的定量數額，同時從立法上降低環境犯罪的入罪門檻。
關于環境犯罪侵害的法益問題，云南大學法學院副教授高巍從物本法益說與人本法益說的對立出發，認為物本法益說與人本法益說均有缺陷。提出環境刑法所保護的法益分為兩類，一類是傳統的生命權、健康權、財產權；另一類是環境權，雖然環境權的內容、界限并不十分確定，但并不能因此而否認環境權的存在。
關于環境刑法的立法與政策
關于環境刑法立法，韓國青州大學法學院教授趙炳宣介紹了韓國環境立法的內容。韓國環境立法包括兩個部分：第一部分是與環境相關的法律、法令和其他法律規范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附屬性刑法條款。
關于環境犯罪刑事政策應包括的主要內容，中南財經政法大學法學院副教授王良順從環境犯罪執法不嚴的原因出發，在此基礎上提出環境犯罪的刑事政策主要包括：（一）強化環境保護的刑事政策，具體而言應擴大刑法保護環境的范圍以及加大刑法保護環境的力度；（二）嚴格執法、從重處罰的刑事政策；（三）刑事處罰與行政處罰相結合的刑事政策。
關于我國環境犯罪的基本刑事政策，國家檢察官學院楊建軍從我國環境刑法的立法狀況出發，認為我國立法對環境犯罪存在“過寬”的疏忽。其結果導致我國的環境犯罪行為有越來越嚴重的趨勢。提出應在環境犯罪中貫徹寬嚴相濟的刑事政策。
關于環境刑法的基礎理論
關于環境犯罪的因果關系，黑龍江大學法學院副教授、日本北海道大學法學博士陳建旭介紹了日本的“疫學的因果關系”理論，同時認為因果關系推定的方式同時也存在著違背罪刑法定原則的疑慮，并以刑法第338條規定予以說明。認為如果想要將疫學因果關系引進國內刑法理論，甚至在司法實踐上加以適用，比較可行的方式是借鑒日本的立法例，參照日本公害犯罪處罰法第5條的規定，對國內現行環境刑事立法進行修改。同時參考日本與德國關于環境犯罪的危險犯立法例，無需等到危害環境的損害結果實際發生或擴大，刑法就應當提前介入。
與陳建旭的理由不同，華東理工大學法學院副教授張勇主張將環境侵權民事訴訟中的推定原則運用于污染環境犯罪的認定，認為在污染環境犯罪案件中，因果關系的推定，就是對污染損害后果和危害行為之間經過醫學（病疫學）證明存在蓋然性的聯系，在被告人舉不出反證證明危害結果并非自己所為時，推定為其行為所致。
關于環境犯罪與環境違法行為的界分，南昌大學法學院副教授熊永明指出，區分兩者主要從主體、主觀要求和客觀危害程度等方面加以甄別和判斷。在界分的路徑上，一是加強刑法解釋工作；二是堅持犯罪構成要件的標準。
關于環境刑法行政化問題，山東大學法學院博士生侯艷芳提出我國環境刑法行政化在立法技術方面的具體完善途徑應包括：刑法典不能將環境行政違法性作為環境犯罪成立的前提；刑法典應當增加基于規范本位主義立場的環境犯罪的規定；附屬環境刑法中環境刑法行政化的立法技術應予完善。
關于具體環境犯罪問題
關于具體環境罪名中是否應設立危險犯問題，湘潭大學法學院副教授張永江主張我國刑法不但應設立環境犯罪的故意危險犯，而且應當設立過失危險犯條款。
關于重大環境污染事故罪的刑法定位問題，北京外國語大學法學院副教授王文華主張應將“破壞環境資源保護罪”從“妨害社會管理秩序罪”一章中獨立出來，專章規定“破壞環境資源罪”。
關鍵詞：市場規制法基本原則國家干預適度保護公平競爭社會公益
引論
市場經濟的健康發展決不僅僅是市場機制獨自運作的結果，只有靠法律保駕護航的市場才能無“悖論”、才能不“失靈”。政府一方面要給予人們最大限度進行經濟活動的自由，另一方面又必須以完善的法律制度確保經濟活動的順利進行。為此，首要的是制定民商法等架構，保障私人交易制度得以有效運作；而后還必須建構另外一種法律規范體系以彌補民商法調整市場交易關系的不足①，使民商法的在此的作用得以正常發揮。世界發達國家和地區在這方面十分相似的立法實踐表明，這種法律規范的存在是必要且有效的。美國稱之為反托拉斯法；德國稱之為反對不正當競爭法、反對限制競爭法；日本稱之為不正當競爭防止法、禁止壟斷法；英國稱之為限制性商業行為法、公平貿易法；歐洲聯盟稱之為競爭法；我國臺灣地區稱之為公平交易法。我們稱之為市場規制法②。
市場規制法是調整在國家權力直接干預市場，調節市場結構，規范市場行為，維護市場秩序，保護和促進公平競爭的過程中產生的各種經濟關系的法律規范的總稱。簡言之，市場規制法就是調整市場規制關系的法律規范的總稱。我們認為，市場規制法是經濟法的有機組成部分①，市場規制法基本原則的研究也必將為進一步研究經濟法的基本原則提供強有力的支持②。
一、市場規制法基本原則問題概說
部門法的基本原則是該部門法觀察問題和處理問題的基本出發點和指導思想③，是該部門法的靈魂。當前研究市場規制法的基本原則是有其現實意義的。其一，市場規制法基本原則的確立，是我國市場經濟法律體系重新整合④、市場規制法律體系走向完善和成熟的重要標志；其二，市場規制法基本原則的確立，能夠彌補市場規制法律規范和條文的缺陷⑤，指導市場規制法的立法、執法和司法的全過程以及市場規制法學的教學與研究。
（一）市場規制法基本原則問題的研究概況
隨著我國市場經濟建設的不斷深入，市場規制法受到越來越多的關注，但由于學者們多是從具體的法律制度研究著手，因而在市場規制法基礎理論方面的研究就略顯不足，專門討論市場規制法基本原則的文章就更加寥寥。目前，關于市場規制法的基本原則問題，有代表性的觀點有以下幾種：
1、“李說”①，該說認為，市場規制法的基本原則有四，即誠實信用原則，保障公平合理競爭原則，保護消費者利益原則以及維護市場秩序原則。
2、“楊說”②，該說認為，市場規制法基本原則是合法原則、中立原則、社會利益原則、安全與效率原則、授權與限制并舉原則。
3、“劉、崔說”③，根據該說，各國市場規制法基本都遵尋相同的原則，即保護競爭主體平等競爭地位的原則，促進自由、公平競爭的原則，保護中小型企業的原則以及保護國家利益的原則。
4、“徐說”④，該說認為，市場規制法基本原則包括自治（自愿）原則、實質公平原則、整體效率優先原則。
（二）研究概況簡析
筆者認為，上述對市場規制法基本原則的表述中，有些是值得商榷的，也有些是可采信的。摘要分析如下：
1、值得商榷者。如“誠實信用原則”、“自治（自愿）原則”有將民法的基本原則錯位為市場規制法的基本原則之嫌。按照該原則，市場關系中的當事人在進行市場交易活動時必須具有誠實、善意的內心狀況，講求信用、不欺詐對方等，這是對民法調整平等主體間財產及與財產有關的人身關系的基本要求，用于市場規制法對市場規制關系的調整似有不當。再如，“中立原則”、“安全與效率原則”、“授權與限制并舉原則”等有將非法律原則認定為法律原則之嫌。又如，“保護消費者利益原則”和“保護中小型企業的原則”有將具體法律規范的原則擴大使用之嫌，因為單就上述兩原則而言，無一能涵蓋市場規制法之全部和整體。還有如，“維護市場秩序”應是市場規制法的一個具體任務，雖然法的原則應該體現法的任務，但二者畢竟不能等同。最后如，“保護國家利益”則是所有法的一般性共同價值目標，并不能確切體現市場規制法的特殊性。作為經濟法的下位概念法的市場規制法，也當然具有社會本位的性質，它保護的是社會公共利益，而國家利益與社會公共利益絕非同一概念（雖然在社會主義國家里，大多數情況下其國家利益與社會公共利益是相一致的）。
2、可以采信者，如“保障公平合理競爭原則”、“保護競爭主體平等競爭地位的原則”、“促進自由、公平競爭的原則”，“社會利益原則”、“整體效率優先原則”等，它們都比較準確地反映了市場規制法的本質特征，體現了市場規制法的任務，因而是可以采信的。
二、市場規制法基本原則的確立標準
法律原則與法律規則有密切的聯系，是法律規則的基礎或來源①。法律原則也是一種價值觀念，體現法律追求的價值目標②。
任何法律部門的基本原則的確立都應遵尋一定的標準，市場規制法也不例外，依筆者之見，這些標準應該包括：
1、法律性標準。即市場規制法的基本原則應該具有法律規范的特性，可以作為執法和司法的依據。
2、抽象性標準。即市場規制法的基本原則必須是從紛繁復雜的社會關系中歸納和演繹出來的一般的具有抽象性的可以普遍適用的規則，而不是僅顧及那些特殊的、具體的情形和細節。這也就說明了法的基本原則作為一種特殊的行為規范，只作類的調整而不作個別調整，只作高度概括而不作具體規定。
3、表征性標準。即作為市場規制法的基本原則要體現該法律部門的基本內容，反映該部門法所調整的社會關系的特征。部門法的基本原則應當是其基本內容的集中體現，也是構建部門法體系的基礎。不同的社會關系由不同的法律部門來調整，而不同的社會關系的特質決定了調整該社會關系的法的基本原則的獨特性，也是與其它部門法基本原則的區別所在。
4、統率性標準。即市場規制法的基本原則應該統率該部門法的具體制度，是其具體法律制度的淵源，它們是綱與目、源與流的關系。市場規制法各具體法律制度只不過是其基本原則的展開。
此外，作為部門法的基本原則不宜過多，否則紛繁復雜的表述只能損害基本原則的權威性，使之在實踐運用中難以真正奏效?；谏鲜鰳藴?，筆者認為，市場規制法的基本原則有三：國家干預適度原則、保護公平競爭原則以及社會公益原則。
三、市場規制法三大基本原則解讀
（一）國家干預適度原則①
1、含義。國家干預適度原則，就是要求國家干預經濟生活要從社會公益的角度出發，把握適度、得當②。在國家干預適度原則中，“適度”是一個高度抽象的、彈性的標準?！笆袌鍪ъ`”要產生效率損失，國家干預則是為了最大限度地挽回這種效率損失。但是，由于國家也是一個有限理性的經濟主體，它在干預經濟活動挽回一部分效率損失的時候，也可能會導致效率損失。當國家干預能以最低的效率損失挽回最大的效率損失時，就是最佳的、最理想的國家干預，即國家干預的適度。
2、國家干預適度原則之解讀。③
首先，自亞當·斯密后世界經濟理論的發展蘊育了國家干預適度原則的經濟理念。斯密時代，市場機制在經濟發展中尚未充分發揮作用，因而其經濟理論核心是解除對“看不見的手”的禁錮，將國家干預經濟的職能限制在極小的范圍內。其后，李斯特經濟理論充分注意到了國家干預職能的積極作用，但他的國家干預思想實際上主要是貿易保護主義。再后，凱恩斯經濟理論強調國家對經濟的全面干預，這種極力推崇國家干預優越性的理論在北美和西歐二戰后經濟恢復中得到各發達國家的認可，發揮了重要的作用。然而，當發達國家經濟復蘇后，再推行這種政府意志主導的經濟政策，就顯然不符合資本主義經濟自由發展的本質要求了。因此，從70年代開始凱思斯主義遭到了廣泛的批評。供給學派正是在抨擊凱恩斯主義的浪潮中誕生的，它主張削弱國家干預，重視市場自發調節機制，迎合了回歸自由主義的思潮?？傊?，這種態勢體現出一種彈性變化：反對國家干預（亞當·斯密）宣揚國家干預（李斯特）鼓吹國家干預（凱恩斯）削弱國家干預（供給學派）。與之相應，各國經濟政策總是圍繞著國家干預這根軸心線上下波動，始終在尋找一個最佳的平衡點，試圖實現對國家干預經濟的適度把握。
其次，十九世紀末以來的社會經濟變遷史暗示了國家干預適度原則的形成。國民經濟一體化形成以后，客觀上要求市場自發調節機制和國家宏觀經濟調控機制同時發揮作用。然而市場機制發揮作用時可能會出現“市場失靈”，這使得國家必須干預市場機制，維護市場自發調節。因此，從十九世紀末開始，國家干預經濟運行已成為時代的必然。民法調節經濟活動游刃有余的歲月一去不復返了，國家干預成為經濟運行的時代特征。各發達國家調整經濟運行的經濟法律無一例外地圍繞著是削弱國家干預還是加強國家干預而有所不同。從市場規制法來看，因時代不同，國家不同，各國對壟斷組織或采用打擊、限制或采取扶持、縱容的兩手作法；因國家所處的國內、外環境不同，各國對不正當競爭行為的界定與打擊方式也有所區別。然而，不論是反壟斷立場上的左右搖擺，還是反不正當競爭的大同小異，國家干預經濟都必須掌握一定的“度”，“適度”可以促進經濟發展，“不適度”（干預過度或干預力度不夠）則會影響經濟前景，十九世紀末以來的社會經濟變遷暗示人們：國家干預是不可避免的事實，而國家干預適度則是經濟長盛不衰的秘密。
再次，發達國家的經濟立法昭示了國家干預適度原則的成功運用。以市場經濟發達的美、德為例，其經濟立法的發端都是市場規制法，雖然兩國的立法實踐軌跡不同，但對國家干預適度的把握均較為得當，并取得了舉世矚目的績效。美國干預市場自發調節的初衷是反對托拉斯，而對不正當競爭行為似乎關注并不很多，或將不正當競爭行為列入反托拉斯法中調整①，并且其市場規制法的反壟斷立場基本上一直未變。德國干預市場自發調節的最早動機是反對不正當競爭行為，對卡特爾基本采取放任態度，后來甚至轉向扶植。二戰后才回歸世界反壟斷的潮流，現在基本形成反壟斷與反不正當競爭并存的立法態勢。總之，在發展市場經濟的道路上，世界各國尤其是發達國家從來沒有忽視過國家干預的作用，只是干預的出發點和目的因各國國情、所處時代、國際國內環境的不同而有所差異，但最終目標都是試圖通過對國家干預適度的把握，以保障市場機制調節功能的充分實現。
（二）保護公平競爭原則
1、含義。保護公平競爭原則是指，國家要為當事人創造一個公平的競爭環境和競爭條件，使他們能夠在相同的條件和外部環境中參與競爭，促進競爭機制在市場中發揮積極作用。在此原則中，我們對公平競爭加上“保護”之修飾，表明國家在維護市場經濟及其競爭秩序中的積極能動作用，表明市場規制法所保護的公平競爭決不是法對市場主體的一般性要求②，而是從宏觀層次追求充分、適度的市場競爭，通過抑制微觀之正當、公平的競爭以實現宏觀的公平競爭①。同時，“保護”公平競爭也表明了政府在這方面的積極性義務，表明政府在追求公平競爭的市場機制時的政策性和強制性，以及法律對國家或政府在這一問題上的限制。
