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民 事 判 決 書
（2018）皖0403民初5552號
原告：安徽**物業服務有限公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市田家庵區。
法定代表人：**，該公司總經理。
委托訴訟人：陳強，安徽震一律師事務所律師。
委托訴訟人：王倩，安徽震一律師事務所律師。
被告：hjk，男，1983年6月18日出生，漢族，住安徽省淮南市田家庵區。
原告安徽**物業服務有限公司淮南分公司（以下簡稱**公司）與被告hjk物業服務合同糾紛一案，本院于2018年9月21日立案后。于2018年10月25日公開開庭進行了審理。原告**公司的委托訴訟人陳強、王倩到庭參加訴訟，被告hjk經傳票傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原告**公司向本院提出訴訟請求：1、判令被告支付物業管理費1311元（自2017年6月1日起至2018年12月31日止），滯納金2753元（暫計算至2018年7月31日，之后滯納金計算至付清之日止），合計4064元；2、本案訴訟費用由被告承擔。事實和理由：2016年4月13日，被告作為金大地國際城二期1號樓508號房（建筑面積54.68平方米）的業主與原告簽訂了《前期物業服務協議》。該協議第一條約定“在本物業區域業主委員會成立前，由建設單位選聘的物業管理公司負責該物業區域的前期物業管理工作，前期物業管理費按包干制約定，收費標準如下：（一）住宅：1.26元/月/平方米；（二）公寓：1.26元/月/平方米；（三）商業：5.00元/月/平方米。前期物業管理費自甲方通知乙方入伙之日起計算（本條所稱入伙，是指業主或者使用人收到書面入伙通知并辦理完結相關手續，業主或使用人收到入伙通知后在限定期限內不辦理相應手續的，視為入伙）。乙方首次入伙時全額繳納半年的物業管理費，期滿后于每半年首月15日前預交一次物業管理費，物業管理費標準根據相關規定可適時調整。自2017年6月1日期，被告無故拖欠繳納物業服務費，經原告多次催繳，被告至今仍拒不繳納物業服務費。原被告簽訂的《前期物業服務協議》中第八條第三款約定“乙方不按本協議約定的收費標準和時間交納有關費用的，甲方有權要求乙方補交，并從逾期之日起每天加收千分之五的滯納金”，現被告未按《前期物業服務協議》履行交費義務，其行為已經構成違約，應當承擔違約責任”，原告現以此為由，訴至法院，請求判如所請。
被告hjk未予答辯。
原告**公司圍繞訴訟請求依法提交了證據，對原告提交的原告營業執照、法人身份證明以及被告身份證復印件、前期物業服務協議、欠繳清單及照片、催繳律師函及郵寄單、服務價格登記證、照片一組。本院予以確認并在卷佐證。
原告**公司陳述及經審理確認的證據。本院認定事實如下：被告hjk系金大地國際城二期1幢508號房業主，其房屋建筑面積54.68平方米。2016年4月13日hjk（乙方）作為金大地國際城二期1幢508室的業主（乙方）與**公司(甲方)簽訂《前期物業管理服務協議》，就雙方的權利和義務、物業服務內容及質量、物業服務費用、違約責任等事項進行了約定，協議載明：“第一條在本物業區域業主委員會成立前，由建設單位選聘的物業管理公司負責該物業區域的前提物業管理工作，前期物業管理費按包干制約定，收費標準如下：（一）住宅：1.26元/月·平方米；（二）公寓：1.26元/月·平方米；（三）商業：5.00元/月·平方米”前期物業管理費自甲方通知乙方入伙之日起計算（本條所稱入伙，是指……）。乙方首次入伙時全額繳納半年的物業管理費，期滿后于每半年首月15日前預交一次物業管理費物業管理費標準根據相關規定可適時調整。……第三條甲方的權利和義務……（四）依據政府有關法規政策和本協議向乙方收取物業管理各項費用……第六條物業管理服務質量甲方提供的物業管理服務質量見附件二，甲方提供的物業管理服務應達到附件二所約定的目標。……第八條違約責任……（一）甲方違反本協議，未達到管理服務質量約定目標的，乙方有權要求限期改正，逾期未改正給乙方造成損失的，甲方承擔相應的賠償責任……（三）乙方不按本協議約定的收費標準和時間交納有關費用的，甲方有權要求乙方補交，并從逾期之日起按每天加收千分之五的滯納金……第十二條本合同及其附件和補充協議中未規定的事宜，均遵照中華人民共和國有關法律、法規和規章執行……””。協議簽訂后，**公司對金大地國際城二期提供了前期物業服務。但是，自2017年6月1日至2018年12月31日被告hjk未按時交納物業管理費。故**公司訴至法院，請求判如所請。
本院認為，依法成立的合同受法律保護。**公司與被告簽訂《前期物業服務協議》，系雙方真實意思表示，內容不違反法律、行政法規禁止性規定，合法有效，故該協議對雙方均具有約束力。協議履行期間，**公司依約提供了物業服務，被告hjk作為業主，在接受**公司提供的物業服務后，應當負有按照雙方協議約定及時履行交納物業服務費用的義務。本案中，被告hjk拖欠自2017年6月1日起至2018年12月31日止物業管理費1311元，應當依法繳納，原告訴請符合雙方協議約定和法律規定，本院依法予以支持；關于**公司主張的滯納金，實際為逾期交付物業服務費的違約金。被告hjk作為該小區的業主，未按照前期物業服務協議約定按期繳納物業費，又未提交證據證明被告未盡合同義務，其行為已構成違約，應當承擔違約責任。但原告**公司的該項訴訟請求過高，本院酌情予以調整，依法確定為393元（1311×30%）。被告hjk經本院依法送達開庭傳票，無正當理由未到庭，視為放棄答辯的權利。
綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百零七條、中華人民共和國國務院《物業管理條例》第七條第五項、《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規定，判決如下：
一、被告hjk于本判決生效之日后十日內一次性支付原告安徽**物業服務有限公司淮南分公司物業服務費1311元，滯納金393元，合計1704元。
二、駁回原告安徽**物業服務有限公司淮南分公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。
案件受理費50元，由被告hjk負擔21元，由原告安徽**物業服務有限公司淮南分公司負擔29元。
如不服本判決，可于判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于安徽省淮南市中級人民法院。
審 判 長
崔化冰
人民陪審員
崔 英
人民陪審員
汪正瑤
二〇一八年十一月十九日
書 記 員
謝 雪
附1：證據目錄
一、原告安徽**物業服務有限公司淮南分公司的證據
1、原告營業執照、法人身份證明以及被告身份證復印件，證明主體資格。
2、前期物業服務協議、管理規約及消防責任書，證明物業服務協議是雙方真實意思表示，合法有效。
3、欠繳清單及照片，證明截止到起訴被告欠的金額和時間段。
4、催繳律師函及郵寄單，證明被告已收到催繳函無異議。
5、服務價格登記證，證明按照標準1.26每平米收取物業費。
6、照片一組，證明原告已按照協議履行服務。
二、被告hjk未提交證據。
附2：法律條款
《中華人民共和國合同法》
第八條依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保護。
