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第1篇

如果將以權(quán)利和利益的重新分配為主要內(nèi)容的司法改革視為一場搏弈，則在這場搏弈中，各個(gè)利益集團(tuán)都希望能最大限度地?cái)U(kuò)張自己的權(quán)力、體現(xiàn)己方的利益，因而也紛紛窮盡一切辦法、使出渾身解數(shù)用不同的方式努力試圖對(duì)司法改革施加自己的影響。劉武俊先生甚至視利益追求是司法改革最具生命力的動(dòng)力之源，他在從利益的視角，將這股“動(dòng)力之源”劃分為法官群體、檢察官群體、律師群體以及法學(xué)家群體之后，又進(jìn)而指出：“相對(duì)而言，法官群體和檢察官群體屬于體制內(nèi)的‘在朝’群體，而律師群體和法學(xué)家群體則大致可視為游離于體制外的‘在野’群體。就現(xiàn)狀而言，體制內(nèi)的力量與體制外的力量對(duì)比過于懸殊，且體制內(nèi)外的力量缺乏良性的互動(dòng)。”

若依據(jù)“博弈論”來分析，“基于利益競爭而爭奪話語權(quán)力”的確只是司法改革過程中再自然不過的正常現(xiàn)象，而當(dāng)我試著想解讀出泛濫于各大媒體之上的反映著不同群體利益的各色文章時(shí)，總被如此激烈的觀點(diǎn)碰撞和理性思辯所撥弄得迷惑不已，那些用來籍以說明各自觀點(diǎn)的、白紙黑字上明明白白的各個(gè)不同的國家各種不同的規(guī)定，被不同群體的代表們所充分利用著，在自相矛盾之中，這些如此具體的規(guī)定昔日曾被我們視為最有力的論據(jù)，在今天看來都變得是如此的蒼白無力。我們不竟要問，這是怎么啦？

難道改革之路上公眾最大程度的參與不正是我們所苦苦追求的么？若有關(guān)司法改革的過程藏而不露，有沒有爭論、爭論的是什么鮮有人知曉，結(jié)果豈非只能是使司法改革變成了變革者自己的事，公眾不再關(guān)心，而只從媒體上被動(dòng)地接受一個(gè)通過和實(shí)施的結(jié)果。公眾的參與是司法改革對(duì)社會(huì)資源的有效利用，也是衡量一個(gè)國家是否存在有效法治的重要標(biāo)志。無疑，在今日司法改革過程中，公眾和傳媒對(duì)司法改革的關(guān)注及不時(shí)激起的熱烈的討論本身就昭示著我國司法的重大進(jìn)步，是極需予以肯定與鼓勵(lì)的。然而，這里也必須指出，公眾如何有效地參與到司法改革中來，以及司法改革的策劃者和實(shí)施者如何正確地對(duì)待公眾的參與，已是我們今天不得不必須首先要正視的問題。

第2篇

當(dāng)今，在司法改革的潮流中，呈現(xiàn)出兩種不同的模式：分工模式和分權(quán)模式。分工制在日本和德國等地較為盛行，具體而言，即是黨委領(lǐng)導(dǎo)下的分工負(fù)責(zé)制。而另一種分權(quán)模式，體現(xiàn)了一種司法能動(dòng)主義。近年來，能動(dòng)司法這一概念越來越引起我國的關(guān)注。

2009年8月，最高人民法院院長王勝俊在江蘇法院視察調(diào)研時(shí)指出：“能動(dòng)司法是服務(wù)型司法、主動(dòng)性司法、高效性司法，服務(wù)性、主動(dòng)性、高效性是能動(dòng)司法的三個(gè)顯著特征。①能動(dòng)司法即積極主動(dòng)高效地開展司法工作，服務(wù)大局、服務(wù)經(jīng)濟(jì)。” 最高人民法院副院長沈德詠認(rèn)為，“能動(dòng)司法以忠于憲法、法律，堅(jiān)持司法公正為前提，司法人民性為要求，服務(wù)大局、服務(wù)人民為最終歸宿。”②江蘇省高級(jí)人民法院院長公丕祥具體揭示了服務(wù)型司法、主動(dòng)性司法、效性司法的內(nèi)涵：“服務(wù)型司法指在兼顧政策和利益的基礎(chǔ)上，以柔性司法方式，實(shí)現(xiàn)司法審判職能；主動(dòng)性司法指分析形勢(shì)，參與治理，滿足需求；高效性司法指提前預(yù)判矛盾、解決矛盾。人民法院應(yīng)在堅(jiān)持法治公正、 高效前提下， 體現(xiàn)人民司法政治性和人民性。”③

普遍認(rèn)為，“能動(dòng)司法”的概念源于美國，被稱之為司法能動(dòng)或者司法能動(dòng)主義。是指司法機(jī)構(gòu)在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進(jìn)行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動(dòng)。但司法機(jī)構(gòu)發(fā)揮其司法能動(dòng)性時(shí)，它對(duì)法律進(jìn)行解釋的結(jié)果更傾向于回應(yīng)當(dāng)下的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和社會(huì)演變的新趨勢(shì)，而不是拘泥于舊有成文立法或者先例以防止產(chǎn)生不合理的社會(huì)后果。這是源自于《布萊克法律詞典》的解釋。

誠然，僅僅基于這樣的解釋我們可以肯定能動(dòng)司法是關(guān)乎于法院的司法行為，然而從宏觀方面來看，能動(dòng)司法也是政策的需要。它首先由決策者提出，是決策者自上而下，審時(shí)度勢(shì)，回應(yīng)政治和社會(huì)需求的一種策略行為，是各級(jí)法院予以貫徹實(shí)施的一系列司法活動(dòng)。這里的政治需求包括增強(qiáng)法官政治意識(shí)、大局意識(shí)、為民意識(shí)和國情意識(shí)，包括整頓和轉(zhuǎn)變司法作風(fēng)，重點(diǎn)解決脫離實(shí)際、脫離群眾的問題，包括完善多元糾紛解決機(jī)制，有效化解糾紛，重塑和諧人際關(guān)系；而社會(huì)需求則是在發(fā)生國際金融危機(jī)、利益階層分化嚴(yán)重、人民內(nèi)部矛盾激化迅速的現(xiàn)實(shí)背景下，維護(hù)社會(huì)整體穩(wěn)定安寧，縮小貧富差別，保證社會(huì)公正的迫切需要。

因此，我們可以發(fā)現(xiàn)，能動(dòng)司法的不僅僅關(guān)乎法院的司法活動(dòng)，更加注重中國當(dāng)下司法改革的進(jìn)程。

二、能動(dòng)司法是司法便利化改革的主要內(nèi)容

“從詞源意義上說，‘司法便利化’就是使司法更加便利，讓大眾使用司法機(jī)制，參與司法活動(dòng)時(shí)不感覺困難，并且容易達(dá)到目的，含義可謂清晰明了”。④就價(jià)值追求而言，司法便利化致力于便于大眾利用司法、適于大眾參與司法、確保社會(huì)弱勢(shì)成員的訴訟權(quán)利、促進(jìn)社會(huì)正義。司法便利化作為一項(xiàng)司法改革運(yùn)動(dòng)，自二戰(zhàn)后，在全球范圍內(nèi)一直深入持久地開展著，⑤其中影響較為深遠(yuǎn)的包括20世紀(jì)70年代遍布于西方國家的“接近正義運(yùn)動(dòng)”和20世紀(jì)末發(fā)生在英國、法國、德國、日本的旨在于提高訴訟效率、消除訴訟拖延、縮減司法與公眾之間距離的司法改革。

20世紀(jì)九十年代，我國的司法改革拉開序幕。然而，我國的司法改革重點(diǎn)在于改革傳統(tǒng)的審判制度，實(shí)現(xiàn)審判制度的規(guī)范化和正規(guī)化運(yùn)行。主要包括引進(jìn)當(dāng)事人主義的審判模式，從舉證責(zé)任入手，增強(qiáng)當(dāng)事人在訴訟中的對(duì)抗性，逐步淡化強(qiáng)職權(quán)主義的審判模式，以達(dá)到司法的被動(dòng)性和司法者的消極聽訟的效果。這次改革呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的司法形式主義特征，與西方國家的司法便利化改革方向向左。司法形式主義改革適應(yīng)了建設(shè)現(xiàn)代法治國家和市場經(jīng)濟(jì)的需要，突出了權(quán)利本位的觀念，向民眾灌輸了程序重要性的思想，是中國司法現(xiàn)代化必經(jīng)的和唯一的方式。但是，與西方國家一樣，在經(jīng)歷了司法形式主義后，司法成本的急劇上升、糾紛解決機(jī)制的單一、民眾與司法距離感的增強(qiáng)等問題在中國也逐一顯現(xiàn)。同時(shí)，中國社會(huì)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，由于大量的社會(huì)矛盾不能通過司法得以妥善解決，中國司法面臨公信危機(jī)，之前的司法形式主義改革受到質(zhì)疑。

在此情形下，決策者提出“能動(dòng)司法”的概念，能動(dòng)司法在第一次提出時(shí)就明確了“司法應(yīng)當(dāng)高效、司法應(yīng)當(dāng)服務(wù)大局、司法應(yīng)當(dāng)服務(wù)人民”等基本主張。事實(shí)上，除了“服務(wù)大局”兼有政治上的考量外，“司法高效”、“服務(wù)人民”正是為了應(yīng)對(duì)司法效率低下、司法脫離民眾的問題，而這恰是司法便利化改革要解決的主要問題。所以，決策者正是試圖以司法的高效與為民等司法便利化改革的主張，修正形式主義司法帶來的司法效率低下和司法脫離民眾等問題。能動(dòng)司法是司法便利化改革的主要內(nèi)容。

三、在司法改革背景下如何看待能動(dòng)司法

葛洪義認(rèn)為，中國法的現(xiàn)代化正遭遇著來自前現(xiàn)代與后現(xiàn)代的雙重壓力。“在前現(xiàn)代與后現(xiàn)代雙重壓力下，中國法一直處于尋找根據(jù)而在現(xiàn)代思想背景下又難以找到牢靠根據(jù)的無家可歸的思想狀態(tài)。”⑥中國的司法改革是一場聲勢(shì)浩大的法的現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)，它同樣面臨這種窘境。比如，中國的各個(gè)發(fā)達(dá)城市中法院案件畸多，而一些落后城市中，法院卻似乎成了空中樓閣。法律知識(shí)普及化程度低，導(dǎo)致無案源。案件的不均衡性加劇了發(fā)達(dá)城市中法律職業(yè)者的壓力，而使得相對(duì)而言的法律群體資源浪費(fèi)。另外，導(dǎo)致司法活動(dòng)訴累的一個(gè)重要原因便是司法活動(dòng)的繁瑣復(fù)雜。這種訴累造成了當(dāng)事人一方寧愿私了也不愿訴諸法律的心理，使得我們的法律成為了形式主義。而對(duì)法院一方，繁瑣的訴訟使得案件難以及時(shí)結(jié)束，這是造成案件積壓的主要原因。這在一定程度上向我們展示出司法改革的亟待性。如果說司法形式主義改革是法的現(xiàn)代化，那么司法便利化改革就是一場名副其實(shí)的法的后現(xiàn)代化。作為司法便利化改革的主要內(nèi)容，如何看待能動(dòng)司法實(shí)質(zhì)上是如何看待中國司法改革的形式化與便利化之間的關(guān)系，如何看待法的現(xiàn)代化與法的后現(xiàn)代化之間的矛盾與沖突。

選擇法的后現(xiàn)代化需要顧及制度良性運(yùn)作的條件。可惜的是，我國的司法便利化改革是決策者在司法主體法律思維方式存在嚴(yán)重缺陷的情況下倡導(dǎo)的，這只能使司法改革出現(xiàn)尷尬的狀態(tài)。正像江必新所說：“在法律之內(nèi)實(shí)現(xiàn)和擴(kuò)大社會(huì)效果的途徑很多。這正是能動(dòng)司法的立足之地。如果總是突破法律,就會(huì)破壞法的安定性。法律的安定性、穩(wěn)定性，人民對(duì)法律信仰、對(duì)法律的堅(jiān)守，也是一個(gè)國家最重大的根本利益，也是人民群眾的根本利益所在。”⑦因此，從司法便利化改革的運(yùn)行效果考慮，絕不應(yīng)當(dāng)將其作為今后司法改革的理念。作為司法便利化改革的主要內(nèi)容，也不應(yīng)將能動(dòng)司法看作司法改革的主要目標(biāo)。

縱觀我國司法改革進(jìn)程，雖然小有成績，但因?yàn)槠赜诼殬I(yè)化和制度化，也引起了很多問題。司法腐敗、司法不公等問題嚴(yán)重影響了司法的公正、廉潔、高效。我們對(duì)于法院的過多限制確是避免了很多司法專權(quán)，然而在新的社會(huì)轉(zhuǎn)型期，國家也應(yīng)該給法院提供一定的供給，讓法院發(fā)揮它應(yīng)有的作用，為解決案件膨脹問題給予它一定的主動(dòng)性。與此同時(shí)，制定一些規(guī)則來約束能動(dòng)司法，克制司法盲動(dòng)。對(duì)于矛盾井噴、民怨堆積的中國社會(huì)轉(zhuǎn)型期，能動(dòng)司法能夠提高司法效率、促進(jìn)司法親民，更為國家節(jié)約了成本。這種司法便利化的體現(xiàn)不僅在經(jīng)濟(jì)層面，在政治層面也具有一定的積極作用。因此，我們可以在繼續(xù)進(jìn)行司法形式主義改革的基礎(chǔ)上，將能動(dòng)司法作為司法的某種技術(shù)性方式，發(fā)揮司法者的主觀能動(dòng)性，與其他司法參與者建立一種新型的合作性司法模式。并且結(jié)合我國自身的司法訴訟模式，為便利當(dāng)事人、優(yōu)化法院的案件數(shù)量與質(zhì)量、節(jié)約訴訟交易成本，創(chuàng)造出一種具有中國特色的能動(dòng)司法，使司法改革的進(jìn)程邁向新的一步。

參考文獻(xiàn)：

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注釋：

① 王勝俊：《堅(jiān)持能動(dòng)司法，切實(shí)服務(wù)大局》，.2009 年 8 月 28 日在江蘇高級(jí)人民法院視察調(diào)研座談會(huì)的講話。

② 沈德詠：《.立足中國國情積極穩(wěn)妥推進(jìn)司法改革，努力完善中國特色社會(huì)主義司法制度》，.2009 年 9 月 10 日在“隴縣能動(dòng)司法”研討會(huì)上的講話。

③ 公丕祥：《什么是能動(dòng)司法》，載《光明日?qǐng)?bào)》，2010-05-13。

④ 姚志堅(jiān)著：《司法改革：訴訟便利化探究》，法律出版社2008年版，第13頁。

⑤ 同上，第17頁。

第3篇

在我國，盡管迄今為止的民事司法改革主戰(zhàn)場在于訴訟制度，但這并不意味著我國沒有ADR方法，相反，我國的調(diào)解、國際商事仲裁等ADR實(shí)踐還相當(dāng)成功，享有較高的國際聲譽(yù)。特別是，新近最高人民法院和司法部在推進(jìn)中國的ADR實(shí)踐方面有了重大舉措，前者頒布了《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》，規(guī)定了人民調(diào)解委員會(huì)主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議的效力，后者通過了《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》，對(duì)人民調(diào)解委員會(huì)主持下的調(diào)解，特別是調(diào)解組織、調(diào)解程序問題作了規(guī)定，這表明最高司法審判機(jī)關(guān)與司法行政機(jī)關(guān)在推進(jìn)ADR實(shí)踐方面的態(tài)度有了重大變化，必將把ADR實(shí)踐推向一個(gè)全新的階段。

一、 英國民事司法改革

英國啟動(dòng)民事司法改革的根本原因是現(xiàn)行民事司法制度存在著諸多缺陷。根據(jù)歐文勛爵的介紹，英國民事司法制度存在五個(gè)主要缺陷：案件審理過分拖延；訴訟成本過高；不適當(dāng)?shù)膹?fù)雜性；訴訟中對(duì)可能花費(fèi)的時(shí)間與金錢的不確定性；不公正性，即財(cái)力強(qiáng)的當(dāng)事人可利用制度的所有短處擊敗對(duì)手。[1]據(jù)此，對(duì)民事司法制度進(jìn)行改革的呼聲不斷高漲。一項(xiàng)針對(duì)1000家公司法律事務(wù)負(fù)責(zé)人的調(diào)查表明，98%的受訪者表示支持進(jìn)行民事司法改革。[2]

20世紀(jì)90年代中期，以關(guān)于英格蘭及威爾士民事司法制度的兩份調(diào)查報(bào)告的相繼公布為標(biāo)志性事件，[3]英國啟動(dòng)了具有里程碑意義的民事司法改革。以上述兩份報(bào)告為基礎(chǔ)并作為其法律化形式，英國于1998年10月公布了《民事訴訟規(guī)則》（以下簡稱新規(guī)則）。新規(guī)則于1999年4月26日起正式實(shí)施。

根據(jù)《最終報(bào)告》的設(shè)想，民事司法改革應(yīng)該實(shí)現(xiàn)以下目標(biāo)：盡可能避免采取訴訟；減少訴訟的對(duì)抗性，增加合作；簡化訴訟；縮短訴訟時(shí)間，并且使其更具確定性；訴訟費(fèi)用變得更具可支付性與可預(yù)見性，與個(gè)案的價(jià)值及復(fù)雜程度更相稱；經(jīng)濟(jì)拮據(jù)的當(dāng)事人可以在更平等的基礎(chǔ)進(jìn)行訴訟；司法部門與行政部門在民事司法制度中的職責(zé)分工更為明確；設(shè)計(jì)法院的結(jié)構(gòu)與法官的配置以滿足訴訟的需要；有效地配備法官，以便使其能夠根據(jù)新民事訴規(guī)則和議定書管理訴訟；民事司法制度能夠?qū)υV訟需求作出反應(yīng)。[4]根據(jù)新規(guī)則第1條的規(guī)定，新規(guī)則的基本目標(biāo)是確保法院公正地審理案件。

英國民事司法改革的內(nèi)容主要涉及以下幾個(gè)方面：統(tǒng)一了高等法院和郡法院的訴訟規(guī)則；為加強(qiáng)法院對(duì)訴訟的控制，重點(diǎn)推行案件管理制度；為防止訴訟過分遲延，采取在快速程序中制定確定的時(shí)間表等措施；通過|完善“早期卸除”（front loading）程序，嚴(yán)格控制訴訟費(fèi)用；鼓勵(lì)當(dāng)事人采用ADR解決糾紛。[5]可見，促進(jìn)ADR實(shí)踐是英國民事司法改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

