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中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)02-058-01
一、預付型消費卡的含義和性質
（一）預付型消費卡的含義
預付型消費卡作為一種高效的支付結算工具,在我國已經成為經營者招徠客戶獲取穩定客源和謀取利潤的常用方式，我國目前法律法規沒有對預付型消費卡做出明確的規定，多數學者認為預付型消費卡是由商家或著第三方負責辦卡、發卡，由消費者提前向卡里存入一定數額的現金，持卡人每次到商家購買商品或接受服務時，只需刷卡或者記錄，不必支付現金，而且可以在一定期限內享受一定的優惠。屬于經營者自己直接發行的私人型預付卡，將預付卡界定為是將用款金額事先存入卡片中,并在使用中逐筆消減金額,沒有獨立對應賬戶的支付卡,它多用于小額交易。
（二）預付型消費卡的性質
經營者發行預付型消費卡,是發卡人。消費者購買,消費者就是持卡人，發卡人和持卡人之間的法律關系可以被認定是一種合同法律關系。消費者預先向商家或第三方支付一筆現金存入卡內，然后在一定的期限內享受發卡人提供的連續性的商品消費或服務消費，消費者支付行為是履約行為，而合同在現金交付之前即已成立，預付卡的存在表明消費者享有一定期限內要求商家為其提供服務約定的商品或服務，并保證其商品或服務質量的義務。
二、預付型消費卡存在的問題
（一）格式條款
發卡人與持卡人之間有了書面合同，并不意味著可以解決一切糾紛，由于發卡人與持卡人之間的合同往往是發卡人單方面制作的格式合同， 因此在現實生活中經常存在著，商家利用其優勢地位，在預付卡上標注“商家有最終解釋權”、“本卡恕不退款”、“遺失不補”等等一些聲明，侵害消費者的合法權益。
（二）消費欺詐
現實中的消費欺詐多表現在：宣傳與實際服務不符，很多經營者為了增加資本，以很低價位的服務誘使消費者購買其消費卡，但是真正到提供服務時，經營者往往會違反其承諾，反而把責任推卸到消費者的身上；經營者在收取費用時未盡到充分義務說明情況，等收費以后，又向消費者提出新的要求和收費款項；經營者還會經常違反承諾，隨意的變更消費價格，只要經營者需要更多的資金來維系經營，他就會想盡辦法在消費者身上訛詐；還有就是社會上很普遍的一個問題，消費者在辦理消費卡之后，經營者往往會“人間蒸發”，使消費者拿著空卡而無處尋求救濟，可能是一些經營者搬遷、歇業、停業，但是沒有及時的通知消費者也是一種欺詐。
救濟困難
三、救濟路徑
（一）規范合同的形式
在購買預付卡時，持卡人要與發卡人簽訂書面合同，雙方之間存在的債權債務關系，最好通過書面的協議展現出來，那樣對于將來可能產生的糾紛，諸如格式條款的認定、合同的違約責任、債務承擔、債權讓與， 欺詐合同效力的認定，等等一系列的問題的解決都能夠有保障。《合同法》第10條規定，“法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。”但是目前的預付卡買賣，不訂立書面形式的占大多數，而預付卡陷阱很多的原因也和政府的不到位有關，因此政府應該制定行政法規，保護在這種債權債務關系中的債權人的合法權益，應規定在出賣預付型消費卡時，發卡人應當與買卡人訂立書面的合同。
除了要規范合同的形式，還要規范合同的內容，發卡人和持卡人之間訂立的書面合同，往往是由發卡人單方面制定的格式合同，一些格式條款仍然會在現實中大大的危害消費者的權益，《合同法》的一些規定顯得有點原則性，具體實施可能不太容易進行，就像本文開始介紹的，《合同法》認定合同條款無效的情形主要有五種：造成對方人身傷害的；因故意或重大過失造成對方財產損失的；提供格式條款的一方免除其責任；加重對方責任；排除對方主要權利的。在預付卡合同中，最容易出現的問題應該就是排除對方主要權利的，但是對于怎樣認定排除對方主要權利，目前還沒有具體的辦法認定，對于在預付卡中存在的問題，可以進行適當的監管，對發卡人不能制定的事項進行規定。
（二）格式條款
格式條款是當事人一方為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款，目前我國《合同法》對格式條款的無效的認定，主要體現在第52條，第53條上，而第39和第40條和《合同法》司法解釋二第六條是對格式條款有效的認定，對格式條款的解釋按照通常的解釋，有兩種以上解釋的，當做出不利于提供格式條款的一方的解釋。應該說從總體上看，我國對格式條款的規制主要有立法規制體系、司法規制體系和行政規制體系，上述《合同法》的條款就屬于立法規制體系，而行政規制體系體現在《合同法》第127條：縣級以上工商行政管理部門和其他有關主管部門，依照法律、行政法規規定的職責，分別負責對合同的監管。司法規制上看，無論是《民法通則》還是《合同法》都為法院利用彈性條款對格式條款就行規制留有足夠的余地。
參考文獻：
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[2]黃萍.預付式消費中的法律問題[J].社科縱橫,2008(3):101-103.