第六十條當事人應當按照約定全面履行自己的義務。
當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。
第一百零七條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
中華人民共和國國務院《物業管理條例》
第七條業主在物業管理活動中，履行下列義務:
(一)遵守管理規約、業主大會議事規則;
(二)遵守物業管理區域內物業共用部位和共用設施設備的使用、公共秩序和環境衛生的維護等方面的規章制度;
(三)執行業主大會的決定和業主大會授權業主委員會作出的決定;
(四)按照國家有關規定交納專項維修資金;
(五)按時交納物業服務費用;
(六)法律、法規規定的其他義務。
《最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》
第六條經書面催交，業主無正當理由拒絕交納或者在催告的合理期限內仍未交納物業費，物業服務企業請求業主支付物業費的，人民法院應予支持。物業服務企業已經按照合同約定以及相關規定提供服務，業主僅以未享受或者無需接受相關物業服務為抗辯理由的，人民法院不予支持。
《中華人民共和國民事訴訟法》
民事判決書
（2011）閔民二(商)初字第305號
原告A精密工業（上海）有限公司，住所地上海市××工業區××路××號。
法定代表人唐a，董事長。
委托人朱a，上海A律師事務所律師。
被告B機模廠，住所地××省××市××路××號。
被告B機模廠未作答辯，亦未提供證據。
經對原告A精密工業（上海）有限公司提供的證據進行質證、并結合當事人的陳述，本院確認原告A精密工業（上海）有限公司訴稱事實屬實。
本院另查明，原告A精密工業（上海）有限公司出具的四份增值稅發票，被告B機模廠已在相關部門作了認證、抵扣。
本院認為，原告A精密工業（上海）有限公司與被告B機模廠之間簽訂的《買賣合同》系合同當事人的真實意思表示，內容不違背國家法律、行政法規的強制性規定，也不具有《中華人民共和國合同法》規定的無效合同的其他要件，該合同當屬有效，合同的條款對合同當事人具有拘束力。
被告B機模廠經本院傳票傳喚后無正當理由拒不到庭參加訴訟，應視為其放棄自己的抗辯等其他訴訟權利，對此產生的法律后果應由其承擔。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條，《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百五十九條、第一百六十一條之規定，判決如下：
一、被告B機模廠于本判決生效之日起十日內，支付原告A精密工業（上海）有限公司貨款余額74,979.35元；
二、被告B機模廠于本判決生效之日起十日內，償付原告A精密工業（上海）有限公司以貨款74,979.35元為本金計，自2010年4月1日起至判決生效日止，以中國人民銀行同期貸款利率計算的利息。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費減半收取計874.06元，由被告B機模廠負擔（于本判決生效后十日內向原告A精密工業（上海）有限公司直接支付）。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院（立案庭）遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。
審 判 員 楊 瓊
一、知識產權民事案件
1.互聯網市場領域商業詆毀行為認定不正當競爭糾紛案
北京奇虎科技有限公司等與騰訊科技(深圳)有限公司等不正當競爭糾紛上訴案〔最高人民法院(2013)民三終字第5號民事判決書〕
2.互聯網市場領域濫用市場支配地位壟斷糾紛案
北京奇虎科技有限公司與騰訊科技(深圳)有限公司等濫用市場支配地位糾紛上訴案〔最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決書〕
3.“寶慶”商標特許經營合同及商標侵權糾紛案
南京寶慶銀樓首飾有限公司等與南京寶慶銀樓連鎖有限公司等特許經營合同糾紛、商標侵權糾紛上訴案〔江蘇省高級人民法院(2012)蘇知民終字第154號民事判決書〕
4.“quna.com”在先注冊域名不正當競爭糾紛案
北京趣拿信息技術有限公司與廣州市去哪信息技術有限公司不正當競爭糾紛上訴案〔廣東省高級人民法院(2013)粵高法民三終字第565號民事判決書〕
5.集成電路布圖設計專有權侵權認定糾紛案
鉅泉光電科技(上海)股份有限公司與上海雅創電子零件有限公司等侵害集成電路布圖設計專有權糾紛上訴案〔上海市高級人民法院(2014)滬高民三(知)終字第12號民事判決書〕
6.信息網絡傳播權訴前禁令糾紛案
深圳市騰訊計算機系統有限公司與廣州網易計算機系統有限公司等侵害音樂作品信息網絡傳播權訴前禁令糾紛案〔湖北省武漢市中級人民法院(2014)鄂武漢中知禁字第5號、5-1號、5-2號民事裁定書〕
二、知識產權行政案件
7.“稻香村”商標異議復審行政糾紛案
蘇州稻香村食品工業有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會、北京稻香村食品有限責任公司商標異議復審行政糾紛上訴案〔北京市高級人民法院(2014)高行終字第1103號行政判決書〕
8.“竹家莊避風塘及圖”商標爭議糾紛案
上海避風塘美食有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會、上海磐石意舟餐飲管理有限公司商標爭議行政糾紛提審案〔最高人民法院(2013)行提字第8號行政判決書〕
9.“治療乳腺增生性疾病的藥物組合物及其制備方法”發明專利權無效行政糾紛案
北京亞東生物制藥有限公司與國家知識產權局專利復審委員會專利行政糾紛申請再審案〔最高人民法院(2013)知行字第77號行政裁定書〕
三、知識產權刑事案件
10.侵犯著作權犯罪案
周志全等7人侵犯著作權罪案〔北京市第一中級人民法院(2014)一中刑終字第2516號刑事裁定書〕
2014年中國法院10大創新性知識產權案件
1.國家知識產權局專利復審委員會與白象食品股份有限公司、陳朝暉外觀設計專利權無效行政糾紛申請再審案〔最高人民法院(2014)知行字第4號行政裁定書〕
2.(瑞士)埃利康亞洲股份公司與中華人民共和國國家知識產權局專利復審委員會、劉夏陽等發明專利權無效行政糾紛提審案〔最高人民法院(2014)行提字第11、12、13號行政判決書〕
3.孫俊義與鄭寧侵害實用新型專利權糾紛申請再審案〔最高人民法院(2014)民申字第1036號民事裁定書〕
4.蘋果公司與中華人民共和國國家知識產權局專利復審委員會外觀設計專利申請駁回復審行政糾紛上訴案〔北京市高級人民法院(2014)高行(知)終字第2815號行政判決書〕
5.懷化正好制藥有限公司與湖南方盛制藥股份有限公司確認不侵害專利權糾紛上訴案〔湖南省高級人民法院(2014)湘高法民三終字第51號民事判決書〕
6.東陽市上蔣火腿廠與浙江雪舫工貿有限公司侵害商標權糾紛上訴案〔浙江省高級人民法院(2013)浙知終字第301號民事判決書〕
7.深圳市周一品小肥羊餐飲連鎖管理有限公司與內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛上訴案〔廣東省高級人民法院(2014)粵高法民三終字第27號民事判決書〕
