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當然，形式法律推理和實質法律推理之間既有聯系，又有區別。聯系主要表現為，如都是為法律適用服務的，最終目的都是解決爭議或糾紛;二者的適用步驟大致相同。都要經過確認案件事實、尋找并確定可以適用于該案的法律規、推導出判決結論三個環節。區別主要在于:(1)價值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國家主要變現為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結論提供可靠性的依據，按照演繹推理進行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規定執行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實現法的確定性、穩定性。實質法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價值。也就是說，合乎人們的基本價值觀念即可，它并不要求“絕對正確”。因為實質法律推理是以一定的價值取向為依據而進行的推理，往往是在沒有明確的法律規定或法律規定明顯不能適用的情況下進行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結論只能達到合理性的程度，而達不到必然性的程度。(2)適用范圍不同。在適用形式法律推理的場合，要求法律規則必須具備明確性、一致性、完備性等特點，而實質法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運用實質法律推理的必然性時，列舉了三種情況:“法律沒有提供解決問題的基本原則;法律規范本身相互抵觸或矛盾;某一法律規范用于一個具體案件明顯有失公正。”亦即在邏輯不能充分發揮作用的地方，實質法律推理都起作用。(3)具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實質法律推理采用的是辯證推理的方式。辯證推理的具體方法包括:“對話、辯論、批判性探究以及維護一種觀點而反對另一種觀點的方法來發現最佳的解決方案。”當然，實際上，實質法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。(4)價值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實質法律推理的靈魂。實質法律推理不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發，憑借某種邏輯推理模式就可以推導出案件結論。實質法律推理是根據一系列“法律內”或“法律外”的因素綜合案件事實進行實質內容上的價值判斷，也就是說，實質法律推理主要涉及對法律規定和案件事實本身實質內容的評價和價值判斷，因而實質法律推理主要依據就是價值判斷。
實際上，兩種推理經常是交叉使用、相互滲透、相互補充、密不可分的，只是在不同的國家和地區對這兩種推理形式互有側重。一般來說，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國家國家，實質法律推理的適用范圍就非常廣泛。從實質法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實質法律推理的特征:其一，實質法律推理是實質意義上的法律推理形式。實質法律推理不僅僅是依據法律條文的明確規定，而是從法律條文之外的更深層、更實質的方面，即立法目的，立法價值判斷，社會利益衡量、社會效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實質法律推理更側重推理過程中的價值判斷與利益衡量。實質法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結構形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性，因而，價值判斷是區分形式法律推理與實質法律推理的核心標準。其三，實質法律推理的結論具有可爭辯性。由于實質法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。實質法律推理追求的是結果的妥當性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結論所具有的必然性，不可爭辯性，因此，實質法律推理的結論必然具有結論上的可爭辯性。實質法律推理的適用者在適用的過程中會發揮其主觀能動性，并依據“一定的價值理由”對法律規定或案件事實進行分析、評價、選擇，最終得出對案件的處理結論，而這一結論并非是唯一確定的，無可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實現推理結論的妥當、合理，為絕大多數適用者可接受。
一、實質法律推理的合理性
實質法律推理方法的運用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結合起來進行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認為:“從普遍接受的意見出發進行的推理則是辯證的推理”，認為執法者應對法律所沒有周詳的地方根據情況進行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學家建立的直接嚴格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀奧古斯丁所倡導的神學價值判斷論，阿奎納將理性引進神學，用“自然法則”來論證“君權神圣”說，本質上都是自然法學和實質推理的理論主張。至19世紀末，西方法學界則提出尊重法官的自由裁量權的觀點，以反對單純、機械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運動”的代表人物美國大法官霍姆斯就認為，法官依據政策裁判案件，不進行規則的形式演繹，因為“一般命題不能裁決具體的案件”。二戰后，當代西方法學家大多都不提倡完全的形式主義和現實主義的法律推理，而主張應接受法官在司法判決中進行必要的價值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結果。在中國，早在古代的法律實踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關于較明確的標準，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時，強調情、法兩盡，以情、理、法相互結合為手段，務求達到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協調。如漢代司法中的“引經入典”、“春秋決獄”，成為當時裁判案件時的重要方法，從而將司法活動的各項原則納入儒家的法學世界觀之中，顯示出了強烈的價值取向，也經充分體現了實質法律推理傾向。依據該種司法原則，當案件適用的有關法律條文有損儒家大義時，司法官吏就以儒家經典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據和量刑標準。至明清時期，官方更強調，若法律有明確規定時候，則法律與情理倫常互用，作為價值取向;若法律無明確規定或矛盾時以情理為根本價值取向，從而使法律與道德結合更加緊密。在司法過程中依據倫理、道德、習慣等進行實質法律推理，已成為明清時期審判案件的常用手段。如，清律在做出“正當防衛”相關規定時，就明確錄入“卑幼對尊親屬不得適用正當防衛”這一條，其目的就是對當時禮教的妥協。總之，中國古代的司法，早已經呈現出“非形式化”和注重“實質性思維”等典型特征。可以看出，無論中西，實質法律推理的歷史由來已久，隨著社會的發展、進步，在司法實踐中越來越注重案件的實質正義，而以價值判斷為核心的實質法律推理也越來越多地運用到具體案件裁判過程中。實質法律推理之所以受到人們的重視，是因為形式法律推理存在著嚴重的缺陷。形式法律推理主張在推理過程中，法律適用者必須嚴格按照邏輯推理形式進行法律推理，而不得考慮如政治、經濟、倫理、價值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，即便是不同的法官，也會選擇相同的法律規范，最終得出相同的結論。因而學者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動售貨機”。形式法律推理的上述特點決定了，其只能適用于能夠與明確法律規范相符合的案件事實，但是，社會生活紛繁復雜且瞬息萬變，法律規范不能統攝所有的案件事實，“即使是那些‘用確定的語言表述’的規則，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結論。”而當出現“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會變得較為有限。
實質法律推理在司法中具有很強的實踐價值，如改變法律，解決爭端和社會問題;不當先例，通過對社會主流意見的適當背離、打破社會平衡，作出司法裁判，實現通過司法來矯正立法的目的;此外，還有助于維護憲法的核心價值等等。其一，實質法律推理有助于填補法律漏洞。在司法活動中，當出現不同的價值取向時，就需要運用實質法律推理的價值分析，運用利益衡量等方法做出價值選擇，確定某一價值取向為立法的指導思想，并圍繞這一價值取向開展具體的司法活動。在個案的審判實踐中，判決過程絕不僅僅是法官將法律規范運用于事實的無涉價值的形式法律推理過程，因為法律推理要求法律必須能夠為司法裁判提供全部依據。因此，紛繁復雜的司法現實對法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應當是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補者、社會利益的維護者，甚至是社會價值的引領者。而由于司法價值目標的多元化，多元價值目標之間的沖突不可避免，法官就不得不對各價值目標進行考量、比較和權衡，力圖在相互沖突的價值目標之間實現平衡以迎合最大多數利益主體的需要，以提升司法結果在最大程度上的正當性和民眾的可接受性。當法律規范本身的意義模糊、出現“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時，法官可依據公共道德、風俗習慣、正義觀念及黨的政策等，進行實質法律推理，以實現達到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件;或者是，優先從社會整體利益、普遍道德準則出發，作出符合法律規定的精神實質或立法意圖的裁判結論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實踐中彌補法律漏洞的具體方法。其二，實質法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對邏輯三段論的運用，認為法官只需機械地對立法者所制定的法規進行三段論操作即可。
但到了19世紀末20世紀初，這種單純、機械、片面的觀點遭到諸多法學流派的批判。因為，若遇到法律規定含混不清、法律規定相互抵觸，或出現可供選擇的條文、裁判結果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當嚴格適用法律條文會導致不公正的困境時，簡單機械地運用形式法律推理，就可能導致司法的嚴重不公。而實質法律推理能夠很好的彌補形式法律推理的不足。實質法律推理注重通過利益衡量、價值判斷等方法得出案件的裁判結果，更注重立法目的的實現，因而可以矯正片面嚴格司法帶來的司法不公。其三，實質法律推理有助于實現司法的實質正義，更好地化解社會轉型期的社會矛盾。任何法治的最終目標，都需要實現形式正義和實質正義的統一，達到既合法又合理的價值追求。這一目標決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實現形式正義，確保法治的統一性，但形式正義的實現并不是社會正義實現的唯一方式。實質法律推理方法的有效運用，可以為實現實質正義提供方法論的指導和技術的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實質法律推理的合理運用可以更好地使司法滿足社會對公正的司法需求。
二、實質法律推理的主要表現形態
實質法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現為:其一，目的解釋。目的解釋是以法律規范的立法目的為依據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種:一是立法者在制定該法律規范時所要達到的目的;二是該法律規范在當前的社會條件下所要達到的目的。在立法實踐中，法律的目的通常是在特定的社會、政治、經濟、文化條件下，立法者制定法律時試圖達到的目標，以及立法所要體現的法律精神和指導思想。在司法實踐中，一般僅限于考慮制定法律時的最初目的。但當社會發生重大變革時，就需要確定原先的法律目的是否符合當前的需要，并作出符合社會現實的法律解釋，從而通過目的解釋這種實質法律推理的方式，使法律得到了適應社會發展，適應了社會追求平等和公正等需求。其二，個案衡平。個案衡平是實質法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補嚴格法律的不足，使法律的一般規則能夠更好地適用于特殊情況、彌補法律漏洞、糾正法律規則的嚴酷后果。如，衡平法一開始是作為普通法的重要補充而存在的，是對普通法的修補、拾遺和改善。在大陸法系國家，雖無所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發展，大陸法也不斷借鑒判例法國家中的個別衡平的實質推理方法，用以彌補成文法的遺漏與不足。其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認的利益之間發生相互沖突時，由法官對沖突的利益確定其輕重而進行的權衡與取舍活動。利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發生時，司法者應當根據法律蘊含的權利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權衡各社會主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應予特別保護，哪種利益在此種情況下應置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對重要的地位。司法者應當確定案件中的各種利益在法律價值體系中的位序，從而明確最應優先保護的利益。一般而言，國家利益重于社會利益，社會利益重于個人利益;人身利益重于財產利益，財產利益重于其他利益。權衡利益雖然主要是司法者個人主觀能動性的體現，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規則的制約。一般而言，司法者應當根據法的目的、原則和精神、國家政策、社會習慣、公共道德等對各種利益進行權衡。