關鍵詞：準入性會員卡；非預付式會員卡；預約
一、準入性非預付式會員卡概念的設定基礎
會員卡是隨著商品經濟的不斷發展而產生的一種新興事物，人們對其已然十分熟悉，但究竟何為會員卡，人們卻有不同見解，見仁見智，這與會員卡自身的多樣性及社會各個領域對會員一詞的廣泛使用有關。準入性非預付式會員卡作為眾多會員卡中的一種，其是與非準入性的會員卡及預付式的會員卡相對。根據持卡人獲取會員卡的目的是為獲得在辦卡商家消費的資格，還是為獲得辦卡商家提供的區別于其他消費者的優惠權利，可以將會員卡分為準入式會員卡及非準入式會員卡。而根據消費者獲得會員卡是否先行支付后續消費服務價格或費用為標準，可以將會員卡分為預付式會員卡與非預付式會員卡。顧名思義，準入性非預付式會員卡即為獲得在發卡商家消費的資格而滿足商家規定的一定條件，申請獲得的會員卡，在辦該類會員卡時無須支付后續消費價格或費用。
二、預約基本理論概述
在民法理論與實務中，契約有預約與本約之分，二者是相對而言的，沒有預約，也就無所謂本約，而預約則是約定將來訂立本約之契約。我國現行法律對預約合同本身尚無明確系統的規定，法律的空白和理論研究的缺乏導致審判實踐中對其效力認定及救濟保護方面存在著混亂不統一的局面，因此，欲界定準入性非預付式會員卡合同是否具有預約性質，首先就要明確何為預約，同時，辨析準入性非預付式會員卡合同與預約的關系可以充實豐富預約理論，并加深對該理論的認識和理解。
預約乃約定將來成立一定契約之契約①。對于預約這一法律概念的定義，學界基本達成共識。和所有的合同一樣，預約也是當事人意思表示一致的結果。但和其它合同相比，其不同之處在于其所約定的內容并非某種具體的權利、義務，如交付一定貨物并收取貨款，而是表達一種共同愿望，即在某種條件下成立一定合同（本約）的愿望。②盡管理論界普遍認為，預約的內容不是通常意義上的具體的權利義務，但是其作為一個有效成立的合同，必然在當事人之間產生一定的權利義務，否則無所謂合同。而該權利義務也是具體的，只是該具體性相對于其他合同的具體權利義務而言具有一定的特殊性，即明確的以將來成立某種合同為標的。
三、準入性非預付式會員卡合同的預約性探析
約定將來簽訂某一合同之合同為預約，而準入性非預付式會員卡合同即為約定將來簽訂后續消費服務合同之合同，因此其在定性上應屬預約，然而其與預約基本理論又具有一定的特殊性。具體可從以下三方面進行分析和論證：
首先，一般認為，預約合同包括意向書，允諾書、認購書、購買不動產的定金收據、原則協議，諒解備忘錄、協議要點、談判紀要等。③不管其名稱具體是什么，大多是本約之前加上的名稱，如某某承攬合同意向書、某某合作協議備忘錄等，而準入式會員卡合同則與后續消費服務合同在名稱上完全看不出二者的關聯性，從稱謂上看，二者是完全獨立，甚至是不相關的。然而不能僅依據稱謂上的完全獨立性而否定兩者的密切關聯關系，消費者簽訂準入性非預付式會員卡合同，獲得會員資格之根本目的及作用在于獲得與商家進一步建立消費服務關系的資質，即合同之標的即是后續消費服務合同的簽訂之權利義務關系。由此可以說，從合同的內容或本質上進行定性，準入性非預付式會員卡合同應為預約。
其次，有學者認為，預約既然以訂立一定內容的合同為其內容，這就要求當事人在訂立預約時必須就將要訂立的本約的主要內容達成一致，也就是說，在預約中，應當含有未來本約的基本（主要）條款和基本內容，否則就不能視為預約。④在大部分高級俱樂部、富豪俱樂部等實行嚴格會員制的場所，簽訂會員卡合同時，合同通常詳細約定在消費者成為會員后，簽訂后續消費服務合同的主要權利義務條款，可以說，會員卡合同不僅規定了后續服務合同的主要條款，甚至包括全部條款，通常情況下，會員進行消費時，都是按照會員卡合同的約定行使權利，并履行相應的合同義務。在此種情況下，我們甚至不能僅僅將之界定為預約，因為，一旦會員持卡消費，即完成了預約向本約的轉變。而預約向本約的轉變并非僅存在于個別的準入性會員卡領域，我國法律司法實踐中對預約向本約的轉化這一理論進行了肯定，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條規定："商品房的認購、訂購、預訂等協議具備商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。"⑤理論界普遍認為，該規定即是對商品房買賣預約可直接轉化為商品房買賣契約的肯定。會員卡的多樣性決定了消費領域中商家與消費者簽訂的會員卡合同內容也存在許多不同，一些準入性非預付式合同并不涉及后續消費服務合同的具體條款，如麥德龍超市、山姆會員店等倉儲式超市。其僅僅約定了持卡會員享有前去發卡商家消費的資格，對消費服務合同的具體權利義務并未作出任何約定。對于此類合同，其雖未明確約定后續消費服務合同的具體條款，但又暗示了本約內容的確定方式，即會員按照商家明碼標價決定是否購買商品或接受服務，這也從另一方面說明，該準入性非預付式會員卡合同使合同當事人雙方具有繼續談判、磋商的效力。