8.杭州聚合網絡科技有限公司與中國移動通信集團浙江有限公司、浙江融創信息產業有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛上訴案〔浙江省高級人民法院(2013)浙知終字第289號民事判決書〕
另外，某甲與某乙1999年至2001年9月期間雙方之間曾存在橡膠買賣關系，有橡膠買賣往來款的行為，并因此發生買賣合同糾紛訴至法院。在該買賣合同糾紛案件，涉及本案35000元款項，某甲要求對該款項另案處理。在該案的終審判決中，確認35000元沒有結算在雙方橡膠買賣往來的貨款290010元的范圍內，但該款項是借款還是某甲返回某乙的貨款，抑或是雙方橡膠買賣的其他貨款。由于某甲要求另案處理，該案的終審判決沒有對該35000元款項的性質作出認定和處理。
本案在審理中有兩種截然相反的處理意見。
第一種意見認為，如果某甲僅以該收條起訴某乙，要求某乙返還借款，應駁回某甲訴訟請求。但本案的相關事實是，雙方均承認有橡膠買賣往來款的行為，且1999年至2001年9月期間雙方因發生買賣合同糾紛訴至法院。某甲在該買賣合同糾紛案中，要求對35000元款項另案處理。該案的終審判決中，已確認35000元沒有結算在雙方橡膠買賣往來的貨款290010元的范圍內，由此可見，某乙在抗辯與反駁中的事實理由不能合理說明該款屬于雙方橡膠買賣往來款，雖然收條的書證形式不夠規范，但根據本案事實情況，某甲有事實證據證明某乙收到款項35000元，并有事實證據充分說明、合理排除某乙在抗辯與反駁中的所謂事實理由，因此，依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》以下簡稱《若干規定》第七十三條第一款關于高度蓋然性的證明標準的規定，可在借款事實與雙方橡膠買賣關系兩者之間解釋推定為某甲與某乙之間屬于借款關系。某甲與某乙之間發生的35000元借款關系成立，某乙應向某甲償還借款35000元。
第二種意見認為，本案為民間借貸糾紛，雙方當事人爭議的焦點是某乙有否借某甲35000元。根據舉證責任分配的一般規則即“誰主張誰舉證”的規定，應由某甲承擔舉證責任，證明雙方存在借貸關系。從某甲提供的兩份證據1、收條，2、雙方發生買賣糾紛一案的終審判決書，均未能充分說明雙方存在借貸關系，依照《若干規定》第二條的規定，故應駁回某甲訴訟請求。
筆者傾向于第二種意見，理由如下：（1）關于本案案由的界定問題。某甲是以某乙借其35000元起訴要求某乙返還35000元借款及銀行利息，根據某甲起訴的內容，從“不告不理”和法律尊重當事人意思自治原則的訴訟理念出發，本案案由應確定為民間借貸糾紛。法官應圍繞民間借貸糾紛案件的性質和特征來審理本案。
（2）關于當事人舉證責任分擔問題。《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第4條規定“人民法院審查借貸案件的起訴時，根據民事訴訟法第一百零八條的規定，應要求原告提供書面借據；無書面借據的，應提供必要的事實根據……”從這個規定可以看出，民間借貸糾紛案件，原則上由原告承擔舉證責任，由原告提供書面借據或欠條，證明其主張。具體到本案，應由某甲承擔舉證責任，只有在某甲能夠提供證據證明其與某乙存在借貸關系的前提下，而某乙對借貸關系予以否認，舉證責任才轉移到某乙，否則某乙無須舉證。在本案中，某甲提供兩份證據。（1）收條，證明某乙借其35000元。眾所周知，收條與借據具有不同的法律特征，收條內容反映的是給付關系，借據反映的是借貸關系。從某甲提供的收條內容來看，不具有民間借貸的性質和特征，只能認定雙方給付與收款的事實，不能反映出某乙借某甲35000元，而某乙也不承認該借款事實存在。顯然，某甲所舉證據不足，不能說明雙方之間的借貸關系成立。（2）雙方發生買賣合同糾紛一案的終審判決書，證明某甲可以另案起訴。該案終審判決書認定雙方存在橡膠買賣關系，并確認35000元沒有計算在雙方橡膠買賣往來款的范圍內。但該35000元是借款還是返還款或是其他性質的款項，該案終審判決書沒有作出認定與處理，正因為如此，某甲才另案起訴。但以該份證據證明某甲與某乙存在借貸關系，顯然不能成立，所以，某甲認為35000元是借款要求某乙返還，證據不足，應予駁回。筆者認為，在某甲沒有直接證據（借據或欠條）證明雙方存在借貸關系的情況下，從雙方承認相互之間有橡膠買賣往來款的行為與存在橡膠買賣關系，并因此發生買賣合同糾紛這一事實來看，根據《若干規定》第64條的規定，運用邏輯推理和日常生活經驗，該35000元認定為發生在雙方之間的橡膠買賣的貨款比較客觀。
（3）關于當事人選擇訴因問題。我國民事訴訟一貫遵循“不告不理”和尊重當事人意思自治的原則。《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條明確規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規定“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”以上規定都是法律尊重當事人意思自治原則的具體化、條文化。當事人有權行使民事權利和訴訟權利，也可以放棄民事權利和訴訟權利。一方當事人的違約行為造成違約責任與侵權責任競合時，另一方當事人有權選擇對其有利的法律關系提起訴訟要求違約方承擔責任，也就是對訴因的選擇。人民法院應尊重當事人對訴因的選擇，并圍繞當事人的訴因和與之相對應的法律關系，合理確定當事人的舉證責任，依據相應的法律規范，判定當事人的訴訟請求是否成立。從本案查明的相關事實來看，某甲與乙存在橡膠買賣關系是不爭的事實，且35000元沒有結算在雙方橡膠買賣往來款的范圍內，可見，35000元是另外一張獨立單據，同時某乙也承認收到某甲35000元，在此情況下，如果某甲以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，某甲無須舉證，舉證責任應由某乙承擔。如果某乙沒有證據證明35000元包含在雙方橡膠買賣往來款290010元中，應視為某乙多收到某甲貨款，應予返還。但某甲沒有以橡膠買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，而是選擇以民間借貸糾紛起訴要求某乙返還借款，這是某甲對訴因的選擇。買賣合同糾紛與民間借貸糾紛是兩種性質不同的民事法律關系，法律關系不同，選擇訴因不同，承擔舉證責任不同，裁判結果也就不同。第二種意見根據“不告不理”和尊重當事人意思自治原則，針對某甲選定的訴因，以民間借貸糾紛作為本案案由立案受理，按照民間借貸糾紛案件的性質和特征，確定某甲承擔舉證責任，并根據某甲舉證不能的情況，判決駁回某甲訴訟請求，筆者表示贊同。