特別是，不應僅僅考慮雙方當事人的利益，還應考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來的某種社會效果。如曾發生在四川瀘州張學英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來的不同社會效果:如果支持原告張學英的主張，判決其勝訴，則以后可能會滋長了“第三者”、“包二奶”等不良社會風氣;如果判決原告張學英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈人的個人財產利益，但維護了社會的良好風尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈的權益與社會的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優先保護社會公共利益。其四，運用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級政府機關，而非議會等立法機關。公共政策作為一種重要的社會規范，理應具有約束、引導公眾行為的規范功能。如《民法通則》第六條就明確規定:民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。當然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規范本身存在漏洞、缺陷、沒有規定或規定不明時，公共政策對法律規范起著非常重要的補充、調節和導向作用。此外，以過去判案的原則為根據和推理前提，對需判決的案件作出結論，或者引用既有的判例規則來增強當前案件判決的合法性和合理性，這也是實質法律推理的形式之一。四、實質法律推理的運用范圍和限度實質法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應變革的社會需求等作用，但是，實質法律推理若運用不當，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實體、輕程序這種中國人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實現的某種障礙，因此，我們需要明確實質法律推理的運用范圍，以防止實質法律推理的運用偏離法治的軌道。
通常，實質法律推理的運用應限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭議，法律沒有做出沒有相應的規定;或者雖有規定，但多個法律規范之間存在矛盾沖突;又或者雖然有規定但出現了與情理嚴重不符的司法情形。這時法律適用者就需要另辟蹊徑，對案件結果進行正當性分析，通過價值判斷來實現司法的正當性。具體來講，實質法律推理主要適用于以下三種情形。其一，法律未曾規定簡潔的判決原則的情形，即通常所說的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現行法律缺乏必要的規定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認的案件事實無法通過司法歸類活動歸屬于任何一項現有的法律規定之中，出現無可供援用的法律規定作為法律推理的大前提，即出現法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責，決定各法官需要對各種利益進行衡量，運用實質推理尋找妥當的司法大前提。其二，一個問題的解決可以適用兩個或兩個以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說的“規范沖突”的情形。此種情形下，當運用“法律競合”的處理原則依然無法解決法律的沖突問題時，就需要法官進行實質上的決斷。其三，司法中出現“合法不合理”的情形。一般認為，嚴格司法導致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因為司法的一項原則就是“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當嚴格適用法律可能導致極大的社會不公時，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進行司法裁斷。因此，我們大致可以說:(1)法律規定清晰、案件事實清楚的案件，不適宜運用實質法律推理;(2)對于案件事實的認定，必須遵循證據規則，不能搞所謂的實質推理，即便是民事活動中的事實認定，也要遵循以證據為依據，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實質推理和判斷;(3)適用法律導致的輕微不公并不是實質推理的理由。(4)實質法律推理的運用，不僅要考量個案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會影響，如果個案裁斷可能引發嚴重的社會不公，運用實質法律推理方法的時候，就更應當審慎。
任何一種理論都有其區別于其他理論的優點，但也必然會有其不不足。實質法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導出其裁判結論的，也就是說，它不具有形式邏輯推理的結論必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。這就導致在司法實踐中，法官在進行實質法律推理時，可能缺乏有效的制約機制，容易只注重經驗、價值判斷和價值選擇而忽略法的形式穩定性，影響司法公正和判決的執行效果。這也容易導致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩定性和法制的統一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識”而認定彭宇撞到了他人的判決，本質上就是對實質法律推理的運用失去了限制，違反了實質法律推理的運用原則。就實質法律推理適用的領域來看，實質法律推理主要運用于民商事司法領域。因為，民商事法律規范一般都會在總則部分規定其適用原則，如《民法通則》規定的“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策”;“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”，等等立法中對實質正義的考量，都為實質法律推理在民事司法中的運用奠定了基礎。而且，民商事活動的高度復雜性以及對民事活動對公平正義的渴求，決定了僅僅通過形式法律推理是無法完全解決形形的民商事案件的，因此法官在案件裁斷中運用實質推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顧行政法的合法性、合理性和效率性等原則，決定了對行政行為的合理性判斷，必然會留給法官，故行政案件審判中實質推理也無法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原則的確立，嚴格禁止類推適用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，絕對排除實質的法律推理。但是，在量刑方面，由于我國刑法對法定刑的刑種、量刑情節和量刑幅度上都有相當自由裁量空間，所以，法官在量刑中則不可避免地會運用實質法律推理方式，以實現其心中的司法公正。
關鍵詞:形式推理;三段論;許霆案
中圖分類號:D9
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)08-0197-02
1 形式推理的概念明晰
博登海默使用了“分析推理”一術語,意指解決法律問題時所運用的演繹方法、歸納方法和類推方法。分析推理的特征乃是法院可以獲得表現為某一規則或原則的前提,盡管該規則或原則的含義和適用范圍并不是在所有情形下都是確定無疑的,而且調查事實的復雜過程必須先于該規則的適用。
在我國,司法活動中的形式推理主要是演繹推理,即著名的三段論推理。演繹推理的大前提是有可疑適用的法律規則和法律原則;小前提是經過認定的案件事實;結論體現在具有法律效力的針對個別行為的非規范性法律文件中,即判決或裁定。
2 形式推理的理論爭鳴
2.1 法律推理的歷史沿革
形式法律推理是資本主義制度確立后的第一種法律推理理論。這一理論以英國法學家J.奧斯丁開創的分析法學為代表,其主要特點是:第一,以法治為基礎,第一次確立了作為制度心態的法律推理的自主性。第二,在法律推理標準上,法律推理要求使用內容明確、固定的規則,追求形式正義和正當性。它把一致的使用普遍的規則看做是正義的基石,并認為只有獨立于相互沖突的價值觀而選擇的標準或原則,其推理結論才具有真正的有效性。第三,在推理方法上以邏輯推理為主導形式。這種觀點認為,一切法律問題都可以通過應用明確的、不變的規則而作出決定,因此,一切法律問題的答案都在人們的意料之中,唯一可用的法律推理方法就是邏輯的演繹三段論。然而以弗蘭克和霍姆斯為代表的現實主義法學派拿起經驗為武器對形式主義推理理論進行了全面批判,霍姆斯大法官的格言“法律的生命不在于邏輯而在于經驗”成為這一理論最鮮明的旗幟。該理論認為,所謂的法律就是法官的行為和對法官行為的預測。法官的個性、政治因素或各種偏見對判決的影響比法律要大。現實主義法學派強調的法律只存在具體的判決之中,根本不存在法律推理所必須遵守的標準的思想。
到了新實用主義法學派,波斯納對法律推理的“實踐理性”的解釋更被人們所熟悉,波斯納充分肯定了演繹推理的三段論推理對于維護法律的確定性和法治原則所起的重要作用,然而波斯納認為形式主義的法律推理方法只有在簡單案件中才起作用,對于疑難案件和一些涉及倫理問題的案件,邏輯推理的作用是極為有限的。在對立的主張中哪一個是正確的,這一問題需要實踐理性的方法來承擔。實踐理性是人們用以作出實際選擇或者倫理的選擇而采用的方法。它包括一定行為的正當化論證和相對于一定目的最佳手段的確定,其中起決定作用的因素是經驗智慧。
之后以哈特、拉茲、麥考密克為代表的新分析法學派再次興起,哈特認為雖然語言所表達的法律規則具有明確性和模糊性的雙重特點,并且,語言本身的含義隨同在不同的中會有不同的理解,但在確定的語境中會有相同的理解,那么,人們就有必要遵循這些規則,而不是以法律規則的模糊性為借口規避法律的要求。拉茲認為“法官的自由裁量權普遍存在著,在不存在著適用任何法律規則的義務的情況下,法官的行為是不可捉摸的,將會導致極端的不確定性和不可預測性,法律將成為一種絕對的自由裁量系統。”,麥考密克將法律推理分成兩個層次:第一層次的法律推理,即演繹推理;第二層次的法律推理,即實踐理性的推理。
2.2 被拋棄的“三段論”
在關于法律的實質推理研究中,三段論式的法律推理備受關注,但多數是批判之聲。這其中包含著對形式邏輯的輕蔑,即使是被稱為法律論證的研究,形式邏輯所強調的論證方式也基本被拋到一邊,人們都忙著在形式法律之外探尋法律。三段論一直是批評的靶子。但批來批去,遂形成了一種輕形式邏輯的思潮。
筆者認為即使演繹推理存在缺陷,但拋棄形式推理的觀念是極其有害的:
首先,堅持形式推理是法治社會的必然要求。陳金釗教授說過:“在中國語境下,我們的法治剛剛起步,人們對法治的信念還沒完全樹立起來,這時候采取挖祖墳的研究方式,對中國的法治進程是有害無益的。我們的想法是嚴格法治治而不是放縱‘活’法橫行,不是丟掉基本的法律思維方式去搞范式轉換,而是把嚴格法治當成主旋律,把‘活’法當成嚴格法治的特例來處理,即在一般情況下反對過度解釋,多數情形下應用推理而不是本體論的詮釋。試想,法官的判斷行為如果不是取決于推理,而是取決于各自的“自由”選擇,那么我們在哪里還能看到法治的影子。
其次,形式推理是法律推理最基本的形式。形式推理從推理形式上保證了法律推理的有效性,它是人們從眾多的思維現象中總結出普遍適用性的思維形式,具有無可比擬的說服力,法律推理也不例外,否則,就有可能違背邏輯思維規律,而思維形式的錯誤必然會導致整個法律推理的無效,即使是霍姆斯也相信在多數案件中可以用簡單的演繹推理對案件做出裁決,法律思維離不開形式邏輯作為思維的基礎。麥考密克直言某種形式的演繹推理是法律推理的核心所在。形式推理,尤其是“三段論”作為法律推理的基石,一旦被我們拋棄,我們能否像極端的現實主義法學那樣去實踐,或像部分法社會學者那樣去構建無需法律的秩序,或像自然法學那樣把希望都寄托給“自然”的正義?
再次,形式推理能滿足人們對法律推理明確性、必然性和一致性的要求。法律的規范作用在于人們能夠根據法律規定對自己的行為可能導致的法律效果作出明確的預測,并指導自己的行為,人們對法律的信仰基礎之一是同樣的案件有同樣的判決,即判決的一致性。霍姆斯提出的“預測理論(壞人理論)”,強調了認識法律“一定要從一個壞人的角度來看法律,……因為壞人只關心他所掌握的法律知識能使他預見的實質性后果……。”筆者認為盡管霍姆斯強烈了批判了形式推理,但從“預測理論”看來,一個“壞人”如果不是通過認識法律,并且參照自己的行為,又如何能得出行為的后果呢?
最后,形式推理有助于保證執法公正。形式邏輯是作為平等、公正執法的重要工具而起作用,它能夠很大程度上避免法官擅斷。心理學研究表明,人們往往是從一個模糊地形成的結論出發,然后試圖找到將證明這一結論的前提。實際的法律推理過程可能不是按照證成、法律尋找、解釋、規則適用、評價、闡述這樣的思維路線運行的,而可能是從結論到前提的反向運動。法官與律師不同,法官應遵循從前提到結論的推理活動規律,從規則出發,將它們適用于事實,從而得出結論。
形式推理,具體到三段論作為一種常用的邏輯思維方式并不存在著對與錯的問題。在法律思維活動中,由三段論運用所練成的思維形式只是思維的工具。從推理的有效性來說,形式推理保證了推理的形式有效性,形式有效為推理結果有效提供了必要的條件。
3 是非功過――形式推理的實證分析
3.1 成也蕭何――形式推理維護司法判決
2008年的許霆案引發了法學界的一場大爭論。在許霆案兩次判決前后,從專家到民眾進行了激烈得辯論。許霆案中的法律推理如下:
推理一:大前提――法律規則:凡是以非法占有為目的,秘密竊取公私財物,數額較大,或者多次盜竊公私財物的行為就是盜竊罪
小前提――法律事實:許霆以非法占有為目的,秘密竊取了公私財物,數額較大;
結論一判決結果:許霆犯了盜竊罪。
推理二:大前提:“盜竊金融機構”是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金
小前提:ATM機中的款項是金融機構的經營資金
結論:許霆犯了金融盜竊罪。
推理三:大前提:凡是盜竊金融機構,數額特別巨大的,處無期徒刑或者死刑
小前提:許霆盜竊金融機構的ATM機,數額特別巨大
結論:許霆應當被判處無期徒刑或者死刑。
重新審理,多出了推理四。
推理四:大前提:犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰。
小前提:許霆案存在特殊情況,銀行明顯存在過錯且違法程度和責任程度較輕,
結論:經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑
在兩次審理中,法官均嚴格遵循了演繹三段論這一證明式推理與論證的模式。無論我們贊揚其堅持法治的原則,或貶斥其明哲保身和機械法治,我們都不得不承認,這種行為的確滿足了一種嚴格限制于法律體制內部進行論證的基本要求。筆者認為許霆案最終以盜竊罪,判處5年有期徒刑并非僅僅是無期徒刑和無罪的妥協,其得到相對多數民眾認可和許霆本人的服從應該歸功于演繹推理三段論的嚴格論證。
3.2 敗也蕭何――形式推理留下了法學界的迷失