2001年3月，英國大法官辦公廳公布了《初現(xiàn)端倪：民事司法改革的初步評(píng)估》（Emerging Findings： An Early Evaluation of the Civil Justice Reforms，下稱《初步評(píng)估》），對(duì)1999年以來的民事司法改革做了冷靜、客觀和開放式的評(píng)估與展望。《初步評(píng)估》認(rèn)為，總體上說，兩年來民事司法改革受到了普遍歡迎。根據(jù)糾紛解決中心（CEDR）所做的一次調(diào)查，80%的受訪者對(duì)新規(guī)則表示滿意，其中“十分滿意”和“相當(dāng)滿意”的比例分別占7%和73%.具體來看，兩年來民事司法改革在減少訴訟數(shù)量、簡化訴訟程序、縮短訴訟周期、重構(gòu)訴訟文化等方面都取得明顯成就。當(dāng)然，在某些方面，特別在法律援助方面尚未取得明顯成效，在降低訴訟費(fèi)用方面目前則無法作出結(jié)論。

有學(xué)者認(rèn)為，英國民事司法改革所取得的最令人吃驚的，也是最偉大的成就是訴訟文化的根本性轉(zhuǎn)變，即強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人間的合作，[6]而這完全與ADR運(yùn)動(dòng)興起的文化基礎(chǔ)相契合。

二、英國的ADR實(shí)踐

（一）民事司法改革前的ADR實(shí)踐

對(duì)于ADR，長期以來，英國立法者、司法者以及法律服務(wù)階層基本上是持一種懷疑，乃至排斥的態(tài)度。就法律服務(wù)階層而言，長期以來，英國律師對(duì)ADR不屑一顧，認(rèn)為它是美國社會(huì)特有的一種現(xiàn)象。[7]與此同時(shí)，英國的立法者和法院似乎也不贊成ADR，仲裁法的實(shí)踐有力地說明了這一點(diǎn)。在英國，立法者和法院長期固守所謂的司法權(quán)的“不容剝奪原則”（the doctrine of ouster），即當(dāng)事人不得通過協(xié)議排除法院對(duì)特定法律問題的管轄權(quán)。比如，根據(jù)1950年《仲裁法》第4、10條及第21條的規(guī)定，法院有權(quán)裁定仲裁條款無效，有權(quán)下令特定案件必須由法院作出判決。施米托夫教授（Clive Schmitthoff）感慨地指出，“世界上還沒有任何其他法律制度像英國那樣特別強(qiáng)調(diào)司法因素。”[8]基于此，1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）的通過以及越來越多的國家和地區(qū)通過借鑒《示范法》完善既有的仲裁制度給英國的仲裁制度造成強(qiáng)大的壓力。有學(xué)者認(rèn)為，《示范法》是導(dǎo)致英國制定1996年《仲裁法》的直接原因。[9]

隨著訴訟費(fèi)用高昂、訴訟遲延的問題日趨突出，尋求通過訴訟外方式解決糾紛自然而然地進(jìn)入了人們的視野。從法院角度看，1994年，商事法院首次了《訴訟實(shí)務(wù)告示》（Practice Note），[10]要求律師提醒當(dāng)事人考慮使用ADR，并且要求在所有案件中法律顧問應(yīng)該“（1）和客戶及其他當(dāng)事人共同考慮試圖通過調(diào)解、調(diào)停或其他方法解決特定糾紛的可能性。（2）確保向當(dāng)事人全面告知解決特定糾紛的最有效的方法。”由于這一《訴訟實(shí)務(wù)告示》僅僅規(guī)定律師負(fù)有與其客戶和其他當(dāng)事人考慮采取ADR的強(qiáng)制性義務(wù)，而并未規(guī)定當(dāng)事人在法院程序中負(fù)有采取ADR的義務(wù)，因此該《訴訟實(shí)務(wù)告示》后來被廢止了。[11]但在1995年的《訴訟實(shí)務(wù)告示》中，法官創(chuàng)造了一種“勸導(dǎo)”當(dāng)事人使用ADR的所謂“勸導(dǎo)性命令”（persuasive order），盡管該“勸導(dǎo)”并不是強(qiáng)制性的，但考慮到如果拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當(dāng)行為，則法官在裁定訴訟費(fèi)用時(shí)會(huì)予以考慮，毫無疑問，當(dāng)事人都會(huì)認(rèn)真考慮這一“勸導(dǎo)”。[12]

商事法院的上述立場全面體現(xiàn)于1995年高等法院的《訴訟實(shí)務(wù)告示》中。該《訴訟實(shí)務(wù)告示》首次明確了法官在案件管理中的作用，法官據(jù)此可以要求法律顧問至少必須在審判前兩個(gè)月提供一份清單（checklist），清單必須涉及如下問題，比如法律顧問是否與客戶及其他當(dāng)事方探討使用ADR的可能性、是否考慮使用某種ADR幫助解決或縮小爭議等。[13]

從民間角度看，民事司法改革前ADR實(shí)踐的主要成就體現(xiàn)在ADR組織的逐步建立，從而為ADR實(shí)踐奠定了必要的組織基礎(chǔ)和人力資源基礎(chǔ)。在這方面，英國三大ADR組織，即專家協(xié)會(huì)（Academy of Experts）、ADR集團(tuán)（ADR Group）以及糾紛解決中心（CEDR）的作用尤其重要。這些ADR不僅解決糾紛，更重要的是在ADR人力資源建設(shè)方面做了大量工作，特別是專家協(xié)會(huì)在培訓(xùn)中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面，ADR在解決糾紛方面的實(shí)效尚不顯著。以CEDR為例，自1990年成立后的五年內(nèi)，CEDR僅受理案件約1000件，年均不過200件。與CEDR相比，ADR集團(tuán)雖然在受理案件的數(shù)量方面表現(xiàn)略好些，但許多案件僅僅是由于當(dāng)事人不了解ADR而最終無法達(dá)成和解。但到了1994-1995年，ADR集團(tuán)不僅受理案件的數(shù)量大幅上升，而且至少60%的案件進(jìn)入調(diào)解審理階段，其中的90%最終達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。[15]

總之，民事司法改革前，英國ADR的實(shí)踐是初步的，其主要成就體現(xiàn)在ADR組織化建設(shè)和ADR人力資源建設(shè)方面。

（二）民事司法改革與ADR

（1）英國司法當(dāng)局對(duì)ADR態(tài)度的轉(zhuǎn)變：從《中期報(bào)告》到《最終報(bào)告》

應(yīng)該指出，在《中期報(bào)告》和《最終報(bào)告》中，ADR都是一個(gè)重要的課題，但二者對(duì)于ADR的態(tài)度不盡相同。

《中期報(bào)告》指出，在訴諸法院前的任何時(shí)候，當(dāng)事人針對(duì)他們之間的糾紛實(shí)行和解（不管是全部或是部分的糾紛）都是合理的；如果存在著與法院程序相比更為經(jīng)濟(jì)、更為有效的、適當(dāng)?shù)慕鉀Q糾紛的替代性糾紛解決機(jī)制，法院不應(yīng)鼓勵(lì)當(dāng)事人啟動(dòng)法院程序，除非當(dāng)事人已經(jīng)使用該機(jī)制；在啟動(dòng)法院程序之前以及法院程序進(jìn)行中，當(dāng)事人應(yīng)該能夠了解并且應(yīng)該被充分告知可能的訴訟成本和訴訟結(jié)果，以及所有的訴訟外糾紛解決方式。[16]總體看，《中期報(bào)告》對(duì)ADR的態(tài)度是一種期待性的，沒有制定促進(jìn)當(dāng)事人使用ADR的措施，比如利用訴訟費(fèi)用杠桿促使當(dāng)事人采取ADR.如下所述，這一措施廣泛見諸于《中期報(bào)告》以及《民事訴訟規(guī)則》。

《最終報(bào)告》指出，鼓勵(lì)人們只有在用盡其他可資利用的、更為適合的糾紛解決方式后才訴諸法院程序解決糾紛；所有民事法院均應(yīng)提供有關(guān)替代性糾紛方法的來源的信息。[17]可見，《最終報(bào)告》僅僅要求法院提供有關(guān)ADR的信息，而并未要求法院直接提供ADR程序，這與1998年美國《替代性糾紛解決法》第3條明確規(guī)定聯(lián)邦地區(qū)應(yīng)該制定并實(shí)施相應(yīng)的ADR計(jì)劃有著顯著差別。據(jù)說，司法改革的領(lǐng)導(dǎo)者沃爾夫勛爵本人不贊成法院設(shè)立附設(shè)ADR程序。[18]盡管如此，《最終報(bào)告》在促使當(dāng)事人采取ADR方面也并非毫無作為，與《中期報(bào)告》相比，《最終報(bào)告》對(duì)ADR的態(tài)度已經(jīng)不局限于一種敦促或期待，而是采取了一些具體的措施，特別是如下兩類措施，其一，法律援助資金同樣可以適用于訴前解決爭議以及通過替代性糾紛解決方法解決爭議。[19]其二，一方當(dāng)事人在提起訴訟前，可以就全部或部分爭議提出和解要約，如另一方當(dāng)事人不接受的，訴訟費(fèi)用將適用特別規(guī)則，承擔(dān)的利息適用更高的利率。[20]如果當(dāng)事人在案件管理階段以及審前評(píng)估階段不合理地拒絕使用ADR或者在使用ADR過程中從事不合理行為，法院可以對(duì)此加考慮。[21]可見，《最終報(bào)告》已經(jīng)考慮通過經(jīng)濟(jì)杠桿，包括法律援助和訴訟費(fèi)用促進(jìn)當(dāng)事人使用ADR.據(jù)此，可以認(rèn)為，司法當(dāng)局對(duì)ADR的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了重要變化。

（2）《民事訴訟規(guī)則》對(duì)ADR的支持：從基本原則到具體制度

新規(guī)則從基本原則到具體制度都對(duì)ADR實(shí)踐給予了有力支持。

從基本原則層面看，新規(guī)則第1.1（1）條規(guī)定，民事訴訟規(guī)則的基本目標(biāo)是確保法院公正審理案件。第1.1（2）條規(guī)定，公正審理案件應(yīng)切實(shí)保障當(dāng)事人平等；節(jié)省訴訟費(fèi)用；應(yīng)該根據(jù)案件金額、案件重要性、系爭事項(xiàng)的復(fù)雜程度以及各方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，采取相應(yīng)的審理方式；保護(hù)便利、公平地審理案件；案件分配與法院資源配置保持平衡，并考慮其他案件資源配置之需要。

從具體制度層面看，首先，法院通過案件管理制度促使當(dāng)事人采取ADR.根據(jù)新規(guī)則第1.4條規(guī)定，法院在認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，可以鼓勵(lì)當(dāng)事人采取替代性糾紛解決程序，并促進(jìn)有關(guān)程序的適用（第5項(xiàng)），以及協(xié)助當(dāng)事人就案件實(shí)現(xiàn)全部或部分和解（第6項(xiàng)）。新規(guī)則第26.4條規(guī)定，當(dāng)事人在提交案件分配調(diào)查表時(shí)可以書面請(qǐng)求法院中止訴訟程序，但法院也可以依職權(quán)中止訴訟程序，由當(dāng)事人嘗試通過替代性糾紛解決方法解決爭議。特別是，法院可以通過訴訟費(fèi)用杠桿，根據(jù)當(dāng)事人的不同行為給予訴訟費(fèi)用補(bǔ)償或懲罰。

其次，法院利用訴訟費(fèi)用制度促使當(dāng)事人采取ADR，這主要是通過審查當(dāng)事人的行為（含訴前行為和訴訟中行為）并結(jié)合訴前議定書制度得以實(shí)現(xiàn)的。新規(guī)則第44.3條和第44.5條規(guī)定，在裁定訴訟費(fèi)用時(shí)，法院可以考慮當(dāng)事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中的行為，特別是當(dāng)事人遵循任何有關(guān)訴前議定書的行為及在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中，為試圖解決爭議所作的努力，比如提出和解要約或向法院付款。具體說，新規(guī)則第36.10條就規(guī)定，如果一方當(dāng)事人在訴訟程序啟動(dòng)前提出和解要約的，法院在作出有關(guān)訴訟費(fèi)用的命令時(shí)，應(yīng)該考慮有關(guān)當(dāng)事人提出的和解要約。新規(guī)則第36.13條規(guī)定，原告承諾接受被告提出的要約或付款的，有權(quán)獲得最高至承諾通知書送達(dá)之日止的有關(guān)訴訟費(fèi)用。第36.14條規(guī)定，被告承諾接受原告提出的要約和付款的，其有權(quán)獲得最高至被告送達(dá)承諾通知書之日止的有關(guān)訴訟費(fèi)用。第36.20條規(guī)定，如果原告不接受對(duì)方的和解要約或付款，并且在其后的訴訟中沒有取得比該要約或付款更好的結(jié)果的，原告應(yīng)該補(bǔ)償對(duì)方的任何訴訟費(fèi)用以及附加利息。不過，有學(xué)者對(duì)新規(guī)則未能采納1995年商事法院《訴訟實(shí)務(wù)告示》的做法給予了批評(píng)，因?yàn)榕c后者不同，新規(guī)則未直接規(guī)定當(dāng)事人拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當(dāng)行為的，法官在裁定訴訟費(fèi)用予以考慮，而統(tǒng)稱為“當(dāng)事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中的行為，特別是當(dāng)事人遵循任何有關(guān)訴前議定書的行為以及在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中，為試圖解決爭議所作的努力”。[22]

（三）新規(guī)則實(shí)施后的ADR實(shí)踐

如上所述，新規(guī)則從基本原則到具體制度都為ADR實(shí)踐提供了有力的支持。除了積極實(shí)施新規(guī)則這些基本原則和具體制度外，以此為基礎(chǔ)和依據(jù)，英國在促進(jìn)ADR實(shí)踐方面又采取了一些有力的措施。

首先，法院積極利用民間ADR資源。比如，法官在當(dāng)事人之間缺乏有關(guān)協(xié)議時(shí)可以命令A(yù)DR提供者，比如CEDR有權(quán)任命調(diào)解員。在Kinstreet Ltd. v. Balmargo Corpn Ltd.（1999）案中，法官就作出了此類命令。[23]從一定程度上說，與直接提供ADR產(chǎn)品相比，法院通過積極利用民間資源無疑也具有異曲同工之效，可謂殊途同歸。

其次，消除了某些阻礙ADR實(shí)踐的消極因素。在這方面，當(dāng)以法律援助資金擴(kuò)大適用于ADR程序最為重要。長期以來，法律援助資金只適用于訴訟當(dāng)事人，而不適用于ADR當(dāng)事人，這無疑極大地制約了當(dāng)事人采用ADR的積極性。1998年10月，英國法律援助委員會(huì)下屬訴訟費(fèi)用與上訴委員會(huì)作出Wilkinson決定，確認(rèn)在計(jì)算報(bào)酬時(shí)應(yīng)該把作為接受法律援助的當(dāng)事人之人的律師為參加調(diào)解而花費(fèi)的時(shí)間計(jì)算在內(nèi)。新規(guī)則實(shí)施后，Wilkinson決定的適用范圍擴(kuò)大了。目前，法律援助資金同樣可以適用于包括調(diào)查、仲裁、早期中立評(píng)估、調(diào)解在內(nèi)的ADR方法。[24]這無疑是一個(gè)重大的發(fā)展。

實(shí)踐表明，在新規(guī)則及其后續(xù)有關(guān)措施的推動(dòng)下，晚近英國的ADR實(shí)踐取得明顯的進(jìn)展。上述《初步評(píng)估》認(rèn)為，新規(guī)則的實(shí)施使得英國訴訟文化中的對(duì)抗性有所降低，而合作性有所增強(qiáng)。比如，在使用快速程序?qū)徖淼陌讣矫妫y(tǒng)計(jì)結(jié)果表明，在新規(guī)則生效前后，此類案件開庭前實(shí)現(xiàn)和解或撤訴的比例有著明顯差別，即從1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期實(shí)際審理的比例則從33%降低到23%.不過，在使用多極程序?qū)徖淼陌讣矫妫y(tǒng)計(jì)結(jié)果表明，在新規(guī)則實(shí)施前后，此類案件開庭前實(shí)現(xiàn)和解或撤銷的比例沒有發(fā)生明顯變化，即僅從1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%，而實(shí)際審理的比例從22%下降到20%，幾乎沒有發(fā)生變化。法院做出相關(guān)的命令是促使當(dāng)事人采取ADR的重要措施。《初期評(píng)估》披露，從1999年4月26日到2000年6月間，商事法院做出的ADR指令超過130個(gè)，而一年前這個(gè)數(shù)字僅為43個(gè)。對(duì)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的調(diào)查也表明ADR實(shí)踐取得了明顯進(jìn)展。比如，Lovells事務(wù)所中71%的訴訟律師承認(rèn)，他們的客戶現(xiàn)在把法律程序視為解決爭議的最后手段。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自新規(guī)則實(shí)施后，商務(wù)調(diào)解的數(shù)量增加了141%.《初步評(píng)估》預(yù)計(jì)，隨著當(dāng)事人對(duì)ADR方法的逐漸熟悉以及信任，以后運(yùn)用ADR方法將更為普遍。

（四）英國ADR實(shí)踐的基本特點(diǎn)

可見，在英國，從20世紀(jì)90年代中期起，盡管立法與司法部門都大力支持發(fā)展ADR-這從新規(guī)則第1條的規(guī)定即可管中窺豹，從法院授權(quán)ADR組織（如CEDR）在特定情況有權(quán)指定調(diào)解人也可略見一斑，但它們都不傾向于直接提供ADR產(chǎn)品（但這不排除法院向當(dāng)事人提供有關(guān)ADR的信息，如提供ADR機(jī)構(gòu)的清單），即設(shè)立法院附設(shè)ADR，而主要試圖通過經(jīng)濟(jì)杠桿，包括法律援助資金和訴訟費(fèi)用促使當(dāng)事人自覺地采取ADR.這表明，由于仍然努力維持其作為裁判機(jī)關(guān)的純潔性，英國法院不愿意過多地介入ADR機(jī)制，如直接提供ADR產(chǎn)品，而主要著意于為ADR的自足性與自治性運(yùn)行提供間接但卻有效的支持。為此，從立法與司法部門角度看，不妨把英國的ADR實(shí)踐模式稱之為“大力支持，謹(jǐn)慎介入”模式。如下所述，這種ADR實(shí)踐模式與美國的ADR實(shí)踐模式-不妨稱之為“大力支持，積極介入”模式，即法院通過直接提供ADR產(chǎn)品，即設(shè)立法院附設(shè)ADR（包括任意性和強(qiáng)制性法院附設(shè)ADR）的方式推動(dòng)當(dāng)事人采取ADR有著顯著差別。

三、英國ADR實(shí)踐對(duì)我國的借鑒意義

誠然，目前我國尚未出現(xiàn)類似于西方國家所謂的“司法危機(jī)”，但ADR的推行與“司法危機(jī)”間并沒有必然的聯(lián)系，比如盡管其司法制度運(yùn)行良好，但德國也開始大力推行ADR.直言之，發(fā)展ADR是實(shí)現(xiàn)法治可持續(xù)發(fā)展的需要。[25]因此，英國的ADR實(shí)踐對(duì)我國仍具有重要的借鑒意義。我認(rèn)為，應(yīng)著重從兩方面研究并考慮借鑒英國的ADR實(shí)踐。