（4）關于運用高度蓋然性的證明標準能否推定本案借貸關系成立的問題。《若干規定》第七十三條第一款規定“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”也就是規定了高度蓋然性的證明標準。所謂蓋然性，是指一種可能而非必然的性質。高度蓋然性即根據事物發展的高度概率進行判斷的一種認識方法。將高度蓋然性的證明標準運用于民事審判，是指在證據對待證事實的證明無法達到確實充分的情況下，如果一方當事人提出的證據已經證明該事實發生具有高度蓋然性，人民法院即可對該事實予以確認。適用任何法律規定都要遵循一定的條件，高度蓋然性的證明標準運用于民事審判也不例外，也要符合一定的條件，（1）雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，且與待證事實有一定的關聯，但沒有足夠的依據否定對方的證據。（2）這兩個相反證據的證明力有大小之分。其實際上是法官一種邏輯推理過程，這種邏輯推理以法官收集到必要的證據和對證據的去粗取精、去偽存真的判斷認論過程是否正確、科學，是否符合證據的“三性”即真實性、合法性、關聯性的要求為前提。法官通過對證據的“三性”綜合判斷，采信證明力較大的證據作為認定案件事實的依據。在本案中，某甲根本未能舉證證明其與某乙借貸關系成立的前提下，就不存在證據證明力大小之分，也就不能對證據的強弱進行取舍。所以，第一種意見適用《若干規定》第七十三條第一款關于高度蓋然性的證明標準推定某甲與某乙存在借貸關系，確有主觀臆斷、牽強附會之嫌。筆者認為，根據本案查明的事實，運用高度蓋然性的證明標準推定某甲與某乙存在買賣關系更符合本案事實。因此，欲通過高度蓋然性的證明標準支持某甲的訴訟請求，要么某甲另行選擇訴因，改變訴訟請求以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，或者由法官依照《若干規定》第三十五條第一款的規定，行使釋明權告知某甲變更訴訟請求在本案中是否適用法官行使釋明權有待商榷，限于篇幅不作闡述，否則應根據《若干規定》第七十三條第二款、第二條的規定，以某甲舉證不能應承擔不利后果為由判決駁回某甲訴訟請求。
在個人信息法領域中，對人事檔案的基本定位，是“依特定目的而收集的并以一定方式編排的個人信息的集合”[1]。法學界在現代隱私權的基礎上，建構個人對其人事檔案的合法利益的救濟框架，完成該合法利益的權利化。按照侵權責任法的原理，對于作為人格權的隱私權的損害主要是給予精神損害賠償的救濟，也不排除對經濟損失的賠償。根據我國人事檔案制度的規定，本人是根本無法知悉檔案記載的內容為何、檔案記載是否有錯誤、被提供給何人查閱等。不少學者提出在人事檔案的管理中應尊重個人信息自決權，給予當事人請求復核、更正、刪除等權利[2]，即個人的知情與參與等權利[3]。
從個人信息保護的角度而言，與以傳統隱私權保護為基點的隱私權保護機制不同，現代隱私權在權利配置上，要求按照個人信息處理的不同階段進行權利增設與重置，在保護機制上，要求建立個人信息保護所要求的公共監管機制[4]。在目前，我國隱私權保護法制無法完成現代隱私權，特別是個人信息保護所需要的保護架構。
筆者認為，在分析人事檔案制度中，OECD所提出的八項著名指導原則（匯集限制原則、資料內容正確性原則、目的明確化原則、利用限制原則、安全保護原則、公開原則、個人參與原則、責任原則[5]），既可以作為制度分析的工具，也可以作為制度改革的借鑒。本文以我國司法實踐中關于人事檔案管理侵權的判決文書為基礎，結合上述指導原則，以類型化的方式，分析我國司法實踐的現狀，為人事檔案制度改革奠定必要的實證基礎。
二、經驗材料
在我國有關人事檔案管理侵權糾紛的司法實踐中，可以將有關的糾紛歸納為以下幾個類型：
（一）人事檔案因記載不完全導致的侵權責任
該類侵權責任，主要發生于用人單位在檔案信息收集與檔案材料制作中因所記載的事項不完全的情形中，體現為應當記載的而沒有記載，還包括記載錯誤等其他情形。
在“某制藥廠與李某財產損害賠償糾紛上訴案”[6]中，法院認為：“本案中,李某的《企業職工檔案》中只記載了李某自1986年到新疆維吾爾自治區商運司參加工作、工資審批及退休的一些情況,對1985年以前李某參加工作及調動工作的情況均未記載,致使李某1985年之前參加工作的工齡無法認定,故制藥廠應對其記載檔案不全承擔一定的民事責任”。在該案中，法院是把該類侵權糾紛作為財產損害賠償糾紛，而非作為人格權侵權糾紛予以處理的，而且在判決處理上，也沒有給予受害人以任何物質性或者精神性的損害賠償，而是判決加害人承擔補建相應的人事檔案的責任。
在“韓某與某公司財產損害賠償糾紛上訴案”[7]中，法院也認為：“某公司作為代為保管韓某人事檔案的單位理應對韓某的相關人事檔案信息妥善保管，某公司提供的《企業職工檔案》只記載了韓某1985年開始工資套改及退休情況，對1985年之前韓某參加工作的情況均未記載，且某公司對韓某1978年參加工作認可，故對韓某要求某公司賠償其工資損失的訴訟請求，本院予以支持”。
在“吳耀榮訴廣州鷹金錢企業集團公司勞動合同糾紛案”[8]中，法院確認：“由于原告檔案沒有反映原告辭職的有關情況記載，在這階段的職工花名冊也丟失，以致社會保障局無法取得能夠證明原告工作經歷的原始資料，造成原告無法享受視同繳費26年1個月年限的養老待遇，并因此無法享受視同養老保險繳費年限滿25年由政府專項資金全額資助繳納過渡性基本醫療保險費，責任在于廣州市穗光食品廠”。
本部分所研究的后兩個案件判決的重要意義在于，對因人事檔案記載不全而給當事人造成的物質損害（工資損失、過渡性基本醫療保險費損失等）給予了賠償，并沒有給予檔案關系人以精神損害賠償。
（二）人事檔案因保管不善遺失導致的侵權責任
該類侵權案件，可能發生在公共性檔案保管機構（國家機關、事業單位等所屬的檔案部門）與檔案關系人之間，也可能發生在商業性檔案保管機構（企業、職業介紹服務中心、職業介紹所等）與檔案關系人之間，是一種比較多發的人事檔案侵權糾紛類型，而且在是否具有可訴性的問題上，司法機關對行政部門所保管的人事檔案遺失與企業、事業單位所保管的人事檔案遺失，具有二元化的傾向。司法實踐往往對前者持不具有可訴性的立場[9]，而對后者持具有可訴性的立場[10]。
值得注意的是，該類民事案件在糾紛定性上比較復雜，主要是被作為侵權案件予以處理的，且主要賠償的是當事人的經濟損失，但在少數案件中對當事人的精神損害給予了賠償[11]。只有在雙方當事人之間有明確的檔案保管約定的情況下，才可能是被作為違約案件予以處理的。
在“劉巖與北京市朝陽區職業介紹服務中心保管合同糾紛上訴案”[12]中，終審法院認為：“職業介紹中心作為保管人沒有履行合同的義務將劉巖檔案丟失，職業介紹中心具有過錯，其違約行為必然影響劉巖今后就業及享受相關待遇，因此，應對其違約行為承擔相應的責任，賠償劉巖相應的損失，對于損失數額，本院依據劉巖提供的證據結合日常生活經驗，酌定為30000元”。在該案中，在當事人之間存在著明確的人事檔案保管合同（委托存檔協議），所以法院將該案作為違約案件予以處理。
在“李蔚萍訴長葛市歸僑僑眷聯合會勞動爭議糾紛案”[13]中，法院認為：“在原告達到退休年齡時因檔案丟失而無法辦理，對此被告長葛市僑聯應負保管不善的責任，具有過錯。由于無原告檔案材料，造成原告不能及時辦理養老退休手續，給原告的利益已造成一定程度的損失。對原告主張的損失，被告應予賠償”。
在“安陽市北關區彰北街道辦事處與陳建設勞動爭議糾紛上訴案”[14]中，法院支持了初審法院的觀點：“上訴人將被上訴人檔案遺失，影響了被上訴人享受相關待遇，給其取得相關利益造成了可預見的損失，故原審判決根據安陽市的人均生活水平，酌定一次性賠償被上訴人遺失檔案損失并無不當，本院予以維持”。更為重要的是，在該案中，終審法院提出了人事檔案遺失侵權之訴與勞動關系糾紛之訴的相互獨立性問題，即“關于陳建設的身份及雙方是否形成勞動關系的問題。因該糾紛同檔案遺失引起的侵權之訴不屬同一法律關系，本院不予審查，應另行處理”。