最后，就締約時間而言，預約屬于在雙方締約過程中達成的協議，而本約則是締約最后階段雙方權利義務關系已經定型后簽訂的。⑥如果以此作為判斷預約的標準之一，那么準入性非預付式會員卡合同的預約性則要受到質疑。預約的談判到簽訂是本約締結過程的一部分，屬于本約的談判、磋商階段，準入性會員卡合同的談判到簽訂是后續消費服務合同簽訂的前置程序，二者簽訂的先后順序不能顛倒，也如同預約與本約一樣，前者先于后者有效成立，然而前置程序并非必然是后續程序的構成部分。準入性非預付式會員卡合同是后續消費服務合同存在的前提條件，沒有前者，也就沒有后者的簽訂資格。然而傳統本約和預約中，本合同可以在不簽訂預約的情況下直接簽訂，只是此時的合同無所謂本約的稱謂。預約理論中，當事人的訂約目的會出于多種考慮，可能是由于當事人無法掌控的外部因素，如訂立本約尚存在現實上或法律上的障礙，也可能是出于自身考慮，認為訂立本約的時機尚未到來，而準入性非預付式會員卡合同是為交易談判資格的獲取而存在。因此，從這一角度出發，準入性非預付式會員卡合同與理論上的預約是存在一定區別的，然而這并不能否認其預約屬性。預約合同是本合同的鋪墊和手段、措施、保證，訂立本合同是預約合同的標的、目的和發展結果，本合同的成立預示著預約合同的履行完畢。⑦準入性非預付式會員卡合同的訂立即是后續消費服務合同的鋪墊和前置程序，而后者又是前者的目的和追求結果，因此，非預付式會員卡合同有預約的本質屬性。
總之，準入性非預付式會員卡合同在本質上具有預約的屬性，然而其在名稱、表現形式、權利義務內容及違約形態等方面都表現出了一定的特殊性，正是具有這些特殊性，使 預約理論為準入性非預付式會員卡合同的研究和實務操作提供了基本的理論的同時，準入性非預付式會員卡合同為預約理論的充實和論證提供了豐富的實證資料。
注釋：
①鄭玉波.民法債編總論[M].中國政法大學出版社,2004.42
②王新,秦芳華.論預約及其責任,民商法網2003-10-17。
③周愛省：《預約合同概念和法律性質》，民商法網，2006-11-18。
④周愛省：《預約合同概念和法律性質》，民商法網，2006-11-18。
⑤尹衍春,預約合同研究[D].山東大學,2008年
⑥彭插三 楊璐，《預約合同效力分析-商品房買賣合同效力爭議問題》，民商法網，2010-10-28
關鍵詞:預付式消費;格式條款;消費者權益保護
一、預付式消費中的合同
(一)預付式消費的歷史發展
預付式消費是指先付費,后享受商品或服務的消費形式。預付式消費的存在遠遠早于法律對它的規范。從歷史上看,預付式消費根據其產生的原因大概可以分為三類:強制型、身份型和交易習慣型。
第一種類型,締約的一方通常處于優越地位。比如,地主要求羅馬的農民提前支付租金,在我國唐朝的西州,租佃“常田”也要預付租金。
第二種類型主要是針對少數地位尊貴的人,這種預付式消費是一種身份的象征。朱巍教授在新型消費形式法律責任研討會上指出:在歐洲17、18世紀的時候,貴族到地中海躲避瘟疫之時,他們預定旅店要帶一種卡,就是要證明你是貴族。中國唐宋時期的“浣衣院”辦理的娛樂卡也有這種性質,這個階段消費卡的性質不是商業流通的工具。
第三種類型主要是在長期交易中的產生的習慣,與賒賬相反,買賣的一方在消費前提前支付費用。比如,在茶葉原料的收購,習慣上有現購、預購兩種。預購是指根據頭賣雙方協商,預付訂金。預購比現款收購價低二成左右。也就是說,交易的一方為了獲取較低的交易價格而提前支付貨款。
(二)預付式消費的發展現狀及原因
來自《每日經濟新聞》一份不完全統計顯示,截至目前,全國預付費產品(不包括通訊、公交)市場達3000億元,其中,僅有少部分發卡機構取得政府部門“發卡”資質批準。
預付費能發展如此迅速,主要有以下兩個原因:首先,對于消費者來說。消費者通過預付一定的費用辦理預付式消費卡,一方面可以方便結算,不必攜帶大量的現金,另一方面或能獲得一定的折扣和優惠。其次,對于經營者來說。通過持卡人的折扣、優惠來吸引客流,而且能夠提前得到預售服務價款,有利資金的回籠、扭轉,迅速擴大經營規模,占領更大的消費市場。
前述兩點原因只是一般原因,對于不同行業,經營者采用預付式經營模式的原因可能不盡相同。現在市場上的預付式消費卡主要分為四類:
1、壟斷型的服務行業,例如電話卡、電卡、煤氣、水卡等,這種類型類似于上文所述的第一種情況,交易雙方地位不同,一方憑借其較為優越的地位,為保障其自身利益的實現,強迫另一方提前履行交付義務。此類經營者處于壟斷地位,消費者可選擇的余地有限,所以只能預付。
2、高檔消費場所,例如說高爾夫球俱樂部,這種類型類似于上文所述的第二種象征身份的情況,此種類型的目的不僅僅是為了提前回流資金,更是為了保障參與成員處于物質條件水平相似的人文環境中。
3、便民服務行業,比如洗衣店、美容店、家電維修、健身店、洗車店、洗浴店等等,此類服務行業產生預付式經營模式一方面由于消費者每次消費金額較小,采用預付式消費卡便于結算;另一方面,此類行業經營者一旦開始運行,接受服務的消費者增多,他的成本變化不大,但利潤大幅增加,所以經營者要想盡辦法吸收更多消費者,他們經常用優惠、折扣等方法吸引顧客。這就是為什么雖然一些非服務類行業,比如賣小吃,他們每次交易金額也較小,但預付式消費的普遍性遠遠沒有便民服務類的高。
4、網絡產品,例如殺毒軟件等軟件的使用收費、某些網站和某些游戲的使用費用等。由于網絡服務具有虛擬性,商家對消費者的信任小于消費者對商家的信任。
(三)預付式消費中存在的問題
據《人民日報》報道,國家工商總局消息稱“預付款消費陷阱多”已成為2008年消費者投訴十大熱點之一。2009年上半年,北京市工商局12315投訴舉報指揮中心共受理消費服務類申訴6763件,占全部申訴的43%,其中預付費消費等新型消費形式所引發的申訴成為熱點。今年以來,北京市消協系統接到涉及各類預付費消費投訴372件。
廣西消費者權益保護委員會將出現的問題歸結于以下幾點:
1、商家霸氣消費者選擇難。部分提供預付款消費服務的經營者,在提供給消費者的“卡”上設置許多不合理條款,免除自已的義務,增加消費者的義務。