第4篇

為提高民事訴訟制度的效率,確立了案件審理的期間縮短一半的改革目標(biāo)。通過擴(kuò)大集中審理的案件數(shù)、聘請(qǐng)內(nèi)行作為法官輔佐專員參與專業(yè)性案件審理[37]、設(shè)置專業(yè)法院[38]、大幅度提高簡易案件標(biāo)的額的上限[39]、鼓勵(lì)審判外解決糾紛(特別是設(shè)置類似歐洲各國采用的勞動(dòng)參審制等勞動(dòng)爭議案件處理系統(tǒng)以及導(dǎo)入勞動(dòng)調(diào)解制度[40],在法務(wù)市場競爭激化的前提條件下促進(jìn)民間營業(yè)型ADR的發(fā)展[41],以及制定ADR基本法[42])、廣泛采用包括互聯(lián)網(wǎng)和電視會(huì)議在內(nèi)的信息技術(shù)等方式方法,使涉及事實(shí)真?zhèn)沃疇幎枰∽C的第一審民事案件的平均處理時(shí)間由1999年20.5個(gè)月縮短到10個(gè)月以內(nèi)。原則上所有的案件在受理之后都必須進(jìn)行定立審理計(jì)劃的協(xié)商,以便當(dāng)事人準(zhǔn)確把握案件的進(jìn)程和預(yù)測(cè)訴訟成本。考慮在一定范圍內(nèi)導(dǎo)入敗訴方負(fù)擔(dān)勝訴方律師報(bào)酬的制度、訴訟費(fèi)用保險(xiǎn)的制度,降低提訴手續(xù)費(fèi)的數(shù)額,并擴(kuò)充民事法律援助。擬授予消費(fèi)者團(tuán)體等組織以獨(dú)立的訴權(quán),引進(jìn)團(tuán)體訴權(quán)制度。另外,根據(jù)公民需求積極實(shí)行和普及在夜間乃至節(jié)假日也受理案件和開庭審判的新的服務(wù)項(xiàng)目。

為提高刑事審判的效率,要求法廷辯論原則上必須連日開庭、不予中斷(集中審理),并設(shè)立由法院主持的新的準(zhǔn)備程序,以便在第一次公審之前整理所爭執(zhí)的焦點(diǎn)問題、制定審理計(jì)劃[43].特別重要的是為缺乏財(cái)力的嫌疑者也設(shè)立公共辨護(hù)制度(過去只有受到的被告有權(quán)請(qǐng)求國選辨護(hù)人),使嫌疑者和被告人的辨護(hù)權(quán)從制度上獲得一貫性的保障[44].有必要特意指出的是,引進(jìn)連日開庭的集中審理制度和嫌疑者公共辨護(hù)制度是這次刑事制度改革的劃時(shí)代性成果,如果切實(shí)施行,則相關(guān)的程序勢(shì)必在整體上發(fā)生巨大變化。另外,為了保障審訊嫌疑者的程序公正性,擬導(dǎo)入強(qiáng)制性審訊過程書面記錄制度[45],同時(shí)加強(qiáng)和擴(kuò)大檢察審查會(huì)的功能,賦予該組織的某些決議以法律約束力[46].針對(duì)現(xiàn)行刑事司法對(duì)被害人權(quán)利保障重視不夠的問題,擬制定有關(guān)被害人及其遺屬的保護(hù)和救濟(jì)的法律,建立包括刑事司法在內(nèi)的廣泛的社會(huì)支援體制[47].

基于保障人權(quán)的需要,進(jìn)一步充實(shí)行政訴訟的專業(yè)部門,改變“小司法”在“大政府”和“國會(huì)”面前容易示弱的格局,加強(qiáng)司法對(duì)行政的監(jiān)督(包括對(duì)行政機(jī)關(guān)的政策性判斷及其第一手判斷權(quán)的司法介入)以及對(duì)違憲立法的審查,并考慮導(dǎo)入取消行政法規(guī)之訴等新的訴訟類型[48].

3 法律家人數(shù)的大幅度增加

應(yīng)爭取在2004年使現(xiàn)行司法考試的每年合格者人數(shù)提前達(dá)到1500人,到2010年增至3000人(為2001年1千人數(shù)的3倍),從而使從事司法實(shí)務(wù)的法律家人數(shù)在2018年左右達(dá)到5萬人規(guī)模(為2001年約2萬人數(shù)的2倍以上,超過法國的法律家總?cè)藬?shù)),實(shí)現(xiàn)法官和檢察官人數(shù)的較大幅度增加。預(yù)計(jì)其中法官人數(shù)將增加500-700人。到2020年,司法考試以3次報(bào)考為限,但合格率從2000年的占應(yīng)考人數(shù)的3%左右提高到70-80%。在2001年實(shí)施的司法考試制度在經(jīng)過一定期間的過渡之后,于2010年廢止[49].

原則上侯補(bǔ)法官從富有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的律師和檢察官以及富有專業(yè)知識(shí)的法學(xué)者中募集。特別重視從律師中選任法官,以便糾正司法消極主義的偏向,使法官能根據(jù)從事律師業(yè)務(wù)獲得的見識(shí)來做出大膽的法律判斷。預(yù)計(jì)到2023年律師出身的法官人數(shù)可達(dá)750人。關(guān)于這一點(diǎn),司法制度改革審議會(huì)意見書是這樣表述的∶

“在爭取落實(shí)裁判所法第42條所規(guī)定的法官來源多元化的宗旨的同時(shí),還要適應(yīng)因撤消特例法官侯補(bǔ)制度所引起的法官人數(shù)大幅度增加的事態(tài),因而必須強(qiáng)有力地推動(dòng)從律師中任命法官這一長年以來的課題的解決。為此,最高裁判所和日本辨護(hù)士連合會(huì)不得不建立起經(jīng)常性的密切的協(xié)作體制。這種協(xié)作體制不僅僅限于律師擔(dān)任法官,具有重要意義的是它還作為雙方人才交流的體制,有助于……已經(jīng)改作律師的那些侯補(bǔ)法官順利重返法官職務(wù)。最高裁判所和日本辯護(hù)士連合會(huì)基于以上共同認(rèn)識(shí),起草了《設(shè)置關(guān)于律師擔(dān)任法官等事項(xiàng)的協(xié)議會(huì)要綱》,并就推進(jìn)律師擔(dān)任法官等事項(xiàng)的互相協(xié)作達(dá)成了共識(shí)(參閱2001年5月8日通過的《關(guān)于推進(jìn)律師擔(dān)任法官的具體措施的提案》)。今后,雙方應(yīng)當(dāng)遵循上述宗旨,齊心協(xié)力,建立經(jīng)常性體制,加強(qiáng)協(xié)商與合作,進(jìn)而不斷采取切實(shí)有效的措施來推進(jìn)律師擔(dān)任法官等”[50].

另外,計(jì)劃改變僅僅由 最高裁判所來決定下級(jí)審判機(jī)構(gòu)的法官任命名單的做法,設(shè)立對(duì)法官人事進(jìn)行外部監(jiān)督的組織(反映國民意志的任命咨詢委員會(huì)),同時(shí)明確人事鑒定的主體資格和判斷標(biāo)準(zhǔn),定立申請(qǐng)?jiān)僮h的程序[51].關(guān)于為確保法官人事透明性和客觀性的制度改革的基本內(nèi)容,司法制度改革審議會(huì)建議的注意事項(xiàng)如下∶

“以最終判斷由最高裁判所法官會(huì)議行使為前提,應(yīng)明確初步鑒定權(quán)的行使者;

關(guān)于鑒定標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)明確規(guī)定諸如案件處理能力、法律知識(shí)、領(lǐng)導(dǎo)能力、道德水準(zhǔn)、靈活性等具體而客觀的評(píng)比項(xiàng)目并予以公布;

應(yīng)考慮在評(píng)比之際采取諸如填寫自我鑒定書等反映本人意向的適當(dāng)方法,進(jìn)而采取既能反映法院內(nèi)部意見也能反映法院外部意見適當(dāng)方法;

關(guān)于鑒定的內(nèi)容以及理由等,應(yīng)根據(jù)被鑒定者的請(qǐng)求向其本人公布;

對(duì)于鑒定內(nèi)容等被鑒定者有不滿時(shí),應(yīng)為此設(shè)立適當(dāng)?shù)?申訴)程序“[52].

就律師方面而言,應(yīng)該加強(qiáng)其公益性和社會(huì)責(zé)任,使業(yè)務(wù)活動(dòng)的內(nèi)容透明化。為了擴(kuò)大律師活動(dòng)的領(lǐng)域,對(duì)于法律事務(wù)所的業(yè)務(wù)范圍的管理方式由審查許可制改為報(bào)告?zhèn)浒钢?提高選擇和決定的自由度。打破律師壟斷訴訟業(yè)務(wù)的特權(quán)及其與相鄰法律行業(yè)之間的壁壘,承認(rèn)司法書士在簡易法院的訴訟權(quán)以及專業(yè)手續(xù)代辦人在侵犯專利權(quán)等訴訟案件中的權(quán),允許稅務(wù)代辦人在有關(guān)稅務(wù)的訴訟中擔(dān)任輔佐人 [53].

使大學(xué)的通才式法學(xué)教育轉(zhuǎn)向以具備充分的專業(yè)技術(shù)和法學(xué)思考力的職業(yè)法律家的培訓(xùn)為重點(diǎn)。新的美式法學(xué)院從2004年4月開始招生,學(xué)制一般是3年,但具備一定法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)的學(xué)生可以縮短為2年。教育形式不再以大教室講義為中心,而廣泛采取研習(xí)班討論的方法。推動(dòng)法官、檢察官、律師等具有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的職業(yè)法律家到法學(xué)院任教。為法學(xué)教育設(shè)立作為中立第三者的評(píng)價(jià)機(jī)關(guān),只有通過該機(jī)關(guān)認(rèn)定的法學(xué)院畢業(yè)生才能獲得司法考試資格[54].與此相應(yīng),從2004年開始廢止司法考試合格人數(shù)限額制度。

4 公民的司法參與

在法定合議案件(預(yù)計(jì)每年平均5000件左右)特別是重罪案件的刑事訴訟中導(dǎo)入具有日本特色的公民參與司法的方式――“審判員”(暫時(shí)稱呼)制度。其內(nèi)容特征可以表述如下∶按照英美式陪審制的選任方式,從公民登記簿中隨機(jī)抽取候選人、根據(jù)忌避制度的規(guī)范確定審判員(預(yù)計(jì)每年平均15000人次),再按照德法式參審制的決定方式,承認(rèn)審判員基本上享有與職業(yè)法官同等的地位和權(quán)限,即審判員和職業(yè)法官共同做出有罪無罪的判斷并衡量和科處相應(yīng)的刑罰 [55].

導(dǎo)入審判員制度的效果至少可望在以下兩個(gè)方面表現(xiàn)出來∶(1)改變刑事審判以檢察官公訴狀等為中心的書面調(diào)查方式,加強(qiáng)口頭辯論和旁聽的成分,使法廷語言變得更加通俗易懂。(2)由于兼職性的審判員不可能長期參加法廷活動(dòng),因此檢察官開示證據(jù)的期間和范圍由法律明文規(guī)定,在公審之前必須整理系爭問題并訂立審理計(jì)劃,一旦開庭之后就要連日集中審理,以便盡早做出判決。

此外,為在其他領(lǐng)域推動(dòng)司法參與而采取的措施包括∶導(dǎo)入醫(yī)療事故責(zé)任、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方面案件審理的專業(yè)委員制,擴(kuò)充民事和家庭糾紛案件審理的調(diào)解委員、司法委員以及參與員的制度,加強(qiáng)檢察審查員的作用,在最高裁判所設(shè)立下級(jí)法官人事咨詢委員會(huì),為了使最高裁判所法官的國民審查制不流于形式而進(jìn)一步提供受審查法官的有關(guān)信息,等等 [56].

四 正視社會(huì)體制與司法改革的關(guān)系――日本經(jīng)驗(yàn)的啟示

通過以上的分析,我們有理由承認(rèn)這次日本司法改革的確是具有理想主義色彩的、是比較徹底的。其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辯護(hù)士連合會(huì)在司法改革運(yùn)動(dòng)中提出來的兩項(xiàng)根本性要求――大力推動(dòng)法官從律師、檢察官以及法學(xué)研究者中選任的法律家一元化,導(dǎo)入以國民參與司法為理念的“審判員”制度。其中最有實(shí)質(zhì)性的措施是加強(qiáng)司法部門對(duì)立法部門和行政部門的監(jiān)督機(jī)制以及按照方便群眾、保障人權(quán)的原則改善司法服務(wù),擴(kuò)大其規(guī)模、提高其質(zhì)量,與此相應(yīng)刑事和民事審判的具體程序也將得到較大幅度的刷新。總的來說,日本的律師、法學(xué)研究者以及社會(huì)各界對(duì)司法制度改革審議會(huì)意見書是滿意的。

在意見書提出之后,司法制度改革審議會(huì)于2001年7月26日宣告解散,但在此之前的7月1日,日本內(nèi)閣官房(辦公廳)設(shè)立了由有關(guān)政府官員和律師等大約30人構(gòu)成的“司法制度改革推進(jìn)準(zhǔn)備室”作為負(fù)責(zé)具體落實(shí)最終報(bào)告的事務(wù)機(jī)構(gòu),分為8個(gè)專題作業(yè)班,于繼續(xù)聽取各界意見的同時(shí),著手籌備和大力推進(jìn)相關(guān)的立法工作。到立法階段,各種起草和審議的作業(yè)多半將只在法制官僚和司法官僚的小圈子內(nèi)進(jìn)行,學(xué)者和律師雖然接受咨詢、參與審議,但其影響往往是很有限的。因此,對(duì)于司法制度改革審議會(huì)意見書所提出的基本目標(biāo)能否真正貫徹、制度設(shè)計(jì)的藍(lán)圖會(huì)不會(huì)在立法作業(yè)中變形走樣,還存在著一些疑慮 [57].

顯然,在全球一體化的背景下展開的這次日本司法改革,決不僅僅是一個(gè)大幅度增加職業(yè)法律家人數(shù)的問題,其意義也并非所謂提高審判的效率和效果所能涵蓋,當(dāng)然更不能把它矮小化成為一個(gè)美式法學(xué)院的模仿。這次司法改革之所以受到廣泛重視,就因?yàn)樗桥c政治改革、行政改革互相關(guān)連的,是為“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的社會(huì)工程收尾的復(fù)雜作業(yè),是繼明治維新時(shí)期的法制現(xiàn)代化、戰(zhàn)后的法制民主化之后的第三次法律革命 [58].也許有人認(rèn)為這次司法改革涉及的主要是審判制度所固有問題或者與之相關(guān)的技術(shù)性問題,即使不搞權(quán)力結(jié)構(gòu)的整體改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停頓,司法改革也照樣可以順利實(shí)現(xiàn)。這是大錯(cuò)而特錯(cuò)的。我們固然可以說司法改革能夠成為政治改革、行政改革的突破口和杠桿,但決不可幻想離開了政治改革、行政改革也能夠把司法改革進(jìn)行到底。

其實(shí)日本司法改革的最大障礙在于包括律師和法官在內(nèi)的職業(yè)法律家各自為政,熱衷于維護(hù)自己的身分性特權(quán)以及壟斷性利益 [59].這與政治家和行政官僚堅(jiān)持小集團(tuán)的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的問題并沒有什么根本的區(qū)別。如果不打破這些既得利益集團(tuán)的盤根錯(cuò)節(jié)的關(guān)系網(wǎng),任何改革都無法深入。因此,司法改革與政治改革、行政改革互為因果,分別進(jìn)行到一定階段之后必須統(tǒng)籌安排,通過劃清權(quán)限、完備程序以及加強(qiáng)說明義務(wù)的方式,把整個(gè)國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)換――從“共同負(fù)責(zé),都不負(fù)責(zé)”的狀態(tài)改變到“各自負(fù)責(zé),人人有責(zé)”的狀態(tài),從對(duì)內(nèi)負(fù)責(zé)的體制改變到對(duì)外負(fù)責(zé)的體制――也納入議事日程之中。這就是緩和限制的基本邏輯。

不妨認(rèn)為緩和限制是日本這次司法改革與政治改革、行政改革的共同口號(hào) [60].在經(jīng)濟(jì)上和政治上緩和限制需要制定明確而公正的規(guī)則和程序,需要加強(qiáng)司法制度的功能。而在司法領(lǐng)域自身中其實(shí)也需要緩和限制,具體表現(xiàn)為通過司法考試制度的改革、法律家一元化、法官人事的透明化、訴訟業(yè)務(wù)對(duì)律師以外的相鄰法律行業(yè)開放、承認(rèn)非職業(yè)法律家參與審判的權(quán)利等等來廢除法官和律師的資格屏障、身分性特權(quán)以及職務(wù)上的壟斷性。固然,對(duì)限制緩和的概念內(nèi)容一直存在著不同的理解。例如,從行政改革與司法改革的關(guān)系的角度來看,把“事先監(jiān)督”改為“事后監(jiān)督”這種限制時(shí)機(jī)上的或先或后的變化可以被認(rèn)為是緩和限制,而把“大政府、小司法”改為“小政府、大司法”這種限制主體和限制方式上的或大或小的數(shù)量性變化也可以被認(rèn)為是緩和限制。這樣把握緩和限制的涵義其用意無非是要提供通俗而明確的改革指標(biāo),但作為理論指針則難免“皮相”之譏。又例如,法律界的主流見解認(rèn)為只有緩和限制的司法改革論才能創(chuàng)造公平競爭和保護(hù)弱者人權(quán)的條件,是防止社會(huì)陷入弱肉強(qiáng)食的殘酷競爭之中去的制度性調(diào)節(jié)器 [61],但也有人間接地把緩和限制的司法改革論斥之為朝著弱肉強(qiáng)食的殘酷競爭社會(huì)的歷史倒退 [62],甚至還有人認(rèn)為在緩和限制的名義之下,日本政治反倒可能從分權(quán)轉(zhuǎn)向集權(quán),而司法改革實(shí)際上正在通過制度資源的重點(diǎn)傾斜、縮減政府在服務(wù)業(yè)方面的功能的方式,自覺不自覺地使政府能夠騰出手來在軍事、外交、經(jīng)濟(jì)運(yùn)營等方面擴(kuò)充其權(quán)限 [63].但是,無論對(duì)概念理解的差異有多大,對(duì)于這次司法改革的本質(zhì)是緩和限制,至少是在一定范圍內(nèi)有利于緩和限制這一點(diǎn)是沒有異議的。

緩和限制的結(jié)果應(yīng)該是自由的增加――自主選擇、自我負(fù)責(zé),在司法領(lǐng)域里這意味著某種新型的當(dāng)事人主義 [64].根據(jù)筆者的理解,這次司法改革中表現(xiàn)出來的新當(dāng)事人主義傾向是∶通過廢除職業(yè)法官特權(quán)(從而承認(rèn)律師擔(dān)任法官)和律師的壟斷訴訟業(yè)務(wù)特權(quán)(從而承認(rèn)非律師的法律工作者享有出庭權(quán))等方式促使法官和律師尊重市場法則,承認(rèn)當(dāng)事人作為法律服務(wù)的顧客和消費(fèi)者有權(quán)通過ADR來選擇糾紛解決方式、通過法律家一元制和司法參與制來選擇審判主體以及通過交涉達(dá)成合意來選擇案件處理的結(jié)果,與此相應(yīng),司法制度必須在質(zhì)(提高案件處理的效率)和量(擴(kuò)大法律職業(yè)的規(guī)模)這兩方面滿足當(dāng)事人以及市民社會(huì)整體的從專業(yè)化到民主化的各種需求。