2、保護公平競爭原則之解讀。②
首先，保護公平競爭原則是在市場規制法受命于危難，彌補市場的缺陷、克服民法調整市場經濟關系的局限性的過程中確立的。十九世紀末二十世紀初，隨著壟斷資本主義的迅猛發展和不正當競爭的不斷加劇，市場主體間的公平競爭化為泡影，經濟關系走出了民法所維護的秩序范圍，時代呼喚新的法律形式的出現。市場規制法作為一種嶄新的法律形式，從創設之初就以創造市場平等競爭條件和維護公平競爭秩序為己任，它超越了國家不干預私人經濟生活的民法傳統，改變了民法對社會關系采取的自由放任的態度，在民法肯定自由競爭的基礎上運用國家之手，強調對公平競爭的保護。世界各國大都以國家干預的方式制定了保護公平競爭的法律，這些立法雖然由于各國政治、經濟和歷史背景不同而相異，但其精神實質卻是相同的。從美國的《謝爾曼法》至今，公平競爭法已途百年，其間也歷經修改，但其立法宗旨中滲透的保護公平競爭理念卻始終如一。法律原則是對法律價值的反映和提煉，正是由于保護公平競爭這一市場規制法的基本價值目標在人們的觀念層次及整個市場規制法的運轉機制中所占據的重要地位，決定了它將被作為市場規制法的一項基本原則。
其次，保護公平競爭原則作為市場規制法的基本原則之一，也當然具有國家干預性和社會本位性特征。國家干預性是保護公平競爭原則最明顯的特征。市場規制法在本質上就是國家為彌補民商法調整的不足而自覺地干預市場的產物。國家干預性特征使該原則與民法的平等互利原則區別開來，兩者分別代表了社會整體調節機制和社會個體調節機制。社會本位性是保護公平競爭原則的另一大特征。市場規制法保護的既不是單純的國家利益，也不是完全的市場個體利益，而是同這兩者既有密切聯系又有明顯區別的社會公共利益。市場規制法對社會公共利益的維護是通過對公平的市場競爭秩序的維護來實現的，無論是對壟斷結構和壟斷行為的規范，還是對不正當競爭行為的制止，以及對消費者權益的特別保護，都是以社會公共利益為出發點和歸宿的。保護公平競爭原則的這一特征實際上是對國家和市場主體行為的引導和限制，要求國家和市場主體都必須對社會共同盡責。
再次，保護公平競爭原則在現代經濟繁榮過程中有了新的發展。隨著市場競爭理論和實踐的發展，保護公平競爭不再是要完全消除壟斷，而是要將其控制在一個合理的范圍內。也就是說，對公平競爭的保護一方面表現為對國內市場上非法壟斷的抵制，另一方面則表現為要利用規模經濟等合法性壟斷來克服國內市場上過度競爭的無效性以及應對日益激烈的國際市場競爭，這兩個方面相互交織，相得益彰。由此可見，保護公平競爭原則在內容上有了新的發展，如果說在國家壟斷資本主義初期，這種新變化已初露端倪的話，那么在自二戰以來直到當今的現代市場經濟時期，保護公平競爭原則所蘊含的這一新信息正逐步得到全面體現。
（三）社會公益原則
1、含義。社會公益原則是指，國家規制市場經濟生活要以社會公益為基本的出發點和最終歸宿。也就是說，在國家干預市場，調整市場結構，規范市場行為，維護市場秩序，保護和促進公平競爭的過程中要始終以社會公益為基本尺度。在此原則中，我們所強調的“社會”是嚴格區分于“國家”的①，而“公益”則涵蓋了政治、經濟以及道德等社會各方面的諸多利益②。具體說來，社會公益原則應當包括“社會公共利益至上”和“社會整體效益優先”兩層涵義。
2、社會公益原則之解讀。
首先，社會公共利益至上。在市場規制法領域，一切價值判斷都應以社會公共利益為最高標準，這個標準應當貫穿于整個市場規制法的法制建設過程中，并且是各種市場規制法的法律規范不得違反的。不論是反壟斷法還是反不正當競爭法，雖然原則上都要依據供求規律、市場競爭規律等經濟規律，來實現保障市場機制有效運作，維護有效競爭，但對符合經濟規律卻有損于社會公共利益，釀成弊害的壟斷和限制競爭、不正當競爭的行為，法律必須加以限制，以保護競爭者和消費者的利益；而對于一定時期，一定條件下的有違經濟規律卻能促進社會公共利益的必要壟斷和限制競爭行為，法律則必須予以保護和鼓勵，如危機卡特爾、不景氣卡特爾、出口卡特爾等。從而實現保障基本人權，維護社會穩定，最終促進經濟與社會的協調發展的目標。同樣，在判定一個行為究竟是不是壟斷、是不是不正當競爭，應不應該進行規制的時候，一個很重要的參照系就是看該行為是否有利于公共利益。這一點，世界各國也都是這樣規定的。①
其次，社會整體效益優先。保證社會整體效益的不斷取得，始終都是市場規制法所要追求的最終價值目標。自市場規制法誕生以來，它就以鮮明的整體效益價值傾向與傳統法律部門相區別，并在協調市場經濟中個體效益與社會整體效益的矛盾時，以維護社會整體效益為根本指導準則。傳統民法理念認為，個體追求效益最大化的行為會最終實現社會的整體效益，但其調整經濟關系的歷程使我們清楚地看到，無限制的個體效益的追求不可避免的導致壟斷的出現，市場失靈，扼殺了其他個體的效益追求，最終犧牲了社會整體效益。因而，市場規制法只有在國家干預適度的前提下，以社會整體效益優先為宗旨，才能補充民法調整的不足，真正協調個體效益與社會整體效益之矛盾，為市場經濟創造一個良好的運行環境。凡是制定了市場規制相關法律的國家，其立法的首要政策目標無一例外的是要通過禁止壟斷、打擊不正當競爭行為，從而排除市場競爭的障礙，維護自由、公正、民主的市場經濟秩序，以獲得最大的社會整體效益②。
當然，社會公共利益與社會整體效益不會永遠協調一致，這兩個標準在實踐的適用過程中必然會并且經常會產生沖突，那么“社會公共利益至上”與“社會整體效益優先”何者更為先呢？筆者認為，要以社會公共利益為先，由社會整體效益做出一些讓步或犧牲。因為，從根本上說，只有滿足了社會公共利益的需求才能夠實現社會的穩定，只有實現了社會的穩定才能促進經濟更快更好地發展。所以，從更長遠一點的角度看，當社會公共利益標準優于社會整體效益標準時，二者是相一致的，是并不矛盾的。③
結論
國家干預適度原則、保護公平競爭原則和社會公益原則是市場規制法的三大基本原則。首先，它們揭示了從簡單商品經濟到市場經濟過程中調整經濟關系的法律形式的變遷；其次，它們反映了市場規制法調整對象的特殊性，體現了市場規制法的價值取向；最后，它們蘊含著豐富的法哲學、經濟學信息，是極富有彈性的、具指導意義的法律原則。
總之，國家干預適度原則是市場規制法存在與運行的基礎和前提；保護公平競爭原則反映了市場規制法調整經濟關系的手段和過程；社會公益原則是市場規制法立法、執法與司法的最高標準與最終歸宿。市場規制法的這三大基本原則是有機統一的，它們共同支撐起市場規制法的規范體系，無論是在理論上還是在實踐中三者都相得益彰、缺一不可。
AbstractThemarketregulationlawplaysanimportantroleinthedevelopmentofthemarketeconomy.Afterthereviewingoftheseveralrepresentativedomesticviewpoints,theauthormakesastatementonthethreebasicprinciplesofthemarketregulationlaw──the"properstate''''sadjustmentprinciple",the"equalcompetitionprotectingprinciple"andthe"socialbenefitsprinciple".
[作者單位：山西大學法學院]
①民法自身的特性決定了它在調整市場交易關系過程中必然產生諸多缺陷，例如，它是確權法，不是限權法，因而不能通過對行為人權利的限制來均衡各方利益；它是以個人而不是以社會為立法本位，因而不能拋棄個人利益而從全局的高度直接考慮社會利益；它是私法，不是公法，因而當交易行為有直接負外部性（即強烈的社會危害性）時，由于該交易不直接涉及特定的第三人，既無法依據合同責任也無法依據侵權責任對其，此時的民法調整或者力不從心或者成本過高，等等。
②即便是國內，“市場規制法”在學術界也并不是一個公認的、統一的稱謂。有學者認為這部分法律規范應稱為“市場調控法”，即調整市場調控關系的法律規范的總稱。參見李昌麒：《經濟法學（修訂版）》，中國政法大學出版社，1997年版第271頁。也有學者認為這部分法律規范應稱為“市場管理法”，參見王保樹主編：《經濟法原理》，社會科學文獻出版社，1999年版第46頁。還有學者認為這部分法律規范應稱作“競爭法”，參見國家工商行政管理局條法司：《現代競爭法的理論與實踐》，法律出版社，1993年版；劉劍文、崔正軍：《競爭法要論》，武漢大學出版社，1996年版；鐘明釗：《競爭法》，法律出版社，1997年版，等等。雖然這部分法律規范被學者們冠以不同的名稱，但其內涵大都指與市場機制的維護和完善有關的法律法規。筆者認為，“規制”之義并不等同于“管理、調控和調整”，它包含有“規整、制約和使有條理”的含義，表明外部力量對某一事物企圖達到一定狀態的矯正設計。規制的發生是以規制對象的偏頗為前提的，如前所述，正是由于市場自身以及民法調整市場的偏離，新的法律規范才應運而生，所以“市場規制法”這個稱謂更能精確地反映其所包含的具體法律制度的調整對象、手段及本質。實際上自20世紀30年代以來，“規制（Regulate）”一詞就已反復出現于西方發達國家的政府法令和學者著作中。為了行文方便，本文將在論述過程中統一使用“市場規制法”這個稱謂。
①市場規制法與宏觀調控法共同構成了經濟法。參見王繼軍、李建人：《經濟法是市場規制法與宏觀調控法的有機結合》，《法律科學》1999年第1期。
②一直以來，我國經濟法學界對經濟法基本原則的討論與研究從未間斷過，也取得了諸多成果。例如漆多俊先生的“一原則說”、邱本先生的“二原則說”、史際春和鄧峰先生的“三原則說”、李昌麒先生的“七原則說”等先期的早已為人所共知的成果；再如“國家適當干預與合理競爭二原則說”（參見魯籬：《經濟法基本原則新論》，《現代法學》2000年10月）、“維護社會整體效益與維護社會公平二原則說”（參見劉桂清、佘勝勇：《論經濟法基本原則》，《當代法學》2000年第5期）等最近的比較有代表性的成果。但是，大多數研究都是直接從經濟法總論下手，采用演繹法得出經濟法的基本原則，不免流于空泛，說服力不強。
筆者認為法律原則的討論還有另外一種進路，即采用歸納法，先分別對經濟法的下位概念法的基本原則進行研究，之后再將所有下位法的基本原則進行歸納總結和升華，最終提煉出經濟法的基本原則。例如，民法的“誠信原則”，起初就只是合同法所遵尋的基本原則，進而成為債權法的基本原則，直至上升為整個民法的基本原則，并最終被奉為民法的“帝王條款”。這樣得到的部門法的基本原則更具有說服力，因而這種研究進路也應當被經濟法基礎理論研究所借鑒。
③孫國華：《法學基礎理論》，中國人民大學出版社，1987年版，第164頁。
④法律是典型的上層建筑，因而它必然決定于經濟基礎，并不斷調整自己以與之相適應，在此過程中為之服務。因而建國初期，我國的法律被打上了深深的計劃經濟的烙印。隨著市場經濟的確立與深化，我們必然要對已有的法律規范做大幅度調整，對應有而又沒有的法律規范做新的立法嘗試，整個社會主義經濟法律體系都要進行重新整合以適應經濟的快速發展。
⑤法應當是確定的和精確的，但在一定時期內，人們的認識能力是有限的，作為法律載體的語言本身也存在一定的局限性。立法者即使制訂再多的法律，也必然會有遺漏；即使采用再準確的語言，也不可能完全消除立法意圖與法律文字表現的背離。在實踐中，對于成文法而言，其自身的局限性很大程度上是由法律原則來彌補的。
①參見李昌麒：《經濟法學（修訂版）》，中國政法大學出版社，1997年版第275頁。
②參見楊紫火亙主編：《經濟法》，北京大學出版社，1999年版，第167頁
③參見劉劍文、崔正軍：《競爭法要論》，武漢大學出版社，1996年版第10頁。
④參見徐士英：《競爭法論》，世界圖書出版公司，2000年版，第33頁。
①美國法學家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出：“原則是超級規則，是制造其他規則的規則，換句話說，是規則模式或模型。……‘原則’起標準作用，即是人們用來衡量比它次要的規則的價值或效力的規則。‘原則’還有一個意思是指歸納出的抽象東西。從這個意義上說，原則是總結許多更小的具體規則的廣泛的和一般的規則?！眳⒁奫美]弗里德曼：《法律制度》，中國政法大學出版社，1994年版第46頁。
②在法律英語中，“原則”（Principle）有下列含義：1、法律的諸多規則或學說的根本的真理或學說，是法律的其他規則或學說的基礎或來源；2、確定的行為規則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或反駁，它們構成一個整體或整體的構成部分的實質，從屬于一門科學的理論部分?！恫既R克法律辭典》“原則”條，西方出版公司，1979年版。轉引自徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社，1992年版第7頁。