在“李傳雅與廣州鋼管廠有限公司勞動爭議糾紛上訴案”[15]中，終審法院認為：“鋼管廠遺失李傳雅檔案造成李傳雅辦理退休手續的延誤，以致于李傳雅未能享受到從2006年7月起每月增加基本養老金100元的調整，該損失應由遺失李傳雅檔案的鋼管廠承擔責任。鋼管廠應按每月100元從2006年7月起計算至本判決生效之日一次性支付給李傳雅，以后每月于當月30日前支付100元給李傳雅至其死亡時止”。該判決將不能辦理退休手續的損失用一次性支付和終身定期金的方式予以賠償，其大膽與創新，令人耳目一新。
在上述案件的損害救濟上，對人事檔案關系人主要是給予了損害賠償的救濟，但是并未言明是對物質利益的損害賠償，還是精神損害的賠償。從合同法和侵權責任法的理論而言，似乎該損害賠償主要是針對物質損害而做出的，均未對檔案關系人的精神損害予以救濟。
（三）人事檔案在勞動關系終止時未及時移轉導致的侵權責任
該類侵權責任，體現為用人單位在勞動合同終止后未能及時移轉勞動者的人事檔案而產生，主要產生于勞動爭議糾紛領域中，而且往往是被作為勞動爭議糾紛予以審理的。
在“青島晶華玻璃有限公司與王政智勞動爭議糾紛上訴案”[16]中，法院進一步闡明：“本案中，晶華玻璃公司在與王政智終止勞動關系后至今未給其辦理檔案轉移手續的事實清楚，故原審法院依據勞動合同法的有關規定，判令晶華玻璃公司為王政智轉移檔案正確，本院予以確認”。在該案中，盡管被告用人單位在相當長的時間內沒有給勞動者轉移人事檔案，但是法院并沒有因此給予勞動者損害賠償的救濟，而僅僅是判決用人單位繼續履行相應的移轉義務。
在“袁媛訴重慶銀行股份有限公司勞動爭議糾紛案”[17]中，法院認定了用人單位未為及時移轉勞動者人事檔案的違法性，即“雙方的勞動關系在1994年已解除，重慶銀行未即時為袁媛轉移檔案資料，不符合相關規定”，而且還進一步明確了勞動者訴請用人單位及時移轉人事檔案的權利屬于用人單位的在勞動合同解除后的附隨義務（后合同義務）且不適用訴訟時效的規定，即“由于原告該訴請系勞動關系解除后用人單位的附隨義務，該請求不適用訴訟時效期間的規定”。以此保護勞動者對自己人事檔案的合法利益。
（四）人事檔案去向信息告知義務不履行而造成的侵權責任
該類侵權案件，體現為用人單位在勞動者的勞動合同中終止后，長期不告知勞動者的人事檔案的去向，給人事檔案關系人（勞動者）造成損害的情形。在司法實踐中，該類案件相對較為少見，而且也是被作為勞動爭議糾紛予以處理的。
在“華某某與上海汽車電器總廠勞工合同糾紛上訴案”[18]中，法院確認：“職工檔案記錄職工的生活、工齡、工作經歷等，用人單位應當妥善保管并在職工離職后及時辦理移交手續且告知檔案的去處以便職工享受其應得的各項政策待遇。上海汽車電器總廠雖然在1993年12月履行了檔案轉移手續，但直至2008年6月才告知華某某，亦有不當之處。原審法院據此酌情判令上海汽車電器總廠賠償華某某養老退休金損失15,000元亦無不當”。
在該案中，法院不僅確認了用人單位對勞動者的人事檔案的基本義務，即在勞動關系存續期間的妥善保管義務和在勞動關系終止后的及時移轉義務，而且還確認了用人單位在勞動關系終止時及時履行檔案移轉義務后及時告知檔案去向的義務，以此保護勞動者的權益。誠為司法能動主義的一大進步。
三、對司法實踐的反思
與對人事檔案制度改革的思考
從對上述人事檔案管理侵權糾紛司法判決材料的整理歸納與初步分析，可以得出如下結論：
首先，在糾紛的性質定位上，有關人事檔案管理中的侵權糾紛的歸類，較為復雜，且多種多樣。既有作為財產損害糾紛，也有作為違約責任糾紛，還有作為勞動爭議糾紛予以審理的。在司法實踐中，還有法院敏銳地提出了人事檔案侵權之訴的獨立性問題。這一點主要是跟目前我國立法上關于人事檔案關系人對其人事檔案的合法利益是否權利化以及如何權利化的規范之闕失有極大的關聯。
其次，在損害賠償的性質和范圍上，在我國有關人事檔案管理中的侵權糾紛的案件中，司法機關普遍傾向于而且也實踐了對給予當事人造成的物質損害應當給予救濟的主張，而對前述各類型侵權行為造成的精神損害，則根本就沒有或者較少給予賠償。此外，在司法救濟中，還普遍使用了非損害賠償的救濟方式，如繼續履行（及時移轉）、恢復原狀（補充建檔）等措施。這是因為在我國司法實踐中，被司法機關所看重的是人事檔案在記載不完全、遺失、不及時轉遞以及去向不明等情形中給人事檔案關系人在就業待遇、繳納社會保險、辦理養老退休等方面造成的經濟損失，忽略了人事檔案管理中的侵權行為對人事檔案關系人所造成的精神損害。可以說，存在著嚴重的將人事檔案關系人對其人事檔案的合法利益財產權化的傾向。這一點與法學理論界將人事檔案關系人對其人事檔案的合法利益人格權化（隱私權化）的基本觀點大相徑庭。
最后，在損害賠償的數額與方式上，法官的自由裁量權起到了主要作用，法官通常會根據當事人提供的證據和日常生活經驗相結合予以認定，既有一次性支付的損害賠償金，也有終生定期支付的損害賠償金。
綜上可以說，從OECD的指導原則而言，人事檔案管理中的侵權行為主要體現為對資料內容正確性原則、安全保護原則和個人參與原則等三大原則的違反。
從法律規范的創制而言，對人事檔案關系人對其人事檔案的合法利益的保護，應當將該合法利益規定為法律上的人格權位階，特別是隱私權的范疇，為了彰顯個人信息主體對其個人信息的權利與傳統隱私權的差異，可以稱之為個人信息自決權。從司法實踐的改善而言，應當注意人事檔案關系人對其人事檔案的合法利益中的人格權因素，在司法救濟上，不僅要給予受害人因人事檔案管理中的侵權行為導致的經濟損失的救濟，而且也要給予受害人因該侵權行為而導致的精神損害的救濟。
注釋：
[1]齊愛民.拯救信息社會中的人格:個人信息保護法總論,北京:北京大學出版社,2009年版,第81頁.
[2]王秀哲.隱私權的憲法保護,北京:社會科學文獻出版社,2007年版,第243頁.
[3]張建文.論人事檔案遺失的權利救濟,北京檔案.2009年第10期,第19頁.
[4]張建文.基因隱私權的民法保護,河北法學.2010年第6期,第11頁.
[5]劉怡君.資訊化社會隱私權之研究――以日本個人資訊保護為中心，淡江大學日本研究所碩士班碩士論文,2005年6月,第84-86頁.
[6]新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院(2011)烏中民一終字第1059號民事判決書.
[7]新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院(2011)烏中民一終字第912號民事判決書.
[8]廣東省廣州市天河區人民法院(2009)天法民一初字第3137號民事判決書.
[9]許昌縣人民法院(2010)許縣法行初字第36號行政裁定書.在該案中,法院認為:原告所訴被告因保管不善將檔案丟失不屬于人民法院受案范圍，原告可以向被告或其上級機關及有關部門反映解決.
[10]張建文.行政部門所保管的人事檔案遺失的權利救濟,北京檔案.2011年第7期,第17頁.
[11]河南省安陽市中級人民法院(2009)安民二終字第55號民事判決書.
[12]北京市第二中級人民法院(2011)二中民終字第9927號民事判決書.
[13]長葛市人民法院(2009)長民初字第00699號民事判決書.
[14]河南省安陽市中級人民法院(2009)安民二終字第304號民事判決書.
[15]廣東省廣州市中級人民法院(2007)穗中法民一終字第2563號民事判決書.
[16]山東省青島市中級人民法院(2011)青民一終字第385號民事判決書.
[17]重慶市渝中區人民法院（2009）中區民初字第6132號民事判決書.
[18]上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民三(民)終字第1315號民事判決書.