在這一意義上,不妨認(rèn)為這次司法改革兼有深層次現(xiàn)代化和后現(xiàn)代化這兩個(gè)側(cè)面。所謂“深層次現(xiàn)代化”是指梅因關(guān)于“從身分到契約”的命題在司法領(lǐng)域也開始得到落實(shí),在現(xiàn)代歐陸式法治國家的制度設(shè)計(jì)中得到保留的法官的身分特權(quán)被“法曹一元化”以及帶有陪審制特點(diǎn)的兼職“審判員”等改革措施所打破,而壟斷訴訟業(yè)務(wù)的律師身分特權(quán)也被“法律服務(wù)的市場化”以及“當(dāng)事人選擇自由”等改革措施所打破。所謂“后現(xiàn)代化”是指從形式性法治主義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)性法治主義乃至一種更徹底的當(dāng)事人主義,以此為契機(jī),法治秩序的正當(dāng)性不再來自某個(gè)先驗(yàn)的范疇(例如自然法)或者某個(gè)外在的力量(例如國家強(qiáng)制力),而是來自我你他之間的相互主觀性的議論、交涉、妥協(xié)、共識(shí)以及保障這一系列溝通活動(dòng)能夠順利進(jìn)行的公正程序。

其實(shí)中國這20多年來改革開放的方向也是緩和限制――即所謂“放權(quán)”、“松綁”,更準(zhǔn)確地說是從全體主義體制轉(zhuǎn)變到利益多元化的法團(tuán)主義體制,從硬性權(quán)威的統(tǒng)治轉(zhuǎn)變到軟性權(quán)威的統(tǒng)治,從計(jì)劃性物品經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變到自由競爭的商品經(jīng)濟(jì)。在加入WTO和申辦奧運(yùn)成功之后,融入主流社會(huì)的壓力和全球一體化的壓力形成共振,使緩和限制的市場法則、民主法則更容易長驅(qū)直入。在這個(gè)意義上,雖然中國與日本處于不同的社會(huì)發(fā)展階段,但卻在很大程度上面臨共時(shí)性的非常類似的改革任務(wù)。另外,在政治改革、行政改革或受挫或停滯的狀況下,司法改革受到社會(huì)的格外垂青并且步伐較大、成果顯著,這也是中日兩國的共同現(xiàn)象。因而中國和日本之間在司法改革方面的許多制度性舉措和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是互相可資借鑒的。

盡管如此、中國的司法改革與日本還是有些根本性的差異。雖然所謂“下放審判權(quán)”的改革也屬于緩和限制的范疇,但在法院人事以及判決執(zhí)行等方面制度改革的基本方向是集權(quán)化和加強(qiáng)限制 [65],在案件處理方面更側(cè)重于以專業(yè)化和“精密司法”為目標(biāo)的改革理念。這種在某些層面與日本以及歐美各國目前的司法改革逆向而動(dòng)的目標(biāo)模式是由中國特殊的國情、不同的社會(huì)發(fā)展階段的不同需求、建構(gòu)現(xiàn)代法治秩序的“補(bǔ)課”措施以及制度變遷的“路徑依存(path dependence)”所決定的,有其客觀必然性和現(xiàn)實(shí)合理性,不可與其他社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行簡單的類比和評(píng)價(jià)。只要對(duì)各級(jí)人民法院的現(xiàn)狀略作觀察就可以認(rèn)識(shí)到,當(dāng)前中國司法制度改革的最大任務(wù)還是提高法官以及其他有關(guān)人員的法律學(xué)識(shí)和社會(huì)地位、真正實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立以及通過程序合理化的措施嚴(yán)格防止司法腐敗。為此,需要在相當(dāng)長時(shí)期內(nèi)采取“人事集權(quán)、資源集中、信息分散、功能分化”的公式來解決制度設(shè)計(jì)方面的課題,因?yàn)橹挥邪讶耸聶?quán)乃至相關(guān)的財(cái)務(wù)權(quán)收歸法院系統(tǒng)內(nèi)部特別是最高法院統(tǒng)一形式,才可以在政治權(quán)力過大、人際關(guān)系過稠的社會(huì)條件下強(qiáng)化司法部門抵制外界干預(yù)的勢(shì)力,只有把關(guān)于法律知識(shí)和法廷技術(shù)的精確信息分散到每一個(gè)合議庭和法官個(gè)人才可以提高司法部門整體的專業(yè)化的水平,只有在職權(quán)分割、功能特定的狀況中才可以限制自由裁量的任意性,促使司法界在內(nèi)部或自上而下、或自下而上地積蓄起更充分的變革潛能。

然而,即使充分考慮到上述保留條件,中國在司法行政方面的有些集權(quán)化改革舉措的問題還是不得不指出來以供大家商榷。例如,1995年公布的法官法第11條第6款規(guī)定“人民法院的助理審判員由本院院長任免”,這一規(guī)定是否會(huì)為操縱人事權(quán)柄的任意性留下過多的藏垢之所呢?此外,最高人民法院的五年改革綱要雖然有許多令人振奮的制度設(shè)計(jì),在審判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就,但由于受到國家權(quán)力結(jié)構(gòu)以及現(xiàn)實(shí)條件等方面的制約,迄今為止的司法改革還不能說是足夠徹底的。例如,綱要提出建立和完善督導(dǎo)員制度 [66],這對(duì)司法獨(dú)立的影響究竟如何似乎尚有待考察;如何把現(xiàn)有的行政性監(jiān)督機(jī)制(除督導(dǎo)員外,還包括檢察院的法律監(jiān)督以及人大常委會(huì)的“個(gè)案監(jiān)督”等)轉(zhuǎn)化為適當(dāng)?shù)墓裢獠勘O(jiān)督機(jī)制,也是值得今后探討的課題。在諸如此類的探討和“更上一層樓”的改革過程中,但愿筆者在這里就日本司法改革近況、特別是人事決定以及其他司法行政過程的透明化、分權(quán)化、民主化所作的介紹或多或少有些裨益。

(完)

附錄∶

內(nèi)容簡介

日本司法制度改革審議會(huì)意見 書在2001年6月12日正式發(fā)表。回顧至此為止5年來的歷程,我們可以得出兩點(diǎn)基本結(jié)論∶(1)這次日本的司法改革由財(cái)界和政界出面號(hào)召、促進(jìn),成為公共傳播媒介關(guān)注的焦點(diǎn),是繼明治維新時(shí)期的現(xiàn)代法典編篡運(yùn)動(dòng)、戰(zhàn)后美軍占領(lǐng)時(shí)期的法治秩序重建之后的“第三次法律革命”。(2)這次司法改革的各種舉措也是非常大膽而徹底的,具體表現(xiàn)為日本全國律師協(xié)會(huì)長期提倡的民間性兩大改革主張――從律師中選任法官(法曹一元化)、從外行中選任“法官”(導(dǎo)入陪審制)――都得到了官方的認(rèn)可,所謂“大司法”也成為今后制度創(chuàng)新的目標(biāo)模式。

為什么在這個(gè)世紀(jì)之交日本要進(jìn)行大刀闊斧的司法改革?首先是由于全球化的壓力。已經(jīng)沖破了國界限制的資本運(yùn)動(dòng)要求各國法律制度采取統(tǒng)一的規(guī)格,而世界貿(mào)易組織(WTO)解決糾紛機(jī)制的司法化使國內(nèi)審判制度不得不做出相應(yīng)的調(diào)整。其次是企業(yè)加強(qiáng)自身競爭能力的要求。為了擴(kuò)大經(jīng)營自必須緩和政府的各種限制和指導(dǎo),為了避免競爭所帶來的無序必須加強(qiáng)規(guī)則的制定和實(shí)施,這兩個(gè)方面結(jié)合在一起決定了司法部門的重要性。再者,政治改革和行政改革的各種措施都不見成效,需要從牽涉既得利益較少的司法改革中尋找突破口。最后應(yīng)該說這是法院功能擴(kuò)張的必然結(jié)果。現(xiàn)代社會(huì)日益復(fù)雜化、動(dòng)態(tài)化,許多具體問題的解決不能從法律中找到現(xiàn)成的答案,需要法官在一定程度上進(jìn)行政策性判斷甚至創(chuàng)造規(guī)范。既然法官的權(quán)力已經(jīng)擴(kuò)大到創(chuàng)造規(guī)范的程度,那么就必須加強(qiáng)對(duì)法官的民主監(jiān)督,承認(rèn)和擴(kuò)大公民對(duì)審判活動(dòng)的參與。

這次日本司法制度改革的本質(zhì)是緩和政府對(duì)社會(huì)的限制,進(jìn)一步擴(kuò)大當(dāng)事人以及公民整體的自主和自治,把統(tǒng)治方式的重點(diǎn)從“事先監(jiān)督”轉(zhuǎn)移到“事后補(bǔ)救”,從“小司法”轉(zhuǎn)移到“大司法”。因此,有必要制定各種明確而公正的規(guī)則和程序,并進(jìn)一步加強(qiáng)司法制度的實(shí)際功能,特別是加強(qiáng)司法對(duì)立法和行政的監(jiān)督機(jī)制。同時(shí),而在司法領(lǐng)域自身中也需要緩和限制,具體表現(xiàn)為通過司法考試制度的改革、法官人事的透明化、訴訟業(yè)務(wù)對(duì)律師以外的相鄰法律行業(yè)開放、承認(rèn)非職業(yè)法律家參與審判的權(quán)利等等來廢除法官和律師的資格屏障、身分性特權(quán)以及職務(wù)上的壟斷性,以便更好地為公民提供法律服務(wù)。

(2001年8月發(fā)表于寬溝會(huì)議,刊登于《環(huán)球法律評(píng)論》2002年第1期)

「注釋

[1] 指美國政府在1994年11月15日提出的“對(duì)日本政府的緩和限制等的要求一覽表”。其后,美國政府對(duì)司法改革的具體內(nèi)容實(shí)際上也提出了一些具體的建議,例如∶Submission by the Government of the United States to the Judicial Reform Council, June 6, 2000, at .

[2] 例如∶戶松秀典 “對(duì)于致力于建構(gòu)司法國家的改革的期待”《法律家》第1198號(hào)(臨時(shí)增刊,2001年4月10日)69-74頁、小佃郁“司法的世界化和世界的司法化當(dāng)中的日本的司法改革”《法律時(shí)報(bào)》第73卷7號(hào)(2001年)20-22頁。順便定義一下概念的內(nèi)容, “司法國家(Justizstaat)”是相對(duì)于德法式“行政國家(Verwaltungsstaat)”而言的,意味著不承認(rèn)獨(dú)立的行政制度、不進(jìn)行專門的行政審判,由普通法院來決定一切法律上的爭端,以英美兩國的制度形態(tài)為典型。

[3] 參見大內(nèi)兵衛(wèi)、我妻榮《日本的審判制度》(巖波書店、1965年)、日本辯護(hù)士連合會(huì)《臨時(shí)司法制度調(diào)查會(huì)意見書批判》(1967年5月刊行)。順便指出,《臨時(shí)司法制度調(diào)查會(huì)意見書批判》成為此后日本全國律師協(xié)會(huì)推動(dòng)司法改革運(yùn)動(dòng)的綱領(lǐng)性文獻(xiàn)。也有人把戰(zhàn)后日本的司法改革分為三個(gè)階段,即∶(1)美軍占領(lǐng)當(dāng)局主導(dǎo)下的司法改革、(2)臨時(shí)司法制度調(diào)查會(huì)主導(dǎo)下的司法改革、(3)司法制度改革審議會(huì)主導(dǎo)下的改革。參閱江藤價(jià)泰“關(guān)于司法改革的思考”《法律時(shí)報(bào)》第72卷1號(hào)(2000年)44頁。本文基于臨時(shí)司法制度調(diào)查會(huì)意見書的挫折以及此后繼續(xù)要求司法改革的運(yùn)動(dòng)等事實(shí),更強(qiáng)調(diào)后兩個(gè)階段的連貫性。

[4] 野村二郎《日本的法官》(講談社、1994年)186-187頁。

[5] 詳見《法律家培訓(xùn)制度等改革協(xié)商會(huì)議意見書》(1995年11月13日提出)以及為此安排的《法律時(shí)報(bào)》第68卷3號(hào)(1996年)討論專輯“法律家的培養(yǎng)與司法考試制度的改革”,尤其是小田中聰樹教授的批評(píng)意見。

[6] See at .

[8] See at )。

[34] 同上,5頁。

[35] 同上,6頁。

[36] 同上,7-8頁。

[37] 例如有關(guān)醫(yī)療的民事案件第1審的平均審理期間特別長,在1999年達(dá)到34.6個(gè)月。為了到達(dá)審理期間減半的改革目標(biāo),必須采用輔佐法官進(jìn)行審理的專門委員制度。同樣的需求也存在于有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、建筑、金融的案件審理之中。參閱前引意見書17-18頁。 [38] 已經(jīng)決定在東京和大阪兩個(gè)地方裁判所設(shè)立專利法院那樣的專業(yè)性機(jī)構(gòu),集中投入有關(guān)專業(yè)的人力物力。詳見前引意見書19-21頁。

[39] 現(xiàn)行的一般案件訴額上限為90萬日元、小額金錢債務(wù)案件訴額上限為30萬日元。

[40] 前引意見書,22-23頁。

[41] 同上,35頁。

[42] 同上,37頁。

[43] 同上,42-45頁。

[44] 同上,46-48頁。這被認(rèn)為是日本刑事司法制度改革的最大成果。

[45] 同上,51頁。

[46] 同上,48頁。

[47] 同上,52 頁。

[48] 同上,39-40頁。

[49] 同上,57-58頁。

[50] 引自同上,93-94頁。

[51] 詳見同上,92-100頁。

[52] 引自同上,97頁。

[53] 詳見同上,78-88頁。

[54] 詳見同上,61-77頁。

[55] 詳見同上,102-108頁。

[56] 參閱同上,98-99頁、109-110頁。

[57] 例如,在組織司法制度懇談會(huì)和編輯《月刊司法改革》等方面發(fā)揮了領(lǐng)導(dǎo)作用的宮澤節(jié)生教授就在2001年8月2日與筆者討論了在立法過程中司法改革的目標(biāo)無法全面落實(shí)的可能性。但愿這只是杞憂而已。 [58] 例如:田中·前引書(注19)2頁。

[59] 參閱嗵口·前引論文(注21)。

[60] 參閱渡邊治“作為新自由主義戰(zhàn)略的司法改革·大學(xué)改革”《法律時(shí)報(bào)》第72卷12號(hào)(2000年)、常木淳“司法的緩和限制與律師活動(dòng)的理念”《法社會(huì)學(xué)》第53號(hào)(2000年)、土田和博“新自由主義的司法制度改革與憲法原理”《法律時(shí)報(bào)》第73卷6號(hào)(2001年)。

[61] 參閱司法制度改革審議會(huì)意見書(前引)6頁。

[62] 渡邊洋三等《日本的審判》(巖波書店、1995年)288頁以下。

[63] 久保田穰“市場經(jīng)濟(jì)推進(jìn)的司法改革的問題性”《法律時(shí)報(bào)》第72卷1號(hào)(2000年)50-51頁。

[64] 其核心觀點(diǎn)是相對(duì)于法院的當(dāng)事人的權(quán)利擴(kuò)張到審判程序形成這一層面,注重當(dāng)事人相互之間的平面性責(zé)任分配。例如,井上正三“訴訟內(nèi)的糾紛當(dāng)事人的角色分擔(dān)”《民事訴訟法雜志》第27號(hào)(1982年)192頁。

第5篇

要想實(shí)現(xiàn)依法治國，離不開司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立執(zhí)法，在我國，司法權(quán)一直被視為行政權(quán)的附屬權(quán)力，司法機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員在司法的過程中經(jīng)常遇到一些來自各方面的阻力，這些阻力包括國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員的非法干預(yù)和司法機(jī)構(gòu)中內(nèi)部管理體制下帶來的種種干擾。法國法學(xué)家霍德爾夫切曾經(jīng)說過，行政影響司法，特別是侵犯法官的獨(dú)立，在任何時(shí)代都是一個(gè)問題。若干年的司法實(shí)踐表明，我國在司法獨(dú)立行政化方面還面臨巨大的考驗(yàn)，很多問題產(chǎn)生的根本原因就是源于我國司法不獨(dú)立，所以法學(xué)的職業(yè)化教育是實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立的一個(gè)非常重要的措施。

二、實(shí)現(xiàn)我國法學(xué)職業(yè)化教育的可行性分析

(一)法學(xué)教師素質(zhì)的提高為法學(xué)職業(yè)化教育提供了必要的支持在教育過程中法學(xué)教育應(yīng)該按照不同門類、不同層次區(qū)分，以便全方位的將各種專業(yè)知識(shí)、技能提供給有不同學(xué)習(xí)需求的群體。

(二)司法改革經(jīng)驗(yàn)將對(duì)法學(xué)職業(yè)化教育起到至關(guān)重要作用隨著國家對(duì)司法改革的重視、教育改革的逐漸完善、相關(guān)政策的出臺(tái)，人們?cè)絹碓揭庾R(shí)到司法體制和教育體制探討的重要性。人們?cè)谔剿魑覈▽W(xué)教育的道理上都是思考我國司法體制的完整性、有效性以及合理性。

(三)司法體制的完善給法學(xué)職業(yè)化教育奠定了基礎(chǔ)司法體制職業(yè)化涉及的內(nèi)容在法律界得到人們的認(rèn)可:首先刑法、憲法以及相關(guān)法律條款對(duì)檢察權(quán)、行使審判權(quán)都做出明確規(guī)定，直接給法學(xué)職業(yè)化教育提供可靠的法律依據(jù)。其次，《律師法》和《法官法》等部門法的出臺(tái)與修訂，為法學(xué)職業(yè)化教育的實(shí)踐環(huán)節(jié)奠定了基礎(chǔ)，搭建了實(shí)踐平臺(tái)。

三、實(shí)現(xiàn)法學(xué)職業(yè)化教育有效途徑

(一)改良法學(xué)教育職業(yè)培訓(xùn)制度要想提高司法人員的綜合素質(zhì)，職業(yè)培訓(xùn)是不容忽視的一項(xiàng)重要內(nèi)容，目前我國在法學(xué)教育的過程中，只重視法條、基礎(chǔ)知識(shí)的傳授，忽視了一些實(shí)踐環(huán)節(jié)，例如在實(shí)際工作中所遇到的具體案例如何分析等問題，要想解決法學(xué)教育工作者無法適應(yīng)新的法制環(huán)境的問題，最重要的就是完善好法學(xué)教育職業(yè)的培訓(xùn)制度。高校如果想向社會(huì)輸送更專業(yè)的法律人士的話，必須借助專業(yè)培訓(xùn)，使其更好的適應(yīng)社會(huì)情勢(shì)發(fā)展，對(duì)法律專業(yè)的學(xué)生量身制定職業(yè)生涯規(guī)劃培訓(xùn)。