許霆案爆發一開始就被定義為“一場誰也說服不了誰的爭論”。在同一刑法的框架下,面對無可爭議的事實,進行的演繹推理為何能有如此大的爭議。形式推理是推理有效性的必要條件,但并非推理有效的充分條件。形式推理存在著自身固有的缺陷,具體到許霆案而言,即由于法律的不確定性,造成這個的原因諸如(1)語言自身的不確定性;(2)法律本身概括性所產生的模糊、間隙和隔閡;(3)法律的滯后性等。
為何推理四一開始并未出現,形式推理并沒有給出答案。法定刑以下量刑是屬于最高人民法院的權力。這項權力也未被輕易開啟。對于不屬于自己的權力,基層法院法官選擇了“忽視”,他們傾向于在自己的權力內推理,因為這是最為安全的策略。正義如同一張普羅透斯的臉,因為個案變化無常。嚴謹形式推理無法將其刻畫定型。悲觀地講,下級法院法官的最優且通常的決策只能是預測并實現上級法院法官的正義。
4 結語
形式推理,尤其是三段論本身對于我國法治進程起到了不可忽視的作用,但從形式推理基于這種認定制定法律完整無缺、法律和事實嚴格對應、法官如同“自動售貨機”的法治觀念,來看不過是一種幻想,一種“法律神話”。加之形式推理本身始終無法解決前提的真實性這一困擾。固然形式推理仍然有著諸多的缺陷,在疑難案件中,如何在法治統一和個案正義中實現平衡,我們需要實質推理。但有了缺陷并不意味著全盤否定,堅持形式推理的地位不動搖,對于我國這一成文法國家仍然有著承前啟后的歷史作用。
參考文獻
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維方法和形式。我國是成文法國家,認為法律條文是唯一的判案準則,要求法官的審判行為遵守“以事實為依據,以法律為準繩”的法律適用原則,因此,在我國目前司法體系通用的法律推理形式是三段論式的演繹推理,即以法律規則為判案說理的大前提,以案件事實為小前提,推導出裁判結果。顯然,這種法律推理形式使判案結論具有正當性和必然性,能最大限度地減少法律適用中的非理性因素,更規范法官的自由裁量權,使法律規定在審判中能得到一貫的、嚴格的執行,在保障司法公正方面有明顯成效。但是,法律推理的復雜性,不僅在于它并不是機械的操作方式,正如美國著名法官波斯納所說的,“即使在法律的原文約束力較強的場合,法律家也不可能像一架絞肉機,上面投入條文和事實的原料,下面輸出判決的餡兒,保持著原滋原味”;還在于它并不限于前文所述的形式推理。在有的情況下,特別是在一些疑難案件中,法官自覺不自覺地在運用著實質推理進行裁判。
一、實質法律推理的內涵及其在司法活動中的適用范圍
我們應該看到,在司法實踐中,由于法律規范的抽象性與普遍性、成文法的滯后性與保守性、法律語言的模糊性與多義性、案件事實的復雜性與社會發展的持續性,一些問題往往用形式推理的方式難以解決。例如,當案件事實即可適用此規則又可適用彼規則,或兩個規則都不可完全適用,并且這些都可適用或都不可完全適用的規則間又存在相互沖突的情況下,法官就可以而且必須在法定框架內從公平、正義出發,根據立法者制定法律規范的價值理由和案件事實的實質內容而進行價值評價或在相互沖突而又都有一定道理的利益間進行實質權衡推理,這就是實質法律推理。這種推理主要是法官對法律規定和案件事實的實質內容按合法性和正當性原則進行價值評價或者在相互沖突的利益間進行選擇的推理。舉個實例就可以說明這個問題:在眾所周知的“醫生秘密摘取尸體眼珠案”中,該醫生的行為已經具備了“非法盜竊、侮辱尸體罪”的形式要件;但是,從另一個角度考慮,器官移植是應該受到鼓勵和支持的,在相關法律尚未健全的情況下,醫生出于解決患者痛苦以及推動該項事業發展的動機,做出了秘密摘取尸體眼珠的行為,它雖然不合法,但絕不是刑法所要懲罰的對象。在這種情況下,不對該醫生判罪處罰,既符合社會進步與社會發展的理念,也符合立法目的與立法價值取向中的合理成分。關于實質推理在司法活動中的適用范圍,美國法學家E·博登海默曾列舉如下幾種情況:
(1)法律沒有提供解決問題的基本原則;
(2)法律規范本身相互抵觸或矛盾;
(3)某一法律規范用于一個具體案件明顯又失公正。
有學者認為上述列舉的適用情況不過全面,指出法律實質推理的適用大體包括如下幾種情況:
(1)出現“法律空隙”;
(2)法律規范的涵義含混不清;
(3)法律規范相互抵觸;
(4)面臨“合法”與“合理”相悖的困境;
(5)法律條款包含了多種可能的處理規定。
實際上,歸納起來,無非是兩個方面的問題:一是當案件面臨著“合法”與“合理”相沖突的矛盾,當嚴格適用法律條文會導致不公正的困境時,在選擇作為大前提的法律規則是既要考慮相關的法律規定,也要從社會整體利益,從普遍道德準則出發,加以權衡,選擇好大前提,作出符合法律規定的精神實質或立法意圖的裁判結論;二是當法律自身存在沖突時,需要法官依據法律規則、立法精神,甚至是法理,進行辯證推理,從中選擇正確的判案依據。例如,當民事審判無法可依時(當然不包括刑事審判),法官有時也需要依據公理來推理選擇,而公理在我國主要來源于公共道德、風俗習慣、正義觀念及黨的政策等。正是因為以上特點,實質法律推理有可能成為法官在司法實踐中彌補法律漏洞,實現社會公正,促進司法公正的重要方法。
二、實質法律推理的類型
對于實質法律推理的類型具體又哪幾種,沒有過一致的意見。波斯納就說過,法律推理就是一個“雜貨袋”。羅素干脆把超出演繹邏輯之外的“永遠只帶有概然性的推理”稱為“實質性推”。筆者認為,法官在司法活動中進行實質推理,主要包括以下幾種類型:
(一)歸納推理
歸納推理的邏輯形式是A1是B1,A2是B2,A3是B3……,所以一切A都是B。由于歸納推理是從個別到一般的推理方法,它通過具體的個案,證明某種普通性的東西,因此,在司法實踐中,它在判例法體系的國家里被廣泛使用。事實上,在有些情形中,法官會發現沒有任何法規或其他既定規則可以指導其審判工作,但他也許能夠從對一系列早期判例與判例價值所進行的比較推論出有關的規則或原則。例如最高人民法院于1989年11月21日的《關于人民法院審理的離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》,它把夫妻感情已破裂這一判決離婚的法定界限具體化為14條意見,凡符合其中之一的,視為夫妻感情確已破裂。在這14條意見中,有一些就是通過運用歸納推理概括司法實踐中的成功判例的出的。這時候,歸納推理的邏輯形式就可表達為:A1案件被成B符合社會公正的需要,A2案件被判成B也符合社會公正的需要……,因此所有A類型的案件被判成B都符合社會公正的需要。
(二)類比推理
類比推理的思維原理是:把兩個(或兩類)事物進行對比,并根據他們的某些屬性相同,而推測出他們的另一屬性可能相同的結論。用邏輯形式表述為:
A與B都具有屬性a、b、c,A還有一個另一個屬性d,所以B也可能具有屬性d。由于類比推理的形式具有雙重性,是近乎于歸納推理與演繹推理相結合的一種推理形式,所以在司法實踐中,當法無明文規定,即出現法律漏洞時,法官就會先通過歸納總結,尋求最相類似的法律條文來進行漏洞補充,再運用演繹推理將案件事實涵蓋于法律規則之下得出判案的結論。此時,類比推理的邏輯形式就可表達為:M法律要件有P法律效果(大前提),S于M法律要件類似(小前提),故S也有P法律效果,因此M應當作為案件適用的法律(結論)。
(三)當然推理
當然推理,指某些事實雖沒有法律明文規定,但與有法律規定的事實相比,更有適用該法律規范的必要。這種推理亦即法律中所謂的“舉重明輕、舉輕明重”。如,公園禁止折花,而禁止伐木摘果,自不待言;禁止牛馬通行,則較牛馬更大的象,更不待論。當然,當然推理,首先要認真考察立法者的目的。例如:我國《刑法》第170條規定,“以營利為目的制作、販書、畫的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并處罰金。”顯然,法律條文中沒有關于制作、販穢影片的明文規定,但依立法者的意圖看,制作、販穢影片較之前者,有更大的社會危害性,因此更屬禁止之列。法官運用當然推理時還會受其本人價值觀念、情感因素以及周邊環境等的影響。
(四)直覺推理
當法官憑自己具備的知識和經驗對案件的結論作出自覺或情緒的判斷(司法感知),然后回溯到選中的法律條文并采用不同的解釋方法解釋該條文,為預先感知和判斷得出的結論“給出理由”,或者說檢驗此判斷是否正確。在能夠給出理由或者認為判斷正確的情況下,將該法條作為下一步司法推理的大前提,否則就予以排除。這個過程實際上就是一個直覺推理的過程,它是一種經驗方法的法律推理。直覺推理的邏輯形式可以表述為:如果直覺是M,那么,在能夠給出理由時M就是真的,反之M就是假的。這里,推理的作用就在于為下一步的司法推理提供大前提或者排除其作為大前提(當M為真實時為大前提,當M為假時不是大前提);它的特殊性在于不能單獨而要與其他解釋或推理方法配套使用;它的價值在于提高法律推理的效率,即在憑直覺迅速選定相關發條后,通過對發條的直接解釋或推理解釋,為這個選擇提供理由或為否定這個選擇進行論證。
三、正確運用實質法律推理,進一步實現和促進司法公正
所謂司法公正,是指法官遵循正當的法律程序,運用法律公正地解決訴訟所涉爭議事項,并在社會公眾面前樹立起公正的形象。公正是司法活動的靈魂和歸宿,不求公正的司法,毫無實際的意義;損害公正的司法,其危害不亞于違法犯罪行為者本身。司法公正是司法活動的一條基本原則,是維護公民合法權益的需要,是司法主體最起碼的倫理要求,更是建設法治國家的迫切需要。如果一個社會不能做到司法公正,那么這個社會其他任何形式的公正就不再有保障,人們的合理預期就無法得到實現,公眾則會對這個社會失去信心,進而可能引起社會的動蕩不安和政局的不穩定。世界各國的司法實踐證明,正確運用實質法律推理,能進一步實現和促進司法公正,這是由法實質推理的性質決定的。
(一)實質法律推理是一種論證性思維活動,具有理性特征,有可能成為實現司法公正的基礎。實質法律推理不僅為各法律領域和法律部門中實際的法律論證提供了法理學的抽象基礎即一般理性思維方法,而且還為審判提供了目的性標準,使訴訟成為一種理性的(而不是專斷的、情感的)、辯論(而不是默想的)思維活動。至于作為司法推理直接成果的判決結論,則可以將其視為建立在法律理由和正當理由基礎上的理性產品。無論是利用直接理由還是最終理由,實質法律推理的結論都要創造出新的法律理由。其中,運用直接理由的司法推理創造出適合于個案的特殊法律理由,應用最終理由的司法推理則創造出新的法律原理或包含新的法律原理的判例。從評價的角度看,不同的法律理由依正當性、權威性和有效性的程度而具有不同的份量。當出現若干法律理由時,需要根據它們的份量作出取舍。也就是說,法官在作出裁判時,應當為其裁判結果提供充分的理由,這個理由不僅表現為論證本身能夠自圓其說,而且其說理本身也要在裁判中得到最大化的體現。換句話說,實質法律推理的過程就是論證裁判結果,在多種利益相沖突時,法官要尋求最大權益的合法化,或者說要追求法律、政治、經濟和社會四個效果最大限度的和諧統一,這就必須提供充分的理由和根據才能使人們接受其裁判結果。而在以上四個效果中,法律效果體現的是法律的內在價值,政治、經濟和社會效果體現的是法律的外在價值,一個好的裁判應當實現法律的內在價值和外在價值的和諧統一。法官要實現上述目標,就只有通過實踐推理中的論證說理才能檢驗案情事實歸納得是否正確,才能說服當事人、人、辯護人和社會公眾接受法官的觀點。例如,審理案件時,在雙方當事人提交的證據發生矛盾難以認定案件事實的時候,我們首先要根據最高人民法院關于刑事、民事以及行政證據規則規定的原則精神,從舉證責任的歸屬入手,評價負有舉證責任的一方是否盡到了充分提供證據的責任義務,如果該當事人沒有充分行使舉證的責任,則應當由其承當舉證不能的法律后果。在刑事、行政訴訟案件中,由于“無罪推定”和行政機關必須證明其具體行政行為合法的特殊性,除非巨額財產和行政侵權賠償案件,一般不能采取優勢證據原則。但在民事訴訟案中,如果對方當事人的反駁也構成一種主張或由于其他原因雙方當事人都負有舉證責任,則應當根據優勢證據原則作出價值評判。
(二)實質法律推理是一種有目的活動,具有實踐性的特征,有可能成為實現司法專橫的手段。之所以說實質法律推理是有目的的實質活動,這是因為:
第一,它涉及人的行為,事關案件當事人的權利與義務。
第二,它涉及行為目標,需要推理主體在多種行為決定方案之中擇定達致目標的最佳方案。其直接目標就是依據有實踐信息明確爭端雙方的權利義務,間接目標則可能是解決糾紛,也可能是維護個人權利、實現社會發展目標等。
第三,它本質上是一種行為選擇,而行為選擇的靈魂則是價值與目標判斷。無論是法律漏洞的填補、規則歧義的消除、抽象規則的具體化還是推理的后果評價,都需要推理主體借助于價值論和目的論評價在多種可替代性的規則解釋方案中作出選擇。
以價值判斷與利益權衡為核心的行為選擇之所以不會成為法官的個人專斷,法官之所以不被認為是純粹的強力機構,人們之所以在對它還能保持一定程度的合理期待,就是因為法官群體大體上受到實踐理論的約束,以具有普遍性的社會規范來作為法律推理的證據,克服情緒化的因素對法律推理的影響是實質法律推理過程與結論大體上具備一定程度的客觀性,實質法律推理作為法律職業者實際地處理自身與世界之間關系的活動。法律推理作為一種實踐推理活動,“既是一個社會化的過程,又是一個非常個性化的過程。說它是一個社會化的過程,是指任何行為的選擇都是存在于一定的社會關系之中,任何行為最終都必須與他人發生關聯,都必須接受一定的社會評價:說它是一個個性化的過程,是因為行為的選擇最終是由行為者自己做出的,根本上取決于對自身行為目的的認識和把握”。也就是說,法官個人行為目的的達成,離不開主體間最低程度的合作,社會評價也對實質法律推理構成了重要限制與約束,即使是以國家政治權利為依托的法院也不能置當事各方的評價于不顧而一意孤行。在實質法律推理中,法官總是尋求盡量減少被視為專斷和非理性的意志的干擾。比利時哲學家佩雷爾曼提出:“實質法律推理不是一種形式的闡釋。而是一個旨在勸說和說服那些它所面者們的論辯,即這樣一個選擇、決定或態度是當前合適的選擇、決定和態度。根據決定所據以作出的領域,在實踐性論辯所給出的理由,‘好的’理由,可以是道德的、政治的、經濟的和宗教的。對法官來說,它們實質上法律的因為他的推理必須表明決定符合他有責任適用的法律。“法官的任務,就是運用法律推理的方法,依照法律制度努力促進的價值,使法律的精神與文字協調一致。”
(三)實質法律推理是尋求價值衡平活動,具有正當性的特征,這是有可能成為司法公正的重要途徑。
法官進行實質法律推理時應當考慮到社會正義,公共福祉,公序良俗等價值取向,考慮案件的具體情況,考慮社會安定與穩妥的需要,兼顧社會的公正要求和道義原則,最終在相互矛盾的規定和推論中作出選擇和決斷。在法學領域,因為法律是一種社會規范,其內容為對人的行為的要求、禁止和允許,所以法律推理的核心主要是為行為規范或人的行為是否正確或妥當提供正當理由。法律推理所要回答的問題主要是:規則的正確含義及其有效性即是否正當的問題,行為是否合法或是否正當的問題,當事人是否擁有權利、是否應負法律責任等問題。美國新自然法學家德沃金認為,法律的正當性的主要來源是法律的整體性。所謂整體性包含兩個原則,即立法的整體原則和審判的整體性原則。它要求法律“盡可能把社會的公共標準制定和理解看作是以正確的敘述去表述一個正義和公平的首尾一致的體系。”當然,德沃金的“整體性”概念的內涵十分深刻,它并不完全等同于法律的一致性,但是它確以法律的一致性為基本條件。而實質法律推理的目的是尋求價值衡平,是為了解決因法律規定或案件事實的復雜性引起的疑難問題,為法律適用提供正當一致的理由。因此,在審判實踐中,實質法律推理必須對多種因素進行全面、綜合的考察,往往綜合運用演繹、歸納和類比等推理方法,并通過多樣化的推理規則獲取符合法律和事實辨證發展規律的正當性結論。