一、引言
物權行為理論是以負擔行為和處分行為的區分為前提，主要包含兩方面內容：一為分離原則，也稱獨立性原則，是指在基于法律行為發生物權變動的交易中，包含著兩個法律行為，設定債法義務的法律行為與變動物權的法律行為，前者為債權行為，后者為物權行為，兩者有各自獨立的構成要件和法律效果;一為抽象原則，也稱無因性原則，指在區分物權行為和債權行為的基礎上，物權行為在效力和效果上不受債權行為的影響[1]，債權行為無效或喪失效力，物權行為依然有效，只要其滿足自身的效力要件。
自1980年代末起，我國學界就物權行為理論的研討已經開展了二十余年，經歷了從“無人問津”到“言物權法必‘論’物權行為理論”的發展過程，即便是《物權法》的頒布施行亦未能為此場爭論劃上休止符，截然不同的觀點依然存在。此種爭議所導致的不確定也已延及至司法實務領域，法院在審理相關案件時，會援引或評述物權行為理論的部分內容，但不同的判決書對物權行為的理解存在較大的差異，甚至也有矛盾、錯誤之處。筆者查閱了2007年《物權法》施行后，各級法院作出的一百余份判決書，分析其對物權行為理論的適用情況，總結物權行為理論在當今司法實務中的“生存狀況”，并以此為基礎，對我國物權法是否采納以及是否應當采納物權行為理論提出觀點。
二、物權行為的適用現狀分類評析①
在2007年《物權法》頒布之前，物權行為更多集中在理論界的爭論，在司法實務中，除當事人的訴辯理由會援引物權行為來支持自己的觀點外，少有法院會提及或適用之。但《物權法》頒布后，間或有判決書援引或評述之。經梳理，筆者發現司法實務中對于物權行為的適用大致呈現出這樣的狀況：其一，有判決書使用物權行為的概念，但不乏有錯誤者;第二，對于是否承認物權行為獨立性，不同的法院適用情況不同，有肯定者，有否定者;第三，對于物權行為無因性多持否定觀點。
(一)使用物權行為概念者
雖然學界對于物權行為的概念還存在分歧，但是，總體而言，可將物權行為理解為，其作為一種處分行為，能夠直接變動物權，而不留任何履行的問題。相較于《物權法》頒布之前，2007年之后的判決書中越來越多地出現了物權行為這一概念，可見，物權行為的影響已由理論層面擴及至司法層面。
有判決書使用了物權行為的概念。例如“河南晉開集團太康昕洲化工有限公司等與汝南縣供銷合作社綜合商社等財產侵權糾紛上訴案”[2]中，法院解釋道：
按照“買賣及其他物權行為不破除租賃”的原則，昕州公司與汝南供銷商社等三家單位就所有權已發生轉移的供水車間等財產當然發生租賃關系，并適用原租賃合同的相關條款。
又如，“張振選與張明敬財產權屬糾紛申請案”[3]中，判決理由部分寫道：
雙方當事人均沒有證據證明該協議已實際履行，且村委會出具證明證實該協議未實際履行。宅基地土地使用權的取得、轉讓屬物權行為，如果沒有履行則不能產生物權變動的法律效果。
也有部分判決書錯誤使用了物權行為的概念，它們對這一概念的使用情境明顯不符合民法法理。主要存在兩種誤用：
1.將行使物權的行為認定為是物權行為。
在“王石柱訴王成考返還原物糾紛案”[4]中，判決理由寫道：
現原告要求返還其所有的房屋和院落的請求是對其合法財產行使的物權行為，且被告也同意返還，故本院對原告的請求予以支持。
這里所指稱的“物權行為”實際上就是指行使物權返還請求權的行為。物權返還請求權是物權請求權的一種，在他人無權占有物權人的標的物時，可行使該權利[5]。行使這一權利的效果是標的物由無權占有人處回歸到權利人處，是標的物占有事實狀態的改變，并不涉及當事人的意思表示，也不會導致物權的變動，因而，行使物權返還請求權的行為不是法律行為，更不是物權行為。
又如，在“某物業管理公司與某能源實業公司排除妨礙糾紛案”[6]中，判決理由部分寫道：
被上訴人要求上訴人停止侵害、排除阻擾被上訴人行使座落于上海市浦東新區浦東南路12X1號-12X9號某大廈一層物權行為的妨礙的訴訟請求，不應得到法院支持。
因而，此處所謂的“物權行為”是對于大廈一層行使使用權時所為的各種行為，不是變動物權的行為，非為真正意義上的物權行為。
這類判決書②將行使物權的行為都以物權行為來表述，著實不妥，兩者存在很大的差別：物權行為是一種法律行為，以意思表示為要素，因當事人的意思表示發生法律效果，且應滿足法律行為發生效力的條件，如當事人須有相應的行為能力，意思表示真實，標的合法、可能和確定等條件[7]。物權行為又是一種能夠直接變動物權的行為，與債權行為相對應;但行使物權的行為無論是內涵還是外延都遠廣于物權行為，它可以是法律行為，也可以是事實行為，在屬于事實行為時，無需當事人的意思表示，不適用有關意思表示的規定，尤其是有關行為能力的規定。在屬于法律行為時，可能涉及到物權的變動，也可能與物權的變動無關。
2.將租賃行為認定為是物權行為。
在“金玉良訴彭中云物權保護糾紛案”[8]中，判決理由部分寫道：
(范秀才)無權私自行使物權將該房屋出租，范秀才不是原告的家屬，也沒有書面委托，其做出的有關該房屋的物權行為對外不構成表見，現原告對其出租該房屋的行為不予追認，故范秀才與被告所簽的租賃協議無效。
顯然，此處法院將房屋的租賃行為認定為是一種物權行為。須明確的是，租賃與買賣不同，在債權行為和物權行為區分的前提下，買賣既存在債權行為又存在物權行為，租賃則僅存在債權行為而無物權行為。租賃中的交付僅僅是一種移轉占有的行為，是一種事實行為，不涉及當事人的意思表示，也不能發生物權變動的法律效果。因而，上述判決書將租賃行為也認定為是一種物權行為的做法實有不妥，是對物權行為概念的錯誤理解和使用。
(二)物權行為獨立性的不同主張
有關物權行為獨立性的判決書數量較多，但各法院對此的解釋或適用存在分歧：
1.有的直接將動產交付、不動產登記的行為認定為是物權行為，這樣，不僅明確了物權行為的含義，而且承認了物權行為的獨立性。
例如“唐君成等訴栗韜經濟適用房轉讓合同糾紛案”[10]中，判決理由部分寫道：
房屋產權過戶登記和房屋抵押登記是物權變動公示、公信原則的具體體現，是典型的物權行為。債權行為是指直接引起債權關系成立、變更或者消滅的民事行為;而物權行為是直接引起物權取得、變更或者消滅的民事行為。不論是轉移標的物所有權為目的的買賣合同，還是借款抵押擔保合同，訂立合同本身不能直接導致標的物所有權的轉移和擔保物權的設立，因此訂立合同的行為是債權行為，而動產的交付和不動產的過戶登記與抵押登記才是直接導致物權變動的物權行為。
此判決書援用了傳統理論下物權行為、債權行為的含義，并明確將交付、登記作為物權行為。
又如，在“劉利春等訴樊新明排除妨害糾紛案”[11]中，也存在類似的論證說理：
而對于房屋所有權的取得在邏輯上存在著相互銜接卻有不同的兩個階段：第一階段是債權行為也就是訂約行為，其后果是引起合同的成立即債權債務關系的產生;第二個階段是物權行為也就是房屋的交付與過戶登記，其后果是引起房屋所有權的轉移。這兩個階段缺一不可。債權行為是物權行為的前提和基礎，物權行為是債權行為的要求和后果。
顯然，判決理由部分將房屋買賣分為兩個階段，一個是引起債權債務發生的債權行為階段，一個是引起房屋所有權移轉的物權行為階段，并且房屋的登記是物權行為。③
2.有的判決書中雖然直接以“物權行為的獨立性”為依據進行判決，但是，其后所作的進一步闡釋、援引的法條能否解釋為是立法規定了物權行為獨立性，在學界仍存有分歧。
例如“李雷訴商丘奧林匹克花園置業有限公司商品房預約合同糾紛案”[12]，判決理由部分寫道：
簽訂合同是債權行為，辦理轉讓登記是物權行為，根據《中華人民共和國物權法》第十五條的規定……由此可見，根據物權行為和債權行為具有一定的獨立性，合同標的物能否轉移對合同本身的效力并不產生影響。故不宜依據前述法律規定確認商品房預約合同無效。