(二)以司法考試促進(jìn)法學(xué)教育職業(yè)化發(fā)展我國從2004年施行對(duì)司法考試的改革，這一舉措，標(biāo)志著我國對(duì)從事法律職業(yè)的人員提出更高的要求，國家司法考試是國家統(tǒng)一組織的從事特定法律職業(yè)的資格考試，是我國建設(shè)社會(huì)主義法治國家的需要。司法考試可以對(duì)法律職業(yè)的統(tǒng)一以及法言法語的形成起到促進(jìn)作用，此外，對(duì)法律職業(yè)觀念的統(tǒng)一及提高司法工作人員的職業(yè)素質(zhì)也有著非常重要的作用。

第6篇

在當(dāng)前司法改革趨勢(shì)下完善量刑說理制度具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。通過以S法院2015年刑初字第1號(hào)至第200號(hào)刑事判決書為研究對(duì)象，對(duì)該院判決書量刑說理情況進(jìn)行實(shí)證分析研究，量刑說理在實(shí)踐中存在說理內(nèi)容少，從輕從重交叉說理不明確等問題，齊。在司法改革趨勢(shì)下，完善量刑說理制度應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手:第一，觀念變革:改變“重定罪，輕量刑”的錯(cuò)誤觀念，提高對(duì)量刑重要性的認(rèn)識(shí)，將定罪與量刑置于相當(dāng)?shù)牡匚?第二，進(jìn)一步加強(qiáng)量刑規(guī)范化改革的步伐，建立“三位一體”量刑規(guī)范化模式;第三，完善法官選任制度，提高法官素質(zhì)，增強(qiáng)文書說理。

【關(guān)鍵詞】

量刑說理;裁判文書;三位一體

一、完善量刑說理制度的現(xiàn)實(shí)意義

量刑說理制度的建立有利于樹立司法權(quán)威，提升司法公信力。隨著信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，人們接收信息的途徑和效率越來越高，劉涌案、許霆案等案件的出現(xiàn)，使人們對(duì)刑事案件的判決產(chǎn)生了較多的質(zhì)疑。刑事結(jié)果與人們的預(yù)期之間產(chǎn)生了較大的差異，即時(shí)二審或再審改變了一審的結(jié)果，但是量刑的不規(guī)范使得刑事司法的權(quán)威性和公信力已經(jīng)受到嚴(yán)重的影響。量刑不規(guī)范推動(dòng)了量刑規(guī)范化改革的進(jìn)程，量刑規(guī)范化雖然在一定程度上減少了恣意裁判的情況，減少了“同案不同判”的現(xiàn)象，但如果缺少刑事判決的說理，提高被告人的服判率和公眾對(duì)刑事司法的認(rèn)可度，還需要量刑說理制度的完善。量刑說理制度的建立不僅能夠讓被告人知道觸犯了哪條法律，產(chǎn)生了哪些危害，應(yīng)受到何種懲罰以及懲罰的度，通過增強(qiáng)量刑說理，提高被告人的服判率。此外，量刑說理也能夠消解刑事判決與公眾預(yù)期的現(xiàn)實(shí)張力。當(dāng)前信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，人們已經(jīng)進(jìn)入了信息社會(huì)，各種案件信息、案件審判情況都有可能通過信息傳播給公眾，公眾會(huì)對(duì)案件產(chǎn)生一定的評(píng)判，即對(duì)案件的預(yù)期，如果案件量刑與公眾預(yù)期不符，加上沒有足夠的說理和解釋，就會(huì)導(dǎo)致公眾輿論的不滿，降低法律的公信力。通過量刑說理，一是減少量刑失當(dāng)?shù)某霈F(xiàn)，二是通過說理可以修正公眾預(yù)期，了解法律判決與預(yù)期偏差的原因，讓公眾明白如此判決的理由，從而提高公眾對(duì)法律的信服力。

二、量刑說理制度存在的問題分析

通過以S法院2015年刑初字第1號(hào)至第200號(hào)刑事判決書為研究對(duì)象，表2－1為本文所選取的46個(gè)罪名分析對(duì)象。上述46份樣本判決書中，文書格式統(tǒng)一，對(duì)案件都有一定的說理，46份文書均列出了證據(jù)類型，其中有4份文書詳細(xì)列明了證據(jù)的具體內(nèi)容和所要證明的事實(shí)，占樣本數(shù)的8%，其余的42份文書以羅列的方式列明了證據(jù)的具體名稱;46份文書中有32份文書提出了量刑建議和量刑意見，裁判文書均有回應(yīng)公訴機(jī)關(guān)或被告人的量刑意見。從這些判決書中可以看出，當(dāng)前量刑說理制度存在著以下幾個(gè)方面的不足。

一是樣本文書說理較好的方面主要體現(xiàn)在犯罪事實(shí)的說明上面，對(duì)定罪說理以及量刑說理的內(nèi)容都較少，如盜竊罪的定罪都是以“被告人以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪”進(jìn)行說理，危險(xiǎn)駕駛罪是以“被告人在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，其行為應(yīng)經(jīng)構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪”進(jìn)行說理，雖然這句話包含了犯罪的要件，但是對(duì)犯罪要件的闡述缺乏。在量刑說理方面，存在著一是從輕從重處罰交叉，但沒有區(qū)分和說明的情況，在統(tǒng)計(jì)分析過程中，從重處罰的案件有30件，從輕處罰的案件有44件，其中既有從重處罰又有從輕處罰的案件28件，在量刑過程中，文書只是以如“被告人在前罪刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯罪，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰”、“被告人案發(fā)后自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行，是自首，可以從輕處罰”，模糊闡述被告人從重、從輕的情節(jié)，但是此情節(jié)對(duì)處罰的影響在量刑過程中卻看不見，二者只是得出了一個(gè)結(jié)論，結(jié)論的推理不存在。即使只有一個(gè)從輕或從重情節(jié)的也沒有說明該情節(jié)對(duì)量刑的具體影響，而都只是以存在該情節(jié)，所以可以從輕或從重處罰一言概之。

二在量刑說理中，對(duì)緩刑的說理不充分，也是以模糊的語言概述，如“根據(jù)本案的犯罪情節(jié)，不宜對(duì)被告人適用緩刑”，但從裁判上述情況來看，本案的犯罪情節(jié)不適用緩刑的情況是什么卻不是很明確，判處緩刑的如危險(xiǎn)駕駛罪中是以“結(jié)合相關(guān)基層組織表示愿意對(duì)被告人進(jìn)行監(jiān)督改造的情況，可對(duì)被告人適用緩刑”為說理，并沒有更加詳細(xì)的說明緩刑的理由，緩刑說理不足。

三是對(duì)量刑建議、量刑意見的說理不足，雖然裁判文書對(duì)量刑建議和量刑意見都有進(jìn)行回應(yīng)，但這種回應(yīng)是消極的，只有對(duì)存在定罪認(rèn)定有異議的辯護(hù)人意見有較為積極的回應(yīng)，其他的的只是在文書中以“對(duì)檢察機(jī)關(guān)的量刑建議或辯護(hù)人的辯護(hù)意見，予以采納”這一句話，而在整個(gè)裁判文書中，很多并沒有體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)的量刑建議的具體內(nèi)容，辯護(hù)人辯護(hù)的具體理由。

四是說理格式化，缺乏個(gè)案特征，總體分析46份裁判文書，文書格式統(tǒng)一，說理內(nèi)容也是格式化的模式，量刑說理基本都是相同的文字，缺乏針對(duì)性，缺乏說服力。

三、司法改革趨勢(shì)下完善量刑說理制度的對(duì)策

在司法改革的大趨勢(shì)下，針對(duì)我國量刑說理存在的問題，應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行解決:

第一，觀念變革。改變“重定罪，輕量刑”的錯(cuò)誤觀念，提高對(duì)量刑重要性的認(rèn)識(shí)，將定罪與量刑置于相當(dāng)?shù)牡匚弧６ㄗ锎_定了刑事被告人所侵犯的權(quán)益，只有通過合理的量刑才能實(shí)現(xiàn)刑罰所要達(dá)到的懲戒、教育目的。在實(shí)際的審判工作中，要認(rèn)真對(duì)待量刑工作，改變刑事審判單純以定罪為中心的做法。觀念變革要加強(qiáng)對(duì)審判人員現(xiàn)代刑罰理論的教育指導(dǎo)，加強(qiáng)量刑說理原理和制度基礎(chǔ)的分析判斷，要從理論層面首先建立對(duì)量刑說理制度的認(rèn)識(shí)。

第二，進(jìn)一步加強(qiáng)量刑規(guī)范化改革的步伐。量刑規(guī)范化能夠使司法更加公正和合理，司法改革加速了量刑規(guī)范化的建立，為規(guī)范量刑，實(shí)現(xiàn)量刑公正合理，建議建立以量刑指南為指導(dǎo)，以量刑程序?yàn)榛A(chǔ)，以量刑說理為輔助的“三位一體”量刑規(guī)范化模式，以量刑程序達(dá)到程序公正的目的，以量刑指南充實(shí)實(shí)體公正價(jià)值，以量刑說理溝通量刑程序和量刑指南。量刑指南為法官提供了裁判的標(biāo)準(zhǔn)，量刑程序讓檢察院、辯護(hù)人、被告人甚至是被害人都能夠更好的圍繞量刑進(jìn)行辯論，而量刑說理則能夠讓被告人、公眾對(duì)裁判結(jié)果有明辨的理解。量刑說理制度的完善不是一個(gè)單獨(dú)的環(huán)節(jié)，而是量刑規(guī)范化改革中的一環(huán)，需要通過整體的設(shè)計(jì)和考量去推動(dòng)和發(fā)展、完善。

第三，完善法官選任制度，提高法官素質(zhì)，增強(qiáng)文書說理。當(dāng)前司法改革正在進(jìn)行人財(cái)物統(tǒng)一管理，正在推行法官員額制以及法官選任制度，無論是法官員額制還是法官選任制度的建立，都將極大的提高整體法官素質(zhì)水平，而且該制度的推行又能夠使現(xiàn)在年輕的助理審判員、部分審判人員有更多的機(jī)會(huì)和時(shí)間去積累法律知識(shí)、法律實(shí)踐內(nèi)容，為他們的成長奠定基礎(chǔ)。文書說理不僅考量一個(gè)法官的辦案水平，同時(shí)也考量一個(gè)法官的理論水平和語言表達(dá)水平。完善法官選任制度，選取審判業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、理論功底強(qiáng)的法官，使量刑說理制度的發(fā)展有了更大的可能。

【參考文獻(xiàn)】

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［2］康黎．量刑說理初探［J］．中國刑事法學(xué)雜志，2008(11)

［3］萬毅．量刑正義的程序之維［J］．華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2006(5)

第7篇

隨著變遷和轉(zhuǎn)型，司法改革的深化和法治化進(jìn)程的演進(jìn)，作為司法民主制度象征的人民陪審制度的改革與完善已是箭在弦上，最高人民法院在調(diào)查的基礎(chǔ)之上對(duì)人民陪審制度的改革與完善已提出《關(guān)于完善人民陪審制度的決定（草案）》（以下簡稱《草案》）。 這份反復(fù)修改的立法修改《草案》十分側(cè)重現(xiàn)代司法理念的導(dǎo)入和建構(gòu)，充分反映了制度變革對(duì)理念需求日益凸現(xiàn)的回應(yīng)。整個(gè)《草案》體現(xiàn)了運(yùn)用現(xiàn)代司法理念為改革提供正當(dāng)性論證的特色，但由于在理念的批判與建構(gòu)方面仍有缺失與不足之處，故在理念與制度的雙重建構(gòu)上仍有研討和論證的空間。我國人民陪審制度在歷史和現(xiàn)實(shí)中都沒有真正地得以規(guī)范，也沒有真正有效地施行，無法產(chǎn)生司法價(jià)值，在某些歷史階段，甚至成為權(quán)爭的工具 .但作為一項(xiàng)司法民主制度和審判方式，制度之價(jià)值功能在不同之維度與空間皆有不同程度之實(shí)現(xiàn)與發(fā)展。如果說世界范圍內(nèi)的陪審制度經(jīng)過成長期、成熟期而進(jìn)入衰退期的話，那我國的人民陪審制度充其量還正處于生長發(fā)展階段 .從社會(huì)需求和發(fā)展的角度來論證，我國人民陪審制度需要重塑如下理念價(jià)值內(nèi)涵：

一、政治民主-構(gòu)建人民陪審制度的政治理念基礎(chǔ)

陪審制度首先是民主政治制度，其次才是司法民主制度。關(guān)于司法改革的理論建構(gòu)，先應(yīng)是政治學(xué)的，其次才是法學(xué)的，就司法改革的性質(zhì)而言，它無疑是中國政治體制改革的一個(gè)重要組成部分，是中國政治發(fā)展和社會(huì)變遷在現(xiàn)階段上的一個(gè)突出的結(jié)構(gòu)性要求 .陪審制度不僅僅是一種訴訟制度和審判方式，同時(shí)也是一項(xiàng)重要的民主政治制度，我國人民陪審制度建構(gòu)之初的主要理念內(nèi)容也是民主政治理念。我國人民陪審制度是與我國政治體制相適應(yīng)的民主政治制度和司法民主制度。我國人民陪審制度不僅體現(xiàn)了社會(huì)主義司法民主，同時(shí)也充分體現(xiàn)了人民群眾是國家的主人。從政治學(xué)的研究范疇來看，實(shí)行人民陪審制度的重大理論和現(xiàn)實(shí)意義不可替代。人民陪審制度作為社會(huì)公眾價(jià)值觀的聲音，其政治作用具有格外的重要性，成為人民陪審員的機(jī)會(huì)如同選舉資格一樣，是公民權(quán)的重要組成部分。司法應(yīng)屬于政治學(xué)與法學(xué)的交叉領(lǐng)域，司法民主應(yīng)為民主政治的內(nèi)涵所周延，陪審制度不僅是社會(huì)公眾對(duì)司法過程的參與和監(jiān)督，同時(shí)也是民眾對(duì)政治過程的參與和監(jiān)督。現(xiàn)代司法體制的改革應(yīng)納入政治體制改革的范疇之中，因此，人民陪審制度首先體現(xiàn)的是政治民主價(jià)值，其次才是司法民主價(jià)值。

二、 司法民主-人民陪審制度存在和發(fā)展的司法理念內(nèi)涵

司法民主即讓人民主導(dǎo)司法，要讓公民成為司法權(quán)的行使主體，成為司法制度的構(gòu)建主體，成為司法權(quán)的制約主體。正如托馬斯·杰斐遜所說：人民最好是在立法機(jī)關(guān)被忽略，還是在司法機(jī)構(gòu)被忽略？如果要我來決定，我會(huì)說，將人民置于立法機(jī)關(guān)之外會(huì)更好些。法律的實(shí)施比之法律的制定重要得多 .司法民主理念是我國陪審制度得以創(chuàng)立和發(fā)展的堅(jiān)強(qiáng)基石。陪審制度是為了追求和體現(xiàn)司法民主而創(chuàng)設(shè)的一種訴訟制度，這一制度設(shè)置的目的在于通過陪審制的程序運(yùn)作而實(shí)現(xiàn)司法的民主化，陪審制度是司法民主的象征和宣示。在英美法系國家，陪審制度被認(rèn)為是司法民主的象征；在大陸法系國家，陪審制度被當(dāng)作是司法民主的重要內(nèi)容；在我國，人民陪審制度被看作是人民司法工作依靠群眾的重要形式，是我黨群眾路線在人民司法工作中的具體體現(xiàn)，是實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義司法民主的重要方式和途徑。司法民主被視為實(shí)行陪審制度的正當(dāng)化理由，各國陪審制度的制度設(shè)計(jì)和程序設(shè)置都圍繞著實(shí)現(xiàn)司法民主這一中心進(jìn)行，陪審制度已經(jīng)成為一項(xiàng)體現(xiàn)司法民主的重要訴訟制度和審判方式而沿襲至今。

三、 司法獨(dú)立-更多途徑和渠道的司法制度保障

司法改革的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)司法公正，而實(shí)現(xiàn)司法公正的一個(gè)基本保障是司法獨(dú)立。在牢固樹立司法獨(dú)立理念的同時(shí)，要充分認(rèn)識(shí)到司法獨(dú)立不是絕對(duì)的獨(dú)立。法官在履行職責(zé)的過程中，要忠實(shí)地適用憲法和法律，要受司法職業(yè)道德自律約束，要接受法律監(jiān)督和社會(huì)輿論監(jiān)督 .人民法院在黨的領(lǐng)導(dǎo)下依法獨(dú)立行使審判權(quán)是司法公正的一項(xiàng)重要保障。但人民法院的各項(xiàng)審判工作受到來自各個(gè)方面的干擾很多，吸收人民陪審員參與審判活動(dòng)，讓社會(huì)公眾了解法院審判程序運(yùn)作，認(rèn)同法院審判工作，由職業(yè)法官和人民陪審員共同行使審判權(quán)做出的裁判，涉案當(dāng)事人及親友容易從心理上認(rèn)同。人民陪審員代表廣大人民群眾的利益和良心參與審判，有利于在審判工作中抵制來自方方面面的干擾，有利于人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)。人民群眾參與陪審可以防止司法權(quán)受行政權(quán)干預(yù)，保障司法獨(dú)立性。在審判實(shí)踐中，各級(jí)法院都或多或少地出現(xiàn)過行政權(quán)干預(yù)司法的現(xiàn)象，尤其是地方保護(hù)主義使人民法院的審判工作受到嚴(yán)重的干擾。法院現(xiàn)行的案件審批制度、裁判文書逐級(jí)簽發(fā)制度、案件請(qǐng)示匯報(bào)制度、庭務(wù)會(huì)制度等行政化管理模式也嚴(yán)重了司法的獨(dú)立性。而且來自法院內(nèi)部和外部的各種干擾和干預(yù)都是暗箱操作進(jìn)行的，職業(yè)法官受制于人的現(xiàn)象難以完全抵制。若有人民陪審員參與審判，陪審員不會(huì)受到人事、方面的制約，可處于居中地位，能有效地抵制行政權(quán)對(duì)司法的干預(yù)，對(duì)法院內(nèi)部行政管理的干預(yù)也能在一定程度上起到監(jiān)督制約作用，從而有效地監(jiān)督司法活動(dòng)，保障司法的獨(dú)立性。