法律推理通過對正當理由的探索,“有助于鞏固社會組織制度所需的智力內部結構,在此制度內爭論表現為論證和反論證,而不是使用暴力的威脅。”通過法律推理,對判決結果給予具有說服力的理由,是法治型法律制度的一種強制性要求。法治社會的審判合法性或正義判決的要求,使審判人員在將法律條文、事實材料和判決結論三者結合起來的過程中,負有為判決結論提供理(法律理由或正當理由)的法律義務和道德義務。司法人員如果逃避這種法律推理的義務,就會導致草菅人權和司法腐敗。從這個意義上說,法律推理就是“說理”,法制發展史就是用法律推理代替刑訊逼供和擅斷的歷史。
(四)實質法律推理是法官在司法過程中分析和解決法律問題的邏輯方法,具有職業化的特征,這是有可能實現司法公正的重要條件。“司法腐敗”是當前司法改革所要解決的一個重要問題。
如何抑制乃至消除“司法腐敗”?人大監督、“違法審判責任追究”、“督導員制”、“審判紀律處分”等都是一些有益的方法。但是,怎么樣將上述方法與司法獨立協調起來,如何避免對法官這種特殊職業群體行業的行政化管理,則是尚未完全解決的一個復雜問題。法治社會的實現要通過法律職業者的職業化努力。通過長期的、各種形式的法律教育、法律職業者運用共同的法律語言、法律思維、形成一種符合法治社會要求的理性思維方式,這對在法律職業內部弘揚正氣、公正司法、公正執業,具有更為長遠的意義。法律推理是制作具有約束作用的判例體系的理論武器,而通過先例約束法院和法官,使下級法院受上級法院判例的約束,上級法院受自己判例的約束,就是在司法職業內部建立了一種自律機制,這是在制度上實現司法公正的重要方法。法官隊伍職業化,是法官獨立的重要標志,也是實現司法公正的重要條件。要真正實現法官獨立或職業化,不僅要有適合于法官職業化的司法制度模式,而且還要有適合于法官職業化的法律思維模式。
當前,在司法體制改革進程中,在司法特別是法院、法官沒有真正實現獨立的狀況下,我們強調法官在審判活動中應用法律推理更具有重要的現實意義。法律推理作為法律思維方式或方法,具有規范性、確定性、一致性等性質,它不僅規制了法官的思維路徑,即從法律規范和案件事實之間的聯系合乎邏輯地作出判斷的結論,而且也制約著法官的審判行為(對于法官及其他司法主體來說是如此)。在司法過程中,司法主體通過法律推理活動完成司法任務,達到司法公正的目的。需要指出的是,實質法律推理是在法治社會生活里由于常用的形式推理有著其固定的局限性,而能滿足公正司法的需要時,才應用的辨證方法,其目的在于在一定框架內尋找和確認解決民事爭議的法律根據,這無疑是彌補制定法的漏洞,推動司法公正的一個重要途徑。
1.1思維的概念
思維分廣義和狹義的定義，廣義的思維是人腦對客觀現實概括的和間接的反映，它反映的是事物的本質和事物間規律性的聯系，包括邏輯思維和形象思維。而狹義的思維，則是指心理學意義上的思維專指邏輯思維。因此，法治思維歸根結底應該是一種思維模式。
1.2法治思維的界定
所謂法治思維，就是指人們以法治理念為指導，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對所遇到的問題進行綜合分析、推理判斷和形成決定的思維過程;它是以合法性為起點，以公平正義為中心的一個邏輯推理過程。具體講，是指人們在法治理念的基礎上，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對所遇到的問題進行綜合分析、推理判斷和形成決定的思想活動的過程。既然進行一種思維活動是自覺的、有目的性的，那么，法治思維的方向就應該按照合法、合理的目的進行。
2.實然的法治思維
2.1法治思維的基本要求
法治思維意味著理性的統治，運用法治思維，就是運用法理(而不是用政治、道德、經濟等)思考問題、進行價值判斷，依據法律邏輯解決社會問題。筆者的理解是，法治思維要遵守實然的規范、規則而治，即對實在法的遵守，這要求主體在運用時須要同時具有以下思維:首先，概念思維;其次，規則思維。這兩種思維在實踐中較好把握。
2.2實然規則的思考
實然法治思維除了包含有以上兩種思維，還有推理思維。推理思維是從一些已知的東西推導出未知的結論，是由頂定目的性的思維活動。推理思維包括了演繹推理、歸納推理、類比推理和設證推理。法律上最規范、最經典的推理是演繹推理，演繹推理是由已知的前提推導出不知道或之前不確定的東西。但其只限于形式上的正確和嚴謹。由于在大多數情況下，形式邏輯是有效的，但在某此情況下我們要強調實質邏輯，偶爾要放棄形式而追求實質公平。所以，在推理過程中是價值判斷在起關鍵性作用。
3.法治應然之思
3.1公平正義之思
需注意的是，除了要遵照實然法而思以外，法治思維也要遵循公平正義(亦可稱為應然法，即公平、平等、正直、正義等法的抽象價值)。而應然和實然的連接點是個人的價值判斷、主觀取向。具體來講，平等是與歧視與特權相對立的價值。正義在現實中往往混合多種價值，比如自由、秩序、公平、平等等法律所追求的其它價值。價值思維的意義在于，因為演繹推理這一形式推理或稱為邏輯推理并不是完美的，雖然大前提是確定的，但小前提并不能百分之百地再現歷史事實，故小前提是概率性的。因此，需要借助倫理、道德和價值來彌補推理思維的缺陷。
論文關鍵詞 中國法 西方法 法律推理 法律邏輯
傳統中國的法律文化和近現代西方的法律文化存在著諸多差異，法律文化的不同進而催生出法律思維方式的區別，傳統中國法講究緣情說理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切結合；而西方法律則格外注重法律推理，重視法律邏輯的應用，強調用嚴謹的法律思維進行說理和論證。不同的法律推理和論證方式實質上反映出法律思維方式的差異。
一、傳統中國法的說理方式
（一）中國傳統文化中“情”、“理”、“法”內涵解析
緣情說理是對中國傳統法律思維方式的一種概括和總結。中國傳統的法律思維是以傳統中華法系的精神和理念作為核心的。要澄清中國傳統法律思維的特點，首先就必須論及“情”、“理”、“法”在中國古代法律中的內在涵義，同時理清它們之間的內在聯系，這是理解中國古代法律說理特征的關鍵之一。
1.“情”，在中國文化中有著豐富的含義，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客觀存在的世情、民情等，依照這一角度，諸如社會輿論，社會的一些基本的現實狀況，乃至人們生存歷程中傳承下來的一些風俗習慣等，都可以納入到“情”的范疇中。此外，“情”還可以指情節或者情況，人們經常說的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具體情節。
2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指國家社稷正常運行所必須的一把按自然規律。公理是指人們在社會生活中所推崇的行為規范準則，如風俗習慣和文化傳統。公道則是廣大民眾普遍認同的社會公共道德、公共利益等。在中國傳統的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具體行為是否合理，一般從其行為內容是否符合“情”來判定，不符合“情”的，常常被認為是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。
3.“法”這一概念在中國有著悠久的歷史。“法”源于“刑”，“刑”主要指刑罰，本質上統治階級用以鎮壓和控制的暴力工具。漢代以后，中國古代法日益儒家化，于是，“禮”這一詞義，作為聯系天理和人情的紐帶，也加入到“法”的范疇。因此，傳統中華法系中的“法”其實包含了“刑”與“禮”兩大基本內容。
法律實踐中，“法”和“情”、“理”是緊密相連的，國家法律的制定通常會以天理為指導原則，天理也可能成為法律的基本內容。此外，天理國法又應與以親情、倫理為內容的人情相一致。法與情理同在。若彼此間發生沖突，則國法可能讓位于人倫情理。
（二）傳統中國法說理方式的特征分析
在中國傳統社會中，“情”、“理”、“法”相互交織的思維模式一直影響乃至支配著人們的社會交往及利益衡量。中國古代的司法官員在處理具體案件時，無論是在民事還是刑事領域，都在向往和追求一種兼顧“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影響下，中國傳統的法律說理和論證呈現出如下特征：
1.“情”、“理”在價值取向上的優先性。在傳統中國法中，實現國法和天理、人情的協調與統一是一種理想的狀態，在法律和情理的關系處理上，無論是立法者還是司法者，都往往傾向于情理。尤其在中國古代社會，本身有著重視道德倫理的傳統，情理時常被視為是比制定法位階更高的法的淵源，因而一旦人情、天理與法律發生沖突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政績》中記載有一處案例：道光年間，江西潘陽縣有兩戶原本有兒女婚約的人家產生了一些爭執，女方家人遂有所記恨，想解除婚約，而男方不同意，訴至官府，女方父親威脅，倘若女兒嫁到男方家，自己就自盡，女兒也表示不能嫁給父親的仇人。后來官府判定該女子為應為其父留在家中，而男方不得要求女子過門。從國法的角度看，發生爭斗事件并不能成為婚約解除的理由，但從另一方面來看，若要求該女子在自己父親受氣的情況下，不情愿地與對方成婚，由有違人情，故裁判官選擇了支持女方家的訴請。類似的“原情論罪”、“舍法取義”的做法在中國古代的法律實踐中是常見的。
2.說理論證側重于實質性思維。中國傳統法擅長緣情說理，將“情”、“理”作為斷案的重要依據，而不拘泥于法律條文本身，這其實也反映出中國傳統法中的鮮明的實質性思維特征。即司法裁判者在進行案件處理時，注重法律的內容、目的和結果，對于法律推理的方法和過程，則相對忽視。或者講是注重法律外在的事實，而輕視法律的內在邏輯及法律活動的內在手段。同時，在司法活動的整體價追求上，更加強調實質正義，中國古代的法律裁判，往往并不像西方法那樣去清晰地界定當事各方的權利義務。斷案是為了解決糾紛、防止事態擴大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最終達到息事寧人的社會效果。
3.案件說理有較強的主觀性。如果按照現代法的觀點，法律論證和推理作為一項嚴謹的邏輯思維活動，無論是從法律思維的內容還是結構的角度的分析，都應傾向于客觀性。然而，中國傳統的法律思維卻傾向于主觀性，這從法官的裁判中可以得到論證。
中國古代的司法官員在法律目的法律字句的選擇上，傾向于目的，常常以較為抽象的倫理道德原則作為案件審理的依據。案件說理過程往往采用簡約、樸實的生活化語言而非專業化的法律術語。在思維方式的選擇上，也時常脫離嚴格的法律思維的制約。可以說，中國古代的司法辦案人員，對案件的處理過程常常依賴于主觀性很強的直覺思維和內心的道義觀念，即使出現違背法律字面規定本身的情形也不影響案件處理。
（三）中國傳統法律思維的形成原因
“情”、“理”之所以能夠主導中國傳統的法律思維模式，有著深刻的社會文化背景，這主要體現在如下幾個方面：
首先，法律說理之所以強調遵循情理，其基本原因在于傳統中國的法律制度本身，就和“情”、“理”緊密融合在一起。中國自古即有著 “法不外乎人情”的觀念。自漢代起，儒家思想就成為了中國傳統立法的主導思想。在儒家的觀念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考慮“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在這樣的思想的影響下，如 “矜恤老幼”、“同居相為隱”等都成為立法的指導原則，乃至直接成為正式的法律條文，法律的人倫和綱常色彩十分突出。
法律制定兼顧“情理”本身情有可原，但在中國傳統法文化下，往往將“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的內容，而“法”又是法律說理的大前提。故法官在裁決時將情理作為裁決依據和線索就成為一種必然的選擇。
此外，我們還應考慮到，中國古代并不存在職業化的法律階層，歷代具有一定司法職責的官職，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本質上都是行政職務，只是兼具一定的司法職能，各級官員自幼接觸科舉教育，對儒家經典及其倫理道義可謂了然于心，然而，他們卻極少接受正規的法學教育和邏輯訓練，這也就決定了官員斷案時可以自如地引經據典，卻不能真正運用專業術語和法學思維，而要借助于“情”、“理”進行分析。
二、西方法中的法律推理
與中國傳統法緣情說理的方式不同，西方的法律推理則充滿了法律形式主義的特征。注重以“法律”本身作為推理的基本前提，講求嚴密的邏輯推導。在對案件的說理論證過程中，重視法律的理性思維而盡力排除“道德”、“情感”等因素的影響。
（一）西方法律推理基本特征
在西方法的發展過程中，盡管英美法系和大陸法系的在具體的思維模式上存在差異，但兩大法系都發展出了專業化的“法律行業語言和技能”。法律推理過程本身反映的是一種法律的思維方式，在著名學者馬克思·韋伯看來：“法律思維的本質是一種形成法律知識的抽象過程。”在這種機制的作用下，西方的法律知識體系、法律推理充滿了法律理性的色彩，并具有明顯的系統性、嚴謹性的特質。
1.“法律”在價值上的優先性。在西方近現代法律思維中，法官進行說理論證并非完全忽視“情理”的作用，只是在他們眼中，法律在價值層面居于最高地位，法律的推理論證應當以法律本身作為最基本的依據，“情”、“理”等只能作為案外的輔的因素加以考量。孟德斯鳩提出的“法官是敘述法律的嘴巴”的比喻，強調了“法律”本身在法律推理中的基礎性地位。對于西方的法律人來說，“人情”、“天理”等具有較大的不確定性，其衡量標準也可能因人而異。而法律則是較為確定的，只有尊重法律的權威性，才能真正實現公平正義。
同時，法律思維強調在對于案件真實情況的探究上，合法性優于客觀性，法律思維的導向不完全等同于生活意義上客觀真實，而是法律程序中的真實。最明顯的例證便是在法律推理中證據規則的應用：在某些情形中，盡管當事人一方所提供的證據客觀上足以使人們相信案件事實存在，然而，如果證據的取得方式帶有非法性，則完全可能被案件審理者所否定，并得出與客觀事實不同的法律結論。
2.法律推理強調形式邏輯的作用。西方法學家往往將法律的論證和說理看作為是一門司法技術，因而重視法律推理的形式及方法，強調依靠嚴謹的邏輯分析最終得出結論。如果法律論證沒有形式邏輯的參與，整個推理活動的合理性和有效性就會受到質疑。
在法律形式邏輯的選擇上，英美法系和大陸法系有所區別，英美法系以判例法為基本的法律淵源，以類推法為基本的思維方式，推理過程充分尊重“遵循先例”的原則，即法官斷案過程中，充分借鑒已經形成的判例，并對過往的案例事實進行總結，推導出一般的法律規則或原則。
而在以成文法為主要法律淵源的大陸法系，三段論式的演繹推理則成為基本的邏輯形式。推理的大前提是可以適用的法律原則或法律規則，小前提是經過認定的案件事實，結論體現在具有法律效力針對具體行為的非規范性法律文件中，即判決或者裁定。
盡管兩大法系在法律推理的方式上存在差異，但本質上都是形式邏輯思維的具體反映。強調理性嚴謹的邏輯論證，反對裁判者僅僅憑借個人情感和經驗得出結論是西方法律思維的基本屬性。
3.法律理由在法律推理中的優先性。在西方法的語境當中，法律推理大致可分為三個階段：發現法律問題、思維加工、得出法律結論。發現法律問題是法律推理的起點，是引起思維活動的動因；思維加工則是尋找法律理由以說明法律問題的過程，結論是通過思考而做出的定論，任何法律問題的解決都必須通過理智或說理式的方式來解決。案件審理的理由解決當事人之間糾紛、避免法官專橫審理并實現當事人間利益平衡的有力措施，是使人們信服、尊重法律結論的前提。因為它可以使法律活動具體的參加者相信，法律結論并非來自于裁判者的主觀感情，而是事實和法律規則共同作用的結果。據此，我們也就不難理解為何西方法的裁判文書中，不僅會有明確案件爭議和定分止爭的論斷，同時也十分重視充分界定當事各方的權利義務。