①應當認為，這里我們將“國家適度干預”這個學界常用的提法置換為“國家干預適度”不是簡單的文字游戲，而是有深刻意義的。與英語相反，漢語的表達方式通常是將所要強調的部分放在句子的末尾，而將所有的修飾語往前提。例如，“保護公平”強調的是“公平”，是保護“公平”，而不是保護別的什么；相反的，“公平保護”強調的是“保護”，是以公平的方式進行“保護”，而不是以其他方式進行“保護”。具體到該原則中，我們所要強調的是“適度”，而不是“干預”，國家“干預”經濟是早已為經濟法學界所共同認可的，當前的任務只是要論證國家干預的“適度”性問題，而不是強調“干預”性問題，因而，應該將“干預”放前，“適度”放后，這種語序上的差別是不應當被忽視的。所以，本著嚴謹的治學態度，我們認為將該原則稱為“國家干預適度原則”更能精確表達其深刻內涵。
②此外，也有學者對該原則進行過另外的解釋，認為國家或經濟自治團體應當在充分尊重經濟自主的前提下對社會經濟生活進行一種有效但又合理謹慎的干預。其作為經濟法的一項基本原則，確切內涵有二，即正當干預和謹慎干預。魯籬：《經濟法基本原則新論》，《現代法學》2000年10月。
③相關資料可參見李建人：《國家適度干預原則——經濟法基本原則研究》，山西大學2000屆碩士研究生學位論文。
①例如，《聯邦貿易委員會法》第12——14條，對虛假廣告的規定。
②譬如民法的公平原則，它只要求稍稍超出民事法律關系當事人的地位和權利義務之形式平等，在微觀層次上略微實現某種實質的平等。
①如微軟收購Intuit軟件公司，雙方企業和股東皆大歡喜，Intuit的股東希望通過其企業被收購而由微軟對Intuit注資，并由微軟龐大的國際分銷網獲得好處；微軟則希望獲得Intuit公司開發的已占有個人財務軟件市場近70%份額的Quicken軟件。就此交易本身而言可謂平等互利、公平絕倫，然而美國政府擔心收購完后微軟會獨霸全美個人財務軟件市場，執意向法院，最終挫敗了此項交易。參見：《美國司法部將微軟收購Intuit之舉提交法院》，《國際電子報》1995年8月7日，第39版。
②相關資料可參見趙劍飛：《試論保護公平競爭原則》，山西大學2001屆碩士研究生學位論文。
①過去只講國家利益，而將社會利益包含于國家利益之中，這是過去“國家——社會”一體化的政治經濟體制的反映。只知有國家，不知在國家之外或之上，還有與之并存的相對獨立的社會和社會利益，社會的一切由國家代表或包辦，社會淹沒于國家權力與國家利益之中。雖則社會主義國家本質上是人民的國家，社會主義國家與社會主義社會在根本利益上是一致的，但畢竟二者利益不能等同。象自然資源與生態的保護，環境的保護，城鄉公共設施的興建與維護，社會醫療衛生、社會保險與社會救濟、社會福利與社會優撫安置以及社會互助等，都是相對于國家和集體、個人的特殊的獨立的利益形態，即公共福利。確認社會利益形態的相對獨立性，并在立法上予以單獨保障，一方面有利于避免國家過多負擔社會事務，或過多干預乃至侵犯社會利益；一方面也可防止或遏制某些集體利益和個人利益非法侵犯社會公共利益。參見郭道暉：《法的時代呼喚》，中國法制出版社1998年版第331頁。
②比如，我們在具體制定和實施反壟斷或反不正當競爭法律規范的過程中，有時是純粹出于經濟發展的考慮，但有時也必須考慮到國際關系、對外政策或者國內各地區間、各民族間利益協調等諸多政治因素的影響，甚至要考慮到此種立法將對社會公共秩序與善良風俗產生何種影響等道德上利益的得失問題，而不僅僅是經濟利益的得失問題。
①英國法官麥克奈頓勛爵在1984年的一個判例中對貿易限制問題的闡述就表明了這一點：“一切貿易限制就其本身來說都是無效的，這是基本原則。但也有例外，在某些具體案例的特殊情形中，貿易限制和對個人行動自由的干擾被認為是正當的。其前提是有充分的理由認為貿易限制是正當的，如果它既對締約各方有益，也對公共利益有益，事實上這也是唯一的理由。”這個判例確立的一個重要原則就是，公共利益的概念已成為控制貿易限制立法的重要組成部分。參見陳有西：《反不正當競爭法律適用概論》，1994年版，第150頁。
研究方法是否適當、科學，直接影響著審計理論研究的質量和效果，是促進或制約審計理論研究水平提高的重要因素。正如巴甫洛夫所說，“初期研究的障礙，乃在于缺乏研究法。無怪乎人們常說，科學是隨著研究法所獲得的成就而前進的。研究法每前進一步，我們就更提高一步，隨之在我們面前也就開拓了一個充滿著種種新鮮事物的、更遼闊的前景。因此，我們頭等重要的大事乃是制定研究方法。”長期以來，在理論研究水平上，審計相對落后予會計及其他相關學科，很大程度上也是圍于方法論的落后與不夠豐富。
在按照慣例將研究方法分為規范法(Normativeapproach)和實證法(Positiveapproach)兩大類別的基礎上，本文將深入探討規范法、實證法在審計理論研究中的具體運用形式，并系統闡述其關系定位問題。
一、審計理論研究的規范法
一直到20世紀50年代，與論述會計理論的豐富資料相比，在審計文獻中，很難找到論述審計理論的文章或專著①。莫茨(R．K．Mauts)和夏拉夫(H．A．Sharaf)合著的《審計理論結構(ThephilosophyofAuditing)》(1961年)開拓了審計理論研究的先河，并為規范式審計理論的發展，做出了開拓性的貢獻。審計理論研究中所用的規范法，既有莫茨和夏拉夫的哲學方法，后來還出現了其他具有普遍指導意義的研究方法，包括歷史研究方法、檔案研究方法、比較研究方法等。
(一)哲學研究方法
一般而言，一門學科發展到一定程度以后，它將開始對自己的目的和本質等理論問題提出疑問，并開始尋求哲學的指導。不容否認，第一次從哲學的高度系統地、科學地探索審計理論的，是里程碑式著作《審計理論結構》。
在審計理論的研究途徑上，該論著的作者運用哲學中的一些概念和方法，對各種審計理象。進行了全方位的探索。一是理解(comprehension)，即以概括性的眼光對審計理論作全面的思考：二是展望(Perspective)，即從綜合的、相互聯系的角度考慮每一個審計問題；三是洞察(1nsight)，即超越偶然認可時慣例或信念去深刻認識推論的前提；四是想象(Vision)，即超越時空，預測審計理論的前景和目標⑧o具體說來，理解這一研究途徑是要在審計這門學科中尋求那些較有普遍性的概念，諸如證據、應有的關注、披露和獨立性等，對這些具有廣泛適應性的概念進行研究；展望時需要據棄那些特殊的理由、超越個人成見和既得利益，對每一個問題都應根據其綜合的重要性和各個方面來考慮，而不應僅從一個或幾個有限的角度去考慮；要有所洞察需要在審計知識領域里避免偏見和提出不科學的推論，有必要揭示并接受審計基本假設作為審計理論的基礎；發揮想象時則需要真正擺脫日常問題的困擾并長期致力于發展審計知識領域，對本學科持超然而嚴肅的態度，去發現問題所在并預見其對未來的影響。
在審計理論的研究方法上，作者認為，哲學研究的傳統方法——分析方法和估價方法對發展審計理論較為有益。在審計中，存在著客觀事實和主觀估價這兩個研究課題。對此，需要采用兩種不同的研究方法③。由于審計判斷取決于通過收集或確定證據獲得的信賴程度，因而有必要像哲學研究那樣，對知識和證明理論進行研究，使用分析法。但另一方面，審計職能是在重視道德行為的“榮譽制度”下實現的，審計人員的價值標準起著決定性的作用。對．每次審計檢查9若無行為規劃和衡量標準可供借鑒，要保證令人滿意的業績，就必然依靠審計人員的職業責任感，這就需要使用估價法?？傊瑢徲嫷幕拘再|使自己的某些方面適合于使用分析法，而在其他一些方面適合于使用估價法。
從哲學高度進行的審計理論研究，除了《審計理論結構》之外，值得一提的還有美國會計學會(AAA)出版的《基本審計概念說明(Astatementofbasicauditingconcepts)》(1972)和尚德爾(C．W．Schandel)編著的《審計理論——評價、調查和判斷(Theoryofauditing:evaluation，investigation，andjudgement)》(1978)。作為理論上對莫茨和夏拉夫的響應，《基本審計概念說明》倡導審計理論要適用于所有的審計類型，具有全面性和抽象性；而在接受莫茨和夏拉夫的挑戰之后，《審計理論——評價、調查和判斷》則力求：“直到審計中所有有用的概念都得到闡述，并能夠經受哲學性檢查”。
(二)歷史研究方法
會計史學家郭道揚教授指出，在審計理論研究中，只有以審計史學研究為基礎，也只有對每一理論問題的研究首先從歷史淵源上加以追索，方可揭示理論內涵中的本質問題，把握這一理論的歷史成因及歷史進展，以及正確評價某一理論問題對實踐的指導作用，這便是任何一個審計理論問題的研究都必須以歷史研究作為起點的基本原因。審計表現為一個歷史的延續發展過程，為發揮審計在現時經濟發展中的作用，既必須研究歷史的繼承性問題，又同時有必要研究歷史的延續性問題，以最終達到科學測試未來審計世界大趨勢的目的?！妒澜鐚徲嬍贰?文碩，1996)即是運用歷史研究的方法進行審計理論研究的典范。作為第一部世界審計通史，該書分國家審計的發展、民間審計的發展、會計帝國大戰、內部審計的發展以及專題審計史共五個部分，展示了審計演進的軌跡。作者從歷史規律的視角，以追根溯源的科學態度，豐富了審計理論研究方法。
(三)檔案研究方法
審計不但因受托責任的發生而發生，而且因受托責任的發展而發展。受托責任作為一種最具綱領性和普遍性的總方式，當然只能見之于最基本、最普遍的審計現象。而不同人士、不同職業組織往往站在不同的立場上認識這些最基本1最普遍的問題，難以直接窺見審計的本質，這就需要我們對紛繁復雜、觀點角度各異的檔案資料加以研究分析。這種通過對相關的重要審計論著和審計職業組織公告等文獻檔案進行綜述，系統研究審計理論的方法，可稱為檔案研究方法。王光遠編著的《管理審計理論》(1996)即是一例。為“了研究基本的管理審計問題，他通過檔案查閱了有代表性的會計審計學者及相關職業組織為管理審計基本理論問題的種種認識，不僅系統研究了美、英、日等國內部審計師協會的準則和調查報告，美、英、日、澳等國政府審計署的準則和其他公告，美、英管理協會的公告和調查報告，管理咨詢服務公告，納稅實務責任公告，會計與復核服務公告，鑒證準則公告，還系統研究了馬丁德爾的《對管理的科學評價》、倫納德的《管理審計》、利奧·赫伯特的《管理業績審計》、格林的《公營部門貨幣價值審計》、理查德·布朗的《政府業績審計》，以及《會計評倫》、《會計雜志》。、《會計、審計與受托責任學刊
》、《財務受托責任與管理學刊》、《管理審計學刊》、《注冊會計師雜志》等刊物上的相關論文。然后，在大量掌握檔案資料的基礎上，進行分析。、比較和綜合，編著了《管理審計理論》。該論著使我們很清晰地看清了檔案研究的基本步驟，進一步豐富了審計理論研究的方法論體系。
(四)比較研究方法
自從婁爾行教授開創了國內比較會計研究的先河以來，比較研究方法不僅在我國的會計理論研究中推廣開來，而且，在審計理論研究中也開始具有重要的價值和地位。比較審計理論研究采取的做法是，概括不同主體在審計理論和實務方面的共性和個性，分析其影響因素和發展趨勢，從中發現國際慣例，以期改進審計實務和提高審計理論水平。南開大學蕭英達、張繼勛·、劉志遠合著的《國際比較審計》(2000)是比較審計研究的代表性著作。作者采用以空間比較為主，與時間比較相結合的方法，從兩個不同的視角透視了審計理論和審計制度。他們主要比較了世界上各主要國家現行審計制度、審計理論和審計實務之間的異同，同時也對審計制度發展變化的歷史做了必要的考察和說明，為建設和完善我國的審計制度和審計準則提供了可資借鑒的基礎。
二、審計理論研究的實證法
實證理論概念直至20世紀60年代才出現在會計文獻中。在此之前，絕大部分會計文獻都屬于規范性的，強調的是如何限定會計，而不重視以實證的方式去驗證這些限定所依賴的重要假設。財務經濟學在50年代和60年代的發展最終導致了這種新理論在會計上的應用，而這些應用則促進了實證研究與實證理論概念在會計上的推廣④。盡管其時首倡審計理論研究的莫茨和夏拉夫認為，數學法并不適用于審計學，除最簡單的模型以外，在審計發展的現階段(60年代)，建立適應于審計學的數學模型是不可能的⑤，但審計本身畢竟就是一種實證性的行為“，而且時過境遷，審計理論研究方法發展到以數學法為主的實證法與規范法并重，已成為一種既成事實和既定方向。
實證方法反對從抽象的概念出發，強調客觀證據，而不是個人的知識或判斷，被用來研究事物“是什么”。相應地，實證研究過程不同于強調邏輯推理、被用來研究事物“應該是什么”的規范研究過程。實證研究的一般步驟是：(1)進行調查，或案例研究、訪談、實驗；(2)將通過調查，或案例研究、訪談、實驗等途徑獲得的數據資料做系統整理和計量分析；(3)概括和歸納計量分析的結果；(4)以邏輯和數學方法得出研究結論；(5)做出理論上的詮釋，建立理論模型；(6)檢驗研究命題或理論模型，接受或修改甚至原假設。。
(一)問卷調查法
圍繞審計理論的某一特定命題，設計科學、合理的問卷，進行問卷調查，根據收回的有效問卷進行實證分析，這是一種相對簡便易行而又常用的實證法。采用這種方法，對問卷設計的要求比較高，問卷既要便于接受調查者理解和準確回答，又要能全面、準確地涵蓋所需了解的問題。另外，為了保證問卷調查研究成果的質量，還要盡量提高問卷的回收率和所回收問卷的有效性。中國注冊會計師協會1997年就注冊會計師執業環境、行業發展、事務所體制改革、國有企業審計等四個方面，對整個注冊會計師行業進行了一次問卷調查，其成果“注冊會計師行業問卷調查分析報告”刊登于1998年2月21日的《中國財經報》上，這次問卷調查，是要以實證方法研究、解決審計理論問題。其精神與有效性，對我國審計理論實證研究的開展，對理論聯系實際的學術風氣起到了推動作用o