第8篇

一、在我國建立小額訴訟的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

就社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況而言，隨著我國20多年改革開放所導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)活力增強(qiáng)，市場主體的擴(kuò)張，社會(huì)流動(dòng)性的加大，中國社會(huì)由原來意義上的“熟人”社會(huì)轉(zhuǎn)型為“陌生人”社會(huì)。中國人原有的“息訟”、“厭訟”的傳統(tǒng)保守觀念在市場經(jīng)濟(jì)和國際大環(huán)境的沖擊之下也逐漸地消融，取而代之的是“為權(quán)利而斗爭”的新意識(shí)。用法律武器來保護(hù)自己的合法權(quán)益的思想己深入人心：而在另一方面原帶有解決糾紛和協(xié)調(diào)人民內(nèi)部矛盾職能的行政部門和機(jī)關(guān)組織也紛紛認(rèn)清和擺正了自己的位置和權(quán)限，其原有的處理民間大小糾紛的功能已悄悄地從其職權(quán)中消夫一人們只有將目光投向了司法解決途徑：然而就在人們大肆宣揚(yáng)應(yīng)拿起法律這個(gè)人類歷史上被認(rèn)為是最為公正合理的武器來保護(hù)自身權(quán)益和解決糾紛時(shí)，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中卻出現(xiàn)了許多民眾抗拒訴訟的尷尬，究其原因，對(duì)訴訟成本與收益之間的考量而被迫放棄通過訴訟來獲取正義的希望，是較為常見的一種情況。人們希望有一種更加快捷和有效的方式來維護(hù)自己的合法權(quán)益，而將不經(jīng)濟(jì)降低到最低。

二、在我國建立小額訴訟的制度基礎(chǔ)

通過普通程序來解決社會(huì)中絕大部分的性質(zhì)簡單和金額較小的糾紛時(shí)，這種模式顯現(xiàn)出了相當(dāng)?shù)娜秉c(diǎn)和不足之處：首先，為了充分保障當(dāng)事人的攻擊防御活動(dòng)所提供的程序框架和制度保障，是與當(dāng)事人對(duì)該訴訟采取的慎重的承諾相對(duì)應(yīng)的，是一種冗長而縝密的訴訟程序，有些情況下，甚至可以說顯得很有些繁瑣臃腫，由此會(huì)帶來程序的復(fù)雜化、糾紛處理的長期化以及當(dāng)事人和法院在費(fèi)用和成本方面負(fù)擔(dān)的增大等一連串問題。其次，這種判決性程序強(qiáng)調(diào)的是“非黑即白”、“一刀兩斷”確定的效力，而強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人“競技式”的訴訟行為。往往不能使糾紛得到真正妥善或徹底的解決，往往會(huì)加劇雙方當(dāng)事人劍拔駑張的情緒和緊張氣氛，不利于社會(huì)秩序的安定：最后，有關(guān)普通程序而設(shè)計(jì)的一整套規(guī)則客觀上要求程序運(yùn)作之主體擁有相應(yīng)知識(shí)和能力。訴訟程序的專門化和技術(shù)化趨勢(shì)，使得一般當(dāng)事人以及其社會(huì)上的普通民眾都不易理解糾紛是如何在該制度框架中得到處理和解決的。許多場合下當(dāng)事人甚至對(duì)利用訴訟來解決自己的糾紛的這個(gè)過程都難以真正的參加下去，不得不求助于具有專業(yè)技能和法律知識(shí)的律師，加大的訴訟成本和費(fèi)用。

所以，當(dāng)當(dāng)事人投入的訴訟成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所獲得的勝利結(jié)果，出現(xiàn)“贏了官司賠了錢”這種悖論時(shí)，人們不得不對(duì)訴訟敬而遠(yuǎn)之。就國家而言，一方面造成大量的案件堆積，法官們疲于應(yīng)付各種復(fù)雜糾紛，審判資源極大浪費(fèi)。另一方面又面對(duì)著民眾們對(duì)告狀難和司法昂貴的指責(zé)。正是基于這種形勢(shì)人們開始產(chǎn)生了這樣的一種態(tài)度，即只要能夠以符合實(shí)際并讓當(dāng)事人滿意的結(jié)果來解決糾紛，不必拘泥于法律的嚴(yán)格適用，而小額訴訟程序的出現(xiàn)正是基于這種新的訴訟理念，普通市民多是因?yàn)樾☆~訴訟才接觸法院，所以公正適當(dāng)?shù)靥幚硇☆~案件對(duì)于在市民中樹立司法制度的權(quán)威是極其重要的，“小額法院是最高位法院”的說法即顯示了以解決市民日常糾紛為使命的小額訴訟制度的重要性。

三、小額訴訟理論

（一）小額案件

小額訴訟制度是以小額案件為對(duì)象的—種制度。小額案件是指案件情節(jié)輕微、訴訟標(biāo)的金額特別小的案件。它并非專指小額金錢給付請(qǐng)求，還包括請(qǐng)求給付金錢以外的其它替代物的情況。如小額消費(fèi)交易產(chǎn)品瑕疵的救濟(jì)、零售商的價(jià)金要求、小額消費(fèi)借貸及小工程承包款的給付請(qǐng)求等。小額事件因其特殊性，需適用特殊的程序進(jìn)行審理。從而引發(fā)出小額訴訟的概念。小額訴訟所受理的都是產(chǎn)生于市民日常生活中的小糾紛。故就小額訴訟所接觸的當(dāng)事人主體的廣泛性而言，可以說它占據(jù)著司法運(yùn)營中的“最高地位”。

（二）小額訴訟程序

小額訴訟程序可分為廣義和狹義兩種：廣義上，小額訴訟程序與普通程序并無嚴(yán)格區(qū)別，二者僅僅是訴訟標(biāo)的額和簡易程度有所不同。而狹義的小額訴訟程序則是指一種以提高辦案效率促進(jìn)司法服務(wù)人眾化為目的的，正在發(fā)展的未成熟的訴訟程序，是20世紀(jì)后半葉以來，世界各國適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化，在司法改革中創(chuàng)建的一種新型程序，有別于普通程序和簡易程序而獨(dú)立運(yùn)作。有學(xué)者將其界定為“用來救濟(jì)小額輕微權(quán)利的簡易快捷的特別程序”。

四、小額訴訟的功能

從世界各國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，小額訴訟都發(fā)揮著巨大的功能和成效：

（一）保障了當(dāng)事人接受司法救濟(jì)的權(quán)利

眾所周知，某些權(quán)利和保障在歷史上曾以“基本的”形式出現(xiàn)，特別是在當(dāng)代，被通過憲法或國際文件加以宣告，這些基本權(quán)利和保障演變得與其它權(quán)利和保障不太一樣。之所以將這些原則視為“基本”的原則，其實(shí)質(zhì)在于這樣一種信念，即堅(jiān)信它們不僅代表基本的、最低限度的權(quán)利，而且也是文明的司法裁判制度永恒不變的有機(jī)組成部分。而保障當(dāng)事人接受司法救濟(jì)的權(quán)利也是人類基本權(quán)利在民事訴訟中的具體反映。小額訴訟制度的出現(xiàn)使人們能夠?qū)嵭缘亟咏痉ň葷?jì)，真正地實(shí)現(xiàn)憲法所賦予自身的公民權(quán)利。無庸質(zhì)疑，對(duì)申訴金額小的當(dāng)事人予以限制，使其無法接近充分提供公平和公正保障的司法或準(zhǔn)司法救濟(jì)對(duì)于現(xiàn)代國家而言，這意味著部分地放棄履行保障所有接近司法之基本功能，損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，不管這種限制是明示的，還僅僅是手續(xù)繁雜，費(fèi)用高昂在事實(shí)上的結(jié)果，事實(shí)皆如此。

（二）解決糾紛，特別是解決社會(huì)和國家認(rèn)為不甚重要的民事糾紛成為小額訴訟制度的基本功能和使命。一方面盡可能為社會(huì)成員最大限度地提供了司法救濟(jì)的途徑，保證其實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。另一方面盡可能使有限的司法資源得到最大化的合理利用，減輕了法院的壓力，提高了辦案質(zhì)量。換言之，小額訴訟是國家提供的一種廉價(jià)司法救濟(jì)途徑。

（三）能對(duì)訴訟程序乃至法治進(jìn)行有效的補(bǔ)偏救濟(jì)。小額訴訟制度的設(shè)立本身就體現(xiàn)著當(dāng)代各國司法改革的另一種動(dòng)向和理想，彌補(bǔ)了“立法者們將視線都集中于訴訟中的當(dāng)事人的程序保障，而對(duì)于保障每一個(gè)公民從實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)接受裁判權(quán)這一程序保障的當(dāng)然內(nèi)容很少涉及”這一缺憾。實(shí)現(xiàn)了從當(dāng)事人角度出發(fā)，減少糾紛解決的對(duì)抗性，減少法律的高度專門化和技術(shù)化。

五、小額訴訟的制度缺陷

盡管世界各國在其各自的司法改革中對(duì)小額訴訟都寄予厚望，而且從實(shí)踐結(jié)果來看，小額訴訟也確實(shí)在某些方面達(dá)到了人們期望的目標(biāo)。但任何一種制度的設(shè)計(jì)都并非是十全十美，無懈可擊的。當(dāng)人們大肆宣揚(yáng)其同時(shí)，也應(yīng)清醒地看到小額訴訟制度內(nèi)在的缺陷和不足。就其面臨的質(zhì)疑來看，概括起來大概有以下幾個(gè)方面：

首先，值得質(zhì)疑的是小額訴訟追求的是效率而是否犧牲了程序的公正價(jià)值，從而導(dǎo)致其滑入“程序虛無主義”的泥潭。小額訴訟程序是通過最大化地削減和縮短普通程序和期限而顯露出其優(yōu)越性的，但這也恰恰是其薄弱之處。小額訴訟的程序理念中本身就蘊(yùn)含了公正與效率這一對(duì)同生共長的矛盾，然而在具體實(shí)踐中，如何在這一對(duì)矛盾中界定一個(gè)度達(dá)到設(shè)計(jì)者頭腦中理想的狀態(tài)模式仍然是一個(gè)難題。其次，小額訴訟在縮短有關(guān)訴訟期間，減少某些訴訟環(huán)節(jié)同時(shí)，會(huì)賦予法官更多的管理程序的權(quán)力，法官自由裁量權(quán)很大，職權(quán)主義色彩濃厚。這本是為便于推動(dòng)訴訟活動(dòng)的運(yùn)轉(zhuǎn)而不得不作出的選擇，原本是無可厚非的。但在于我國這樣一個(gè)法官整體素質(zhì)尚需要大力提高和改善的特殊環(huán)境下，這樣是否會(huì)導(dǎo)致肆意武斷的裁判呢？人們對(duì)此尚有疑惑。最后，小額訴訟有可能引發(fā)“濫訟”的后果。小額訴訟的廉價(jià)輕便一方面鼓勵(lì)人們利用法律來解決糾紛，一方面在如何防止“濫訟”后果出現(xiàn)的問題上顯得軟弱無力，出現(xiàn)在便利訴訟和限制訴訟之間的兩難選擇。

第9篇

一、法官社會(huì)責(zé)任的含義

法官的社會(huì)責(zé)任是指，法官作為司法權(quán)運(yùn)行的主體，因其行為決定著司法權(quán)實(shí)際運(yùn)行的效果，在行使審判權(quán)的過程中，不能僅僅以機(jī)械地適用法律、表面地解決糾紛作為自己的職業(yè)目的，而應(yīng)重視自己的審判行為可能帶來的各種社會(huì)后果，最大限度地通過適當(dāng)?shù)膶徟行袨樵鲞M(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益、道德利益等社會(huì)利益，并充分發(fā)揮裁判的行為指引作用的責(zé)任。它是法官職位或者職能的本質(zhì)要求。“法官的責(zé)任是當(dāng)法律運(yùn)用到個(gè)別場合時(shí)，根據(jù)他對(duì)法律的誠摯的理解來解釋法律。”[3]法律職業(yè)（法官）是指“一群人從事一種有學(xué)問修養(yǎng)的藝術(shù)，共同發(fā)揮著替公眾服務(wù)的精神，雖然附帶地以它謀生，但仍不失其替公眾服務(wù)的宗旨。”[4]

在刑事審判、行政審判中自然也存在著法官的社會(huì)責(zé)任，但體現(xiàn)最突出、作用最顯著的是在民事審判中。因?yàn)樵谌笤V訟中，民事審判是法官自由裁量權(quán)運(yùn)用范圍最為廣泛、寬松的訴訟活動(dòng)。在刑事審判中，由于涉及剝奪公民的自由、生命等重大法益，必須恪守“罪刑法定原則”，法官自由裁量權(quán)的幅度要比民事審判中小得多；在行政審判中，由于一般只涉及對(duì)具體行政行為是否具有合法依據(jù)的判斷，法官發(fā)揮自由裁量權(quán)的余地也要比在民事審判中小得多。立法的穩(wěn)定性和社會(huì)情勢(shì)的易變性之間的矛盾無法徹底解決，這就造成了法律不適時(shí)宜的滯后性，這一現(xiàn)象在以社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系為主要調(diào)整對(duì)象的民商法領(lǐng)域非常普遍，在處于社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的當(dāng)今中國顯得更為突出。我國的民事法官時(shí)常面臨這樣的困境：嚴(yán)格執(zhí)行落后或存在漏洞的法律，無法面對(duì)原告的眼淚，而如果無視法律任性而為，作為一個(gè)法官又無處歸依。這時(shí)就迫切需要民事法官發(fā)揮司法的能動(dòng)性，充分認(rèn)識(shí)判決可能發(fā)生的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)、政策效應(yīng)、道德效應(yīng)，智慧地行使自由裁量權(quán)，積極、適度地拓展裁判的功能，在立法不能觸及的領(lǐng)域通過裁判充分地發(fā)揮對(duì)社會(huì)的調(diào)控和整合作用，維護(hù)社會(huì)秩序的相對(duì)穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的責(zé)任。因此，筆者就從民事審判的視野對(duì)法官的社會(huì)責(zé)任問題進(jìn)行考察。

法官在社會(huì)中擔(dān)當(dāng)著特定的社會(huì)角色，其主要職責(zé)就是依據(jù)法律規(guī)定對(duì)特定社會(huì)成員之間的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行確認(rèn)、分配和調(diào)整，通過解決糾紛有效地維護(hù)法的價(jià)值。而法的價(jià)值是社會(huì)大多數(shù)成員的主流價(jià)值觀念的反映，維護(hù)法的價(jià)值就是維護(hù)社會(huì)生活中的主流價(jià)值觀念。我們知道，法律觀念對(duì)于司法行為具有決定性的影響。因此，法官必須樹立正確的法律觀念，充分認(rèn)識(shí)和理解并隨時(shí)準(zhǔn)備承擔(dān)自身的判斷可能帶來的道德責(zé)任、政治責(zé)任和法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，對(duì)司法的目的和法官的職責(zé)應(yīng)作以下理解：司法不僅僅是為了解決糾紛，更是為了通過解決糾紛來維護(hù)法律所宣示的社會(huì)主流價(jià)值觀；法院所面臨的任務(wù)是適用法律，而終極目的則在于針對(duì)社會(huì)的需求提供其所需的服務(wù)，最大限度地滿足社會(huì)需求。法官在作出判決時(shí)，要對(duì)糾紛所涉及的經(jīng)濟(jì)、道德、政治因素給予必要的關(guān)注，從社會(huì)主流價(jià)值取向、社會(huì)整體道德情感、以及公共政策等方面發(fā)現(xiàn)社會(huì)的基本需求，在求得司法形式合理性的同時(shí)，對(duì)司法判斷的社會(huì)效果給予應(yīng)有的關(guān)注，從而克服形式合理性所帶來的局限性，回應(yīng)社會(huì)生活的真正需求，實(shí)現(xiàn)司法的終極目的。

需要指出的是，“法官的社會(huì)責(zé)任”與“辦案的社會(huì)效果”兩個(gè)概念之間存在微妙的不同。辦案的社會(huì)效果是指通過法官對(duì)具體案件的審理和裁判，獲取的社會(huì)各界和人民群眾對(duì)其的評(píng)價(jià)和認(rèn)可程度。它要求法官摒棄孤立辦案、就案辦案的片面意識(shí)，通過對(duì)案件的審判，達(dá)到宣傳法律、弘揚(yáng)法制、消除矛盾、促進(jìn)穩(wěn)定的目的。[5]兩個(gè)概念的主要區(qū)別在于：第一，考察的角度、層次不同。“社會(huì)效果”以社會(huì)評(píng)價(jià)為出發(fā)點(diǎn)，著重公眾對(duì)個(gè)案效果的評(píng)價(jià)，并未上升到法官職位本身要求的層面；而“法官的社會(huì)責(zé)任”則從法官的義務(wù)角度立論，將社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)上升到法官本職要求的層次，是其必須履行的義務(wù)和職責(zé)，未能承擔(dān)應(yīng)負(fù)的社會(huì)責(zé)任的法官就是不稱職的。質(zhì)言之，“社會(huì)效果”通常是通過社會(huì)輿論、行政干預(yù)等外部壓力對(duì)法官發(fā)揮作用的，有為“以權(quán)壓法”、行政干預(yù)司法等做法大開方便之門的危險(xiǎn)；而“法官的社會(huì)責(zé)任”著重考察法官對(duì)所有案件或者某一類案件進(jìn)行處理時(shí)的心理狀態(tài)及其在社會(huì)上產(chǎn)生的公示作用，求諸于法官的內(nèi)心而不是借助外力的擠壓，層次要高于“辦案的社會(huì)效果”，避免了為外力不當(dāng)干預(yù)司法提供冠冕堂皇的說辭。

第二，內(nèi)涵寬窄不同。“社會(huì)效果”比“法官的社會(huì)責(zé)任”包含的內(nèi)容更寬，它包括法官在裁判活動(dòng)之外進(jìn)行的宣傳、教育活動(dòng)等在內(nèi)；而“法官的社會(huì)責(zé)任”，主要是指法官在裁判時(shí)所要秉承的一種思維方式或者指導(dǎo)思想，強(qiáng)調(diào)對(duì)判決的經(jīng)濟(jì)、政治、道德等方面作用的追求，嚴(yán)格來講并不包括社會(huì)宣傳等活動(dòng)。換言之，進(jìn)行法制宣傳等嚴(yán)格上講不應(yīng)屬于法官的職責(zé)范圍，法官的職責(zé)就是辦案，并通過辦案獲得良好的社會(huì)效果，只是基于當(dāng)前中國民眾法制水平較低的現(xiàn)狀，使得法官不得不進(jìn)行一些額外的工作。可見，相對(duì)“社會(huì)效果”非常寬泛的內(nèi)涵而言，“法官的社會(huì)責(zé)任”的內(nèi)涵則是法官職位本身所決定的，是法官審判工作的本質(zhì)要求。

當(dāng)然，二者也存在一定的重合或相同之處，如都包含了司法對(duì)社會(huì)的推動(dòng)、社會(huì)對(duì)司法活動(dòng)的認(rèn)同這種互動(dòng)關(guān)系。筆者認(rèn)為，將“辦案的社會(huì)效果”作為與“法律效果”相對(duì)應(yīng)的概念使用，給人如下一種錯(cuò)覺，即：社會(huì)效果是一種與法律效果并列的、對(duì)立的評(píng)價(jià)體系，換言之，好像社會(huì)效果是一種可以游離于法律之外的獨(dú)立的評(píng)價(jià)體系。[6]同時(shí)，“社會(huì)效果”對(duì)外在監(jiān)督、外在評(píng)價(jià)的過分借重，客觀上使其容易成為外力不當(dāng)干預(yù)司法的借口。而“法官的社會(huì)責(zé)任”這一概念，直接從法官的義務(wù)、職責(zé)角度出發(fā)討論問題，求諸法官的內(nèi)心而不是外力對(duì)法官的擠壓，避免了前述不足。筆者認(rèn)為，我們所追求的辦案的社會(huì)效果，應(yīng)當(dāng)是法律本身所蘊(yùn)涵的社會(huì)價(jià)值，而不應(yīng)當(dāng)在法律效果之外另行建立獨(dú)立的社會(huì)效果評(píng)價(jià)體系；我們的法治，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)和亟需樹立的是對(duì)法律、法院、法官的信心，而不是對(duì)它們的懷疑。因此，“法官的社會(huì)責(zé)任”是一種更為科學(xué)的提法。