上述法院④將《物權法》第十五條解讀為是物權行為獨立性的立法依據，但是能否作此一解釋，學界尚無定論。有學者肯定之，他們認為，該條規定是對《城市房地產管理法》、《擔保法》和《合同法》的糾正，“這一規定，就是債權合同只是請求權建立的法律根據，不能將物權變動的結果當做債權合同生效的原因。這一規定就是依據區分原則的要求，對債權關系發生變動建立的規則”[13]。有學者則否定之，他們將《物權法》第十五條稱為是“物權變動與原因行為的區分原則”，與德國法上負擔行為和處分行為區分原則是完全不同的。其認為該條規定所要解決的是兩個問題：第一是合同什么時候生效，這與《合同法》第四十四條第一款相銜接;第二是變動的生效時間和生效條件，這與原因行為的生效時間和生效條件分開了，且物權變動未生效，對原因行為的效力不發生影響。在這里，“物權變動”就是指“產權過戶”、“抵押權成立”的“物權變動事實”，“原因行為”則是指導致物權變動的“法律行為”，主要是買賣合同、贈與合同、建設用地使用權轉讓合同、抵押合同、質押合同等[14]。
3.有的判決書明確否認了物權行為的獨立性。
最高人民法院在“濟南市公共交通總公司與濟南潤華投資置業有限公司、濟南新惠德實業有限公司土地使用權轉讓合同糾紛上訴案”[15]的判決理由中就否認了物權行為的獨立性，其判決理由寫道：
我國現行立法確認了交付和登記為物權變動的條件，但立法和司法實踐并未承認交付或登記行為是獨立于買賣合同之外的物權行為。
又如“馬甲等與湖州丙物資石油有限公司買賣合同糾紛上訴案”[16]中，二審法院在判決理由部分寫道：
本院認為，某某加油站與丙公司簽訂的是轉讓合同，某某加油站所負之債顯然屬于合同之債，辦理物權變更是履行合同義務的必然要求，而不是與合同無關的獨立的物權行為。
該判決書將辦理物權變更登記視為是履行合同義務的必然要求，換言之，其將債權行為和物權行為作了一體把握，當事人無須另行達成物權轉讓的合意，標的物物權變動為轉讓合同直接發生的效果，從而否認了物權行為的獨立性。
(三)否認物權行為無因性
對于無因性的問題，法院幾乎一致地排除了無因性的適用。有的法院在判決理由部分直接否認物權行為無因性的適用，例如，在“譚萬興與雷廣志等房屋確權糾紛上訴案”[17]中，廣東省高級人民法院在判決理由部分直接寫道：
根據《中華人民共和國城市房地產管理辦法》第六十條規定，國家實行土地使用權和房屋所有權登記發證制度，但我國并未在立法上確認物權行為的無因性。
有的判決書雖然沒有直接否認物權行為無因性，但從其中的論證可以推知法院并不采納物權行為無因性。例如，在“任曹根訴駱勤儉等房屋買賣合同糾紛案”[18]中，判決理由部分表述道：由于上述買賣合同被確認無效后，故駱勤儉取得系爭房屋的產權無法律依據，其委托侯利俊將系爭房屋轉讓給陳麗珍并作產權變更登記的物權行為已構成了無權處分。
在該案中，原告任曹根以虛假買賣的方式將房屋出賣給被告駱勤儉并過戶登記，之后，駱勤儉又將房屋出賣于陳麗珍并過戶登記。如采物權行為無因性，第一個房屋買賣合同雖然被確認無效，但并不影響物權行為的效力，駱勤儉應當取得房屋的所有權，其再將房屋出賣于陳麗珍則應當為有權處分，但法院認定后一轉讓行為為無權處分，那么就可以推知，法院在該案中否認了物權行為無因性。
三、結語
自從2007年《物權法》頒布施行后，司法實務界也開始更多地關注和部分地運用物權行為理論了，其中，涉及最多的就是，在買賣等糾紛中，出賣人未交付或登記時，買賣合同、抵押合同等是否有效的案件類型。多數法院已經以《物權法》第十五條為依據，認定我國立法已經確認了物權行為獨立性原則，并且進一步將交付、登記認定為是物權行為。筆者以為，這樣的解讀雖然有爭議，但是，我們不能否認的是，承認物權行為的獨立性已經成為了我國司法實務中的一種趨勢。
學界有關是否承認物權行為獨立性的爭論可謂勢均力敵，各有其出發點和論證理由、論證脈絡，肯定學者多是從民法邏輯入手，論證承認物權行為獨立性的合理性：第一，承認物權行為獨立性是物債二分的需要;第二，承認物權行為獨立性是支撐起民法總則的需要;第三，承認物權行為獨立性是貫徹私法自治理念的需要;第四，承認物權行為獨立性是厘清法律關系的需要[19]。否定學者則更多是從生活常情出發論證物權行為獨立性并不具備存在的價值，他們認為，承認物權行為獨立性會將生活中簡單的財產轉讓行為硬從法律上分解為三個完全獨立的行為，與一般觀念不符，這樣會使得法律過于晦澀，不利于培養人們的法律情感。并且在買賣關系中，標的物所有權的變動既是債權合同的目的，也是債權合同的基本內容，無法將變動標的物所有權的合意從債權合同中分離出來，否則債權合同將無存在之余地[20]。
對此，筆者以為，一方面，物權行為獨立性不僅僅是為了邏輯上的自洽而被擬制出來的，而是具有存在實益的，主要表現在：第一，在有些情況下，只能用物權行為予以解釋，例如拋棄物權、以出讓方式設定的建設用地使用權等;第二，在基于清償債務為目的處分物權的情形下，承認物權行為獨立性也具有意義，例如，買賣合同合法有效，但在交付或登記時出現欠缺行為能力、意思表示不真實等情形時，應當允許當事人以物權行為無效或可撤銷來進行救濟。另一方面，民法規范的主要功能是提供裁判上的依據，它平時隱而不顯，只有當糾紛出現時，才須要對應民法規范，分析當事人的權利義務關系，為正確解決糾紛提供方案，而這一分析的過程就需要專業人士的參與，“至于分析過程是否與法律外行的生活觀念一致，則無關宏旨”[21]，并且，法律的生命力應當體現在司法實踐之中。由是觀之，在理論上，承認物權行為獨立性具有合理性和實益，在實務上，也已經有不少判決書認為我國立法采納了物權行為的獨立性并適用到具體案件的裁判之中。因此，我國民法應當承認物權行為獨立性，并做一個本土化的改造：在動產情形，將交付視為物權行為，在不動產情形，將登記視為物權行為。
住所地：______
負責人：___職務：經理電話：________
被執行人：______
住所地：____x.
法定代表人：____職務：董事長
案由：買賣合同糾紛
請求事項
1.強制被執行人履行北京市順義人民法院二oo七年九月三日作出的（XX）順民初字第67__號民事判決書，立即給付申請人貨款五萬九千八百元并支付利息損失（二oo七年七月一日至二oo七年七月三十日的利息為二百九十一元五角三分，自二oo七年七月三十一日至付清之日止的利息按中國人民銀行規定的同期企業流動資金貸款利率標準計算），并承擔案件受理費六百五十四元；
2.由被執行人加倍支付遲延履行該判決確定義務期間的債務利息；
3.由被執行人承擔本案申請執行費用。
事實與理由
申請執行人與被執行人買賣合同糾紛一案，貴院已經作出（XX）順民初字第67__號民事判決，根據該判決，被執行人應于該判決生效后十日內償還申請執行人貨款五萬九千八百元并支付利息損失（二oo七年七月一日至二oo七年七月三十日的利息為二百九十一元五角三分，自二oo七年七月三十一日至付清之日止的利息按中國人民銀行規定的同期企業流動資金貸款利率標準計算），于判決生效后十日內執行。案件受理費六百五十四元，由被執行人負擔，于判決書生效后七日內交納。現該判決已經生效，但被執行人并未履行判決書所確定的義務。
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規定：“被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。”被執行人應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。
為維護申請人的合法權益，現依據《民事訴訟法》第207條之規定提出以上請求，請人民法院依法強制被執行人履行生效的判決所確定的義務。
此致
__法院
申請人：