（二）西方法律推理方式的形成原因
1.歷史悠久的邏輯思維傳統。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化環境，西方法之所以形成嚴謹的強調形式理性的思維方式，首先離不開其歷史悠久的邏輯學傳統。邏輯體現著思維方式，決定著思維方式的不同特征，自然也會深深影響法律思維方式的特征。
西方法學的發展歷史看，邏輯的產生對后世西方分析性的法律思維的形成產生了不容忽視的作用。從其各個學派均很重視邏輯在法律思維領域的運用。而在這其中，分析法學派對于邏輯在法律中的應用做出了尤為突出的貢獻。分析法學通過歸納的方法從特定的法律制度中提煉出基本觀點、概念。進行對比論證，在從基本因素中總結出法律理論。在分析法學的影響下，西方法學家十分重視分析法律術語，探究法律命題在邏輯上的關系，將法學變為一門邏輯性極強的科學。
2.法律形式主義和法律職業化的影響。其次，西方法律本身的系統性、抽象性特征對于其法律思維形成也有著基礎性作用。法學家和立法者一直注重對于法的概念、范疇進行系統的歸納總結。早在羅馬法時代就已經出現了所有權、債權、無因管理、不當得利等一直沿用至今的法學術語，近代的法典化運動促進了法律形式主義的發展，無論是法律的分類還是法典編纂，都致力于對不同的法律關系進行抽象的總結和概括。可以說，如果沒有注重形式、系統抽象的法律體系，也就不會有嚴謹的法律推理的產生。
同時，西方法的高抽象度的理性主義的特點，也就必然要求法律的施行具有職業性，需要裁判者經過嚴格的訓練，具有很高的專業素質，這對于法律的適用是必不可少的。早在中世紀，西方國家就產生了法官、律師等職業法律人，到了近代，隨著法治觀念的深入，法律職業共同體進一步形成和壯大，在成熟的法律教育和嚴格的職業資質制度的影響下，西方的法律職業者能夠嚴格按照法治思維進行說理，法律階層的職業化又進一步促使了法律邏輯的發展。
由于社會事物的紛繁多樣，決定了公證事項的復雜性。公證實務中，一些公證當事人申請的事項、提供的材料，形式上看起來，似乎“合法、真實”，其實質內容往往“不合法、不真實”；相反，一些從形式上看“不合法、不真實”的事情，其實質內容卻“真實、合法”。因此，對較為復雜的公證事項進行審查，我們不能停留在“形式審查”的層面，而應該進行“實質性審查”。即：公證執業人員要善于運用法律職業思維、法律推理、判斷，對公證事實、證據材料進行實質性的識別，并對識別結果予以證明。這樣一個過程我們稱它為“推理公證”。
“推理公證”是公證思維的特殊形式，它客觀存在于具體的公證實務中。下面就“推理公證”現象，介紹一個實踐中的典型案例：
2005年1月17日，修水籍客運汽車承包人王參國等，從廣東惠州發車運載旅客至修水，途經廣東韶關路段時，客車不幸與其它車輛碰撞，發生車禍，造成乘車的8位旅客不同程度受傷。韶關交警處理事故過程中，將8位受傷旅客送往韶關“鐵路醫院”救治，并作了事故記載。事故第二天，滯留旅客及受傷8位傷員共同乘座修水客車轉送回修水。其中，有4位輕微傷傷員至修水境內時，急著回家過春節，相繼中途下車，未留下聯系地址。另4位傷情較重的傷員即轉入修水大橋鎮、義寧鎮醫院繼續治療，至2005年3月份相繼痊愈出院。2005年4月初，當事人王參國持4位傷員的出院證明到韶關進行事故理賠，被告之要其出示8位傷員治療痊愈的公證證明。而當事人向公證處僅能提供4位較重傷員的痊愈出院的資料，對另外4位輕微傷傷員無法提供出院痊愈材料，人海茫茫，不知他們下落。公證員以“當事人提供什么出什么，自己看到什么出什么”為由，拒絕出具8位傷員痊愈出院的公證。而當事人則再三要求公證證明8位傷員痊愈，可公證員只同意證明4位痊愈，雙方一直爭執不下，為此，公證員將問題提交公證處主任會議研究，修水縣公證處經研究決定：責成公證員對客運車輛駕駛員、售票員和已知出院的4位重傷員及其他知情的車輛股東補充調查，并核實了解其余4位無法查找的輕微傷員當時的傷情及在韶關“鐵路醫院”的治療、檢查記錄。之后，公證員根據當事人提供的材料、調查的證據，綜合推理分析，推定無法查找的4位輕微傷傷員痊愈出院，并制作出具了8位傷員全部痊愈的公證證明法津文書，使當事人9萬余元的車禍損失及時到廣東韶關得到了理賠。
透過上述案例，不難發現，“推理公證”是一種順應社會需要的，體現公證法律價值的實質性公證；是一種公證員運用邏輯思維，進行推理、判斷的職業風險公證。對于“推理公證”的認識，我們不妨作如下幾個方面的探討：
一、推理公證的法理基礎
“推理公證”從理論上分析，它是一種法律上的推理思維；法律推理思維可劃分為形式推理和實質推理。形式推理思維包括歸納推理、演繹推理、類比推理三種不同思維形式；實質推理思維包括辯證推理、辯證邏輯等思維形式。“推理公證”究竟屬于哪一類思維形式呢？首先，“推理公證”表現為執業公證員對已知公證材料的審查，并運用法律職業思維、價值判斷，去偽存真、由此及彼、由表及里的理性認識過程，因而它屬于法律實質推理的范疇；其次，“推理公證”它又表現為公證員以現有的證據、材料為前提，在當事人舉證不足或舉證困難的情況下，輔以相應的調查核實手段，對已經發生的事情作出事實性判斷和價值評價。它回答的是：過去發生的事件是否客觀存在、合法、公平與正義。因此，“推理公證”的法律推理思維形式應該是：辯證推理和辯證邏輯。
另外，從“推理公證”的法律根據看，法律推理思維離不開法律判斷；而法律判斷是以現行法律為基礎的。因此，“推理公證”也是以現行法律為依托的。這里所講的現行“法律”包括現行的法律原則、法律規范、規章、習慣、政策、道德倫理、公平與正義的法律意識等，它們都是“推理公證”的法律依據。
二、推理公證的證明要求
在司法活動中，按照不同的證據采信制度，有不同的證明標準。刑事訴訟的證明標準是：“事實清楚，證據充分，證明須達到法官的確信狀態或者能夠排除一切合理懷疑”；民事訴訟的證明標準是：“高度的蓋然性或較高的蓋然性”。公證制度作為一項司法制度，在我國起步較晚，其證據采信規則、證明標準，法律有關規定不是很明確。從公證制度的起源看，它源于大陸法系（即民法法系）的司法制度。大陸法系國家廣泛實行“自由心證”的證據采信規則，其司法活動的證明要求是：“以法律執業者的內心確信”為標準，基本上是依據法律執業者個人的理性思維來判斷。
在“推理公證”中，由于當事人申請的公證事項比較復雜，或存在舉證上的困難，或舉證明顯不足，必須借助執業公證員的輔助調查及法律推理思維活動，才能達到公證的目的。從“推理公證”的結果和過程看，它既類似于民事訴訟的蓋然性（即可能性）證明要求，又類似于大陸法系的“自由心證”制度。所以，“推理公證”的證明要求可以表述為：公證執業人員運用專業知識，按照“自由心證”的規則，對公證事項進行法律推理思維，而得出的較高蓋然性結論。
三、推理公證的法律價值與法律風險
“推理公證”是法律意識、公證觀念發展的產物。在我國公證制度確立初期，人們對公證活動價值的認識是模糊的，一些公證當事人申請辦理公證，尋求的是一種法律上的心理安慰，他們在辦理公證事項的前與后，總是說不清、道不明公證的法律效用與價值。我們且把這類當事人稱之為“模糊公證”當事人。隨著我國公證制度的發展與完善，市場經濟體制的逐步建立，公證當事人的法律風險意識、法律價值觀發生了根本性的變化。一些可公證或可不公證的事項，或者沒有法律價值、法律效用的公證，當事人一般是不會辦理的。現在到公證機關辦證的當事人中，辦理“模糊公證”的當事人少了，代之而來的是“風險公證”、“目的公證”當事人。因而對于事實清楚、法律關系簡單明了的事項，如果法律、習慣不是要求應當公證的話，當事人是不會選擇公證的；相反，法律關系復雜，容易引發糾紛；或是舉證不能、事實模糊、易發生法律風險的事項，當事人卻迫切要求尋找公證法律保護，轉嫁法律風險。這就是當前公證當事人的法律價值追求。而“推理公證”正是為了滿足這一法律需求應運而生的。
也許有人認為：從當事人的法律需求看，“推理公證”充滿著法律風險，因怕承擔法律風險，所以不敢或不肯辦理。不錯，“推理公證”存在著一定的法律風險，正因為它有法律上的風險，才體現了它的公證需求價值。試想如果公證機構、公證員，終日固守原來的思維模式不變，無風險的公證社會不需要你辦，而社會需求的公證因有風險你又不敢辦，勢必會使公證的路子越走越窄，公證事業的發展就會徘徊不前。畢竟，公證行業本身就是一個風險行業，公證員承擔的法律風險從公證制度的構建上看，它比法官、律師的執業風險要大得多。因而承擔一定的執業風險是公證制度和公證職業道德對公證員及公證執業機構的基本要求。公證員及公證機構正是利用自身承擔的法律風險為當事人提供有效的公證服務，才顯示出公證本身應有的社會價值。
四、推理公證的適用前提
“推理公證”的有效運用，取決于兩個方面的前提因素：一個是適用的事項條件；二個是公證人員的法律素養。一方面，從公證形式看，“推理公證”一般僅適用于要素式公證，而不適用于定式公證；從公證內容看，“推理公證”適用于當事人對申請事項舉證不足或舉證困難的情況，著重解決公證材料、證據與公證事實之間存在的“內容”與“形式”、“合理”與“合法”之類的矛盾。
另一方面，從公證隊伍執業素質的現狀看，不是所有的公證人員都能夠得心應手地運用“推理公證”，熟練順利地解決公證中的復雜法律問題。因為，“推理公證”是建立在法律執業者的專業思維基礎上的，它要求執業人員有較高的法律素養和法律思維能力。所以，“推理公證”需要一支高素質的公證執業服務隊伍。
五、推理公證對公證活動的影響
（一）“推理公證”促進了公證職業思維的發展，提升了公證的社會公信力。一方面，它使公證員思維模式由簡單的形式邏輯思維、發展到復雜的理性執業思維；它使公證當事人的法律意識、價值觀念，由“模糊公證”過渡到了“價值公證”。另一方面，“推理公證”的存在使公證書的法律價值得到了充分的體現，滿足了公證當事人的法律需求。另外，由于“推理公證”為當事人承擔了一定的法律風險，使公證的服務領域、服務質量上升到了一個新的較高層次，從而增強了公證的社會公信力。
此書作者邁爾文·艾隆·艾森伯格，是美國加利福尼亞大學伯克利分校科萊特法律教授，多年來著述頗豐，撰寫有數本關于合同法和公司法及其他商業組織方面的著作，具有一定的學術地位，H·杰斐遜·鮑威爾教授評論他“在學術上抱負遠大，甚有影響，在諸如我們社會當中法院恰當的社會職能等領域涉獵廣泛。”
本書由哈佛大學出版社在1988年8月首次出版，1991年6月再版，它“是關于普通法的內在理性的重要著作”（H·杰斐遜·鮑威爾《圣母學院法律評論》）。“對普通法本質的嚴肅探討向來意義重大，邁爾文·艾森伯格的《普通法的本質》一書于此學術之急務厥功甚偉。……艾森伯格所著不僅對我們理解普通法大有助益，而且連一般意義上的法律也一并囊括在內。”（弗雷德里克·紹爾在《加利福尼亞法律評論》）。閱讀之后，我認為這本書的特色主要有以下三點：
1、可讀性強。
《普通法的本質》一書中引證了許多經典案例，如涉及“本質危險”概念的系列判例：Donoghue v. Stevenson案（不透明的姜啤酒瓶中有一條腐爛的小蛇），Loop v. Litchfield案（圓形鋸床的飛輪傷人案），Devlin v. Smith案（腳手架案），Statler v. George A. Ray Manufacturing Co.案（大咖啡壺案），這些案例在許多著作中被提到，如艾德華??列維著的《法律推理引論》（An Introduction to the Legal Reasoning）及其他一些涉及法律推理的國內外著作。
作者從事了多年合同法和公司及其他商業組織法的教學和實務，對案例和學理融會貫通，理論升華的過程中信手拈來相關的判例，并不時對普通法的一些基本概念、具體制度、法律原則或判例中所確立的規則加以詮釋。比如在法律推理模式一章中，作者向我們介紹了先例推理、原則推理、類推推理、專業文獻中確立規則的推理和假設推理等推理方法，艾森伯格教授將這些推理方法的理論基礎、具體方法、典型案例及學術爭議娓娓道來，引人入勝。此書涉及的領域廣泛，研究合同法、侵權法和產品質量法、醫療關系等領域的法學同仁都可將此書作為參考資料之一。
2、對術語的把握到位。
本人在學習的過程中也翻譯過一些資料，感覺到在學習國外先進的法學經驗時，對法律術語的準確理解是一個基礎性的問題，找到相對應的中文詞匯尤為重要。在《法律翻譯—— 從實踐出發》一書中，嚴元浩先生（現為香港律政司法律草擬科主管）深有感觸的談到：“英語法律詞匯由于源于英語法律制度，并反映制度演變的社會和文化背景，因此通常難以議成中文。法律詞匯并不是孤立存在的。英語法律過去的演變是在哲學、道德、倫理、文字及文化價值之間的互動下產生的，所以未必能夠找到中文詞匯可以準確及全面地帶出英語詞匯所包含的同一意念。”
在習讀《普通法的本質》原作時，其中的一些概念就讓我絞盡腦汁，如proposition一詞，是對應中文的“主張”，“建議”，還是“提議”，自己就是拿不準。我也曾借參加英國法律培訓的機會向英國的法官和律師請教過，他們給出的解釋雖然能揭開這個詞的英文涵義和指代義，但我仍找不到貼切的中文詞匯與之相對應。中文譯者們參考德沃金《法律帝國》一書將其翻譯成“命題”，我認為很好的將proposition的涵義表述出來，并較好的體現出其學術性和專業性，這種譯法使我茅塞頓開。
3、對國內法學界的研究有一定的參考價值
國內法學界中，外國法制史、外國法律思想史、法理學、特別是法學方法論分支學科和領域，對普通法的研究日益深入，如關于法律解釋、法律推理的問題，研究機構如北京大學的公法研究中心、吉林大學的理論法學研究中心、山東大學法學院、西北政法學院法學研究所等已進行了很多的探索，譯注有列維的《法律推理引論》、拉倫茨的《法學方法論》等，專著有張保生的《法律推理的理論與方法》、張志銘的《法律解釋操作分析》等，期刊有《法律方法與法律思維》等，而《普通法的本質》這一譯注的面世也將為法學界提供一本重要的參考資料。
另外，此書中對法院的社會職能，道德規范、政策、社會經驗在法律實踐中的地位等問題都有獨到的看法，也不失為這些領域研究的資料之一。
【關 鍵 詞】法理學/法律推理/人工智能
【正 文】
一、人工智能法律系統的歷史
機先驅思想家萊布尼茲曾這樣不無浪漫地談到推理與計算的關系：“我們要造成這樣一個結果，使所有推理的錯誤都只成為計算的錯誤，這樣，當爭論發生的時候，兩個家同兩個計算家一樣，用不著辯論，只要把筆拿在手里，并且在算盤面前坐下，兩個人面對面地說：讓我們來計算一下吧！”（注：轉引自肖爾茲著：《簡明邏輯史》，張家龍譯，商務印書館1977年版，第54頁。）
如果連抽象的哲學推理都能轉變為計算來解決，法律推理的定量化也許還要相對簡單一些。盡管理論上的可能性與技術可行性之間依然存在著巨大的鴻溝，但是，人工智能技術的發展速度確實令人驚嘆。從誕生至今的短短45年內，人工智能從一般問題的研究向特殊領域不斷深入。1956年紐厄爾和西蒙教授的“邏輯理論家”程序，證明了羅素《數學原理》第二章52個定理中的38個定理。塞繆爾的課題組利用對策論和啟發式探索技術開發的具有自能力的跳棋程序，在1959年擊敗了其設計者，1962年擊敗了州跳棋冠軍，1997年超級計算機“深藍”使世界頭號國際象棋大師卡斯帕羅夫俯首稱臣。
20世紀60年代，人工智能研究的主要課題是博弈、難題求解和智能機器人；70年代開始研究語言理解和專家系統。1971年費根鮑姆教授等人研制出“化學家系統”之后，“計算機數學家”、“計算機醫生”等系統相繼誕生。在其他領域專家系統研究取得突出成就的鼓舞下，一些律師提出了研制“法律診斷”系統和律師系統的可能性。（注：Simon Chalton，Legal Diagnostics，Computers and Law，No.25，August 1980.pp.13-15.Bryan Niblett，Expert Systems for Lawyers，Computers and Law，No.29，August 1981.p.2.）