(二)案例研究法
每一個重大審計案例的背后，總是隱藏著一些深層次的審計理論問題。認真研究重大的審計案例，尋找其理論根源，已成為世界各國審計理論界的慣例。案例研究方法正是通過觀察現實世界所發生的典型審計案例，思考重大審計訴訟案例的判決結果，昭示審計理論滯后于審計實務，還是表明審計實務界對現有審計理論缺乏科學理解，進而根據研究結果，為審計理論的發展完善和審計實務的改進提供有益的意見和建議。例如，李若山編著的《審計安全——國外審計訴訟案例》(1998)取材于美國審計界和英國審計界所發生的，真實、具體的審計訴訟案例，范圍包括傳統與典型審計案例、非會計報表類審計案例，金融證券行業審計案例、其他行業(如工交、商業、運輸、醫療)審計案例。編者針對審計訴訟案例的判決情況及涉及的審計過程，認真查找審計人員在具體訴訟案例中是否存在審計程序上的缺陷以及所應承擔的審計責任，思索每一重大審計案例對完善、改進審計理論有何啟示與教訓，堪稱審計理論案例研究的典范。
(三)實驗研究法
實驗研究可以采取實驗室實驗和實地實驗兩種形式。前者是在控制嚴密的實驗環境中進行的，而后者是用現實世界的真實客體進行的。具體做法是，分控制組(Controlgroup)和處理組(Treatmentgroup)進行實驗，根據實驗結果分析研究命題。采用這一研究方法，一般來說，由于實驗可以重復進行，研究結果容易驗證和復核。但象審計一類的不屬于自然科學的研究命題，重復實驗的條件很難雷同甚至不變。而且，控制組的選擇要剔除干擾因素，難度比較大，實驗研究的結果也就可能會受到“噪音”的干擾。SCidler在1974年通過實驗調查投資者對包含不同信息的審計報告的看法，在“審計報告的符號與交流（Seidlerd在1974年通過實驗調查投資者對包含不同信息的審計報告的看法，在“審計報告的符號與交流”（Symbolismandcommunicationintheauditor\\''''sreport)”一文中提出了著名的“符號論”，所用的研究方法即是實驗研究方法。
(四)專家訪談法
專家訪談法是針對特定命題，對具有相當資歷及代表性的專家進行訪問或組織談話，綜合分析訪談內容后，得出研究結論。采用這一研究方法，由于專家的意見一般具有權威性、針對性，不同專家的意見往往相互印證或補充，還能提供多種視角和多個層面的觀點和看法，最終結論往往較為權威、可靠。不過，接受訪談的專家發表的意見難免帶有主觀成分，難于進行數量化的統計分析，因而利用專家意見不能代替對客觀資料的分析。中國臺灣的馬秀如博士1996年編著的《公開發行公司實施內部控制之研究》，即是運用專家訪談法進行審計理論研究的先例。編者在研究目前企業界的不當內部控制觀念和新頒布的《公開發行公司建立內部控制與內部稽核實施要點》的缺陷時，以座談會、一對一面談等形式，通過專家了解其所接觸的企業界人士對內部控制所持的錯誤觀念和上述《實施要點》的不足，然后提出相應的改進建議。
(五)統計分析法
統計分析法要使用大量的數據資料和數理統計模型，進行統計假設檢驗。這種方法的應用，在西方的學術界已蔚然成風，在審計理論研究中已占有舉足輕重的地位，以至出現了這樣一種說法，“沒有數據沒有模型就不是真正的研究，或者不是科學的研究?！彪m然有些言過其實，但統計分析法相對較為科學、客觀這；優點卻是顯而易見的。隨著統計知識的普及和實證研究的興起，統計分析法在我國審計理論研究上的應用，已經不再局限于最初的描述性統計階段，而是開始趨于采用較為復雜但所得結論更為嚴謹的數理方法。國內較早用統計分析法進行審計理論研究的例子，是李樹華博士的“上市公司97年年度報告審計意見之實證研究——統計特征及信息涵義”。該文探尋我國上市公司1997年年度報告審計意見所具有的統計特征及相應的信息涵義時，采用了橫截面分析、描述性統計的方法。
三、規范法與實證法在審計理論研究中的關系定位
(一)規范法與實征法在審計理論研究中的區別。
1．切入點不同
規范法是以歸納演繹為主，強調價值判斷，研究事物“應該是什么”的一種定性研究方法。由于審計是一門社會科學，因而注重定性分析，運用規范法進行審計理論研究是古已有之的傳統。而實證法是以統計分析為主，強調經驗證據，研究事物“是什么”的一種側重定量的方法。審計作為一門與實踐緊密聯系的科學，在“證據”這一關鍵問題上，便與實證研究過程取得一致。這為實證方法融入到審計理論研究中來，奠定了良好的基礎。
2．功能和發展趨勢不同
規范法的審計理論研究功能是，提供統一、規范的標準，作為最佳審計實務的參考，即指導和優化審計實務。而實證法的審計理論研究功能是，對出現的不同審計實務，進行解釋并考慮其經濟影響和經濟后果，預測實務界會采用什么樣的特定審計實務，
即解釋和預測審計實務。過去，學術界和職業界在采用規范法還是實證法的取向上并無明顯分野，進行學術研究或職業研究，都不會偏執一端。但最近開始出現一種傾向，即：學術研究和職業研究一般采用不同方法，學術界為了能更好地讓人們理解審計信息的作用和影響，偏愛實證法；職業界在致力于統一審計實務和提高審計有用性的過程中，偏重規范法。
(二)規范法與實證法在審計理論研究中的聯系
一方面，實證審計研究建立假設的前提條件之一，是規范法形成的審計理論；實證研究的結論也只有通過規范，才能上升為經世致用的理論，用于規范和優化審計實務。另一方面，規范審計研究的前提假設如果未經實證檢驗，結論無疑將缺乏堅實的基礎，而主觀的價值判斷是很難被普遍接受的。這決定了規范法需要實證法為之提供實踐上的依托。因此，規范法與實證法不是相斥的，相反，在審計理論研究中，應將兩者很好地統一起來。
在具體研究審計理論問題時，首先，研究人員應盡可能排除自己的個人偏見與主觀的價值判斷，通過實證研究，對審計實務及相關現象“是什么”做出客觀、準確的解釋和預測。在此基礎上，可以采用一定的價值判斷標準，利用規范的方法得出“應該是什么”的審計規范理論。然后，還需在實踐中檢驗審計規范理論的科學性與有效性，這又成為實證研究的任務。總之，整個審計理論研究圍繞著“實證研究——規范研究——再實證研究”這條思路展開，使審計理論在密切聯系實際的過程中不斷獲得發展。
(三)規范法與實證法在我國審計理論研究中的現實選擇
現實的矛盾是，從規范法和實證法的相互依賴關系來看，需要在審計理論研究中將兩者統一起來。但如果從順應國際傾向的角度出發，審計理論研究又似乎要在學術界強調實證法的主導地位，而在實務界確認規范法的權威。于是，我國的審計理論研究如何在規范法和實證法中進行取舍，是一個需要認真思考的現實問題。
應該看到，我國審計理論研究的現狀是，盡管規范研究還夠不上成熟，但實證研究甚至才剛剛起步。即便在準則制訂和實務規范的過程中，審計職業界應考慮的重要因素之一便是準則、規范的經濟影響，也需要實證法的運用。因此，現實的任務是，不能僅僅滿足于可以駕輕就熟地進行規范審計研究，而必須加快實證審計研究的步伐，加大實證審計研究的力度。但也不能從一個極端走向另一個極端，忽視規范審計研究。而應將規范法與實證法并重，并考慮將兩者緊密聯系起來，使規范研究成果與實證研究成果能夠相互借鑒和印證。我國審計職業界和學術界唯有攜起手來，極大地豐富規范研究和實證研究方法，才能更好地服務于提高我國審計理論水平這一根本目的。
注釋：
①見文碩著：《世界審計史》，企業管理出版社，1996年，pp624—625。
②見文碩著：《世界審計史》，企業管理出版社，1996年，pp627—628。
③見文碩、肖澤忠等譯，莫茨(R．K．Mauts)和夏拉夫(H．Sharaf)著：《審計理論結構(Thephilgophyofauditing)》，中國商業出版社，1990年，p．15。
④見黃世忠、陳少華、劉海彬等譯，瓦茨(Ross.Watts)和齊默爾曼(Jer01dL．Zimmerman)著：《實證會計理論》，中國商業出版社，1990年6月第一版，p．16。
⑤見文碩、肖澤忠等譯，莫茨(R．K，Mauts)和夏拉夫(H．A．Sharaf)著：《審計理論結構(Thephil00phyofaudit-ing)》，中國商業出版社，1990年，pp82—83。
社會的穩定必須以秩序為前提，為了維護社會的穩定必須確定一定的社會秩序。禮對社會秩序的維護，是通過確立“別貴賤，序尊卑”的等級制度來實現的。強化社會政治的等級規范，是禮制的一個重要功能。中國古代社會歷史的一個顯著特征就是等級的長期存在和牢不可破。中國古代等級社會的等級系統復雜多樣，依據不同的標準可以劃分出不同的社會等級，中國古代的等級制度主要可以劃分為宗法等級、爵秩等級、官僚的秩品階位等，由此形成了中國等級制度多樣性的特征。禮就在于通過論證等級秩序和結構的合理性，并使之固定化、永久化，
以此來達到維護社會秩序，整合社會的目的。
二、人們日常行為的規范和評判是非的準繩
禮不僅是嚴格的政治等級制度，而且是一種嚴格的日常行為規范。先生說：“中國的鄉土社會就是一個禮治社會。在這種社會中，禮是社會公認合式的行為規范。合于禮的就是說這些行為是做得對的?！笨鬃訛榱耸谷藗兡軌蜃杂X遵守禮的規范，就要求人們在日常生活中，真正做到“非禮勿視，非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動”，孔子還指出了不懂禮的規范性的危害。
三、確認王權的特殊地位與權力的合法性
禮對王權的維護，一是通過郊祭、封禪等祭祀之禮，使當位之君的權力合法性一再得到天地等超社會權威的認可，從而確立王權的神圣性；二是強化社會政治的等級規范，確立君主的特權地位。禮制本身就是政治等級的產物。君主及其統治集團的等級秩序就是依賴各種禮制來維系的君主的特殊地位和權威也是通過禮制的規范予以保障的。
在古代中國，禮被視為“國家施政的標準，有禮則國家政治有軌可循，為治可期；無禮則施政無準，勢將導致昏亂?！倍Y既足以節制人欲，杜絕爭亂，又能促使貴賤、尊卑、長幼、親屬有別，建立儒家理想的社會秩序。因而，中國古代的思想家和政治家都非常重視禮在治理國家、維護社會秩序方面的功能和作用。
四、納禮入律，禮法融合，法律倫理化
“禮樂不興，則刑罰不中”，善良的人情，高尚的道德是治理社會的前提。在家天下的條件下，家是國的基礎，國是家的擴大。儒家的“在家行孝，出門盡忠”，“忠孝一體，忠為大義，孝為小義”，以及“尊尊”、“親親”的倫理觀，便是封建統治階級治理國家的最好精神武器，儒家的道德觀融入到立法、司法活動中，納禮入律，使古代法律倫理化并表現為天人合一，崇尚自然、圓通、和諧的特征。綜上所述，禮由氏族社會一般的祭祀習慣，演變為中國古代法的精髓是古代由具有極強血緣關系合為一體的家國相通統治模式的結果，也是數千年立法、司法的實踐、選擇的結果，“禮”蘊涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圓通、和諧的特征。
五、以國家強制力為后盾，維護“家國天下”統治秩序
首先，古代中國國家的形成，原始的氏族結構沒有瓦解，親屬血緣關系沒有削弱反而以國家統治的新形式得到加強。所以，古代中國國家是以宗法制度為核心的“家天下”。在這樣的歷史條件下，當時社會的主要規范——“禮”，自然是反映了宗法制度的精神。所以，為了使宗法制國家的統治得以鞏固，“禮”就必須尋求維護其所體現的宗法倫理精神的手段。其次，既然“禮”在未然之時對社會所需要的秩序進行了預設，那么在已然之后，對實然的狀態進行干預，以回歸其應然的秩序，即所謂維護預設的秩序，這也是“禮”的預設功能的自然、合理的延伸?；谝陨蟽牲c，“禮”就需要尋求維護其所預設的秩序(在宗法國家來說，是維護宗法等級統治秩序)的方法。這時，“禮”就需要外在化，從其自身以外的世界尋求強制執行力。刑罰，這種曾被原始部族戰爭所利用的暴力手段，就被“禮”所吸收了。
古代中國國家的形成，原始的氏族結構沒有瓦解，親屬血緣關系沒有削弱反而以國家統治的新形式得到加強。所以，古代中國國家是以宗法制度為核心的“家天下”。在這樣的歷史條件下，當時社會的主要規范——“禮”，自然是反映了宗法制度的精神。以禮為主，禮法結合是中國古代剛柔相濟的管理模式。在實踐中，中國古代管理者發現禮治并不是完美無缺.禮治必須得到法治的配合，才能剛柔相濟，相得益彰，相輔相成，二者成為中國古代管理的兩根支柱。同時強調禮治居于主要地位，是仁治的基礎，法治位于次要地位，是以彌補禮治不足。所以，禮是一種“序民”的“度量分界”，是一種所謂“不以規矩不成方圓”的“經緯蹊徑”。刑體現禮的基本精神原則，受禮制約，禮指導刑的運用，是刑的統率，禮是積極的規矩，禁惡于未然，刑是消極的處罰，懲惡于已然。凡禮所許，刑之不禁，禮所不容，刑必禁之。禮與法同時為人的行為規范，其實質迥然，禮表現為治“內”的規范，法表現為于“外”的規范。禮法結合是中國古代管理社會的基本模式。社會安定，政治穩定，則偏重于禮治；若社會動亂，政治不穩定時偏重于法治。禮治是基礎，是前提，禮治必須有法治的配合。禮由氏族社會一般的祭祀習慣，演變為中國古代法的精髓是古代由具有極強血緣關系合為一體的家國相通統治模式的結果，也是數千年立法、司法的實踐、選擇的結果，“禮”蘊涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圓通、和諧的特征，至今閃現理性的光芒。
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關鍵詞：民法倫理;民法原則;公平至上;民法典;法律繼承與移植