如:使用消費卡和優惠券時被告知不能同時使用或者只能用多少;在使用時間、服務的范圍上設置條件;商家擁有最終解釋權等,單方面作出的強制規定,剝奪了消費者的選擇權和公平交易權。
2、商品和服務質量保障難。部分提供預付款消費服務的經營者,在會員人員增加時,沒有相應增加技術和服務人員,場地、設施也沒有相應增加等等,造成服務質量無法保障。
3、停業、歇業追償難。部分經營者不講誠信,在經營預期內無法兌現所收的預付款需提供的服務,在未清償通知、公告的前提下一走了之,不知去向;消費者只能通過民事訴訟的方法進行追償,花費大、時間長、成本高、手續復雜,而且能否如數追償還尚未可知。
4、經營者變更后履約難。部分經營者由于生意不好等原因,將經營場地轉給他人,法定代表人發生了變更,新的經營者就中止或拒絕提供前任店主所約定的消費承諾。
5、缺乏證據舉證難。由于大多經營者都是用“卡”來代替合同,收款后又不開具票據,發生糾紛后,消費者對于商家服務的內容、質量缺乏詳細的衡量標準,或者對其所作的虛假承諾缺乏證據,造成調解難、舉證難、兌現難,只能被迫接受經營者認可的服務。”
在發生糾紛時,經營者往往拿出憑借其事先訂立好的合同條款、經營規章或會員規定等等作為其主要抗辯理由,而這些往往是屬于格式條款的內容。下文將對于預付式消費中的格式條款問題進行討論。
(四)我國關于預付式消費的規定
1、我國《消費者權益保護法》第四十七條規定經營者以預收款方式提供商品或者服務的,應當按照約定提供。未按照約定提供的,應當按照消費者的要求履行約定或者退回預付款;并應當承擔預付款的利息、消費者必須支付的合理費用。
2、由國家工商行政管理局頒布的《欺詐消費者行為處罰辦法》中第三條:經營者在向消費者提供商品中,有下列情形之一的,屬于欺詐消費者行為:……(十)騙取消費者預付款的;……
3、中國人民銀行和國家工商總局曾于1998年頒布《會員卡管理試行辦法》,對發卡人的資質、發卡價款的總額、發卡程序等作了規定。但2003年12月,由于《銀行法》的修改和人民銀行職能調整等原因,中國人民銀行對會員卡已無審批、監管的職能。2007年11月,《會員卡管理試行辦法》廢止。
二、預付式消費合同中的格式條款
(一)格式條款概述
1、格式條款的界定
我國的合同法第39條中是這樣界定的:格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對方協商的條款。我國消費者權益保護法中稱為格式合同,并且未作明確定義。
德國民法將格式條款稱做“一般交易條款”。
德國民法典在第305條指出一般交易條款是指所有為多數量的合同而預先擬定的、由合同當事人一方(使用人)在合同訂立時向合同當事人另一方提出的合同條款。
法國合同法上的附合合同(contratd’adhésion),是一方當事人對于另一方當事人事先已確定的合同條款只能表示全部同意或不同意的合同,亦即一方當事人要么從整體上接受合同條件,要么不訂立合同。
以色列1964年制定的《標準合同法》中將格式合同稱為“標準合同”并且在該法的第一條中規定,該法所謂標準合同,是指以提供商品及服務為目的,其文句的全部或一部是由提供商品及服務者(供給者)或供給者之預先制定,規定供給者與不特定多數人之間的各種合同條件的合同。
我國臺灣地區將格式條款稱為定型化契約條款,并在消費者權益保護法中作如下定義:所謂定型化契約條款是指企業經營者與不特定多數人定立契約之用而單方擬定之契約條款。
2、格式條款的法律特征
根據以上幾種的法律規定,我們可以看出格式條款的法律特征:其中有兩點能夠基本達成共識,一是格式條款是由當事人一方預先擬定的,二是格式條款未經雙方當事人協商。
關于格式條款的其它特征,比如說:格式條款的要約具有廣泛性、持久性和細節性。格式條款具有定型化的特點,格式條款具有附從性的特點,格式條款是一方為與不特定多數人訂立多數合同時使用,格式條款是為了重復使用而訂立的等等,但學者的意見并不統一。
比如,在住房危機時,為找房屋居住,承租人不得不接受出租人事先確定的租金支付條件。又比如雇主對于雇員提出要么加班要么辭職的要求,雇員大多選擇加班。從這些比較特殊的例子就可以看出不是所有格式條款都具有一些上述的法律特征,但上述特征能夠反映一般格式條款的特點。
3、格式條款的積極作用
學者張嚴方將格式條款在消費者合同中的積極作用總結為以下三點:一是符合高效、低成本的經濟生活要求;二是保障交易的穩定和安全;三是補充法規的不足,促進新型交易形式的發展。
(二)預付式消費合同中的格式條款理論研究
1、預付式消費中出現格式條款的原因
從格式條款的第三個積極作用“補無法規的不足,促進新型交易形式的發展”可以解釋為什么預付式消費中為什么會有大量的格式條款。由于合同法對無名合同雙方當事人的權利義務關系并無明確規定。在預付式消費這種新型消費形式中的經營者必須提供詳盡明確的合同,使雙方法律關系明確化,促進交易達成。
2、預付式消費中的格式條款存在問題的現狀與研究的必要性
由于這種格式條款是由經營者單方設定的,無形中就給了經營者一種權利,大量經營者利用此種權利為自己牟利,這樣就會減輕經營者責任的條款及加重消費者責任、排除其主要合同權利的條款。
(1)限制消費者的選擇權,單方確定價格,搭售商品中國《反不正當競爭法》第12條規定:“經營者銷售商品,不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。”但格式條款卻為企業單方確定商品價格、搭售商品提供了方便。預付式消費中商家往往采用“套餐式”經營模式,這實際上是捆綁銷售,違反了《反不正當競爭法》。