1970年Buchanan & Headrick發表了《關于人工智能和法律推理若干問題的考察》，一文，拉開了對法律推理進行人工智能研究的序幕。文章認為，理解、模擬法律論證或法律推理，需要在許多知識領域進行艱難的研究。首先要了解如何描述案件、規則和論證等幾種知識類型，即如何描述法律知識，其中處理開放結構的法律概念是主要難題。其次，要了解如何運用各種知識進行推理，包括分別運用規則、判例和假設的推理，以及混合運用規則和判例的推理。再次，要了解審判實踐中法律推理運用的實際過程，如審判程序的運行，規則的適用，事實的辯論等等。最后，如何將它們最終運用于編制能執行法律推理和辯論任務的計算機程序，區別和不同的案件，預測并規避對手的辯護策略，建立巧妙的假設等等。（注：Buchanan & Headrick，Some SpeculationAbout Artificial Intelligence and Legal Reasoning，23 StanfordLaw Review(1970).pp.40-62.）法律推理的人工智能研究在這一時期主要沿著兩條途徑前進：一是基于規則模擬歸納推理，70年代初由Walter G.Popp和Bernhard Schlink開發了JUDITH律師推理系統。二是模擬法律分析，尋求在模型與以前貯存的基礎數據之間建立實際聯系，并僅依這種關聯的相似性而得出結論。Jeffrey Meld-man 1977年開發了計算機輔助法律分析系統，它以律師推理為模擬對象，試圖識別與案件事實模型相似的其他案件。考慮到律師分析案件既用歸納推理又用演繹推理，程序對兩者都給予了必要的關注，并且包括了各種水平的分析推理方法。
專家系統在法律中的第一次實際應用，是D.沃特曼和M.皮特森1981年開發的法律判決輔助系統(LDS)。研究者探索將其當作法律適用的實踐工具，對美國民法制度的某個方面進行檢測，運用嚴格責任、相對疏忽和損害賠償等模型，計算出責任案件的賠償價值，并論證了如何模擬法律專家意見的方法論問題。（注：'Models of LegalDecisionmaking Report'，R-2717-ICJ(1981).）
我國專家系統的研制于20世紀80年代中期起步。（注： 錢學森教授：《論法治系統工程的任務與》（《管理》1981年第4期）、《主義和法治學與技術》（《法制建設》1984年第3期）、《現代科學技術與法和法制建設》（《政法論壇》）1985年第3期）等文章，為我國法律專家系統的研發起了思想解放和奠基作用。）1986年由朱華榮、肖開權主持的《量刑綜合平衡與電腦輔助量刑專家系統研究》被確定為國家社科“七五”研究課題，它在建立盜竊罪量刑數學模型方面取得了成果。在法律數據庫開發方面，1993年中山大學學生胡釗、周宗毅、汪宏杰等人合作研制了《LOA律師辦公自動化系統》。（注：楊建廣、駱梅芬編著：《法治系統工程》，中山大學出版社1996年版，第344-349頁。）1993年武漢大學法學院趙廷光教授主持開發了《實用刑法專家系統》。（注：趙廷光等著：《實用刑法專家系統用戶手冊》，北京新概念軟件研究所1993年版。）它由咨詢檢索系統、輔助定性系統和輔助量刑系統組成，具有檢索刑法知識和對刑事個案進行推理判斷的功能。
專家系統與以往的“通用難題求解”相比具有以下特點：(1)它要解決復雜的實際，而不是規則簡單的游戲或數學定理證明問題；(2)它面向更加專門的領域，而不是單純的原理性探索；(3)它主要根據具體的問題域，選擇合理的方法來表達和運用特殊的知識，而不強調與問題的特殊性無關的普適性推理和搜索策略。
法律專家系統在法規和判例的輔助檢索方面確實發揮了重要作用，解放了律師一部分腦力勞動。但絕大多數專家系統只能做法律數據的檢索工作，缺乏應有的推理功能。20世紀90年代以后，人工智能法律系統進入了以知識工程為主要技術手段的開發時期。知識工程是指以知識為處理對象，以能在機上表達和運用知識的技術為主要手段，研究知識型系統的設計、構造和維護的一門更加高級的人工智能技術。（注：《大百科全書·自動控制與系統工程》，中國大百科全書出版社1991年版，第579頁。）知識工程概念的提出，改變了以往人們認為幾個推理定律再加上強大的計算機就會產生專家功能的信念。以知識工程為技術手段的法律系統研制，如果能在法律知識的獲得、表達和應用等方面獲得突破，將會使人工智能法律系統的研制產生一個質的飛躍。
人工智能法律系統的源于兩種動力。其一是法律實踐自身的要求。隨著社會生活和法律關系的復雜化，法律實踐需要新的思維工具，否則，法律家（律師、檢察官和法官）將無法承受法律日積月累和法律案件不斷增多的重負。其二是人工智能發展的需要。人工智能以模擬人的全部思維活動為目標，但又必須以具體思維活動一城一池的攻克為過程。它需要通過對不同思維領域的征服，來證明知識的每個領域都可以精確描述并制造出類似人類智能的機器。此外，人工智能選擇法律領域尋求突破，還有下述原因：(1)盡管法律推理十分復雜，但它有相對穩定的對象（案件）、相對明確的前提（法律規則、法律事實）及嚴格的程序規則，且須得出確定的判決結論。這為人工智能模擬提供了極為有利的條件。(2)法律推理特別是抗辯制審判中的司法推理，以明確的規則、理性的標準、充分的辯論，為觀察思維活動的軌跡提供了可以記錄和回放的樣本。(3)法律知識長期的積累、完備的檔案，為模擬法律知識的獲得、表達和應用提供了豐富、準確的資料。(4)法律活動所特有的自我意識、自我批評精神，對法律程序和假設進行檢驗的傳統，為模擬法律推理提供了良好的反思條件。
二、人工智能法律系統的價值
人工智能法律系統的研制對法學理論和法律實踐的價值和意義，可以概括為以下幾點：
一是方法論啟示。P.Wahlgren說：“人工智能方法的研究可以支持和深化在創造性方法上的法反思。這個信仰反映了法理學可以被視為旨在于開發法律和法律推理之方法的活動。從法理學的觀點看，這種研究的最終目標是揭示方法論的潛在作用，從而有助于開展從法理學觀點所提出的解決方法的討論，而不僅僅是探討與計算機科學和人工智能有關的非常細致的技術方面。”（注：P.Wahlgren，Automationof Legal Reasoning:A Study on Artificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.Kluwer Law and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）在模擬法律推理的過程中，法學家通過與工人智能專家的密切合作，可以從其對法律推理的獨特理解中獲得有關方法論方面的啟示。例如，由于很少有兩個案件完全相似，在判例法實踐中，總有某些不相似的方面需要法律家運用假設來分析已有判例與現實案件的相關性程度。但法學家們在假設的性質問題上常常莫衷一是。然而HYPO的設計者，在無真實判例或真實判例不能充分解釋現實案件的情況下，以假設的反例來反駁對方的觀點，用補充、刪減和改變事實的機械論方法來生成假設。這種用人工智能方法來處理假設的辦法，就使復雜問題變得十分簡單：假設實際上是一個新的論證產生于一個經過修正的老的論證的過程。總之，人工智能方法可以幫助法學家跳出法理學方法的思維定勢，用其他學科的方法來重新審視法學問題，從而為法律問題的解決提供了新的途徑。
二是提供了思想實驗手段。西蒙認為，盡管我們還不知道思維在頭腦中是怎樣由生理作用完成的，“但我們知道這些處理在數字機中是由電子作用完成的。給計算機編程序使之思維，已經證明有可能為思維提供機械論解釋”。（注：轉引自童天湘：《人工智能與第N代計算機》，載《》1985年第5期。）童天湘先生認為：“通過編制有關思維活動的程序，就會加深對思維活動具體細節的了解，并將這種程序送進計算機運行，檢驗其正確性。這是一種思想實驗，有助于我們研究人腦思維的機理。”（注：轉引自童天湘：《人工智能與第N代計算機》，載《哲學研究》1985年第5期。）人工智能系統研究的直接目標是使計算機能夠獲取、表達和法律知識，軟件工程師為模擬法律推理而編制程序，必須先對人的推理過程作出基于人工智能和的獨特解釋。人工智能以功能模擬開路，在未搞清法律家的推理結構之前，首先從功能上對法律證成、法律檢索、法律解釋、法律適用等法律推理的要素和活動進行數理，將法、訴訟法學關于法律推理的研究成果模型化，以實現法律推理知識的機器表達或再現，從而為認識法律推理的過程和提供了一種實驗手段。法學家則可以將人工智能法律系統的推理過程、方法和結論與人類法律推理活動相對照，為法律推理的法理學研究所借鑒。因此，用人工智能方法模擬法律推理，深化了人們對法律推理性質、要素和過程的認識，使法學家得以借助人工智能的敏銳透鏡去考察法律推理的微觀機制。正是在這個意義上，Bryan Niblett教授說：“一個成功的專家系統很可能比其他的途徑對法理學作出更多的（理論）貢獻。”（注：Bryan Niblett，ExpertSystems for Lawyers，Computers and Law，No.29，August 1981.note14，p.3.）
三是輔助司法審判。按照格雷的觀點，法律專家系統首先在英美判例法國家出現的直接原因在于，浩如煙海的判例案卷如果沒有計算機編纂、分類、查詢，這種法律制度簡直就無法運轉了。（注：Pamela N.Gray Brookfield，Artificial Legal Intelligence，VT:DartmouthPublishing Co.，1997.p.402.）其實不僅是判例法，制定法制度下的律師和法官往往也要為檢索有關的法律、法規和司法解釋耗費大量的精力和時間，而且由于人腦的知識和記憶能力有限，還存在著檢索不全面、記憶不準確的。人工智能法律系統強大的記憶和檢索功能，可以彌補人類智能的某些局限性，幫助律師和法官從事相對簡單的法律檢索工作，從而極大地解放律師和法官的腦力勞動，使其能夠集中精力從事更加復雜的法律推理活動。
四是促進司法公正。司法推理雖有統一的法律標準，但法官是具有主觀能動性的差異個體，所以在執行統一標準時會產生一些差異的結果。司法解釋所具有的建構性、辯證性和創造性的特點，進一步加劇了這種差異。如果換了鋼鐵之軀的機器，這種由主觀原因所造成的差異性就有可能加以避免。這當然不是說讓計算機完全取代法官，而是說，由于人工智能法律系統為司法審判提供了相對統一的推理標準和評價標準，從而可以輔助法官取得具有一貫性的判決。無論如何，我們必須承認，鋼鐵之軀的機器沒有物質欲望和感情生活，可以比人更少地受到外界因素的干擾。正像計算機錄取增強了高考招生的公正性、電子監視器提高了糾正行車違章的公正性一樣，智能法律系統在庭審中的運用有可能減少某些徇私舞弊現象。
五是輔助法律和培訓。人工智能法律系統凝聚了法律家的專門知識和法官群體的審判經驗，如果通過軟件系統或計算機實現專家經驗和知識的共享，便可在法律教育和培訓中發揮多方面的作用。例如，(1)在法學院教學中發揮模擬法庭的作用，可以幫助法律專業學生鞏固自己所學知識，并將法律知識應用于模擬的審判實踐，從而較快地提高解決法律實踐問題的能力。(2)幫助新律師和新法官全面掌握法律知識，迅速獲得判案經驗，在審判過程的跟蹤檢測和判決結論的動態校正中增長知識和才干，較快地接近或達到專家水平。(3)可使不同地區、不同層次的律師和法官及時獲得有關法律問題的咨詢建議，彌補因知識結構差異和判案經驗多寡而可能出現的失誤。(4)可以為大眾提供及時的法律咨詢，提高廣大人民群眾的法律素質，增強法律意識。
六是輔助立法活動。人工智能系統不僅對輔助司法審判有重要的意義，而且對完善立法也具有實用價值。（注：Edwina L.Rissland，Artificial Intelligence and Law:Stepping Stones to a Modelof Legal Reasoning， Yale Law Journal.(Vol.99:1957-1981).）例如，倫敦大學Imperial學院的邏輯程序組將1981年英國國籍法的形式化，幫助立法者發現了該法在預見性上存在的一些缺陷和法律漏洞。（注：Edwina L.Rissland，Artificial Intelligence and Law:Stepping Stones to a Model of Legal Reasoning，The Yale LawJournal.(Vol.99:1957-1981).）立法輔助系統如能于法律起草和法律草案的審議過程，有可能事先發現一些立法漏洞，避免一個法律內部各種規則之間以及新法律與現有法律制度之間的相互沖突。
三、法在人工智能法律系統中的作用
1.人工智能法律系統的法理學思想來源
關于人工智能法律系統之法理學思想來源的追蹤，不是對法理學與人工智能的聯系作面面俱到的考察，而旨在揭示法理學對人工智能法律系統的所產生的一些直接。
第一，法律形式主義為人工智能法律系統的產生奠定了基礎。18-19世紀的法律形式主義強調法律推理的形式方面，認為將法律化成簡單的幾何公式是完全可能的。這種以J·奧斯汀為代表的英國法學的傳統，主張“法律推理應該依據客觀事實、明確的規則以及邏輯去解決一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運作，那么無論誰作裁決，法律推理都會導向同樣的裁決。”（注：（美）史蒂文·J·伯頓著：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，政法大學出版社1998年9月版，第3頁。）換言之，機器只要遵守法律推理的邏輯，也可以得出和法官一樣的判決結果。在分析法學家看來，“所謂‘法治’就是要求結論必須是大前提與小前提邏輯必然結果。”（注：朱景文主編：《對西律傳統的挑戰》，中國檢察出版社1996年2月版，第292頁。）如果法官違反三段論推理的邏輯，就會破壞法治。這種機械論的法律推理觀，反映了分析法學要求法官不以個人價值觀干擾法律推理活動的主張。但是，它同時具有忽視法官主觀能動性和法律推理靈活性的僵化的缺陷。所以，自由法學家比埃利希將法律形式主義的邏輯推理說稱為“自動售貨機”理論。然而，從人工智能就是為思維提供機械論解釋的意義上說，法律形式主義對法律推理所作的機械論解釋，恰恰為人工智能法律系統的開發提供了可能的前提。從人工智能法律系統研制的實際過程來看，在其起步階段，人工智能專家正是根據法律形式主義所提供的理論前提，首先選擇三段論演繹推理進行模擬，由Walter G.Popp和Bernhard Schlink在20世紀70年代初開發了JUDITH律師推理系統。在這個系統中，作為推理大小前提的法律和事實之間的邏輯關系，被機以“如果A和B，那么C”的方式加以描述，使機器法律推理第一次從理論變為現實。
第二，法律現實主義推動智能模擬深入到主體的思維結構領域。法律形式主義忽視了推理主體的性。法官是生活在現實社會中的人，其所從事的法律活動不可能不受到其社會體驗和思維結構的影響。法官在實際的審判實踐中，并不是機械地遵循規則，特別是在遇到復雜案件時，往往需要作出某種價值選擇。而一旦面對價值，法律形式主義的邏輯決定論便立刻陷入困境，顯出其僵化性的致命弱點。法律現實主義對其僵化性進行了深刻的批判。霍姆斯法官明確提出“法律的生命并不在于邏輯而在于經驗”（注：（美）博登海默著：《法理學——法及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年12月版，第478頁。）的格言。這里所謂邏輯，就是指法律形式主義的三段論演繹邏輯；所謂經驗，則包括一定的道德和理論、公共政策及直覺知識，甚至法官的偏見。法律現實主義對法官主觀能動性和法律推理靈活性的強調，促使人工智能研究從模擬法律推理的外在邏輯形式進一步轉向探求法官的內在思維結構。人們開始考慮，如果思維結構對法官的推理活動具有定向作用，那么，人工智能法律系統若要達到法官水平，就應該通過建立思維結構模型來設計機器的運行結構。TAXMAN的設計就借鑒了這一思想，法律知識被計算機結構語言以語義的方式組成不同的規則系統，解釋程序、協調程序、說明程序分別對網絡結構中的輸入和輸出信息進行動態結構調整，從而適應了知識整合的需要。大規模知識系統的KBS(Knowledge Based System)開發也注意了思維結構的整合作用，許多具有內在聯系的小規模KBS子系統，在分別模擬法律推理要素功能（證成、法律查詢、法律解釋、法律適用、法律評價、理由闡述）的基礎上，又通過聯想程序被有機聯系起來，構成了具有法律推理整體功能的概念模型。（注：P.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Study onArtificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.KluwerLaw and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）