二、民事審判中強(qiáng)調(diào)法官社會(huì)責(zé)任的必要性和重要性

（一）對(duì)國外有關(guān)法官社會(huì)責(zé)任理解的考察

通過對(duì)國外一些學(xué)者有關(guān)論述的考察，筆者發(fā)現(xiàn)他們大多也強(qiáng)調(diào)，一個(gè)優(yōu)秀的法官，尤其是民事法官，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起對(duì)社會(huì)的責(zé)任，而不僅僅是純粹地解決糾紛。以波斯納（Posner）為代表的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派認(rèn)為，任何一項(xiàng)司法決定，甚至任何一個(gè)個(gè)案的判決，不僅直接決定著資源的分配，而且也決定著相關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的走向和軌跡，法官應(yīng)從經(jīng)濟(jì)目標(biāo)與功利中尋求自己的基點(diǎn)，超越法律。美國學(xué)者科斯（Coase）曾指出：法院的法律判決，“實(shí)際上做的是有關(guān)經(jīng)濟(jì)問題的判決，并決定著各種資源如何利用。”“法院直接影響著經(jīng)濟(jì)行為。因此，看來法院得了解其判決的經(jīng)濟(jì)后果，并在判決時(shí)考慮這些后果”。[7]美國著名法理學(xué)家博登海默（Badehaimer）更是把法官比作“社會(huì)醫(yī)生”，認(rèn)為“如果法律制度的主要目的在于確保和維護(hù)社會(huì)機(jī)體的健康，從而使人民過上有價(jià)值的活躍的生活，那么就必須把法律工作者視為‘社會(huì)醫(yī)生’，其服務(wù)工作應(yīng)當(dāng)有益于法律最終目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)”。“如果一個(gè)人只是個(gè)法律工匠、只知道審判程序之方法和精通實(shí)在法的專門規(guī)則，那么他的確不能成為第一流的法律工作者。”[8]

從國外學(xué)者對(duì)法官社會(huì)責(zé)任的前述論述中，我們可以發(fā)現(xiàn)，任何國家的法律都要體現(xiàn)一定的社會(huì)職能，法官均要進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)，且其價(jià)值評(píng)價(jià)活動(dòng)具有明確的實(shí)踐導(dǎo)向作用，判斷過程與結(jié)論必須獲得包括當(dāng)事人在內(nèi)的大多數(shù)社會(huì)成員的認(rèn)同才能使糾紛得到圓滿的解決。法官的價(jià)值判斷是一種負(fù)載司法機(jī)關(guān)社會(huì)職能的、具有公眾指引效應(yīng)的評(píng)價(jià)活動(dòng)。國外的法學(xué)家們認(rèn)識(shí)到，司法本身不是目的，其目的在于對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行有效的調(diào)整，不注意法律適用的社會(huì)效果就難以實(shí)現(xiàn)法律的真正目的。實(shí)際上，嚴(yán)守法律和獲得良好的社會(huì)效果之間在大多數(shù)情況下并不矛盾，是否獲得良好的社會(huì)效果本身就是評(píng)價(jià)法官執(zhí)法水平的一項(xiàng)重要指標(biāo)。法官不能把自己的思維局限在有形的法律規(guī)則中，而必須深刻領(lǐng)悟法律規(guī)則背后所蘊(yùn)涵的法律精神，并在此基礎(chǔ)上把握社會(huì)生活的態(tài)勢(shì)及未來的發(fā)展趨勢(shì)，進(jìn)而推動(dòng)社會(huì)發(fā)展，獲得社會(huì)的公眾認(rèn)同。

（二）對(duì)中國特殊國情的考察

1、強(qiáng)調(diào)司法的社會(huì)責(zé)任是中國傳統(tǒng)法律文化的特色

司法對(duì)倫理道德的密切關(guān)懷是中國傳統(tǒng)法律文化的突出特征。中國古代司法官吏大多由行政官員兼任，受到儒家思想深刻影響的官員們一直將裁判的教化作用作為行動(dòng)的指南，在司法裁決中注重道德說教，強(qiáng)調(diào)裁判的社會(huì)教化效果。由于“禮法不分”，因而受到成文法律的牽制較小，清官們往往可以別出心裁、最大限度地為百姓解決糾紛，極力維護(hù)裁判的公正性。筆者隨便一找，就發(fā)現(xiàn)古代官吏在裁判時(shí)秉承社會(huì)責(zé)任的例子比比皆是，從包拯、海瑞到最近熱播的電視劇《狀王宋世杰》中以罰丈夫做百擔(dān)面條的方式促成夫妻和好而解決離婚案的縣令，他們都往往以其充滿智慧的裁判獲得了百姓的好評(píng)，實(shí)現(xiàn)了司法的社會(huì)教化作用。這種源遠(yuǎn)流長的法律文化，使得人民心中形成了對(duì)法官承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的期望，直到今天，我們?nèi)匀荒軌蚋惺艿剿牧α俊?/p>

2、強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任是社會(huì)主義法制的必然要求

我國是社會(huì)主義國家，法官的司法權(quán)是人民賦予的，司法的人民性決定了我國的司法更應(yīng)以人民的利益作為出發(fā)點(diǎn)和歸宿。在社會(huì)主義的中國，“法官所作出的判決應(yīng)該與法治以及該理想所要求的一切相互協(xié)調(diào)一致”，[9]“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會(huì)可以接受的”。[10]人民民主政治體制下的法治更需要強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任，這是在司法領(lǐng)域踐行“三個(gè)代表”重要思想的題中應(yīng)有之意（代表最廣大人民群眾的根本利益）。法律從民眾中來，更應(yīng)通過司法回到民眾中去，滿足社會(huì)的需要。但實(shí)踐中，由于法律的滯后性、法律手段的有限性、轉(zhuǎn)軌時(shí)期利益沖突的復(fù)雜性等原因，有時(shí)法官雖然查清了事實(shí)，適用法律也正確，在形式上做到了司法公正，但是裁判的社會(huì)效果卻并不好。這說明，機(jī)械地適用法律，并不能取得最佳的社會(huì)效果，只有在依法辦事的基礎(chǔ)上，在自由裁量權(quán)的限度內(nèi)充分強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任，才能獲得良好的社會(huì)效果。

3、強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任是“司法為民”的內(nèi)在要求

2003年8月，最高院提出了“司法為民”的審判工作理念。司法為民，意味著法官辦案要以民為本，為人民謀便利。強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任是“司法為民”宗旨的重要內(nèi)容。有人認(rèn)為，“司法為民”強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任，要“獲取社會(huì)各界和人民群眾對(duì)其的評(píng)價(jià)和認(rèn)可程度”，無疑是要法官以不確定的群體、不確定的意見、不確定的評(píng)價(jià)作為審理案件的依據(jù)，其危害性可想而知。[11]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是值得商榷的：第一，注重裁判的公眾認(rèn)同并不是要根據(jù)不確定的群體、不確定的意見、不確定的評(píng)價(jià)作為審理案件的依據(jù)。由于職業(yè)、教育背景等諸多因素的不同，人們的價(jià)值觀念難免存在差異。但在任何一個(gè)社會(huì)中，都存在主流的價(jià)值觀念。在社會(huì)主義社會(huì)，主流的價(jià)值觀念就是占人口絕大多數(shù)的人民群眾所認(rèn)同的價(jià)值觀念。法律也是在社會(huì)主流價(jià)值觀念的指導(dǎo)下制定的，是主流價(jià)值觀念的反映。以適用法律為任務(wù)的司法活動(dòng)自然也應(yīng)以社會(huì)主流的價(jià)值觀念為指導(dǎo)，在法律允許的范圍內(nèi)放眼于絕大多數(shù)人民的意志，讓裁判符合他們的利益，這就是社會(huì)效果良好的司法活動(dòng)。

第二，司法推理不能脫離于公眾的一般邏輯和道德情感。司法包括兩方面的內(nèi)容，一是法律技術(shù)方面，二是利益衡量或價(jià)值判斷的層面。依照楊仁壽先生的理解，法律技術(shù)方面，應(yīng)以法律家的立場為之，而利益衡量或價(jià)值判斷方面，則宜以一“外行人”的立場為之，始能切合社會(huì)需要。[12]這里的“外行人”，即指一般大眾。司法推理與公眾一般邏輯和道德情感之間確實(shí)不能完全等同，但二者的過于脫離也絕對(duì)不能說是一種值得稱道的取向。我國臺(tái)灣地區(qū)的司法改革，就陷入了法官越專業(yè)就越自以為是、民眾越不懂就越不信任司法的困境，[13]司法改革難以為續(xù)。外國同行們也早已注意到，“在民”原則下的司法權(quán)在不斷走向異化，即專業(yè)化使得職業(yè)法官與大眾之間產(chǎn)生了一道屏障，話語難以溝通，甚至屢遭民間譏諷和戲謔。

針對(duì)這種情況，波斯納提出，“何以防止法律專家成為一個(gè)職業(yè)的特權(quán)等級(jí)，防止他們的目的與社會(huì)需要和公眾所理解的目的有巨大的不同？換言之，何以保持法律既通人情，卻又不過分人情化、個(gè)人化、主觀化和反復(fù)無常？”[14]這種司法與民眾疏離的現(xiàn)象在我國大陸地區(qū)也日趨嚴(yán)重。我們應(yīng)當(dāng)汲取其他國家和地區(qū)在這方面的教訓(xùn)，在現(xiàn)階段就應(yīng)充分考慮如何處理好法官職業(yè)化與大眾邏輯之間的矛盾。中國社會(huì)長期浸潤在注重人情的文化土壤中，大眾從心理上是排斥不近人情的法律的。我們之所以提出“司法為民”、“法官的社會(huì)責(zé)任”這類理念，就是意在緩和法官職業(yè)化與大眾邏輯之間的矛盾。因?yàn)榉ü俚乃季S過分地脫離社會(huì)，會(huì)降低其對(duì)社會(huì)生活的職業(yè)敏感性，易遭到社會(huì)成員的反感而不是認(rèn)同。質(zhì)言之，司法不是“陽春白雪”，不能“和者彌寡”，司法權(quán)的人民性和糾紛的世俗性決定司法在一定程度上要“下里巴人”。因此，為了扭轉(zhuǎn)目前業(yè)已存在并日趨嚴(yán)重的司法對(duì)民眾的疏離傾向，提出“司法為民”、強(qiáng)調(diào)“法官的社會(huì)責(zé)任”，尋求民眾對(duì)司法改革的理解和支持，是十分必要的。[15]

4、強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任是樹立“司法中立”理念的要求

有人認(rèn)為，司法權(quán)的本質(zhì)特征之一是“司法中立”，民事審判強(qiáng)調(diào)法官在對(duì)待當(dāng)事人雙方時(shí)應(yīng)不偏不倚、公正無私，在由雙方當(dāng)事人和法官構(gòu)成的“三邊關(guān)系”中，應(yīng)是“等腰三角形”的構(gòu)造，因而對(duì)弱者的偏袒和保護(hù)、對(duì)社會(huì)責(zé)任的強(qiáng)調(diào)會(huì)導(dǎo)致法官中立地位的喪失，有違現(xiàn)代司法理念。筆者認(rèn)為，考慮現(xiàn)階段中國的國情，強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任非但不會(huì)違反司法中立的司法理念，反而是促使人民接受“司法中立”理念的一種重要手段。具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：第一，目前的司法改革意圖淡化訴訟活動(dòng)的職權(quán)主義色彩，突出當(dāng)事人在訴訟中的作用，這意味著當(dāng)事人所分擔(dān)的責(zé)任和成本增加了。法院審判制度的改革以及法院現(xiàn)代化進(jìn)程中的部分成本是由訴訟當(dāng)事人分擔(dān)的，這就需要對(duì)當(dāng)事人的適應(yīng)和承受能力有充分的考慮，否則法院的現(xiàn)代化進(jìn)程難免步入歧途。適當(dāng)?shù)姆绞街荒苁牵旬?dāng)事人對(duì)訴訟成本及責(zé)任的實(shí)際承受能力作為法院推進(jìn)審判制度改革進(jìn)程的重要參考指數(shù)，尋求兩者之間的適調(diào)[16]，即通過法官的釋明、指導(dǎo)舉證、訴訟風(fēng)險(xiǎn)提示等方式，在一定程度上維護(hù)雙方訴訟能力上的平衡，這就決定法官在審判中不應(yīng)該也不可能絕對(duì)中立。

第二，法官在與當(dāng)事人的關(guān)系中，也是難以做到絕對(duì)中立無私的。法官在司法活動(dòng)中，既有自己的政治功利，也有自己的經(jīng)濟(jì)功利，更有其社會(huì)聲譽(yù)等方面的獨(dú)立性功利。[17]客觀地說，法官作為復(fù)雜社會(huì)關(guān)系鏈條中活生生的人，不可能在裁判時(shí)一點(diǎn)也不考慮個(gè)人的功利，絕對(duì)地排除功利是不切實(shí)際的，我們所能做的只是將這種功利控制在合理、合法的范圍內(nèi)。這就使法官的中立在嚴(yán)格意義上成為一種“神話”。

第三，法官的中立并不意味著法官對(duì)弱者權(quán)利的漠視，也不意味著法官社會(huì)責(zé)任的泯滅。只要法官的行為符合公正、合理的要求，就是符合司法中立理念的本質(zhì)要求的。在民法的價(jià)值取向從個(gè)人本位向社會(huì)本位的轉(zhuǎn)換過程中，民事司法的價(jià)值取向也經(jīng)歷了一個(gè)向社會(huì)本位的轉(zhuǎn)變，法官們?cè)絹碓疥P(guān)注社會(huì)中的弱勢(shì)群體，在裁判中自覺或不自覺地會(huì)表現(xiàn)出對(duì)弱者的同情。在遵循法律的前提下強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任，體現(xiàn)對(duì)弱勢(shì)群體應(yīng)有的關(guān)懷而不是無原則地濫施同情，并不會(huì)導(dǎo)致法官中立地位的喪失，反而有利于“司法中立”這一現(xiàn)代司法理念為民眾所接受[18].目前有一種看法認(rèn)為，法官“獨(dú)立必將導(dǎo)致孤立，中立必將引起對(duì)立”。筆者認(rèn)為，這一說法的前半句無疑是值得商榷的，但后半句對(duì)于中國民事審判的現(xiàn)狀而言，是有一定道理的。中國的民眾還無法承受訴訟模式從職權(quán)主義到當(dāng)事人主義的急劇轉(zhuǎn)換，“中立”這一現(xiàn)代司法理念在中國的確立，尚需要一個(gè)緩沖期，應(yīng)逐步“軟著陸”。所以，在現(xiàn)階段強(qiáng)調(diào)“法官的社會(huì)責(zé)任”，是具有很大的現(xiàn)實(shí)意義的。

5、強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任是樹立司法權(quán)威，促進(jìn)司法改革的需要

司法的權(quán)威性不僅來源于司法裁決的終局性、強(qiáng)制性，更來源于人們發(fā)自內(nèi)心的信服。如果沒有民眾的信服，司法的權(quán)威無法真正確立。博登海默就曾指出，法律制度所應(yīng)獲得的尊嚴(yán)和威望，在很大程度上取決于該制度的工作人員的認(rèn)識(shí)廣度以及他們對(duì)其所服務(wù)的社會(huì)的責(zé)任感的性質(zhì)與強(qiáng)度。[19]澳大利亞法官馬丁也認(rèn)為，“在一個(gè)秩序良好的社會(huì)中，司法部門應(yīng)得到人民的信任和支持。從這個(gè)意義出發(fā)，公信力的喪失意味著司法權(quán)的喪失。”[20]樹立司法的權(quán)威，是司法改革的重要方面。樹立權(quán)威的重要方式之一就是裁判得到公眾的認(rèn)可，讓公眾心悅誠服。如果法官適用法律時(shí)不能體現(xiàn)公眾對(duì)法律的公正情感和對(duì)利益衡量的期望，裁判就得不到公眾的擁護(hù)和支持，這就損害了法律的權(quán)威性，破壞了公眾對(duì)法治的信仰，從而危及法治的根基。

強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任，還是促進(jìn)司法改革的需要：第一，我國司法改革的阻力之一，就是法院系統(tǒng)自發(fā)的司法改革沒有得到公眾的理解和大力支持。一個(gè)重要的原因在于：司法長期直面長期積累下來的各種社會(huì)矛盾沖突，往往無論如何解決矛盾，與人們的期望總有一定的差距。法官的裁判結(jié)果必然是一方勝訴，一方敗訴，因此法官的裁判最多也就是讓50%的當(dāng)事人滿意，而實(shí)踐中即使是勝訴一方，其訴訟請(qǐng)求也一般不會(huì)得到全部支持，因此滿意率又少了一半，最多25%.而社會(huì)對(duì)司法活動(dòng)的評(píng)價(jià)，很大程度上是通過當(dāng)事人評(píng)價(jià)的輻射作用進(jìn)行的。在當(dāng)前民眾的法制意識(shí)還比較淡薄的情況下，當(dāng)法官的裁決與一方預(yù)期的結(jié)果不甚相符時(shí)，司法很容易被指責(zé)為不公正。當(dāng)這些所謂的“錯(cuò)案”被媒體曝光時(shí)，法官們感到不平乃至面對(duì)前所未有的沉重壓力。在這種不理解甚至誤解的沉重壓力下，司法改革想取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，不得不開始尋求公眾的理解，通過承擔(dān)起各種社會(huì)責(zé)任、尋求最佳的社會(huì)效果等方式，來獲取社會(huì)的認(rèn)同和支持。

第二，人們認(rèn)識(shí)到，法官保持法律推理的抽象和中立，固然具有很大的好處，但也使司法成為了冷漠、代價(jià)昂貴的東西。[21]這從根本上制約了司法活動(dòng)解決社會(huì)糾紛的能力，動(dòng)搖了公眾對(duì)司法的認(rèn)同，從而使司法自身無法進(jìn)一步獲得正當(dāng)性的心理基礎(chǔ)，不能滿足社會(huì)公眾對(duì)司法權(quán)的正當(dāng)需求。而為了獲得更大的社會(huì)認(rèn)同，司法權(quán)必須更多地回應(yīng)社會(huì)需要，成為社會(huì)調(diào)整中更能動(dòng)的工具。目前的“司法改革”，面臨精英意識(shí)和大眾訴求之間的對(duì)立、斷裂，帶來整個(gè)司法改革進(jìn)程的精神困境[22]，欲獲得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展，迫切需要獲取來自民眾、來自政治上層的理解和支持。于是，強(qiáng)調(diào)“法官的社會(huì)責(zé)任”成為拉近司法與群眾距離、獲取支持的必要措施。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在司法改革目標(biāo)的設(shè)計(jì)中，應(yīng)立足于司法整體的、最終的社會(huì)功能，而不應(yīng)局限于司法自身的某些形式上的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)充分考慮中國的特殊情況，以及過渡時(shí)期當(dāng)事人、法官的承受能力，在減壓的基礎(chǔ)上循序漸進(jìn)。如果全盤接受西方的法治思想，搞“休克療法”，無疑是脫離中國的現(xiàn)實(shí)國情的。中國的司法改革要繼續(xù)深入，要在司法體制、財(cái)政撥款、法官待遇方面有所突破，迫切需要獲取民眾的支持。在“司法獨(dú)立”、“中立”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)過程中，強(qiáng)調(diào)法官的社會(huì)責(zé)任，對(duì)于樹立司法的權(quán)威，實(shí)現(xiàn)最終的改革目標(biāo)是不可或缺的。