(2)限制消費者使用時間,有些預付卡上載明:節假日不得使用,或者規定有效期,并要求在有效期內使用,過期作廢。
(3)限制消費者使用主體有的預付卡上往往載明此卡只能用于本人使用,這是預付卡的記名性;另一方面卻又說明遺失不補,這是預付卡的不記名性。兩者矛盾,經營者同時規定,直接限制了消費者的使用權。
(4)限制消費者接受服務的范圍。有的預付卡上往往載明此卡只能用于本店部分服務。
(5)限制或剝奪消費者的救濟權,在預付卡上往往載明在產品或服務出現問題時,商家不負責。
(6)利用格式條款限制權利救濟的范圍。在預付卡上載明賠償的最高金額,這實際上部分免除了其賠償責任。另外,商家往往在預付卡合同的最后載明,商家擁有最終解釋權,并在發生糾紛時,以格式合同的為抗辯理由。
三、解決預付卡問題的幾種路徑
解決預付卡的格式條款問題、完成對預付卡的規制,是一個系統工程,需要建立一套完整的監督監管制度。現在國家已經啟動修改消費法權益保護法的工作并納入五年立法計劃,由國家工商行政管理總局負責起草,其中規范預付款被列入的立法內容。
以上兩個案例都是有關退款的,監管的核心問題在于退款制度。因為只要消費者有權退款,消費者在發現經營者利用格式條款等方式使得自身利益減損時,可以要求退款。這就迫使經營者完全履行其義務。
1、發卡主體。發卡主體主要分為兩種:自行發放和第三方發放。自行發放的預付卡應由政府進行申報登記,根據預付卡單次發放金額和發放總額,確定批準的行政級別,并進行登記。對于第三方發放應將主體限于銀行,將預付款直接存入銀行,同時還要經過行政部門審批。
2、發卡審核內容。行政部門經營審核內容包括:預付卡發放合同的內容和發卡單位資質。發卡合同的審核就包括審核其中是否有格式條款,是否有不利于消費者的內容。發卡單位的資質主要指該單位的清償債務的能力,如果其發放的預付卡總額大于其清償能力,行政部門有權要求提供保證金。對于銀行監管時,審核內容主要是合同內容。
3、日常監管。在發卡單位運營過程中,對于自行發放的預付卡,經營者應當在一定時間內,到行政部門登記其已經發放的預付卡數量。具體做法可以是發放預付卡前,預付卡上需要有行政部門的印章。這樣行政部門就可以確定預付卡的數量,如果預付卡數量超過經營者清償能力,經營者仍需提供保證金。
4、經營結束時的制度。經營者結束經營時,應該有兩種選擇,一是退還消費者未消費預付款,對于無法找到消費者的那部分預付款,應當交給行政部門,等待消費者領取。二是將發卡地位由其它經營者繼承。此時,新的經營者需要通過行政部門的日常登記,明確自身的債務總數,行政部門還要對新的經營者進行審查。
通過這樣一系列的行政監管制度可以有效保護消費者在預付式中的權利,但這樣的制度同樣會存在很多問題,比如,行政管理成本過高、權利集中容易滋生腐敗、手續復雜影響交易便捷等等,這些問題還要在不斷實踐中尋找最佳答案。
參考文獻:
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[12]《法國現代合同法》尹田編著梁慧星主編第120頁
[13]《格式合同條款研究》蘇號朋著中國人民大學出版社2004年版第100頁
[14]《格式合同條款研究》蘇號朋著中國人民大學出版社2004年版第131頁
致：＿＿＿＿＿
先生們：
根據上述合同中合同條件第60.6款的規定，＿＿＿＿＿（以下稱‘承包人）應向業主支付一筆金額為＿＿＿＿大寫為＿＿＿＿＿＿＿的銀行保證金作為其按合同條款履約的擔保。
我方＿＿＿（銀行或金融機構）受承包人的委托不僅作為保人而且作為主要的負責人，無條件地和不可撤消地同意在收到業主提出因承包人沒有履行上述條款規定的義條，而要求收回動員預付款的要求后，向業主＿＿＿＿（業主名稱）支付數額不超過＿＿＿（保證金額）的擔保金，并按上述合同價款向業主擔保。不管我方是否有任何叵時權力，也不管業主是否首先向承包人索取，業主享有從本合同承包人索回全部或部分動員預付款的權力。
我方還同意，任何業主與承包人之間可能對合同條款的修改，對規范或其他合同文件進行變動補充，卻絲毫不能免除我方按本擔保書所應承擔的責任，因此有關上述變動、補充和修改無須通知我方。
本保證書從動員預付款支出之日起生效直到收回承包人同樣數量的全部款額為止。
你忠實的
簽章：＿＿＿＿
關鍵詞：總包 分包 工程結算 風險
中圖分類號：TU712 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3791（2015）11（c）-0121-02
1 阿聯酋市場環境介紹
阿聯酋政府致力于發展經濟、文化、旅游事業，各種地標式的建筑與時俱進，遍地而起，與此同時，酒店、商住樓、商業綜合體、別墅群等一系列建筑大規模地被市場所需求。在這個追求先進技術的富足國度里，政府對城建各方面都有嚴格的規范。同樣，在工程市場中，對施工技術、建筑材料、消防安全等多方面都有著高要求，并規定運用的技術和材料均需滿足環境可持續發展，這就意味著承接項目時，總包必須對各分部分項工程進行專業性和高標準的執行，面對專業性強的分包，如何控制成本、降低風險，便極為重要。
2 工程市場分包商情況說明