隨著我國社會主義市場經濟的確立和完善，依法治國進程的不斷加快，人們對于社會公平的要求也就愈來愈強烈。公平既是一個倫理概念，同時也是一個法律概念。實現最大限度的社會公平既是法治與道德有機結合的需要，也是社會穩定發展的基礎和社會進步的先決條件。縱觀人類社會發展史，人類追求社會公平和公正的訴求和斗爭從來沒有停止過，公平的實現水平成為衡量國家文明程度的重要標志。對目前我國正在制定的民法典而言，是否能夠充分體現公平的要求，在某種程度上決定了該法典的優劣和成敗。
一、對民法公平概念和公平原則的歷史考察
（一）公平概念的法律含義及其倫理意義。公平觀念最早可以追溯到古希臘的城邦制度。美國當代政治學家薩拜因認為：“很多近代的政治觀念——舉例說，諸如公道、自由、立體和尊重法律等——或至少是這些觀念的定義，都起源于希臘思想家對城邦制度的看法”。[]在各國的法律發展史上，公平在法律制定和法律實施中占有十分重要的地位，在許多情況下，“人們往往把公平看作是法律的同義語”，法院也被稱為“公平之宮”。[]但要想給公平下一個十分確切的定義卻是非常困難的。對于法律上所說的公平有人認為就是正義，是法律的最高價值。[]這里的公平被作為法律的理想狀態。有人認為“公平的含義也就是平等”。[]有人認為公平就是分配正義。[]實際上公平本為道德規范，其判別是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經濟利益上的公正、合理為標準來加以確定的。在我國，公平并不是一個舶來品，而是源生于中國的傳統文化，是中國傳統倫理理念的主要表達方式。《管子•形勢解》：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載。”《尚書•洪范》有：“無偏無黨，王道蕩蕩；無黨無偏，王道平平；無反無側，王道正直。”《老子》稱：“天之道，損有余而補不足”。東漢許慎的字書《說文解字》對于“公”的解釋就是“平分之，從八從厶。八猶背也。韓非曰：背厶為公?！边@實際上是廣義的公平的概念，也就是亞里士多德在《倫理學》第5卷中所說用作一切美德的同義語的公平。這種意義上的公平實際上是一種道德規范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識當中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經濟利益上的公正、等價、合理為標準來加以確定的。在這種意義上可以把公平理解為正義的同義語，或者說正義是公平的實現結果，對此美國著名哲學家羅爾斯認為：“由于所有人的處境都是相似的，無人能夠設計有利于他的特殊情況的原則，正義的原則是一種公平的協議或者契約的結果?！盵]狹義的公平又可以區分為“分配的公平”和“矯正的公平”?！扒罢呤侵咐妗⒇熑巍⑸鐣匚坏仍谏鐣蓡T之間的分配?！盵]主要考慮參與分配的人們功德方面的差異，強調的是與某種標準相對稱的分配比例?！昂笳呤侵冈谏鐣蓡T之間重建原先已經建立起來、又不時遭到破壞的均勢和平衡?！盵]在公平和正義的關系上，“社會和經濟的不平等（例如財富和權力的不平等）只要其結果能給每一個人，尤其是那些最少受惠的社會成員帶來補償利益，它們就是正義的。”[]法律或法官的作用就是恢復原狀，命令由于違反契約或因不當行為而獲利的一方向遭受損失的一方作出數量相等的賠償以實現這種矯正的公平。
以上這些公平概念給我們提供了諸多的啟迪，但仍沒有從法律上真正界定公平的本質含義。我們認為，作為民法意義上的公平主要強調的應是權利和義務、利益和負擔在相互關連的社會主體之間的合理分配或分擔。這種分配或分擔的結果與其付出相適應，并能夠為當事人和社會所認可。進一步說，民法上所說的公平主要應包括四個層次的含義：一是當事人面臨平等的社會外部條件和平等的法律地位。這種公平可稱為“前提條件的公平”。二是社會對其所有成員都一視同仁，它“要求平等的分配基本的權利和義務”[]，每一個社會成員都能從社會那里獲得同等的與其付出相對應的對待。這種公平可稱為“分配的公平”。三是在交換過程中當事人的權利義務應做到基本對等和合理。這種公平可稱為“交換的公平”。四是當出現權利義務關系失衡時，法律應當依據正義原則和人類理性對這種失衡結果進行矯正。這種公平可稱為“矯正的公平”。與其他的幾種公平不同，“矯正的公平所使用的手段是一種算術上的比例方法，這與分配的公平中所用的幾何比例法是不相同的。在矯正的公平方面，根本不應考慮雙方的功德；各方都被看作是平等的?！盵]公平原則既體現了民法的任務、性質和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執法的準繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會普遍適用的效力，且貫穿于整個民法的立法、執法和守法過程的始終。值得注意的是，民法中所講的公平主要強調的是前提條件的公平，即強調“任何人都處于同一起跑線上”的起點的公平和機會的公平。對此英國著名經濟學家、哲學家和社會活動家約翰•斯圖亞特•穆勒在講到他所主張的經濟公平觀時曾精辟指出：“我們必須假定，每個成年男子或婦女都能自由使用和發揮其體力和腦力；生產手段——土地和工具在他們之間公平地分配，這樣，就外界條件而言，任何人都處于同一起跑線上。也可以設想，在原先分配時就對自然的損害給予了補償，并讓身體虛弱的社會成員在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，這種分配一經實施，就再也不受干預；各人要靠自己的努力和一般機緣來利用其所分配到的物品。”[]而對結果公平的假定則是建基于在符合前提條件公平的情況下必然會導致結果公平出現的邏輯演繹之下的。換言之，在前提（條件）公平與結果公平的關系上，民法雖然也追求結果的公平，但這種結果公平的追求是基于這樣一個假設，即前提條件設定上的公平在合理有效的法律規則框架內必然會導致結果公平的出現。因此民法的諸項規定主要是對前提條件公平的客觀確認，并且對民法來說，也只有前提條件的公平才具有容易把握性和客觀公正性。而絕對的結果公平只是絕對平均主義的另一種表述而已，它只存在于人們的幻想之中。與此同時，民法公平原則的實現還必須符合正義的要求，必須以不違利益和不損害他人利益為條件。對此羅爾斯指出：“一個正義的社會體系確定了一個范圍，個人必須在這一范圍內確定他們的目標。它還提供了一個權利、機會和滿足手段的結構，人們可以在這一結構中利用所提供的東西來公平地追求他們的目標，正義的優先部分地體現在這樣一來一個主張中：即，那些需要違反正義才能獲得的利益本身毫無價值。由于這些利益一開始就無價值，它們就不可能逾越正義的要求。”[]
民法所追求的公平具有歷史性和相對性，每個時代的公平概念都不過是該時代特定的道德觀念的概括和抽象，因此，古代的公平和現代的公平就有質的差異。對此英國著名法學家梅因曾精辟地論述到：“‘英國衡平法’是建立在道德規則上的一種制度；但是卻忘記了這些規則是過去幾世紀——而不是現在的——道德，忘記了這些規則已經幾乎盡他們所能的受到了多方面的應用，并且忘記了他們雖然同我們今天的倫理信條當然并沒有很大的區別，但它們并不一定同我們今天的理論信條處在同一個水平上?！盵]不僅如此，民法在強調公平理念的同時，也在根據社會經濟發展的情況和倫理道德觀念的變化不斷調整公平概念的內容，從而建立了比較完善的公平保障與公平矯正機制。對此我們可以以英美合同法加以說明，在英美國家，除簽字蠟封的合同外均要求合同的成立和有效必須以對價為條件，即“無對價即無合同”或“無對價的合同不受法律保護”。很顯然這一原則的立足點在于保證合同訂立時權利義務的分配具有公平性。但在實際生活中有些合同雖然沒有對價，但宣布其無效卻會損害另一方當事人的利益，導致不公平現象的出現。如在無對價的贈與合同中，接受贈與的一方當事人已經根據贈與方的承諾進行了某些準備工作，并花費了某些費用。如果以“無對價的合同不受法律保護”為由而否認該合同的效力，則會使受贈方已支出的費用不會帶來任何回報，這對受贈方來說顯然有失公平。正是為了彌補無對價合同及類似情況在法律適用上可能帶來的不公平，因此在衡平法中就確立了“禁反言”或稱“不得出爾反爾”的原則。由此可見，英美合同法無論是其合同效力的確定，還是合同矯正制度的的出現，其目的都是在于更好地實現公平要求。不僅如此，民法既強調形式上的公平，更強調實質的公平，其主要表現是民法既強調對法律規則的嚴格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律適用過程中既要依據立法原則探究法律條文的確切含義，又必須認真探究當事人內心真實的意思表示，以實現實質的公平。因為在某些情況下，“公平愈是屈從于規則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大，從而，在老百姓的眼中，法律就會漸漸失去自身的可理解性和合法性?！盵]
當然，和其他原則和制度一樣，民法中的公平原則也具有一定的局限性。由于世界上根本就沒有絕對的公平存在，因此民法的公平主要強調和保護的是個體公平。民法只能是個人利益的本位法和個人權利的維護法。換言之，民法公平的實現雖然會有助于個人利益的實現，但并不當然有利于整個社會的公共利益，在有些情況下甚至會對抗社會的公共利益。如果硬要牽強附會地將民法建立在社會公共利益基礎上去實現個人利益最大化，那只能是民法的異化。換言之，民法只是從市場規則角度對主體的行為要求予以規范，在市場經濟中，只要市場主體沿著民法規定的競爭規則去追求自身利益最大化，民法對于追求的結果予以承認并加以保護，至于由此產生的諸如社會不公等問題，民法則是無能為力的。
（二）公平原則的判斷標準。與其他法律制度原則相比，公平原則具有高度概括性和含義的不確定性。公平原則并不是一個含義非常明確的概念，他本身就具有概括性、歷史性和個人感受的差異性。民法所倡導的公平、平等的價值理念僅局限于經濟個體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機會上的平等，而不能從社會整體利益出發去追求實質的公平和平等。對于公平的判別標準，羅爾斯認為：“凡是社會制度滿足這些原則的時候，那些介入其中的人們就能互相說，他們正按照這樣一來的條件在合作——只要他們是自由平等的人，他們的相互聯系就是公平的，他們就會同意這些條件。他們都能夠認為他們的社會安排滿足了他們在一種最初狀態中將接受的那些規定，這種最初狀態體現了在選擇原則問題上那些被廣泛接受的合理限制。”[]在英美法國家的衡平法中，也是把公平作為一個基本的價值評判標準，既作為立法的價值追求，也作為矯正法律適用偏差的一種手段。同時公平原則還要受制于具體的判斷標準和個體的主觀感受。也就是說公平與否的判定受個人的知識、修養的影響。由于依據標準的不同，因而會出現不同的公平結果和不同的公平形式。如以兄弟兩人分蛋糕為例，至少可以列出8種公平或公正的分配辦法。這類似于海森伯所提出的著名的“測不準原理”，即觀察活動本身影響到不同的觀察結果。[]同時公平原則還具有一定非規范性特點，它并非具體的行為規范，而是指導具體法律規范的原則性規定。它沒有明確的行為內容和確定的保證手段，也不能單純規范民事行為，而只有和具體的民法制度結合起來才能起到對市民社會進行有效的法律調整。正是由于公平的這種含義上的模糊性和理解上的不確定性，因此在近來的有關研究中受到了不應有的忽視和冷遇，甚至有被誠實信用原則取代的傾向。其主要表現是誠信原則的內涵和功能被無限擴大，把當事人之間以及當事人與社會之間的利益平衡也被納入其中。[]將其上升為“帝王規則”，使誠信原則不但不是公平原則在當事人意思表示和行為遵守方面的基本要求，而是把公平原則看成誠信原則的表現形式之一。事實上公平原則內容遠比誠信原則更為豐富,只有公平才是民法精神的精髓。誠如徐國棟先生所言：“公平是民法的精神，盡管民法的各種規定千頭萬緒，復雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必須用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法?！盵]
二、民法公平原則產生的倫理基礎