第三，“開放結構”的概念打開了疑難案件法律推理模擬的思路。法律形式主義忽視了疑難案件的存在。疑難案件的特征表現為法律規則和案件之間不存在單一的邏輯對應關系。有時候從一個法律規則可以推出幾種不同的結論，它們往往沒有明顯的對錯之分；有時一個案件面對著幾個相似的法律規則。在這些情況下，形式主義推理說都一籌莫展。但是，法律現實主義在批判法律形式主義時又走向另一個極端，它否認具有普遍性的一般法律規則的存在，試圖用“行動中的法律”完全代替法學“本本中的法律”。這種矯枉過正的做法雖然是使法律推理擺脫機械論束縛所走出的必要一步，然而，法律如果真像現實主義法學所說的那樣僅僅存在于具體判決之中，法律推理如果可以不遵循任何標準或因人而異，那么，受到挑戰的就不僅是法律形式主義，而且還會殃及法治要求實現規則統治之根本原則，并動搖人工智能法律系統存在的基礎。哈特在法律形式主義和法律現實主義的爭論中采取了一種折中立場，他既承認邏輯的局限性又強調其重要性；既拒斥法官完全按自己的預感來隨意判案的見解，又承認直覺的存在。這種折中立場在哈特“開放結構”的法律概念中得到了充分體現。法律概念既有“意義核心”又有“開放結構”，邏輯推理可以幫助法官發現的陽面，而根據政策、價值和后果對規則進行解釋則有助于發現問題的陰面。開放結構的法律概念，使基于規則的法律推理模擬在受到概念封閉性的限制而對疑難案件無能為力時，找到了新的立足點。在此基礎上，運用開放結構概念的疑難案件法律推理模型，通過邏輯程序工具和聯想技術而建立起來。Gardner博士就疑難案件提出兩種解決策略：一是將簡易問題從疑難問題中篩選出來，運用基于規則的技術來解決；二是將疑難問題同“開放結構”的法律概念聯系在一起，先用非范例知識如規則、控辯雙方的陳述、常識來獲得初步答案，再運用范例來澄清案件、檢查答案的正確性。
第四，目的法學促進了價值推理的人工智能。目的法學是指一種所謂直接實現目的之“后法治”理想。美國法學家諾內特和塞爾茲尼克把法律分為三種類型。他們認為，以法治為標志的自治型法，過分強調手段或程序的正當性，有把手段當作目的的傾向。這說明法治社會并沒有反映人類關于美好社會的最高理想，因為實質正義不是經過人們直接追求而實現的，而是通過追求形式正義而間接獲得的。因此他們提出以回應型法取代自治型法的主張。在回應型法中，“目的為評判既定的做法設立了標準，從而也就開辟了變化的途徑。同時，如果認真地對待目的，它們就能控制行政自由裁量權，從而減輕制度屈從的危險。反之，缺少目的既是僵硬的根源，又是機會主義的根源。”（注：（美）諾內特、塞爾茲尼克著：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，政法大學出版社1994年版，第60頁。）美國批判法學家昂格爾對形式主義法律推理和目的型法律推理的特點進行了比較，他認為，前者要求使用明確、固定的規則，無視社會現實生活中不同價值觀念的沖突，不能適應復雜情況和變化，追求形式正義；后者則要求放松對法律推理標準的嚴格限制，允許使用無固定內容的抽象標準，迫使人們在不同的價值觀念之間做出選擇，追求實質正義。與此相應，佩雷爾曼提出了新修辭學(New Rhetoric)的法律。他認為，形式邏輯只是根據演繹法或歸納法對問題加以說明或論證的技術，屬于手段的邏輯；新修辭學要填補形式邏輯的不足，是關于目的的辯證邏輯，可以幫助法官論證其決定和選擇，因而是進行價值判斷的邏輯。他認為，在司法三段論思想支配下，法學的任務是將全部法律系統化并作為闡釋法律的大前提，“明確性、一致性和完備性”就成為對法律的三個要求。而新修辭學的基本思想是價值判斷的多元論，法官必須在某種價值判斷的指示下履行義務，必須考慮哪些價值是“合理的、可接受的、社會上有效的公平的”。這些價值構成了判決的正當理由。（注：沈宗靈著：《西》，北京大學出版社1992年版，第443-446頁。）制造人工智能法律系統最終需要解決價值推理的模擬問題，否則，就難以實現為判決提供正當理由的要求。為此，P.Wahlgren提出的與人工智能相關的5種知識表達途徑中，明確地包括了以道義為基礎的法律推理模型。（注：P.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Study on ArtificialIntelligence and Law，Computer Law Series 11.Kluwer Law andTaxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）引入道義邏輯，或者說在機器中采用基于某種道義邏輯的推理程序，強調目的價值，也許是制造智能法律系統的關鍵。不過，即使把道義邏輯硬塞給機，鋼鐵之軀的機器沒有生理需要，也很難產生價值觀念和主觀體驗，沒辦法解決主觀選擇的問題。在這個問題上，波斯納曾以法律家有七情六欲為由對法律家對法律的機械忠誠表示了強烈懷疑，并辯證地將其視為法律的動力之一。只有人才能夠平衡相互沖突的利益，能夠發現對人類生存和發展至關重要的價值。因此，關于價值推理的人工智能模擬究竟能取得什么成果，恐怕還是個未知數。
2.法對人工智能系統研制的指導作用
Gold and Susskind指出：“不爭的事實是，所有的專家系統必須適應一些法理學理論，因為一切法律專家系統都需要提出關于法律和法律推理性質的假設。從更嚴格的意義上說，一切專家系統都必須體現一種結構理論和法律的個性，一種法律規范理論，一種描述法律的理論，一種法律推理理論”。（注：Gold and Susskind，ExpertSystems in Law:A Jurisprudential and Formal SpecificationApproach，pp.307-309.）人工智能法律系統的，不僅需要以法理學關于法律的一般理論為知識基礎，還需要從法理學獲得關于法律推理的完整理論，如法律推理實踐和理論的，法律推理的標準、主體、過程、等等。人工智能對法律推理的模擬，主要是對法理學關于法律推理的知識進行人工智能方法的描述，建立數學模型并編制機程序，從而在智能機器上再現人類法律推理功能的過程。在這個過程中，人工智能專家的主要任務是研究如何吸收法理學關于法律推理的研究成果，包括法理學關于人工智能法律系統的研究成果。
隨著人工智能法律系統研究從低級向高級目標的推進，人們越來越意識到，對法律推理的微觀機制認識不足已成為人工智能模擬的嚴重障礙。P.Wahlgren指出，“許多人工智能技術在法律領域的開發項目之所以失敗，就是因為許多潛在的法理學原則沒有在系統開發的開始階段被遵守或給予有效的注意。”“法理學對法律推理和方法論的關注已經有幾百年，而人工智能的誕生只是本世紀50年代中期的事情，這個事實是人工智能通過考察法理學知識來豐富自己的一個有效動機。”（注：P.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Study onArtificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.KluwerLaw and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）因此，研究法律推理自動化的目標，“一方面是用人工智能（通過把計算機的應用與模型相結合）來支撐法律推理的可能性；另一方面是應用法理學理論來解決作為法律推理支撐系統的以及一般的人工智能問題。”（注：P.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Studyon Artificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.Kluwer Law and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）在前一方面，是人工智能法律系統充當法律推理研究的思想實驗手段以及輔助司法審判的問題。后一方面，則是法律推理的法律學研究成果直接為人工智能法律系統的研制所應用的問題。例如，20世紀70年代法理學在真實和假設案例的推理和分析方面所取得的成果，已為幾種人工智能法律裝置借鑒而成為其設計工作的理論基礎。在運用模糊或開放結構概念的法律推理研究方面，以及在法庭辯論和法律解釋的形式化等問題上，法理學的研究成果也已為人工智能法律系統的研究所借鑒。
四、人工智能法律系統研究的難點
人工智能法律系統的研究盡管在很短的時間內取得了許多令人振奮的成果，但它的發展也面臨著許多困難。這些困難構成了研究工作需要進一步努力奮斗的目標。
第一，關于法律解釋的模擬。在法理學的諸多研究成果中，法律解釋的研究對人工智能法律系統的研制起著關鍵作用。法律知識表達的核心問題是法律解釋。法律規范在一個法律論點上的效力，是由法律家按忠實原意和適合當時案件的原則通過法律解釋予以確認的，其中包含著人類特有的價值和目的考慮，反映了法律家的知識表達具有主觀能動性。所以，德沃金將解釋過程看作是一種結合了法律知識、信息和思維方法而形成的，能夠應變的思維策略。（注：Dworkin，Taking RightsSeriously，Harvard University Press Cambridge，Massachusetts1977.p.75.）的法律專家系統并未以知識表達為目的來解釋法律，而是將法律整齊地“碼放”在計算機記憶系統中僅供一般檢索之用。然而，在法律知識工程系統中，法律知識必須被解釋，以滿足自動推理對法律知識進行重新建構的需要。麥卡錫說：“在開發智能信息系統的過程中，最關鍵的任務既不是文件的重建也不是專家意見的重建，而是建立有關法律領域的概念模型。”（注：McCarty，Intelligent legalinformation systems:problems and prospects，op.cit.supra，note25，p.126.）建立法律概念模型必須以法律家對某一法律概念的共識為基礎，但不同的法律家對同一法律概念往往有不同的解釋策略。凱爾森甚至說：即使在國內法領域也難以形成一個“能夠用來敘述一定法律共同體的實在法的基本概念”。（注：（奧）凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，大百科全書出版社1996年版，第1頁。）盡管如此，法理學還是為法律概念模型的重建提供了一些方法。例如，德沃金認為，法官在“解釋”階段，要通過推理論證，為自己在“前解釋”階段所確定的大多數法官對模糊法律規范的“一致看法”提供“一些總的理由”。獲取這些總的理由的過程分為兩個步驟：首先，從現存的明確法律制度中抽象出一般的法律原則，用自我建立的一般法律理論來證明這種法律原則是其中的一部分，證明現存的明確法律制度是正當的。其次，再以法律原則為依據反向推出具體的法律結論，即用一般法律理論來證明某一法律原則存在的合理性，再用該法律原則來解釋某一法律概念。TAXMAN等系統裝置已吸收了這種方法，法律知識被計算機結構語言以語義的方式組成不同的規則系統，解釋程序使計算機根據案件事實來執行某條法律規則，并在新案件事實輸入時對法律規則作出新的解釋后才加以調用。不過，法律知識表達的進展還依賴于法律解釋研究取得更多的突破。
第二，關于啟發式程序。的專家系統如果不能與啟發式程序接口，不能運用判斷性知識進行推理，只通過規則反饋來提供簡單解釋，就談不上真正的智能性。啟發式程序要解決智能機器如何模擬法律家推理的直覺性、經驗性以及推理結果的不確定性等，即人可以有效地處理錯誤的或不完全的數據，在必要時作出猜測和假設，從而使問題的解決具有靈活性。在這方面，Gardner的混合推理模型，Edwina L.Rissland運用聯想程序對規則和判例推理的結果作集合處理的思路，以及Massachusetts大學研制的CABARET（基于判例的推理工具），在將啟發式程序于系統開發方面都進行了有益的嘗試。但是，法律問題往往沒有唯一正確的答案，這是人工智能模擬法律推理的一個難題。選擇哪一個答案，往往取決于法律推理的目的標準和推理主體的立場和價值觀念。但智能機器沒有自己的目的、利益和立場。這似乎從某種程度上劃定了機器法律推理所能解決問題的范圍。
第三，關于法律語言理解。在設計基于規則的程序時，設計者必須假定整套規則沒有意義不明和沖突，程序必須消滅這些問題而使規則呈現出更多的一致性。就是說，盡管人們對法律概念的含義可以爭論不休，但輸入機器的法律語言卻不能互相矛盾。機器語言具有很大的局限性，例如，LDS基于規則來模擬嚴格責任并實際損害時，表現出的最大弱點就是不能使用不精確的自然語言進行推理。然而，在實際的法律推理過程中，法律家對某個問題的任何一種回答都可根據上下文關系作多種解釋，而且辯論雙方總是尋求得出不同的結論。因此，智能法律專家系統的成功在很大程度上還依賴于自然語言理解工作的突破。牛津大學的一個程序組正在研究法律自然語言的理解問題，但是遇到了重重困難。原因是連法學家們自己目前也還沒有建立起一套大家一致同意的專業術語規范。所以Edwina L.Rissland認為，常識知識、意圖和信仰類知識的模擬化，以及自然語言理解的模擬問題，迄今為止可能是人工智能面臨的最困難的任務。對于語言模擬來說，像交際短語和短語概括的有限能力可能會在較窄的語境條件下取得成果，完全的功能模擬、一般“解決問題”能力的模擬則距離非常遙遠，而像書面上訴意見的理解則是永遠的終極幻想。（注：Edwina L.Rissland，ArtificialIntelligence and Law:Stepping Stones to a Model of LegalReasoning， Yale Law Journal.(Vol.99:1957-1981).）
五、人工智能法律系統的開發策略和應用前景
我們能夠制造出一臺什么樣的機器，可以證明它是人工智能法律系統？從檢驗標準上看，這主要是法律知識在機器中再現的判定問題。根據“圖靈試驗”原理，我們可將該檢驗標準概括如下：設兩間隔開的屋子，一間坐著一位法律家，另一間“坐著”一臺智能機器。一個人（也是法律家）向法律家和機器提出同樣的法律問題，如果提問者不能從二者的回答中區分出誰是法律家、誰是機器，就不能懷疑機器具有法律知識表達的能力。
依“圖靈試驗”制定的智能法律系統檢驗標準，所看重的是功能。只要機器和法律家解決同樣法律問題時所表現出來的功能相同，就不再苛求哪個是鋼鐵結構、哪個是血肉之軀。人工智能立足的基礎，就是相同的功能可以通過不同的結構來實現之功能模擬。
從功能模擬的觀點來確定人工智能法律系統的研究與開發策略，可作以下考慮：
第一，擴大人工智能法律系統的研發主體。現有人工法律系統的幼稚，暴露了僅僅依靠計算機和知識工程專家從事系統研發工作的局限性。因此，應該確立以法律家、邏輯學家和計算機專家三結合的研發群體。在系統研發初期，可組成由法學家、邏輯與認知專家、計算機和知識工程專家為主體的課題組，制定系統研發的整體戰略和分階段實施的研發規劃。在系統研發中期，應通過等手段充分吸收初級產品用戶（律師、檢察官、法官）的意見，使研發工作在理論研究與實際應用之間形成反饋，將開發精英與廣大用戶的智慧結合起來，互相啟發、群策群力，推動系統迅速升級。