資質高、管理能力強的施工企業憑實力獲得項目成為總承包商后，自主完成主體結構等土建部分，專業性強的工程承包給有經驗的分包商完成。在項目的招投標文件中，每個項目的業主和監理都會給出當地市政認可的有資質的供應商和分包名單，以及指定的品牌名單，供承包商選擇。但在分包商的選擇過程中，總包會向多家分包詢價，因為在業主和監理提供的選擇名單中，報價普遍偏高，故總包需運用現有資源，向市場上多家有相關資質的分包詢價，通過綜合對比，選出商務方案和技術方案均較優的分包，在其資質和樣品獲得業主和監理認可后，與其簽約。
3 分包合同付款條款設定和現存風險分析
3.1 預付款的設定和釋放
分包合同付款條款中基本都會設一定比例的預付款和保留金，分包為確保資金的順暢，多會提出較高的預付款比例，而作為總包，為降低風險，必須確保分包合同和主包合同付款的一致性，并要求分包提供與預付款等額的預付款銀行保函或抵押支票。預付款一般都在分包提交的樣品獲得監理和業主認可后釋放。對于一些體量較小、專業性又高的工程項來說，分包商不太愿意先做樣品，再簽合同。為了推進項目的進行，總包不得不先同這樣的分包簽合同，然后在合同上說明在其樣品和施工圖獲批后支付預付款，但在實際執行中，由于監理批復需要一到兩周，而分包商準備的樣品和施工圖在很多情況下第一次的提交都不會完全獲批，需反復修改，于是分包商便在樣品，材料，施工圖部分獲批的情況下向總包要預付款以確保某工程項的啟動，而總包為節省時間成本，也會滿足其要求釋放預付款，此時，潛在隱患便已形成。在阿布扎比洲際酒店擴建項目中，泳池旁邊的假山工作便遇到這樣的問題，假山分包在重復提交樣品和施工圖后，始終沒有獲得監理的完全認可，但是業主每天都在督促著項目的進展，于是項目經理便讓分包商著手安裝，結果由于假山外形未能達到預期效果，監理便徹底否定了假山分包的工作，并要求更換分包。此時總包已將假山合同的全部預付款支付，但是卻沒有得到實質性進展，雖然根據分包合同，此筆預付款不應支付，但是分包商拒絕退回此筆付款，理由是他們確實已經應項目經理要求完成安裝。此時的總包，看似掌握主動，卻也不能兌換分包的預付款抵押支票，不僅因為理由不充分，也由于法律會保護弱勢的一方，此情形下，僵持的局面只有一種結果：總包在損失時間成本和人工成本的同時，也損失掉了這筆沒有進展的開支。故選擇專業分包時，簽約前的深入了解以及對監理給出的相關工程項規范的分析必須予以重視，不可在對某工程項完全沒有了解的情況下受制于分包。
3.2 工程進度款款項的支付
在一切進展順利的情況下，總包會及時同分包結算支付其進度款，以推進分包工作進度。進度款支付方式或為驗工計價，或為節點支付[1]。在簽訂的分包合同中，支付方式一般以主合同條款為準，以確保結算支付的同步性，但基于項目實際情況，總包也得根據不同情形來解決不同問題。例如在阿布扎比輕鋼結構倉庫項目中，搭建輕鋼結構時，業主和監理會以單項工程來結算，如果一開始每月結算工程量較小，業主則會要求累計至一定量再結算支付，而此時的輕鋼結構分包并不能接受上百萬的貨款要在幾個月后收回，所以，總包必須根據分包每月工程進度來支付其進度款，于是，總包從一開始便會承擔較大的資金壓力，并要接受在很長一段時間內收款速度遠落后于放款速度的狀態。因此，只有掌握好進度，完善細節，才能保證資金流的順暢。
3.3 施工過程中存在的風險
在施工過程中，如果分包某工程項未能獲批，或者分包某工序的不合格導致了不良后果等，業主和監理會把責任完全歸在總包，總包向分包追責，可分包卻不能為改變現狀做出改善，于是總包便得為此買單，同分包的結算糾纏。此時，總包必須留存好施工過程中的各種檔案文件，否則在法官面前，在沒有有利文件的支持下，總包會損失更多。
對中資企業來說，在選擇分包商時，若各家方案相近，會選擇同為中資公司的商家。但很多時候，這部分群體商務能力薄弱，需要總包給予多方面的幫助，可當這些商家突然因為其所承包范圍未能盈利或暫時無法償還總包的墊付款時，便會離開項目，形似“失蹤”，于是其欠下的工程款和風險將會全部轉移給總包。對于“以和為貴”的中國人來說，是不會首選法律訴訟途徑來解決，但這就意味著總包已經要承擔這些損失，而何時會有對損失的彌補卻是未知數。
所以除了對招投標文件中工程量清單、圖紙、規范認真分析外，還要嚴格按照合同條款和規范執行項目[2]，要選擇信譽好、實力強的分包，且對分包合同的管理不可存有惻隱之心。
3.4 保留金的釋放和質保期的風險把控
在分包完成的工程項調試運行成功或驗收成功后，總包便可支付其全部進度款，直至項目初交后，支付分包一半保留金。分包合同中，一半保留金會在項目初交時釋放，另一半保留金會在質保期滿一年和項目終交后釋放，或在分包提供等額保函后釋放[1]，但為了保證同項目主合同收放款的一致性，通常選擇項目終交后釋放尾款，因為一旦質保期發生質量問題，銀行保函已不能及時解決問題，作為抵押，起不到及時的、有力的作用。
主合同的質保期通常為一年，但多數項目都會延期，因為質保期發生的各種維修問題多涉及到與分包的合作，然而在通知分包去維修時，分包已不再像接新項目時那樣積極了。這期間的維修多為總包在通知分包維修未果的情況下，安排別的分包維修或自己完成維護，所發生費用通知分包從其尾款中扣除。如果是小范圍的維修，那么分包的尾款還滿足扣款，如果是大范圍的維修，分包尾款顯然已不足以滿足扣款，在總包通知分包這些問題時，分包會完全拒絕尾款的全部扣除，但即使在總包有充足理由和證據并扣除分包尾款后，總包已然形成或大或小的損失，此時應盡量將損失降到最低。
4 結語
阿聯酋建筑工程市場已趨于成熟，在承接項目時，面對嚴格的要求和規范，與種類繁多且專業性強的分包能否有良好的合作便頗為重要。總包在承接新項目時，對招投標文件中工程量清單、施工圖紙和規范要有嚴謹認真的分析，對當地市場的材料供應情況、分包商的執行能力有深入的了解，在項目執行過程中，要嚴格按照規范制度來執行，并積極推動項目的進展，掌握主動性，降低風險，合理有效控制分包成本。