______北京分公司
我在本市的區人民法院民事審判第一庭進行了為期一個月的實習，有幸得到了辦案經驗豐富、業務水平高超的朱副庭長和李副庭長兩位法官的指導。在實習期間，我的主要工作是：起草法官交予我辦理案件的民事判決書或民事裁定書，謄抄、校對并在文字上修改法官起草的民事判決書，送達我經手的民事判決書與民事裁定書，起草公告并辦理公告手續。實習期間起草民事判決書十份、民事裁定書兩份，校對修改民事判決書十余份，送達民事判決書以及民事裁定書若干份，起草公告并辦理《人民法院報》登報手續四次。在工作中我經手的案件涉及借款糾紛、離婚糾紛、拖欠貨款糾紛、合同糾紛、交通事故人身損害賠償糾紛、勞動糾紛（此案庭審中被告以人身損害賠償糾紛提出反訴，故實屬特殊的人身損害賠償糾紛）等等。在實務工作期間收獲良多，現擇感觸較深之一二報告如下：
一、法律人必須具備全面、夯實的法律知識功底以及良好的文字表達能力
承蒙兩位法官的信任，我實習的第一天被分配到的工作任務是起草一份由朱法官適用簡易程序獨任審理的借款糾紛案件的判決書。案情非常簡單：乙向甲借款人民幣十萬元并向甲出具“借據”一份，借款期限屆滿后乙無故拒絕償還，甲追討數次未果遂訴諸法院，請求判令乙償還借款本金及利息，乙未到庭應訴，本案缺席審判。案情雖然簡單，并且在實體法上我沒有感覺到有法律知識的空缺，但是，由于我沒有學到民事訴訟法，對“簡易程序”不了解，在程序上我對這個案件的審理過程并不清楚，并且對訴訟費用如何分擔幾乎一無所知。幸好起草判決書只是訴訟程序中的一個具體環節，對訴訟其它環節的不了解并不影響本環節的操作，盡管如此，我還是深刻體會到作為一個從事實務工作的法律人，必須全面充實自己法律知識的重要性：實體法律知識和程序法律知識二者同等重要，缺一不可，只懂實體法而不懂程序法在實務中將會無從下手，不知從何做起，只有具備全面、夯實的法律知識才能更好地從事實務工作。
對于上述借款糾紛案件，案情簡單，事實非常清楚：甲（原告）乙（被告）之間存在借款合同關系，乙的行為構成違約，應當根據原告的訴訟請求依照《合同法》判決乙承擔違約責任，本案的證據只有一份，即乙給甲出具的“借據”。但是，案情簡單并不意味著起草好本案判決書容易。一般而言，一份民事判決書可分為六個部分：第一部分交代本案原被告的基本情況，包括姓名或名稱、性別、出生日期以及住址等，以及委托人的基本情況；第二部分說明本案案由、審判人員情況（簡易程序寫明法官姓名，合議庭不必列舉法官名字）、原告方與被告方的出庭情況、本案何時開庭審理終結等；第三部分概述原告訴狀與被告答辯狀，本部分凸現法律實務工作對法律人文字表達能力的較高要求。因為對于民事案件而言，大概只有不超過20％的當事人聘請了專業的律師作為人全權負責訴訟事宜，包括法律文書的起草，因而絕大多數案件的訴狀及答辯狀都是非專業人士起草，內容煩雜羅嗦，法律用語極不規范，因而在概述本部分的時候要求法律人要有相當的文字概括能力，要用簡練、準確的法律語言概括當事人陳述的請求以及事實與理由，被告未到庭應訴的要注明“被告××未作答辯”；第四部分陳述法院根據當事人提供的合法有效證據認定的本案基本事實，也要求要以簡練、準確的法律語言概述，作為下一步適用法律的事實基礎（本部分我稱之為“本院查明”部分，因為本部分習慣以“本院查明”開頭）；第五部分是根據事實闡明法院對本案適用法律的論述以及判決結果和法律依據，論證要求嚴密，大多以邏輯學上的“三段論”形式進行論證，適用法律必須全面、準確，本部分對法律人的法律功底以及文字表達論證能力的要求極高（本部分我稱之為“本院認為”部分，理由同上）；最后一部分交代如不服本判決要提起上訴的期限和上訴法院，最后是落款，寫明審判人員及書記員的姓名以及日期。
在起草上述借款糾紛案件的判決書中，前面四部分的較為簡單，只需根據格式對案情進行概述，但是在第五部分即“本院認為”部分論證本案的法律適用時卻令我明顯感覺到文字表達技巧與辦案經驗的缺乏：本案非常明顯是借款合同的違約問題，因而我在論證中表述如下：
“……被告向原告借款人民幣100000元，并約定借款期限為三個月，有被告向原告出具的”借據”予以證明，原被告之間的借款合同合法有效，被告在借款期限屆滿后拒不償還借款，違反的合同的約定，原告請求判令被告償還借款本金利息，符合法律規定，本院予以支持。依據《中華人民共和國合同法》第一百零七條規定，判決如下……”
后來法官審閱后修改為：
“……被告向原告借款人民幣100000元，并約定借款期限為三個月，有被告向原告出具的”借據”予以證明，原被告之間由此確立的債權債務關系合法有效，依法受法律保護，原告請求判令被告償還借款本金利息，符合法律規定，本院予以支持。依據《中華人民共和國合同法》第一百零七條規定，判決如下……”
我就為何本案不認定原被告之間成立了借款合同咨詢了法官，法官解釋說，本案當事人并沒有訂立書面的借款協議，只是有一份“借據”，因而嚴格來說，本案當事人雙方確立的是口頭借款合同，在判決書中一般不會認定口頭合同，但是合同關系的本質無非是債權債務關系，所以法庭對于此類案件一般認定當事人雙方的合法債權債務關系即可。同時判決書中不出現“借款合同”字樣也可能可以避免當事人在上訴中主張合同不成立的抗辯。法官一席話令我倍感法官辦案經驗的豐富，語言文字表達技巧的高超：對本案同一個法律問題同一個意思的不同表述，我的表達可能會導致被告上訴合同不成立的抗辯，而法官的表達與我的意思一致卻無懈可擊。這就是一個法律人具備全面、夯實的法律知識功底以及良好的文字表達能力的體現。
二、法官斷案的過程實際上就是查明事實、適用法律的過程
“以事實為依據，以法律為準繩。”在進入法學院學習之前，我已對這句話耳熟能詳。但是我對法官如何認定事實、如何適用法律問題則是在法院實習之后才有更為深刻的理解。“以事實為依據，以法律為準繩”在程序上的體現為庭審中的針對事實問題的法庭調查（雙方當事人舉證質證）和休庭后合議庭就適用法律問題的合議。
如何做到“以事實為依據”？這其實就是在法庭調查中如何查明事實的問題。依照法律規定，查明事實只能依據雙方當事人提供的證據，因而查明事實的關鍵在于審查證據的合法性、真實性和關聯性（法官解釋所謂關聯性是指證據所證明的事實于本案的關系），這主要通過庭審中雙方當事人的舉證與質證來審查。證據包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄等。在審判實務中，最常見的是書證、當事人的陳述和證人證言，證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。一般而言，在法庭調查階段一方提供的并經對方質證對真實性無異議的證據都會被法庭采信；對于一方提供的并且對方對其真實性有異議的證據，一般法官會就該證據的來源等進行詢問當事人，在了解審查該證據的合法性、真實性和關聯性之后決定是否采信。根據在法院實踐工作中的觀察與經驗，我發現就書證與證人證言而言，書證更容易被法庭采信，而證人證言通常可信度低一點，法官認定事實的時候通常不會直接以證人證言為依據采信某一事實，而是尋求書證或其它證據，證人證言僅起參考作用。我想其中的原因是書證一般來源合法，真實性較高，不容易被對方質疑，而證人證言易受外界影響（如受對方脅迫、擔心被對方報復、被收買、對證明事實由于時間久遠而記憶失真等因素）而導致證言不可信。通過審查證據查明案件事實是判案的基礎和關鍵，無法律事實的發生即無法律適用問題的存在。
擔 保 人：XXXXXXXXXXXXX(下稱乙方)
甲方訴XXXXXX、XXXXXX公司借款合同糾紛一案，業經XX市第一中級人民法院于XXXX年XX月XX日作出(XXXX)一中民初字第XXXX號判決書、XXXX年X月XX日XX市高級人民法院作出(XXXX)高民終字第XXX號判決書。因債務人未履行生效判決書確定的義務，甲方于XXXX年X月XX日向XX市第一中級人民法院申請強制執行。現在XX市第一中級人民法院的主待下，各方當事人達成和解協議。為確保和解協議履行，乙方提供如下擔保：
一、認可甲方與XXXXXX、XXXXXX公司簽訂的《執行和解協議書》。
二、本擔保協議自XXXXXX、XXXXXX完全履行《執行和解協議書》約定的義務后自動失效。
特此擔保。
甲方：XXXXXXXXXXXX 擔保人：XXXXXXXXXXXX