公平原則的出現并非是純粹的理論演繹，而是適應了社會經濟發展的需要，并且是人類理性思維的結果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高價值目標，是自然法和社會法所應共同追求的終極目的。“在作為公平的正義中，人們預先接受一種平等的自由的原則，他們在接受這一原則時處在一種對他們較特殊的目標的無知狀態中，因此，他們明確同意，要使他們的善的觀念符合正義原則的要求，或至少不堅持那些直接違反他們的要求。”[]其次，公平原則符合人類生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表現。作為自然人除要求獲得公正對待和人格尊嚴之外，還有一種天生的對自由、平等和公平的渴求。康德認為：“人只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由。自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有生俱來的權利?！盵]孟德斯鳩認為：“在自由和政制的關系上，建立自由的僅僅是法律，甚至僅僅是基本的法律。但是在自由和公民的關系上，風俗、規矩和慣例，都能夠產生自由，而且某些民事法規也可能有利于自由”[]。中國社會中“不患貧而患不安”“不患寡而患不均”的傳統思想就是公平觀念的最直白的表現。第三，公平可以滿足不同社會主體的共同需要“公平可以被用來維持現狀，但也只是當社會成員之間的關系在理論上達到最大限度的合理狀態時，才有可能。如果對現存的利益與職權的分配制度持批判態度，那么，也可以將公平當作一種改革的口號?！盵]民法作為以授權性規范為主的規范體系，強調的是個人生活的自治，確認的是權利主體地位的平等、民事行為的自由和私權神圣等諸項原則。這就可以使個人潛能的發揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進生產力潛能的釋放。第四、公平原則具有雄厚的信仰基礎。作為公平原則的基本內容是要求權利義務相一致，主要強調的是權利和義務的匹配性。而權利和義務相一致是古羅馬法所確立的一項最基本的民法原則。即使作為現代契約制度主要淵源之一的教會法也要求契約的訂立必須符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求雙方的收益和損失要實現均衡，符合“價格正當”原則。[]最后，公平原則的出現也適應了民法對復雜社會關系的調整需要。由于民法所調整的社會生活具有高度的復雜化性，在任何社會中都不可能制定出適應一切情況的“完備”民法典，因此要求民法概念必須具有一定的概括性。即使是在一個比較靜態的社會中，也不可能創造出能預料到一切可能的爭議并預先加以解決的永恆不變的民法規則。而公平概念的出現也可以彌補傳統法律概念之不足。換言之，當人類關系每天都在改變時，也就決不可能有持久不變的法律關系，只有流動的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應這種人類關系，否則社會就會受束縛。[]這種“流動的、彈性的、或有限確定性的法律制度”在民法中就主要表現為公平原則、誠信原則和公序良俗原則。
三、公平原則是民法的最高原則
（一）民法公平原則至上的意義。在我國確立市場經濟體制之后，對我國相關的法學理論和立法行為也提出新的挑戰，法學家們開始考慮新形式下的法律價值取向特別是民法的價值取向問題。其中較具代表性的觀點是將效益原則或效率原則作為整個社會主義立法的基本原則，提出“在法律價值體系上要確立效益優先的價值觀。”[]并進而推導出“效率居先——現代法的精神之價值指向?！盵]這種把效益原則的作用和地位無限提高的做法，不但混淆了不同法律部門因其擔負的作用不同因而應有不同的價值取向，而且把法學研究和經濟科學研究相混淆，把經濟活動的目的和經濟立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且來自于不公平。其主要原因在于，在市場經濟中，人們在財產占有，接受教育機會、能力等方面機會不均等，競爭中不處于一條起跑線上。另外，市場本身也不是真正按照人們實際貢獻的大小來評價和付酬的。[]很明顯，在經濟科學中無疑應以效益（效率）為核心，但并不意味著所有的立法也應以效益為最終目標或唯一目標。正像刑法追求的是正義、程序法追求的是公正一樣，帶有濃厚自然法性質的民法雖然也講效益，但在效益和公平的關系上更加看重公平，實行的是公平至上和效益服從公平原則。恩格斯說：“在日常生活中，如果我們接觸到的關系很簡單，那么公平的、不公平的、公平感、法權威這一類名詞甚至應用于社會現象也不致引起什么大誤會，可是在關于經濟關系的科學研究中，如我們看到的，這些名詞便引起一種不可救藥的混亂，就好像在現代化學中企圖保留燃素論的術語會引起的混亂一樣。”“而衡量什么算自然法權和什么又不算自然法權的標準，則是法權本身最抽象的表現，即公平。”[]即在自然法領域中，法律觀念的最初抽象是公平，公平不但構成以倫理性規范為其主要內容的民法的存在依據，而且也應當成為整個民法的基本價值取向，而效益只不過是受經濟關系的影響而對公平觀念的必要補充。它既可以具體外化為平等、誠信和意思自治等較為明晰的要求，也可直接作為人們內心判斷的基本依據。在各國的立法中公平原則一直是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導作用。公平原則體現在民法制度的各個方面，貫徹于民法規定的始終。無論是資產階級民法的三大基本原則“人格平等、私有財產神圣不可侵犯、合同自由”，還是我國民法的基本原則都體現了公平。人格平等只不過是公平要求對市場主體行為條件的要求，私有財產神圣不可侵犯則反映了民法對市場主體財產的公平保護和絕對保護；合同自由以尊重行為人的意思自治為前提，是公平原則實現的方式之一。
（二）民法公平至上的存在依據。民法之所以以公平作為其最高價值取向，有其復雜的經濟社會原因和思想觀念基礎。具體說來這些基礎和原因主要包括：
首先，公平至上存在的觀念基礎是民法所特有的私權神圣觀念和意思自治思想。民法屬于私法，私法不同于公法的最基本的一點在于私法特別注重對私人權利的保護。民法是市民社會的基本法，按照資產階級思想家的觀點，市民社會是社會的一部分，不同于國家且獨立于國家。市民社會還以政治權力和民事權利的完全分離，承認民法制度屬于市民社會的重要組成部分，充分尊重個人的自由意志等為主要內容。市民社會觀念強調國家應嚴格限制自己的權力范圍和權力界限，強調應充分關注個體利益和最大限度發揮個體的主觀能動性和積極性，以實現社會效益的最大化和社會的公平正義。約翰密爾認為，完全的個人自由和充分的個性發展不僅是個人幸福所系，而且是社會進步的主要因素之一。自由感驅使人類去從事那些旨在發展其能力和促進其個人幸福的有目的的活動。[]康德認為：“自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的，原生的，與生俱來的權利?！盵]黑格爾也說，“自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認為完全缺乏思想教養，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知。”[]因此，各國民法典中強調的個人私有財產神圣不可侵犯和契約自由，強調當事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權利的侵犯?！霸谒椒ǚ秶鷥?，政府的唯一作用就是承認私權并保障私權之實現，所以應在國家的社會生活和經濟生活中竭力排除政府參與。”[]貢斯當認為，古代人所理解的自由主要是一種公民資格，即參與公共事務辯論與決策的權利。然而，在古代人那里，沒有一個明確界定的私人領域，沒有任何個人權利。而對于現代人而言，“自由是只受法律制約，而不因某一個人或若干人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權利。它是每個人表達意見，選擇并從事某一職業，支配甚至濫用財產的權利，是不必經過許可，不必說明動機或事由而遷徙的權利?！盵]
其次，公平至上存在的主體依據是民法適用主體上的廣泛性與主體地位的平等性。與其他法律制度相比，民法的適用主體具有廣泛性，可以適用于一切社會大眾，是所有市民主體的基本權利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應當最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求。而社會大眾最基本的價值渴求就是平等、自由和公平。孔子認為：“丘也聞有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安。蓋均無貧，和無寡，安無傾?！盵]在西方，作為公平基本表現形式之一的“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往?！盵]
第三，民法公平至上存在的規范依據是民法規范具有強烈的倫理性。與刑法基于罪行法定原則所要求的明確肯定的概念和不可產生歧義的法律條文不同，民法概念則具有相當的不確定性。其原因在于，民法規范為市場經濟提供了一般規則，這些一般規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括，是人們理性思維的結果，一般較為穩定。而“法律規范的用語越概括，就越不明確，在法律規范的實施中，給予法官的自由也就越大?！盵]民法概念的這種不確定性，決定了法官在具體的案件中必須依據各種事實關系與法律規定的內容進行對照，自己去作出價值判斷。對此，著名比較法學家勒內•達維德指出：“……在很多領域，我們有恢復往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趨勢，后者只能為我們的行為提供典范，無法在一切場合給予我們明確的解決辦法，于是通過概括性詞句的形式，公平再度行時，這些概括性詞句告誡締約人善意行為，告誡個人勿犯錯誤，要求政府部門不濫用權力；而法律經常授權法官對所受理的案件給予他認為最公平的處理，同樣各契約締約人授權其仲裁人公平裁決。”[]正是基于民法規范的這種高度民主概括性和極強的倫理性，決定了法律的適用必須以倫理性的公平理念為指導。對此《瑞士民法典》第l條規定：如果法官于制定法中不能發現相應的明確規定，則必須根據習慣法作出判決，而在沒有相應習慣時，“則根據如果他作為一個立法者應采取的規定”。中國臺灣民法典第1條也規定：“民事法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理?！边@里的法理主要就表現為倫理性的公平、誠信等理念，其中又以公平理念為最。
（三）公平原則與其他民法原則的關系。與其他法律原則相比，公平原則首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原則來體現，在與其他民法原則的關系上，公平原則是比其他民法基本原則更為基礎、更為原則的原則。在各國的立法中公平原則始終是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導作用。同時公平原則又具有極大的模糊性，通常要借助于其他具體民法原則來體現，即公平原則可以具體外化為平等、意思自治等較為明晰的原則和要求。追溯公平原則的發展史我們可以發現，早在亞里士多德的公平概念中就包含有平等的內容。亞里士多德認為，“平等并不是說每個人都一樣。如果實現了公平，平等的人也就會受到相同的對待，不平等的人就會根據其具體情況得到不同的對待。個人之間的區別只能在有關的基礎上進行。從這個意義上說，公平要求做到不偏不倚?！盵]現代的公平概念其含義更加廣泛，已經完全統攝了平等的內容。在公平與平等原則的關系上，只有以公平原則為指導，才能實現真正意義上的法律平等。法律上所要確認的平等只是行為條件、行為規則的平等，而不是行為結果的平等。完全的結果上的平等，只能是平均主義思想和均貧富觀念在法律上的虛幻反映，它只存在于人們的良好愿望之中，而不能作為立法者進行立法的依據。
自由或意思自治是公平原則的另一主要外化要求。法律上所講的自由是指社會經濟活動的參與人在法律許可的范圍內，可以根據自己的意志為一定行為或不為一定行為，并可依自己的意志選擇行為對象或合作伙伴。自由具有兩種性質：“它是積極的，即是一種要求做某事的自由，而不是一種出于給人做某事的自由。它的目標是明確的，即是一種要做某種具有一定性質的事情的自由，就是說要做某種具有值得去做的事而不是去做任何一種事?！盵]自由是公平原則賴以實現的基礎，也是公平原則的基本價值要求。追求自由是人類的固有天性，也是作為現代意義上的人所必須具有的基本保障。在某種程度上說，在自由經濟時代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統，成為現實生活中的一種實在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權相對抗的功能。”[]人類社會的發展史，同時也就是自由的發展史，社會的不斷進步，也就意味著人類不斷地走向自由。但任何自由都是相對的，自由不能違公平，不能有害于他人利益。就市民社會而言，自由行為同時也就意味著應當是正當的行為、合法的行為和有序的行為，并應當實現公平的結果。任何不受約束的自由行為和不正當行為實際上都是對自由的濫用，是一種有違于和有害于公平要求的極端的自由和放縱的自由。
公平原則還與禁止權利濫用原則有密切的關系。所謂禁止權利濫用，又稱“正當性原則”，是指市民社會的參與人在社會經濟活動中應當遵循該項權利的設立宗旨，不得利用該項權利從事損害社會或他人利益的行為。因為在市場經濟社會，行為人出于追逐私利的需要，不可避免地會做出損害他人和社會公共利益的行為，從而使個人權利與社會利益之間存在尖銳的對立和矛盾。個體的利益和要求只有通過與其他個體的利益相結合，才能形成為國家和法律所認可的普遍的社會利益?！皞€人明天的自我意志是否會覺得自己受到它昨天幫助制定的那些法律的約束，這就要看在這段時期里是否出現了新的情況，個人的利益是否已經改變，以至昨天制定的法律已經不再適合這些改變的利益了。如果這些新的情況侵害了整個統治階級的利益，那么這個階級一定會改變法律?！盵]也就是說，作為理性的人，其對利潤的追求必須符合社會公平。只有實現了個體與個體、個體與社會之間的利益衡平，才能真正實現民法所追求的公平。當個人權利的絕對行使會嚴重危及他人利益和社會公共利益，并進而危及到統治秩序時，法律上必須對權利人權利的行使設定一定的限制，這種限制即是禁止權利的濫用。