參考文獻
雙方茲訂立租賃合同如下：
第一條自本合同生效之日起，乙方須按季度預付租金（外匯支票）＿＿＿＿美元（或其他外幣，或外匯兌換券＿＿＿元）。乙方接到甲方的收租通知單后，應在三十天內一次付清。逾期須按日支付千分之＿＿＿＿的滯納金，以補償甲方所受的損失。甲方根據**地區物價和房屋修繕費用提高的幅度，可以對乙方承租的公寓租金進行調整，但應提前三個月通知乙方。
第二條甲方負責向乙方承租的房屋提供水、電、煤氣和熱力。乙方須按儀表數據繳付電費和煤氣費。由于甲方對乙方承租的房屋設備維修不及時，引起水、電和熱力的供應中斷，甲方將酌情減收相應的費用。
第三條甲方對出租房屋進行定期檢查，并負責下列自然損耗的免費維修：1．屋頂漏雨，地板糟朽；2．門窗五金配件、門窗紗的修理和更新；3．管道堵塞、漏水，閥門、水咀和水箱零件失靈，上下水管道、暖氣片及零件、衛生設備的修理和更換；4．燈口、插座、電門和電線的修理和更換；5．公用樓道的粉刷，首層每二年一次，二層以上每三年一次；6．電梯故障的及時排除和對乘員的人身安全保險。乙方應將承租的公寓和設備損壞的情況及時通知甲方，甲方在接到通知后應盡快修理，甲方未能及時修理的，乙方可以自行修理，修理費用由甲方承擔。
第四條甲方對出租的公寓進行檢查、維修前，應征得乙方同意，乙方應給予必要的方便和協助。如遇住房發生水災、大量跑水、煤氣漏氣，在甲方無法及時通知乙方的危急情況下，甲方可進入乙方住宅處置。甲方要定期檢查和保養樓內的消防器材。
第五條由于甲方對乙方承租的住房檢查不周、維修不及時而造成房屋結構損壞，發生安全事故，使乙方遭受損失時，由甲方負責賠償。如房屋大修，不能繼續使用，必須騰出時，甲方應給乙方提供條件大體相當的住房，乙方應按期從承租的公寓中遷出。如果乙方借故拖延不遷出，造成一切損失，由乙方負責。乙方如發現承租的房屋危及自身安全或健康，可以隨時解除合同。
第六條乙方對承租的公寓和設備有愛護保管的責任。由于使用不當造成的損失或損壞要負責修復或賠償。乙方應遵守《住戶須知》（另發）中的規定。乙方對公寓住房結構或裝置設備的自然損耗不負賠償責任。
第七條乙方在征得甲方同意后，對承租的公寓可進行下列各項自費工程：1．在不損壞房屋結構的條件下，改變室內裝修原樣；2．增添固定裝置和設備。乙方在改變室內裝修原樣、拆除或更換原有的爐具、燈具、衛生設備等應事先通知甲方并負擔相應的損失費。在租賃關系結束時，乙方增添或更換的設備可以拆除。乙方可以自費油漆粉刷房間。
第八條乙方在征得甲方同意后，可以對承租的公寓增加電容量。但施工費用由乙方負擔。乙方不得使用超負荷的電氣設備和擅自改動供電設備。否則，由此造成的損失，由乙方負全部責任。乙方應自行設置必要的消防器材。
第九條遇有不可抗拒的自然災害，致使乙方承租的公寓遭到破壞，甲方應視房屋破壞的程度，免收部分或全部租金，直至該公寓修復時為止。
第十條乙方承租的房屋不得私自轉讓或轉租。退房時須提前半個月通知甲方，經甲方檢驗住房及其設備，確認完好（除自然損耗外）后，雙方辦理終止租賃手續。租金按終止日結算。乙方主動申請調換公寓時，須繳付原租公寓的油漆粉刷費。
第十一條本合同自雙方簽字、蓋章之日起生效。有效期自＿＿＿＿年＿＿月＿＿日起至＿＿＿＿年＿＿月＿＿日止。期滿前三十天，如任何一方不提出異議，合同將自動延長一年。本合同于＿＿＿＿年＿＿月＿＿日在簽訂，一式兩份，每份都用中文和＿＿＿文寫成，兩種文本同等作準。
甲方(贈與人)：_________(寫明姓名、住址)
乙方(受贈人)：_________(寫明姓名、住址)
甲乙雙方就贈送_________(寫明贈與標的物)事宜達成協議如下：
一、甲方將其所有的_________(寫明標的物)贈送給乙方，其所有權證明為：________(寫明證明甲方所有權的證據名稱)
二、贈與財產的狀況：
1.名稱：_________
2.數量：_________
3.質量：_________
4.價值：_________
三、贈與目的：_________
四、乙方所負義務：_________(寫明乙方應承擔的具體義務)
五、贈與物的交付
1.交付時間：_________(寫明交付的具體時間)
2.交付地點：_________(寫明具體的交付地點)
六、乙方應在_________(寫明具體的期間)期限內辦理所有權轉移的手續，逾期不辦的，視為拒絕贈與(也可以約定其他條件)
七、合同爭議的解決方式：本合同在履行過程中發生的爭議，由雙方當事人協商解決;協商不成的，按下列第_____種方式解決：
1.提交_________仲裁委員會仲裁;
2.依法向人民法院起訴。
八、本合同未作規定的;按照《中華人民共和國合同法》的規定執行。
九、其他約定事項_________。
十、本合同自_________日起生效(可以寫具體的生效時間，也可以寫自當事人簽章之日起生效)。
十一、本合同一式兩份，雙方各執一份。
乙方(受贈人)：_________(寫明姓名、住址)
甲乙雙方就贈送_________(寫明贈與標的物)事宜達成協議如下：
一、甲方將其所有的_________(寫明標的物)贈送給乙方，其所有權證明為：_________(寫明證明甲方所有權的證據名稱)
二、贈與財產的狀況：
1.名稱：_________
2.數量：_________
3.質量：_________
4.價值：_________