三、民事審判中法官承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的要求和具體體現(xiàn)

（一）對(duì)社會(huì)需求的認(rèn)識(shí)是法官承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的前提

美國著名法官卡多佐（Cardozo）指出，“規(guī)制的含義體現(xiàn)在它們的淵源中，這就是說，體現(xiàn)在社會(huì)生活的迫切需要之中。……當(dāng)需要填補(bǔ)法律的空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對(duì)象并不是邏輯演繹，而更多是社會(huì)需求。”[23]可見，卡多佐是從社會(huì)需求的角度來理解法官的社會(huì)責(zé)任的，認(rèn)為法官在立法出現(xiàn)空白、不得不充當(dāng)立法者的情況下，應(yīng)從司法滿足社會(huì)需求的角度，實(shí)現(xiàn)法官的社會(huì)責(zé)任。因此，認(rèn)識(shí)社會(huì)的需求，是法官承擔(dān)起社會(huì)責(zé)任的邏輯起點(diǎn)。法官必須認(rèn)識(shí)到，一個(gè)法律上無可挑剔的審判行為完全可能給當(dāng)事人各方造成重大損失，并時(shí)刻警醒自己，將重視社會(huì)責(zé)任的思維方式牢記心中，通過專業(yè)性法律技巧的運(yùn)用來實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的責(zé)任。既要關(guān)注司法判斷的法律效果，又要體現(xiàn)對(duì)司法判斷社會(huì)效果的關(guān)注，增強(qiáng)司法判斷對(duì)社會(huì)生活的控制能力，將司法判斷和司法良知、社會(huì)責(zé)任統(tǒng)一起來，在司法過程中體現(xiàn)深刻的人文關(guān)懷、道德反思和經(jīng)濟(jì)考察，實(shí)現(xiàn)司法的形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性的平衡和統(tǒng)一。而法官要獲得對(duì)社會(huì)需求的正確認(rèn)識(shí)，僅有對(duì)法律的深刻理解是不夠的，還應(yīng)具有必要的常識(shí)、生活的智慧以及豐富的社會(huì)認(rèn)知。“歷史或者習(xí)慣、社會(huì)效用或某些逼人的正義情感，有時(shí)甚或是對(duì)滲透在我們法律中的精神的半直覺性領(lǐng)悟，必定要來援救焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進(jìn)。”[24]只有這樣，法官才能準(zhǔn)確把握現(xiàn)實(shí)生活的走向和趨勢(shì)，進(jìn)而承擔(dān)起對(duì)于社會(huì)的責(zé)任。

（二）法官承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的原則

法官社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)遵循以下六項(xiàng)原則：一是要維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，有效化解矛盾；二是要有利于弘揚(yáng)社會(huì)公序良俗，為醇化社會(huì)風(fēng)氣貢獻(xiàn)力量；三是要有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，通過審判為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供良好的法治環(huán)境；四是裁判要具有較高的公認(rèn)度，提升司法在人民心目中的權(quán)威性；五是在考慮如何承擔(dān)社會(huì)責(zé)任時(shí)，不能犧牲法律效果以追求社會(huì)效果，只能在法律允許范圍內(nèi)追求二者的統(tǒng)一；六是在承擔(dān)社會(huì)責(zé)任時(shí)，應(yīng)注意國家和人民的長遠(yuǎn)利益和根本利益，盡可能避免短期行為。

（三）民事審判中法官承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的具體體現(xiàn)

法官的社會(huì)責(zé)任不應(yīng)是空洞的司法理念，在具體個(gè)案中得以體認(rèn)才是其價(jià)值的真正實(shí)現(xiàn)。在個(gè)案中如何體認(rèn)法官的社會(huì)責(zé)任是一項(xiàng)需要高超司法藝術(shù)的活動(dòng)。在此結(jié)合幾個(gè)實(shí)例對(duì)民事審判中如何體認(rèn)法官社會(huì)責(zé)任的問題予以具體分析：

1、釋明權(quán)與法官的社會(huì)責(zé)任。最高人民法院于2001年12月21日公布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。該司法解釋的一個(gè)重要特點(diǎn)就是加重了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這種嚴(yán)格的舉證責(zé)任與我國當(dāng)事人的實(shí)際訴訟能力及訴訟條件是否相稱成為了一個(gè)值得注意的問題。且不說我國民事案件律師率不高的現(xiàn)狀，就是在有律師的情況下，律師調(diào)查取證的權(quán)利往往也很難落到實(shí)處，此外，政府信息公開化程度較低，也很難滿足舉證的要求。這些因素都使得最高人民法院不得不規(guī)定法官的釋明權(quán)，以維護(hù)當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)平等，防止法官的突襲性判決。釋明權(quán)名為權(quán)利，實(shí)為義務(wù)。法官不盡釋明義務(wù)，要承擔(dān)案件被發(fā)回、改判的風(fēng)險(xiǎn)。但如果法官在不需釋明的情況下仍然對(duì)一方當(dāng)事人進(jìn)行提醒，就會(huì)影響法官居中裁判的形象，就可能被認(rèn)為是不公正的。因此，法官的社會(huì)責(zé)任要求法官合理地行使釋明權(quán)。

2、調(diào)解與法官的社會(huì)責(zé)任。有人認(rèn)為，調(diào)解結(jié)案是社會(huì)效果最好的結(jié)案方式，特別是在復(fù)雜案件審判中“兩個(gè)效果”難以統(tǒng)一時(shí)，調(diào)解是統(tǒng)一兩個(gè)效果的最好途徑。[25]但筆者認(rèn)為，這種說法必須有一定的前提，即調(diào)解是在查清事實(shí)、分清責(zé)任的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。“無道”的調(diào)解非但不會(huì)帶來良好的社會(huì)效果，反而會(huì)影響法院的權(quán)威形象。目前調(diào)解中普遍存在不查明事實(shí)和分清責(zé)任的“和稀泥”現(xiàn)象，使得許多情況下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，與嚴(yán)格按照法律處理的結(jié)果相去甚遠(yuǎn)，有時(shí)甚至是法院利用雙方當(dāng)事人法律知識(shí)的缺乏和信息的不對(duì)稱，不惜以損害一方當(dāng)事人的利益為條件，誘壓當(dāng)事人接受調(diào)解方案。等債權(quán)人明白之后，得出的評(píng)價(jià)只能是“好人吃虧，法官助紂為虐”，債務(wù)人的評(píng)價(jià)則是“法官軟弱可欺，我是無賴我怕誰”，社會(huì)效果很不好。這樣的調(diào)解實(shí)際上鼓勵(lì)了人們的不誠信，這與法院本應(yīng)具有的行為導(dǎo)向作用是背道而馳的。因此，我們?cè)趶?qiáng)調(diào)調(diào)解重要性的同時(shí)，不應(yīng)忽略對(duì)法官在調(diào)解中社會(huì)責(zé)任的強(qiáng)調(diào)，堅(jiān)持調(diào)解的“有道”性。

3、糾紛的一次性解決和法官的社會(huì)責(zé)任。“如果一個(gè)糾紛未得到根本解決，那么，社會(huì)機(jī)體上就可能產(chǎn)生潰爛的傷口；如果糾紛是以不適當(dāng)?shù)暮筒还姆绞浇鉀Q的，那么，社會(huì)機(jī)體上就會(huì)留下一個(gè)創(chuàng)傷，而且這種創(chuàng)傷的增多，又有可能嚴(yán)重危及對(duì)令人滿意的社會(huì)秩序的維護(hù)。”[26]法官在選擇糾紛的處理方式時(shí)，應(yīng)盡可能消除導(dǎo)致再次訴訟而浪費(fèi)社會(huì)資源的各種誘因，減少二次爭訟、次生爭訟，形成良好的審判預(yù)期。但遺憾的是，在司法實(shí)踐中，有些法官不是出于為當(dāng)事人提供便利、促進(jìn)糾紛的一次性解決的考慮，而是片面地追求快速審結(jié)、追求結(jié)案率，動(dòng)輒以各種理由動(dòng)員當(dāng)事人撤訴另告。這是法官在巨大的辦案壓力之下的無奈之舉，同時(shí)也與我國對(duì)當(dāng)事人更換等制度規(guī)定的缺失存在密切的關(guān)系。這種普遍存在的動(dòng)員撤訴現(xiàn)象，使得當(dāng)事人產(chǎn)生了很大的抵觸情緒，可能會(huì)引起矛盾的激化和審判資源的浪費(fèi)，造成不良的社會(huì)影響。如果法官基于社會(huì)責(zé)任感，多為當(dāng)事人考慮一下，通過多種方式促成糾紛的一次性解決，就會(huì)產(chǎn)生完全不同的結(jié)果。

4、加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)與法官的社會(huì)責(zé)任。債務(wù)人利用公司的有限責(zé)任、在公司終止后不積極履行清算義務(wù)從而逃避債務(wù)的案件在我國較為常見。但由于我國法律對(duì)不積極履行清算義務(wù)的人缺乏制裁措施，因而難以達(dá)到保護(hù)債權(quán)人權(quán)益的目的。司法實(shí)踐中，在債權(quán)人要求股東承擔(dān)清償責(zé)任的案件中，一般是要求原告即債權(quán)人對(duì)被告不清算造成財(cái)產(chǎn)損失、毀損的情況承擔(dān)證明責(zé)任。但債權(quán)人對(duì)于損失的情況（大多涉及被告公司的財(cái)務(wù)帳冊(cè)）往往是無法掌握的，難以積極地證明，如果因此而使其承受敗訴的結(jié)果，有失公平。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，如果法官的社會(huì)責(zé)任意識(shí)處于休眠狀態(tài)，機(jī)械地適用法律作出判決，往往不但會(huì)使得債權(quán)人喪失尋求公力救濟(jì)的信心，轉(zhuǎn)而求助于違法的私力救濟(jì)措施，導(dǎo)致社會(huì)的不穩(wěn)定，而且可能會(huì)使越來越多的債務(wù)人群起仿效，使得市場經(jīng)濟(jì)的基石——誠實(shí)信用徹底崩潰。這時(shí)，法院的判決不僅沒有發(fā)揮良好的指引作用，反而扮演了鼓勵(lì)債務(wù)人逃債的負(fù)面形象。而如果法官秉承對(duì)法律精神的理解和對(duì)社會(huì)的責(zé)任，根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條關(guān)于“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定，判定應(yīng)由債務(wù)人負(fù)責(zé)證明沒有造成損失或者損失少于債權(quán)額，否則推定原告的主張數(shù)額成立，則可保護(hù)債權(quán)人的利益，取得良好的社會(huì)效果。

5、新類型案件的自由裁量與法官的社會(huì)責(zé)任。法官在處理經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的新類型案件時(shí)，更應(yīng)注意司法評(píng)價(jià)對(duì)于后續(xù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的影響，以塑造出適應(yīng)新型經(jīng)濟(jì)生活需要的合理的權(quán)益關(guān)系格局。以公司類型案件為例，由于牽涉利益的廣泛性，案件具有對(duì)世性、爭執(zhí)焦點(diǎn)呈現(xiàn)出社會(huì)化的特點(diǎn)，法官如果就事論事地適用法律，僅僅就當(dāng)事人的具體糾紛作出一般性判斷，而不考慮社會(huì)效果的話，將不利于交易安全的維護(hù)，導(dǎo)致正義的喪失。因此，法官在處理這類案件時(shí)，應(yīng)充分考慮判決所帶來的社會(huì)效果。[27]

6、判決書的制作與法官的社會(huì)責(zé)任。法官寫作判決書時(shí)，應(yīng)忠實(shí)地反映庭審活動(dòng)的全過程以及作出裁判的邏輯推理過程，對(duì)于作出判決的動(dòng)機(jī)和根據(jù)也應(yīng)給予恰當(dāng)?shù)恼f明，讓當(dāng)事人能透過判決書看到“法官通過躊躇再三比較掂量該案件解決問題的具體辦法的正反兩方面意見然后作出判決，而這種解決問題的具體辦法不是出自純粹的理性和冷酷的邏輯”[28].只有這樣，才能使當(dāng)事人“勝負(fù)皆服”。

7、判決的可執(zhí)行性和法官的社會(huì)責(zé)任。審判時(shí)不考慮將來執(zhí)行時(shí)可能出現(xiàn)的情況，造成判決的可執(zhí)行性不強(qiáng)，是目前“執(zhí)行難”產(chǎn)生的重要原因之一。法官應(yīng)本著對(duì)當(dāng)事人和社會(huì)負(fù)責(zé)的態(tài)度，在判決時(shí)就充分考慮執(zhí)行的問題，使得當(dāng)事人拿到的不是“法律的白條”，而是能夠?qū)嶋H執(zhí)行的法律依據(jù)。以判令公司股東限期清算的判決為例，就不是一種易于執(zhí)行的判決，因?yàn)楣蓶|可能不負(fù)責(zé)任地進(jìn)行清算，由于缺少債權(quán)人對(duì)于執(zhí)行過程的監(jiān)督機(jī)制，債權(quán)人往往很難獲得滿意的結(jié)果。即使后來又進(jìn)行了侵權(quán)賠償責(zé)任的訴訟，執(zhí)結(jié)率也非常低。作為司法的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，執(zhí)行的無法實(shí)現(xiàn)會(huì)導(dǎo)致人們對(duì)訴訟這一公力救濟(jì)方式的失望，導(dǎo)致司法公信力的崩潰。因此，法官裁判時(shí)要從社會(huì)責(zé)任的角度出發(fā)，確保判決的可執(zhí)行性，為解決“執(zhí)行難”問題提供最大限度的支持。

8、誠信風(fēng)尚的培育與法官的社會(huì)責(zé)任。法官在進(jìn)行裁判時(shí)，不僅要考慮經(jīng)濟(jì)效率的追求，還應(yīng)考慮法官在社會(huì)風(fēng)尚培育方面的責(zé)任，通過司法在全社會(huì)培育一種誠實(shí)守信的風(fēng)尚和守法的自覺性。比如，對(duì)于效率違約行為，其雖然有利于促進(jìn)社會(huì)資源向最有效率的地方配置，但良好的信用可以帶來更大的預(yù)期社會(huì)功利。在處于市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌期的我國，歪風(fēng)盛行、交易秩序混亂，更是亟需培育誠信精神，因?yàn)檎\實(shí)信用是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)良性運(yùn)行的道德基礎(chǔ)。因而，法官不能只為了追求效率而樹立可以隨意毀約、謀取己利的惡例。法官應(yīng)通過判決責(zé)任人繼續(xù)履行等方式，促成良好的誠信氛圍的形成。

注釋：

[1]在2003年8月24日于北京召開的全國高級(jí)法院院長座談會(huì)上，肖揚(yáng)院長明確提出：司法為民是新世紀(jì)人民法院工作的宗旨。

[2]參見顧培東：《論我國民事權(quán)利司法保護(hù)的疏失》，載《法學(xué)研究》2002年第6期，第108頁。

[3]《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第76頁。

[4][美]哈羅德·伯曼著：《美國法律講話》，陳若桓譯，三聯(lián)書店1980年版，第208頁。

[5]參見陳保國：《淺談法律效果與社會(huì)效果》，載，2004年1月9日。

[6]如有人認(rèn)為，法律效果就是最大的社會(huì)效果，法律效果就是法律本身所具有的社會(huì)價(jià)值；有人認(rèn)為，所謂社會(huì)效果，除了特定少數(shù)的案件以外，多半都是行政官員的臆想，或者幕后交易的借口，不講法律效果，規(guī)則破壞了，是最壞的社會(huì)效果；有人甚至將法律效果和社會(huì)效果對(duì)立起來，將社會(huì)效果理解為徇私枉法的遮羞布、以權(quán)壓法的尚方劍、拒不執(zhí)法的好盾牌。參見/public/detail.可見，法律效果和社會(huì)效果這對(duì)概念的引入，在一定程度上造成了理解的混亂。

[7][美]羅納德·哈里·科斯著：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪等譯，三聯(lián)書店上海分店1990年版，第105、第96頁。

[8][美]E·博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第489、第491頁。

[9]解興權(quán)著：《通向正義之路：法律推理的方法論研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第202頁。

[10]梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第58頁。

[11]參見山里人：《對(duì)辦案要追求社會(huì)效果的疑惑》，載/public/detail.php？id=113276.

[12]參見楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第178-179頁。

[13]參見蘇永欽：《漂移在兩種司法理念間的司法改革——臺(tái)灣司法改革的社經(jīng)背景與法制基礎(chǔ)》，載中國民商法網(wǎng)港澳臺(tái)民商法欄目，2002年11月18日。

[14]參見[美]波斯納著：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第7頁。

[15]當(dāng)然，筆者并不是反對(duì)法官的職業(yè)化，因?yàn)閺闹袊默F(xiàn)狀考慮，職業(yè)化還是應(yīng)該加強(qiáng)的，只是我們應(yīng)該從現(xiàn)在開始就注意緩和這種矛盾，免得重蹈覆轍。

[16]參見顧培東：《論我國民事權(quán)利司法保護(hù)的疏失》，載《法學(xué)研究》2002年第6期，第107頁。

[17]參見顧培東：《論我國民事權(quán)利司法保護(hù)的疏失》，載《法學(xué)研究》2002年第6期，第107頁。

[18]這從最高法院20003年12月2日向全國法院發(fā)出通知，要求對(duì)農(nóng)民工工資拖欠案件要依法快立案、快審判、快執(zhí)行，而這種體現(xiàn)對(duì)弱勢(shì)群體關(guān)懷的措施非但沒有使法院喪失中立地位，反而獲得了各界的好評(píng)一事中，可以看出。

[19][美]E·博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，第491頁。

[20]轉(zhuǎn)引自張忠斌、黃芙蓉：《關(guān)于司法的社會(huì)效果內(nèi)涵之評(píng)析》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第6期，第24頁。

[21]參見[美]P.塞爾茲尼克·P.諾內(nèi)特：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第75頁。

[22]參見萬毅、林喜芬：《精英意識(shí)與大眾訴求：中國司法改革的精神危機(jī)及其消解》，載《政治與法律》2004年第2期，第111頁。

[23][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第76頁。

[24][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第24-25頁。

[25]曾浩榮：《析審判的法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一》，載《人民法院報(bào)》，2001年7月6日。

[26][美]E·博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第489-490頁。