第二，確定與相結合、以應用為主導的研發策略。國外人工智能系統的研究大多停留在實驗室領域，還沒有在司法實踐中加以應用。但是，任何智能系統包括相對簡單的軟件系統，如果不經過用戶的長期使用和反饋，是永遠也不可能走向成熟的。從我國的實際情況看，如果不能將初期研究成果盡快地轉化為產品，我們也難以為后續研究工作提供雄厚的資金支持。因此，人工智能法律系統的研究必須走產研結合的道路，堅持以應用開路，使智能法律系統盡快走出實驗室，同時以研究為先導，促進不斷更新升級。
第三，系統研發目標與初級產品功能定位。人工智能法律系統的研發目標是制造出能夠滿足多用戶（律師、檢察官、法官、立法者、法學家）多種需要的機型。初級產品的定位應考慮到，人的推理功能特別是價值推理的功能遠遠超過機器，但人的記憶功能、檢索速度和準確性又遠不如機器。同時還應該考慮到，我國目前有12萬律師，23萬檢察官和21萬法官，每年1.2萬法學院本科畢業生，他們對法律知識的獲取、表達和應用能力參差不齊。因此，初級產品的標準可適當降低，先研制推理功能薄弱、檢索功能強大的法律專家系統。可與機廠商合作生產具有強大數據庫功能的硬件，并確保最新法律、法規、司法解釋和判例的網上及時更新；同時編制以案件為引導的高速檢索軟件。系統開發的先期目標應確定為：(1)替律師起草僅供的起訴書和辯護詞；(2)替法官起草僅供參考的判決書；(3)為法學院學生提供模擬法庭審判的通用系統軟件，以輔助學生在起訴、辯護和審判等訴訟的不同階段鞏固所學知識、獲得審判經驗。上述軟件旨在提供一個初級平臺，先解決有無和急需，再不斷收集用戶反饋意見，逐步改進完善。
第四，實驗室研發應確定較高的起點或跟蹤戰略。國外以知識工程為主要技術手段的人工智能法律系統開發已經歷了如下階段：(1)主要適用于簡單案件的規則推理；(2)運用開放結構概念的推理；(3)運用判例和假設的推理；(4)運用規則和判例的混合推理。我們如確定以簡單案件的規則推理為初級市場產品，那么，實驗室中第二代產品開發就應瞄準運用開放結構概念的推理。同時，跟蹤運用假設的推理及混合推理，吸收國外先進的KBS和HYPO的設計思想，將功能子系統開發與聯想式控制系統結合。HYPO判例法推理智能裝置具有如下功能：(1)評價相關判例；(2)判定何方使用判例更加貼切；(3)并區分判例；(4)建立假設并用假設來推理；(5)為一種主張引用各種類型的反例；(6)建立判例的引證概要。HYPO以商業秘密法的判例推理為模擬對象，假設了完全自動化的法律推理過程中全部要素被建立起來的途徑。值得注意的是，HYPO忽略了許多要素的存在，如商業秘密法背后的政策考慮，法律概念應用于實際情況時固有的模糊性，信息是否已被公開，被告是否使用了對方設計的產品，是否簽署了讓與協議，等等。一個系統設計的要素列表無論多長，好律師也總能再多想出一些。同樣，律師對案件的分析，不可能僅限于商業秘密法判例，還可能援引侵權法或專利法的判例，這決定了起訴緣由的多種可能性。Ashley還討論了判例法推理模擬的其他困難：判例并不是概念的肯定的或否定的樣本，因此，要通過要素等簡單的法律術語使模糊的法律規則得到澄清十分困難，法律原則和類推推理之間的關系還不能以令人滿意的方式加以描述。（注：Edwina L.Rissland，Artificial Intelligence and Law:Stepping Stones toa Model of Legal Reasoning， Yale Law Journal.(Vol.99:1957-1981).）這說明，即使具有較高起點的實驗室基礎研究，也不宜確定過高的目標。因為，智能法律系統的研究不能脫離人工智能的整體發展水平。
第五，人－機系統解決方案。人和機器在解決法律時各有所長。人的優點是能作價值推理，使法律問題的解決適應的變化發展，從而具有靈活性。機器的長處是記憶和檢索功能強，可以使法律問題的解決具有一貫性。人－機系統解決方案立足于人與機器的功能互補，目的是解放人的腦力勞動，服務于國家的法治建設。該方案的實施可以分為兩個階段：第一階段以人為主，機器為人收集信息并作初步分析，提供決策參考。律師受理案件后，可以先用機器處理大批數據，并參考機器的起訴和辯護方案，再做更加高級的推證工作。法官接觸一個新案件，或新法官剛接觸審判工作，也可以先看看“機器法官”的判決建議或者審判思路，作為參考。法院的監督部門可參照機器法官的判決，對法官的審判活動進行某種監督，如二者的判決結果差別太大，可以審查一下法官的判決理由。這也許可以在一定程度上制約司法腐敗。在人－機系統開發的第二階段，會有越來越多的簡單案件的判決與電腦推理結果完全相同，因此，某些簡單案件可以機器為主進行審判，例如，美國小額法庭的一些案件，我國法庭可用簡易程序來審理的一些案件。法官可以作為“產品檢驗員”監督和修訂機器的判決結果。這樣，法官的判案效率將大大提高，法官隊伍也可借此“消腫”，有可能大幅度提高法官薪水，吸引高素質法律人才進入法官隊伍。
關鍵詞：法律事實；法律發現；法律解釋；法律論證；法律推理
案件鏈接：
涉訴地塊位于上海外灘，介于豫園和十六鋪世博水門之間，占地約4.5萬平方米。上海證大2010年以92.2億元投得該地塊，刷新了當時的“地王”記錄。
2011年11月，上海證大以95.7億元向海之門出售外灘地王項目。截至2011年11月2日，上海海之門房地產投資管理有限公司由浙江復星、證大房地產、綠城及磐石投資分別直接或間接占有50%、35%、10%及5%。
到了12月29日，SOHO中國公告，通過從證大、綠城和磐石收購股權，從而持有了上海外灘8-1地塊50%的股權。這也意味著，SOHO中國將與復星共同持有外灘地王項目。
在SOHO中國收購之前，復星一直掌握外灘8-1地塊的控股權。但SOHO中國40億元的收購，使得該項目變成了各占半壁江山的局面。
直至2012年5月31日，復星國際宣布正式就上海外灘8-1地塊的權益向有關各方提出民事訴訟，以保障公司在項目上的優先認購權。
2012年11月29日，外灘8-1項目股權紛爭案在上海一中院一審開庭。
一、法律事實的認定
司法的一個基本原則就是“以事實為依據，以法律為準繩”。此處的事實不是我們日常生活中的事實，而是指法律事實，即能夠引起法律關系產生、變更和消滅的事實，是經過法官的篩選后確定的作為判案依據的事實。面對具體的糾紛， 法官的首要任務是進行法律事實的認定，以之作為判案的依據，即尋找所謂的小前提。法律事實是法官依法認定的事實，在這一認定過程中也包括了當事人以及證人等的參與。但是，諸多的事實資料最后卻只能交由法官依法進行“剪裁”（普通法系交由陪審團裁定），由法官享有法律事實認定的獨斷型權力，從而為法律推理的小前提作出法律評價與確認。可見法官在法律事實的認定上具有獨斷性和權威性，雖然這并不表明法官的認定總是準確無誤的。
本案中，對法律事實的認定一直存在爭議。在11月29日的開庭中，有關復星是否有股東優先購買權以及復星的股東資格是否適當成為當日庭審焦點。
復星訴稱，復星與證大五道口的母公司證大早在2010年4月簽署了一份《合作投資協議》，根據這個“母協議”，“未經對方事先書面同意，任何一方均不得全部或部分轉讓該協議規定的權利和義務”。復星的律師在法庭上宣稱，SOHO受讓股權的行為沒有得到復星的同意，因此此項交易違反了“頂層協議”的約定。
SOHO中國、證大、綠城對此反駁稱，此次證大、綠城只是把其持有海之門公司股份的控股公司轉讓與SOHO中國，而不是直接出售海之門股權，因此復星不擁有優先認購權。
復星方面則反駁，在該交易中，SOHO為此交易特別設計了這樣的一個交易結構――通過收購目標公司（海之門公司）的上級公司股權，并剝離這些上級公司的資產，使其成為僅擁有目標權益公司的殼公司，其用意是繞開復星在目標公司內的優先認購權。
在合資公司中，復星、證大、綠城、磐石的股份都由下屬公司持有。但是SOHO在收購復興外的50%股權時，并沒有直接收購這些下屬公司持有的股權，而是收購這些下屬公司的再上一級公司股權。表面上看，這種收購似乎是在上一級公司之間進行的，但目的就是為了收購下屬公司的部分權益。問題的關鍵就在于，法官對于這一設計如何認定。由于本案的案件事實具有一定的特殊性，不能像一些典型的事實一樣直接歸類于某一事實范型中。而是可能歸類于某幾個事實范型中，這就需要法官根據自己的經驗和專業知識以及公平正義觀念作出權威性的認定。《公司法》確實明文規定，在“同等條件下”，其他股東有優先認購權。在庭審中，作為被告一方的證大方面單獨辯稱，在去年的11月份期間，證大就與SOHO中國達成意向交易曾兩次發函給復星，但復星都沒有給予回應，并且證大之所以向復星發函，只是一種交易告示，并不是向復星承認其擁有股東優先權。顯然，《公司法》對優先購買權的行使只進行了原則性規定，實際操作只能由法院具體裁決。
二、法律發現
法官在裁判案件之前必須在錯綜復雜的法律規定中選擇要適用的法律，這就是法律發現。法律事實的認定和法律發現是三段論推理最主要的最基礎的工作，小前提和大前提確定以后才能按照推理規則得出相應的容易為人們接受的結論。法官發現法律首先應從制定法中尋找，這是限制法官自由裁量的第一步。可見法律發現的主要場所是制定法，這有利于保持法的穩定性和可預見性，是法治社會的必然要求。但首先在制定法中進行法律發現并不否認在特殊情況下適用其他的法律淵源，，如在出現法律空白時可以適用公平正義觀念、公序良俗、公共政策等。
本案原被告雙方在法律發現上存在重大分歧，原告復星認為應該適用《公司法》第72條的規定，而被告卻不以為然。我國《公司法》第72條規定經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。所謂股東優先購買權，是指股東在同等條件下可以優先的購買其他股東的權利。這種優先購買權是有限責任公司定的一種權利，公司法為了保證有限責任的股東的權利和利益，規定股東可以通過行使優先購買權來實現對公司的控制。這種規定不僅是一種對老股東對公司的貢獻的承認，也是為了在股東之間能建立起良好的合作關系維護公司當中的人合性。如果認為本案適用《公司法》72條的規定，質言之，如果認為復星沒有行使優先認購權，意味著承認了復星的優先認購權。而如果復星優先認購權的訴求獲得法庭支持，SOHO中國所在的被告一方將陷于被動。
三、法律解釋
法律發現的結果可能是明確的規范也可能是模糊的規范。法律的模糊乃法律三大病灶之一，如果發現的法律是模糊的那就有必要進行法律解釋。法律解釋是法官在處理具體案件中經常用到的一種方法，其目的在于使大前提具有明確性，為處理具體案件提供法律依據。法律解釋的目標不在于找到立法者的原意，而在于為案件找到合法、合理又適合于個案的判決理由。通過法律解釋來明確三段論推理的大前提，這一過程應由法官這一主體作為權威性的解釋主體， 同時法官也必須根據法律進行解釋，而不是任意進行解釋。因此，法律解釋具有獨斷性特征，這有利于建立統一的秩序，增強民眾對法律的信賴，也符合法治社會的要求。法官在進行法律解釋必須遵循一定的規則和原則，即法律解釋的方法。法律解釋的方法主要有文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等。法治原則要求法律解釋首先要接受法律字面規定的約束，而不能脫離法律的明文規定進行隨意解釋。文義解釋具有客觀性，符合法治的原則和要求，因此在進行法律解釋時首先要考慮進行文義解釋。只有在具有排除文義解釋的理由時，才可能放棄文義解釋。文義解釋的嚴格遵守法律進行解釋這一特征也決定了其具有機械性和僵化性， 在一些情況下需要通過目的解釋、體系解釋等來克服這一缺陷，實現法律解釋的目的。
本案中一個引起廣泛爭議而需要解釋的問題是：復星是否有股東優先購買權。《公司法》第72條規定了有限責任公司股東的優先購買權。公司法規定的優先購買權對公司原有股東具有普遍性，主要體現在：原有股東對于對外轉讓的股權具有優先購買權；同時主張優先購買權的股東協商不成時按各自出資比例行使權利。公司法沒有規定內部股東之間轉讓的優先購買權問題，但規定“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”該條規定給股東優先購買權留下了豐富的設計空間。
股東優先購買權，對于投資者來說具有以下意義：
1、限制外部股東加入。有限責任公司具有“人合性” 的特點，為維護公司股權結構和經營運轉的穩定，投資者對股東對外轉讓股權設定前置程序――經其他股東過半數同意，設定限制條件――其他股東放棄行使優先購買權。只有這兩個條件得到滿足，股東對外轉讓股權才能實現。
2、確保和增強投資者股東地位。除公司法設定的對外轉讓股權的優先購買權外，投資者還可以要求內部股東股權轉讓的優先購買權、對內對外股權轉讓的最優級優先購買權，從而確保和增強自身的股東地位，甚至取得控股法律地位。
根據本案，對于復星來說，實現優先購買權利益最大化方式是，協議取得優于現有股東和未來股東的最優級優先購買權。即未來海之門公司任一股東轉讓股權，無論對內還是對外轉讓，復星都作為第一順序受讓人，復星有權選擇行使協議約定的最優級優先購買權，購買轉讓股權的全部或部分，在復星放棄優先購買權的情況下，其他股東才能行使次級優先購買權。如果復星公司是股份有限公司，則無法協議約定復星的優先購買權。原因在于《公司法》第138條規定股份有限公司“股東持有的股份可以依法轉讓”，該強制性條款排除了章程的自由約定，投資者沒有股份對外轉讓的優先購買權。因此，就本案而言，對《公司法》的第72條應該作出何種解釋，取決于復星與證大在設立合資公司之初，在“母協議”中究竟是怎么約定的。
四、法律論證與法律推理
法律論證和法律推理是有區別的。法律論證是論證大前提的合理性，目的是解決大前提的缺陷，而法律推理則是根據推理規則推導出結論。司法必須要以法律為準繩，一方面法官也不能隨意選擇法律進行斷案，另一方面在選定了法律規范之后還必須依照一定的推理規則進行。法官在選定了法律之后，要對選擇適用的法律作出合理的論證，為什么用這條法律，而不是其他的，即論證大前提的合理性，屬于外部證成。在認定了法律事實這一小前提，尋找到了法律依據這一大前提，并通過法律解釋和法律論證使大前提具有了明確性和合理性之后，再依據推理規則進行法律推理得出最終結論，屬于內部證成。
法院若依據《公司法》第72條的規定認定復星具有股東優先認購權時，首先必須論證為什么要適用《公司法》第72條的規定。法院若認為證大、綠城轉讓其持有海之門公司股份的控股公司的行為與直接出售海之門股權的行為沒有本質的區別，并進一步從主客觀方面論證SOHO中國受讓股權的行為沒有得到復星的同意，違反了復星與證大、綠城的“母協議”約定，從而為適用《公司法》第72條這一大前提提供了合理性支持。
法院若最終認定SOHO中國的行為侵犯了復星的股東優先認購權，這樣還必須論證證大、綠城轉讓其持有海之門公司股份的控股公司的行為就是直接出售海之門股權的行為。因為不能直接按照推理規則推導出這一結論。這一命題，需要加入一個新的三段論來論證，這個新的三段論即屬于外部證成。這一新的三段論的大前提是新《公司法》第72條第4款規定：“公司章程對于股權轉讓另有規定的，從其規定，”這表明新《公司法》第72條之規定屬于任意性條款，只有公司章程沒有規定股權轉讓規則的時候才適用。這就為按照推理規則進行法律推理提供了合理的大前提。
法律推理就是指以法律為大前提，以事實為小前提的演繹推理過程。至于對作為推理前提的論證、辯論過程則由其他的法律方法、法律論證、解釋等來解決。例如，本案的法律推理的大前提可以是新《公司法》第72條的法律規定，小前提是證大、綠城轉讓其持有海之門公司股份的控股公司的行為就是直接出售海之門股權的行為，結論是SOHO中國侵犯了復星的股東優先認購權。