三、贈與目的：_________
四、乙方所負義務：_________(寫明乙方應承擔的具體義務)
五、贈與物的交付
1.交付時間：_________(寫明交付的具體時間)
2.交付地點：_________(寫明具體的交付地點)
六、乙方應在_________(寫明具體的期間)期限內辦理所有權轉移的手續，逾期不辦的，視為拒絕贈與(也可以約定其他條件)。
七、合同爭議的解決方式：本合同在履行過程中發生的爭議，由雙方當事人協商解決;協商不成的，按下列第_________種方式解決：
1.提交_________仲裁委員會仲裁;
2.依法向人民法院起訴。
八、本合同未作規定的;按照《中華人民共和國合同法》的規定執行。
九、其他約定事項_________。
十、本合同自_________日起生效(可以寫具體的生效時間，也可以寫自當事人簽章之日起生效)。
十一、本合同一式兩份，雙方各執一份。
見到北京鑫城緣果品專業合作社理事長崔維國，他一臉笑容。“合作社的草莓在元旦期間就成熟了，這一個月草莓采摘和銷售不錯，一個月的銷售額有300萬元。社員家里種的草莓價格不錯，比去年的銷售價格高了一倍，效益好得很！”
成立于2008年3月的北京鑫城緣果品專業合作社是一家集果品生產、銷售以及觀光、采摘、垂釣、餐飲于一體的股份制農民專業合作社，成立時只有5戶社員。短短幾年時間，現在入社會員達到了243戶，輻射帶動草莓種植戶超過400戶，發展成為百家北京市級農民專業合作社示范社。崔維國介紹，合作社擁有525畝優質果園，提供大桃、柿子、杏、李子、京白梨、沙果等四季水果采摘；按照無公害生產模式利用日光溫室棚間空地進行蔬菜生產，這樣不僅能夠充分利用土地，節省資源，還能提高經濟效益；合作社內建有3個標準化魚塘，提供垂釣服務；利用45畝果園進行柴雞散養，原生態的散養方式。發展至今，合作社已累計投入各項資金500余萬元，2011年銷售肥料520噸，農藥7250公斤，種子500公斤，農膜3500公斤，培訓成員820人。
談到合作社的發展秘訣，崔維國笑著說：“我種草莓有十幾年了，當初成立合作社一方面是為了擴大規模，形成規模效益，最主要的是利用我多年的技術、管理、銷售優勢，讓身邊的這些種植戶都富起來，‘共富’是我的目的。”
崔維國介紹，草莓種植戶普遍都是一兩個溫室，規模小，技術跟不上，銷售也靠個人“單打獨斗”，發展起來很困難。合作社采取了多種手段扶持社員發展。“銷售是最讓種植戶頭疼的事，我也是先從銷售入手，解決農戶的后顧之憂。”崔維國說。合作社采取幫銷的產品銷售模式，協助社員尋求銷售渠道，在社員出現銷售困難的情況下，幫助銷售，提高收入，減少因銷售渠道不通造成的損失。同時，為了拓寬農產品銷售渠道，合作社積極與大型超市合作，在草莓銷售滯后階段，與大型社區建立農產品進社區的銷售平臺，將合作社內的優質農產品帶進社區，促進銷售。為了促進合作社內各社員采摘業務的均衡發展，合作社根據采摘團隊的大小來劃分，50人以上的團隊，采取分戶、分片采摘，由合作社統一價格，統一管理；50人以下的團隊，根據顧客需求選擇種植面積、果品質量來分配采摘。去年，合作社為農戶安排采摘銷售80余次，實現收入20萬元，促進了合作社和社員共同增收致富。
“向草莓要高效益，就是要把好技術關，達到增產提質。”崔維國介紹，合作社主動與區農委、區經管站、區農服中心等部門進行聯系，尋求技術上的指導幫助。在草莓種植的關鍵時期，如土壤消毒、起壟、草莓定植、田間管理等階段，請專業技術人員上門服務，并將指導內容無保留地轉達給社員，為社內成員的共同發展起到很大作用。2008年，合作社組織合作社社員參加昌平區農服中心組織的赴西班牙草莓研修團，遠赴西班牙取經，學習草莓生產大國的生產理念。“俗話說，‘水大肥勤，不用問人’，這是傳統種植方法，現在看是不正確的，還得科學種田。”研修團成員、北京市昌平區農服中心張宇說。學成歸來，合作社代表把學到的技術和理念無條件向社員公開，適時組織社員觀摩學習，并針對重點問題，如病蟲害防治等，帶社員到溫室中進行免費技術輔導。合作社不少社員都說：“長見識，還是得科學種草莓！”
“種植是要算成本的，單個種植戶在農資購買上都是自己管自己，沒有形成‘團購’，增加了種植戶的種植成本。”崔維國說，為了幫助合作社內外農戶發展精品草莓產業，合作社積極建立與冠縣現代塑料制品有限公司的合作關系，在草莓種植期，以出廠價為廣大農戶供應大棚棚膜，合作社支付相應車費等將棚膜送至農戶手中，累計銷售農膜達3500公斤。在草莓花授粉的重要階段，積極幫助農戶購買優質價低的蜂箱，累計幫助農戶近300家。另外，由于合作社農戶較多，尤其是一些零散農戶，不便于前往定點農資站購買，合作社為了解決這個問題，在區農業服務中心的協助指導下，在合作社院內成立了鑫城緣農資供應站，為農戶購買農資提供了便利，并且可以享受昌平區的補助政策。2011年，合作社累計幫助近500多農戶。
2011年6月，崔維國的腦子里又有了新想法，通過農信機的便捷服務把信息傳給社員。“其實很簡單，利用電腦的群發功能，把一些種植相關信息發到種植戶的手機上，這樣技術人員和種植戶不用來回跑，方便、快捷。”崔維國說。
農信機服務主要包括平均每周向社員戶和帶動農戶發送2-4條栽培技術信息，提供草莓、果樹、蔬菜栽培技術推廣服務；惡劣天氣、天氣驟變時，向農戶發送天氣預報，以注意農業操作；在草莓種植的適當時期，向農戶發送訂購棚膜、地膜、蜂箱等信息，方便農戶咨詢；合作社自繁草莓種苗，在種苗銷售及種苗定植期，為農戶提供技術服務，在技術人員入戶的基礎上以短信的形式發送技術要點。