四、公平原則的倫理意義及對制定我國民法典的影響
（一）公平原則對中國古代法的影響?！耙灾袊鵀榇淼膩喼迖业膫鹘y社會的一個重要特點，就是法律與宗教命令、倫理規范與風俗習慣含混不分。”[]由于農業在社會中長期處于優先地位，商業處于屈從地位，宗教本身成了政府的工具，導致了“禮”在社會生活中起著支配作用?！爸袊牧⒎ㄕ邆冎饕哪繕耍且顾麄兊娜嗣衲軌蚱届o地過生活。他們要人人互相尊重，要每個人時時刻刻都感到對他人負有許多義務；要每個公民在某個方面都依賴其他公民。因此，他們制定了最廣泛的‘禮’的規則?！盵]而“禮”這種特殊類型的非形式的法律的突出特點便是法律不具有獨立性，法律與君主的命令之間沒有明確的界限，道德責任和法律責任混為一體。自漢朝以來，儒家便開始以禮入法，起初是通過參與立法和注釋現行法律，輸入儒家禮的精神，通過春秋決獄，法無明文規定者，以禮為準繩；法與禮抵觸者，依禮處斷。以后禮的規范更全面向法律領域滲透，經魏、晉、北魏、北齊，在隋唐以后法律儒家化便成為中國的法律正統。外國學者對中國傳統的“禮治”有不同的看法，但學者們還是在中國文化的一些基本特征方面達成了一些共識，如“人文主義”和“道德主義”。萊布尼茲、伏爾泰等人則將儒家的思想理想化，把中國描述為依靠法律、倫理、風俗和禮儀來維持文明，而不是用宗教的精神來束縛民眾的理想國度。包括康德和赫爾德在內的西方思想大師都認為，“中國人從人本身、從倫理出發達到信仰與西方人靠上帝的天啟而達到宗教不同，是一條‘道德’、‘倫理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路線”。[]由于這種“倫理法”以古代中國宗法社會為根基，相對於賴以生存的社會而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鳩認為，中國的立法是“把宗教、法律、風俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規，就是所謂禮教。中國統治者就是因為嚴格遵守這種禮教而獲得了成功?！盵]而中國的“禮”作為一種倫理判斷，既規范人的行為和人與人之間的關系，同時也體現了極強的公平要求。
中國古代法律以強制手段全面確立和推行一種以公平為基本內涵的道德體系，若以現代倫理學的立場來看，其弊端是十分明顯的，它的最大弊端在于阻礙了現代社會所倡導的自由、平權觀念的形成。20世紀初，德國社會學家馬克思•韋伯以其在《新教倫理與資本主義》一書中所提供的資本主義的“理想型”為參照系，論證了這樣一個主題：“在中國發展不出資本主義”他認為東方古老民族（包括中國、印度、伊斯蘭國家）沒有經過宗教改革的宗教精神對這些民族的資本主義起了嚴重的阻礙作用，而新教倫理的禁欲主義本質卻導致了資本主義精神的發生和發展。因此提出：“自認為是一種合乎倫理道德的明確生活準則的現代資本主義精神，必須與之斗爭的對待敵對力量，是對新環境的那種態度和反應，我們可以稱之為傳統主義?！盵]但其合理與獨到之處也同樣顯著，因為：道德規范原本有其它律性的一面，舍此便無以成就道德；以中國古代社會（尤其是普通民眾）的文化發達程度而言，強調道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的強制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法為教”不僅在相當程度上兼顧了自律與他律，而且為社會的道德發展開創了新途徑。[]
（二）公平原則對外國民事立法的影響。倫理習慣對不同國家立法的影響是不一樣的?！霸谙ＥD古代社會中，習慣和成規代替了成文法，個人的自由和保障依靠他的社會體制下的組織。”[]作為現代民法樣板的第一個世界性法律——法國民法典，主要是受到的是法國習慣法和自然法思想的影響?！昂翢o疑問，這部民法典若不是在整體上有來自于自然法而又發展了的法典編纂思想，那么它在思想史上就會是不可想象的。也就是說《法國民法典》也是以自然法構想為基礎的，即存在著獨立于宗教信條的個人自治的自然原則，由此而派生出法律規范制度，如果這些規范被有目的地以一種條理清楚的形式加以制定，那么一個倫理與理智的社會秩序的基礎即由此而奠定”。[]應當說明的是，《法國民法典》受到羅馬法的影響遠比我們想象的少，它實際上是日爾曼習慣法和羅馬法的混合體。法典起草人波塔利斯在《民法典緒論》中寫道：“如果允許這樣表達的話，那么就是說我們已經完成了一種習慣法與成文法的之間的妥協，即不論何時，我們已經能夠使二者的規定和諧一致，或者采用一者來修改另一者而又沒有破壞其體系的統一，也沒有違背其總的精神。”[]而在自然法和傳統習慣法中，公平、正義等基本價值理念無疑會發揮重大影響。因為沒有這些理念，就沒有符合理性的自然法，傳統習慣也不能得到有效遵守。
公平原則作為一項最基本原則不但在大陸法國家的民法中具有至高無上的地位，即或在英美法國家中也具有非常重要和非常獨特的地位。英美法國家的法律主要由普通法和衡平法組成。對普通法而言，在英國，通過亨利二世的改革，首先確立了普通法的地位。普通法的特點主要包括：(1)普通法的基本內容是傳統的習慣規則，它是經過長期實踐逐漸豐富和發展起來的。(2)普通法的規則為普通法院所認可，是普通法院判案的依據。(3)普通法是由普通法院通過司法逐步發展起來的，普通法院在司法活動中對淘汰、廢棄、發展習慣法規則起著重要和積極的作用。(4)普通法的規則是通過判例體現出來的，法官在作判決時把習慣法規則加以整理和篩選，然后精確地表述出來。按一般的理解，“普通法不過是基于普通的事而在普通的人之間所自然形成的生活慣例或關系準則——是否需要外在的制定法加以表達那并不重要。”[]對此龐德總結到：在英國“國王的法官們的理論是他們正在實施的英格蘭的普通慣例，是英國人相互關系中的一般行為模式?！盵]同樣，在美國，“我們絕不能忘記美國的清教徒，占人口的大多數，有自己的習俗。他們沒有要與之抗爭的強權政府，他們按自己的喜好建立制度。如同在柯克時代的形成一樣，普通法原則在美國獲得了最高、最完整的邏輯發展并不偶然?！盵]就衡平法而言，而英美國家的衡平法中，公平是一個最基本的價值評判標準?！昂馄健北旧砭鸵馕吨肮健焙汀肮?，意味著某種程度上的調和妥協，即用妥協的辦法來減少適用這種或那種標準的意義之間的差異。亞里士多德在《修辭學》一書中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平?！懊髦堑牧⒎ㄕ叱姓J，法律不可能制定得完美無缺，以使它可以嚴格地適用到屬于法律規定范圍之內的一切實際情況中去。因此他們相信法官必須擁有一定程度的自由裁量權，以緩和法律規定所固有的刻板性?！盵]由于法律所考慮的是典型的和一般性的案件，而對于特殊的情況無法進行說明，因此衡平法就是“當法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進行的一種補正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含義是指法官有權根據個別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公正地分配財產、或合理地確定當事人各自的責任。簡言之，‘衡平’就是指法院在解決爭訟時，有一定的根據公平正義原則進行裁決的權力?！馄健瓌t表明，當法律的一般性規定有時過嚴或不適當時，當某些具體問題過于復雜以致立法機關不能對可能發生的各種事實的結果作出詳細規定時，法院運用公平正義原則加以處理是必要的?！盵]由此可見，公平原則既是衡平法原則的基本價值追求，也是衡平法矯正普通法法律適應偏差的一種主要判斷依據。進一步說，在英美法國家，衡平法的出現是為了彌補普通法適用中所出現的種種不公平現象，本身就是公平原則法律適用的結果。公平原則雖然不能說是僅僅適用于民法制度，但至少可以說是以民法作為其主要適用對象?？梢哉f，公平原則在民法中的地位無論我們怎么進行評價都不會過分。
（三）公平原則對中國民法典制定的影響。任何國家的民事立法都應當考慮本國的民族傳統和民族道德，都不能忽視傳統倫理道德觀念對法律制定的影響。倫理對民事立法的影響主要通過倫理道德的法律化來實現的。馬克思說過“法律應該是社會共同的，由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現”[]恩格斯說：“市民社會的一切要求（不管當時是那一個階級統治著），也一定要通過國家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力。”[]所謂倫理道德的法律化，指的是立法者將一定的倫理道德理念和倫理道德規范或倫理道德規則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。倫理道德在立法活動中的作用表現在兩個方面：第一，倫理道德是立法內容的重要淵源。分析實證法學家哈特說：“不容爭辯的是法律在任何時候和任何地方的發展，事實上既受特定社會集團的傳統道德、理想的深刻影響，也受到一些個別人所提出的開明道德批評的影響，這些個別人的道德水平超過流行的道德。”[]這些影響“或者是通過立法突然地和公開地進入法律，或者是通過司法程序悄悄地進入法律。在這些制度中，如美國，法律效力的最后準則中明確地包含了正義原則或重要的道德價值；在其他制度中，如英國，對最高立法機關的權限沒有形式上的限制，可是它的立法還是毫不含糊地符合正義或道德?！薄叭魏巍畬嵶C主義者’都無法否認這些事實，亦不能否認法律之穩定性部分地有賴于與道德觀念的一致性?！盵]在立法過程中，必須充分考慮公平原則等基本倫理道德因素和倫理道德標準的影響，以適當形式將倫理道德中的這些根本原則、主導內容法律化。第二，倫理道德是制定法律的指導思想，任何法律規范都包括有立法者關于善與惡、是與非的價值判斷。伯爾曼說：“所有的法律制度都不僅要求我們在理智上承認——社會所倡導的社會美德，而且要求我們以我們的全部生命獻身于它們，所以正是由于宗教激情、信仰的飛躍，我們才能使法律的理想和原則具有普遍性。”[]任何立法包括民事立法決不能違背正義觀念、公平觀念、公共利益和其他倫理道德基本原則，否則即是惡法。這種法律不僅難以實施，而且會使立法者失信于民，使法律權威受到破壞。[]
目前在我國的立法中有一種傾向，即單純強調立法的超前和數量、速度，似乎法治僅靠完善的立法就可以實現。通過二十幾年的努力，中國的法規體系基本上已經完備，無法可依的情況已經成為過去。但另一方面，已經制定的法律并沒有得到很好遵守，法律缺乏足夠的信仰力和威懾力。造成這種狀況的原因一是在立法上過分盲目迷信法律移植的作用而根本無視法律本土化所依賴的民族文化傳統，試圖用先進法律文化和先進法律制度取代舊有的傳統和習慣。而按照孟德斯鳩的說法，“一個君主如果要在他的國內進行巨大的變革的話，就應該用法律去改革法律所建立的東西，用習慣去改變習慣所確定的東西；如果用法律去改變應該用習慣去改變的東西的話，那是極糟的策略。”[]如果民法典不注重對傳統習慣和傳統文化的吸收和繼承，甚至根本無視傳統習慣對社會生活的巨大影響力，那么，因此而制定出來的民法典只能是與社會公眾的生活無涉因而不可能得到有效實施的民法典。另一個原因就是在民事立法領域缺乏明確的價值取向，沒有正確把握民法和其他法律部門在價值取向上的差異性。立法價值取向是立法者為了實現某種目的或達到某種社會效果而進行的價值取舍和價值選擇。它既反映了各國立法的根本目的也是解釋、執行和研究法律的出發點和根本歸宿。在每一個歷史時期，“人們都使各種價值準則適應當時的法學任務，并使它符合一定的時間和地點的社會理想?！盵]價值取向的差異性是區分法律部門的主要標準之一。因為調整對象的差異固然可以直接界定不同部門法的獨立調整范圍，而價值取向的不同則會決定不同法律立法的最終追求目的，從而使性質各異的法律部門的劃分成為必要。例如，同樣是調整社會經濟關系的法律部門，民法和商法在價值取向上就有所不同。在民法的諸項價值目標中，最基本的價值取向是公平，即當公平原則與民法的其他基本原則發生沖突與矛盾時民法首先會選擇公平，在處理公平與其他民法原則的關系時采取的是公平至上兼顧效益與其他。而在商事立法中最高的價值取向則是效益，在處理效益與其他法律原則的關系時其基本原則和要求是效益至上兼顧公平與其他。不了解這一點，就沒辦法真正將民法和其他法律部門區別開來，也就不能制定出真正符合國民需要的民事法律制度。
[關鍵詞]建設工程，承包人，抵押權，競合
一、建設工程承包人優先受償權的法律性質1我國《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償?！睂τ诒緱l規定的承包人優先受償權的法律性質，我國學界有不同認識。
第一種觀點是留置權說。這種觀點認為，承包人優先受償權的性質為不動產留置權。因此，如果發包人不按約定支付工程價款，承包人即可留置該工程，并以此優先受償。（注：江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第223頁。）
第二種觀點是優先權說。這種觀點認為，建設工程承包人的優先受償權在性質上既不是留置權也不是抵押權。因為留置權的標的物是動產，而不動產抵押權以登記為生效要件。承包人的優先受償權在性質上應為優先權。（注：徐杰、趙景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486頁。）
第三種觀點是抵押權說。這種觀點認為，承包人的優先受償權既不是不動產留置權，也不是不動產優先權。它符合抵押權的主要特征，與一般抵押權的區別僅在于成立原因：一般的抵押權為意定擔保物權，由當事人以合同方式自由設定；承包人優先受償權因具備法定要件而當然成立。所以，可以說，承包人優先受償權是一種法律直接規定的抵押權。（注：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第102頁。）
我們同意第三種觀點。即認為它是一種法定抵押權。所稱法定抵押權是指承攬人（承包人）承攬工作物為建筑物或其他土地上之工作物或為此等工作物的重大修繕，因此所生的債權，依法對其工作所附之定作人的不動產享有的抵押權。之所以稱為法定抵押權是因為這種抵押權非因抵押合意產生而是依法律規定當然產生，且一般不以登記為必要。通觀各國民法，絕大多數都有法定抵押權之規定。法國民法典第2121條還特別規定妻對夫的財產，未成年人及禁治產人對于監護人的財產，國家、區鄉、公共機關對于稅收人員及會計人員的財產享有法定抵押權。所謂留置權說、優先權說似難成立。這是因為，第一，根據傳統的物權法理論，留置權的標的物是動產，而承包人完成的工作的標的物卻是不動產。而且留置權以標的物的占有為成立和存續要件，如果債權人喪失標的物的占有，那么，留置權就歸于消滅。而承包人的優先受償權不以占有標的物為要件。所以，承包人的優先受償權在性質上不可能是留置權。
第二，認為承包人的優先受償權在性質上是優先權也不合適。因為，首先，從我國現行的有關法律規定來看，優先權多為保障特別的債權而設，如職工的工資、船員的工資等，對于這些債權如果不賦予優先權予以特別保障，債權人的生存都成問題。因此優先權關注的是社會弱者的生存權利，而建設工程承包人并非經濟上的弱者。其次，把是否需要登記作為區分抵押權與優先權的標準也不合適。因為對于優先權來說也并非都不需要登記，例如，《法國民法典》第2106條規定，不動產優先權不登記不能對抗其他債權人，而且登記的效力自登記之日起發生。這就迫使當事人為了保存優先權必須登記，否則優先權便形同虛設。《日本民法典》第327條規定，承攬人的優先權當然產生，但第328條又規定不經登記不能保存其效力。而未經登記者，通說認為在當事人之間不生效力。（注：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第690頁。）就法定抵押權而言，雖然德國和瑞士等國家以登記為法定抵押權的成立要件，但根據我國臺灣地區“民法”第513條的規定，承攬人的法定抵押權無需登記即可成立生效。有的學者甚至認為法定抵押權之所以區別于意定抵押權而成為特殊的抵押權就是因為其不需登記而有效成立。（注：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第665頁。）
第三，承包人的優先受償權更符合抵押權的特征?！逗贤ā芬幎òl包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款，發包人逾期不支付的，承包人可以行使優先受償權。這符合抵押權的行使條件，而優先權的行使一般不需要這樣的條件。一般抵押權的成立生效以登記為要件。但對于承包人的法定抵押權來說，它是直接基于法律規定產生的，其公信力比登記更強更可靠。
第四，我國民事立法沒有關于優先權制度的一般規定，正在醞釀中的物權法也有可能不規定優先權制度。（注：梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，載《法學研究》2000年第4期，第17頁。）這說明了我國立法對優先權制度的一般立場，即一般不承認優先權制度。相反，我國有比較具體而完善的抵押權制度。如果承認承包人的優先受償權在性質上屬于法定抵押權，那么在具體適用《合同法》第286條時，也有完善的制度可供參考，從而有利于法律適用。
二、承包人法定抵押權的成立時間
關于建設工程承包人法定抵押權的成立時間，有兩種見解，一種是債權未受清償說。這種觀點認為，承包人法定抵押權所擔保的債權是根據建設工程合同所生的債權，這項債權在承包人與發包人訂立建設工程合同時就已經成立，但承包人的價款通常是在工程完工或交付后才能請求給付。另一種是法定抵押權與債權同時成立生效說。這種觀點認為，承包人的債權在建設工程合同成立時就開始存在，擔保其實現的法定抵押權也應當同時成立生效。（注：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第104頁。）
筆者認為，這兩種觀點都不妥當。就同時生效說而言，在建設工程合同成立時，雖然債權已經成立，但是建設工程并不存在，而法定抵押權的標的物是建設工程，根據抵押權制度的一般原理，抵押權是支配標的物的交換價值，以確保債務清償為目的的價值權。因此，一宗不動產能夠成為抵押權的標的物，必須具有特定性，能夠確定其價值。所以抵押物必須是抵押人現在已有之物，對于將來有可能取得的不動產不能成為抵押權的標的物。因此同時生效說的缺陷顯而易見。就債權未受清償說而言，這種見解混淆了抵押權的成立與抵押權的實行，債務人到期未能履行債務，以致債權未受清償，是抵押權實行的條件。而在抵押權可以實行以前，抵押權必須是已經成立，否則即無權利行使之可能。筆者認為，承包人法定抵押權成立的時間應當是依法律事實狀況而確定。凡須經過登記才成立的，（注：有的國家立法規定某些情況下法定抵押權須經登記始成立，如《瑞士民法典》第838條規定：“出賣人、共同繼承人及共同權利人的法定抵押權，最遲須在所有權轉讓后的三個月內登記?！保┮缘怯洉r間為成立時間；如為完成階段性工程為擔保的則以該項階段性工程完成時間為成立時間；如果是就全部工程為擔保的，其抵押權成立時間就是全部工程竣工的時間。轉三、承包人法定抵押權的實行
1.承包人法定抵押權實行的條件
根據我國《合同法》的規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押權。在這里，法律規定承包人“可以”催告發包人，可見，在是否催告發包人這一點上，法律規定的性質屬于授權性規范，而不是強制性規范，所以承包人可以催告發包人，也可以不催告發包人，由承包人根據具體情況而定。相應地，對于“逾期”二字也有兩種意義。在承包人催告發包人的場合，逾期指超過催告后的合理期限，在承包人未催告發包人的場合，逾期指發包人超過約定的支付價款的期限。
承包人在實行法定抵押權時，是否需要登記呢？就目前我國的民事立法而言，雖然暫時還沒有法律要求法定抵押權實行前要登記，但是從長遠來看，登記應該是承包人實行其法定抵押權的必要條件。承包人法定抵押權的取得屬于非基于法律行為發生的物權變動，不經登記而直接生效，這并不是對物權公示公信原則的破壞，因為承包人的法定抵押權是根據法律直接發生的，有明確的法律規定為根據，而法律的明確規定，具有與物權公示同樣的作用。但是，承包人的法定抵押權是一種優先受償權，其實行雖然對發包人沒有什么影響，但對發包人的其他債權人則有極大影響，因此，為了公平，以免害及第三人的利益，承包人實行其法定抵押權前應先經登記，這是法律在規定非基于法律行為發生的物權變動不經公示而直接生效的同時，對物權取得人處分權的限制。這種限制徹底貫徹了物權法公示公信原則，它的優點得到了我國民法學者的認同。（注：參見梁慧星教授領導的課題組起草的中國物權法草案建議稿第45條。梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第188頁。）
承包人法定抵押權的行使是否受債權訴訟時效的限制呢？如果承包人怠于向發包人請求支付工程價款從而使工程價款債權罹于時效，承包人還能不能行使法定抵押權？承包人的法定抵押權從性質上講屬于支配權而非請求權，根據民法理論不應受訴訟時效的限制，當然也不受其所擔保的債權的訴訟時效的限制。因而，盡管工程價款債權罹于時效，承包人仍然可以行使其法定抵押權。
2.建設工程的轉讓與承包人法定抵押權的行使
我國《擔保法》第49條對已辦理登記的抵押物的轉讓有所限制，而承包人的法定抵押權因不需要辦理登記，所以，發包人的轉讓行為只要不影響承包人的優先受償權，發包人可以轉讓建設工程而不受限制。實際上，由于抵押權的追及效力，建設工程不論被轉讓給何人，作為法定抵押權人的承包人都可以追及之而行使優先受償權。而且由于抵押權具有不可分性，不論建設工程被全部還是部分轉讓，承包人都可以追及之并就整個建設工程行使優先受償權.這對于商品房開發來說，具有特別意義，因為商品房總是被分成若干單位出售。這種分割不影響承包人就整個工程行使權利。
因為建設工程被轉讓后，承包人還可以追及之并行使其法定抵押權，買受人對建設工程的支配權便很不穩固。如果發包人向承包人支付了價款，那么法定抵押權消滅，買受人對于建設工程的支配并無負擔；但是，如果發包人不支付價款而致使承包人行使法定抵押權，則買受人對于建設工程的支配地位必然發生動搖。可見，買受人對于建設工程的支配地位，在相當程度上依賴于發包人對工程價款的清償。那么買受人有什么方法可以救濟其不穩固的權利呢？一般來說有如下兩種方法：一是權利瑕疵擔保請求權。例如我國《合同法》第150條規定：“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務。”基于此，買受人可以請求出賣人除去抵押權。二是代位清償或滌除權。例如《瑞士民法典》第827條規定：“（1）土地債務人非抵押債權的債務人時，有權以債務人清償債務的相同條件解除抵押權。（2）土地所有人向債權人清償債務后，債權移轉至土地所有人?！币来艘幎?，買受人有權代原債務人清償債務而使抵押權歸于消滅，并代位取得債權?！度毡久穹ǖ洹芬幎ㄓ袦斐龣嘀贫?，其效果同瑞士法的規定大同而小異。我國立法僅規定了權利瑕疵擔保制度，它是債權法上的制度，不能對抗抵押權，而且根據《合同法》第151條規定，出賣人承擔權利瑕疵擔保責任的前提是買受人在訂立合同時不知道或不應當知道第三人對買賣的標的物享有權利。這對買受人來說比較不利。因為證明不知道法律規定而支持自己的主張往往不會成功.而代位清償或滌除權制度可以直接產生抵押權消滅的效果，對買受人能起到一定的保護作用。因而我國未來的物權立法應當規定。
就承包人的法定抵押權和對預售商品房的請求權而言，有人認為，如果二者發生沖突，應當以成立時間之先后定其優先次序。（注：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第107頁。）筆者認為，這是很不妥當的。因為我國《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》雖然規定商品房預售合同應當備案，但僅僅是備案而已，和預告登記有著根本差異，它根本不具有預告登記的功能，而且法律也沒有規定這種備案的效力，更何況我國現行立法尚沒有預告登記的規定，所以，根據物權法定原則，商品房預售請求權不具有物權效力，不能對抗承包人的法定抵押權。如果二者有沖突的話，不論成立先后，都是承包人的法定抵押權優先。
3.承包人的法定抵押權與其他物的擔保的競合
所謂物的擔保的競合是指在同一財產上同時存在數個同種擔保權或數個不同種擔保權的情形。就建設工程而言，承包人的法定抵押權與其他物的擔保發生競合的情形有如下幾種：
（1）與意定抵押權的競合
在同一建設工程上，如果既有法定抵押權又有意定抵押權時，應如何確定其優先次序，有如下幾種見解。其一，法定抵押權優先說。這種觀點認為為了避免發包人在法定抵押權成立后，設定意定抵押權致使承包人的權益落空，應當使法定抵押權優先于普通抵押權。其二，意定抵押權優先說。這種觀點認為法定抵押權未經登記，不具有公示作用，為保護交易安全，應使其次序在意定抵押權之后。其三，兩者同一順序說。這種觀點認為法律沒有規定意定抵押權與法定抵押權的次序，因此應當按照各自債權額的比例平均分配。其四，依成立之先后定其順序說。這種觀點認為不論法定抵押權還是意定抵押權，均應當按照成立時間的先后確定其順序。成立在先者，次序優先。（注：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第692-693頁。）在以上四種觀點中，筆者認為法定抵押權優先說符合立法本意。因為法律之所以特別規定承包人的法定抵押權，就是為了賦予某種特定債權以特別保護，如果以其他因素來確定法定抵押權和意定抵押權的先后次序，勢必使法定抵押權制度的功能喪失殆盡。
（2）與所有權保留的競合
在買賣合同中，當事人可以約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權由出賣人保留的非典型擔保形式。無論是所有權保留設定在先還是法定抵押權成立在先，二者都不會發生沖突。因為就建設工程而言，無論發包人在出賣時是否設定所有權保留，發包人都是其所有人，在該建設工程上當然可以成立法定抵押權。如果這對買受人的權利有什么影響的話，他只能根據合同尋求救濟。
