時間：2022-08-21 00:33:46
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行政程序的發(fā)展及其法治化，是社會民主法治發(fā)展的必然的結(jié)果[1]。19世紀(jì)末到20世紀(jì)初，一方面乃因社會事務(wù)的增加，需要廣大的行政權(quán)力，另一方面隨著行政權(quán)力的擴(kuò)張，政府職能的轉(zhuǎn)變，民主政治的發(fā)展，需要對行政權(quán)力進(jìn)行制約，以保障人民的權(quán)利不被侵犯。這些正是促成行政程序法制定的原因，因?yàn)樾姓绦蚍ㄊ强刂菩姓?quán)行使的重要機(jī)制，兩岸的行政程序法制應(yīng)該說都是在這樣的背景下催生的。
政治穩(wěn)定與民主政治制度的確立，是行政程序法發(fā)展的政治基礎(chǔ)和動力。行政程序法的立法必定以穩(wěn)定的政治為前提，沒有穩(wěn)定的政治[2]，社會秩序必定會動蕩，遑論要求政府給予合理行政程序的對待。除了政治的穩(wěn)定外，民主政治的確立也是推動行政程序法立法的動因。
政治民主化是促成行政程序立法的客觀環(huán)境。臺灣地區(qū)自1989年7月開始解嚴(yán)，結(jié)束自1949年以來長達(dá)50年的，政治民主化有了重大轉(zhuǎn)折，政治逐漸開放，人民權(quán)利意識開始增長，產(chǎn)生一波社會運(yùn)動的浪潮，人民藉由集會及游行，向政府表達(dá)自身權(quán)益的需求、對公共政策的不滿，展現(xiàn)對政治的參與，社會迅速轉(zhuǎn)變；而大陸地區(qū)在1982年通過新憲法，這對行政程序法產(chǎn)生了基礎(chǔ)作用。此后，大陸地區(qū)開始朝政治民主化邁進(jìn)，對行政程序法的推動，有正面的誘因。故政治民主化，必然促使人民權(quán)利意識增長，而行政程序法正符合人民維護(hù)自身權(quán)益的需求。民主政治故為行政程序法典的直接動力論文。
推動行政程序法制定的動力有一個共同的特點(diǎn)，便是社會轉(zhuǎn)型壓力大，不論是現(xiàn)在的大陸地區(qū)，還是1990年代的臺灣，在政治、經(jīng)濟(jì)、社會乃至于法律，都面臨新舊秩序的交錯輪替。面對這樣轉(zhuǎn)型的壓力，對于提供公平、公開與公正的行政程序，對于參與行政程序，來自于人民對行政機(jī)關(guān)的要求的聲浪，亦隨之而起，此成為推動行政程序法的最大動力。在程序的設(shè)計上，必然面臨行政公正及行政效能提升的協(xié)調(diào)。
因此檢視臺灣地區(qū)制定行政程序法的時空，乃處于社會密集且快速的轉(zhuǎn)型中，大陸地區(qū)也正是如此，行政程序法草案制定的當(dāng)前，正是改革開放后，朝市場經(jīng)濟(jì)快步邁進(jìn)，政府大力推動許多重要建設(shè)，經(jīng)濟(jì)快速成長。所以說行政程序法的產(chǎn)生和完善，經(jīng)濟(jì)發(fā)展占有重要地位。
此外，政府方面態(tài)度對于臺灣地區(qū)行政程序法的制定也具有相當(dāng)重要的影響，尤其是由政府透過專門調(diào)查或研究委員會的設(shè)置，進(jìn)行負(fù)有任務(wù)的研究，更是推動立法進(jìn)度的保證。除此之外，法學(xué)界的研究，不斷撰寫論文，尤其是透過法學(xué)研討會提出草案，或是對政府公布的草案或研究報告召開專門的研討會，更是促成行政程序法立法的一大動力。而大陸地區(qū)目前學(xué)術(shù)界對于行政程序法的理論也有熱烈的討論，未來行政程序法的立法過程，似亦有賴政府的推動[3]。
整體而言，行政程序立法，不能不考慮到社會轉(zhuǎn)型的問題[4]。另外對政府權(quán)利擴(kuò)張的控制以及對政府科學(xué)管理則是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民權(quán)利意識提高，而經(jīng)濟(jì)發(fā)展是推動行政程序法的動力。經(jīng)濟(jì)的自由化必然會推動政治的民主化，政治民主化的結(jié)果必然會促使人民要求參與行政程序的決策過程，進(jìn)而要求行政程序的公開、公正與公平，這是一個立法趨勢。
相較于外國的立法過程，對實(shí)際行政運(yùn)作作實(shí)證調(diào)查，一直是相當(dāng)受到強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)[5]。臺灣地區(qū)在制定行政程序法過程中，似有欠缺。大陸地區(qū)在制定行政程序法時，應(yīng)該考量實(shí)際運(yùn)作的情形進(jìn)行立法，方能反映時代需求，畢竟法律不是理論，而是實(shí)際的運(yùn)作。
（二）立法體系的比較
1、立法模式選擇
關(guān)于行政程序法的法典化的立法，有其困難之處，其原因主要是范圍廣泛、性質(zhì)復(fù)雜、變遷頻繁[6]：其一，范圍廣泛：行政程序法的范圍，遠(yuǎn)較其它法律為廣泛，尤其政府任務(wù)增加，行政權(quán)日漸擴(kuò)大，如何制約行政權(quán)的力量，以保障人民權(quán)利不被行政權(quán)的侵害，把行政程序法統(tǒng)一編纂，其困難自不待言。其二，性質(zhì)復(fù)雜：行政活動多樣、復(fù)雜，但各類行政行為，差異頗大，故編排一部統(tǒng)一法典，實(shí)不容易。其三，變遷頻繁：行政法規(guī)為國家行政的運(yùn)作規(guī)范，但是國家政策要因時制宜，隨著時代改變必須有所改變。
但這些困難并非無法克服，各種行政程序法律規(guī)范有其特殊性，因此把所有行政程序法律規(guī)范，歸納在一部行政程序法中有其困難之處，但是制定各種行政程序共同適用的一般法則，也并非不可能，行政程序法立法目的通過努力是可以達(dá)成的。
面對行政程序的立法，首先要解決的是如何設(shè)計及架構(gòu)法律體系之問題，參照各國立法例，立法結(jié)構(gòu)大概有三種選擇，試分析如下：
（1）并列式
這種立法模式是按照行政行為的類別確定行政程序法的基本架構(gòu)。整個行政程序法分為若干部份，每一部分分為一種行政行為類型，各個部分內(nèi)部采用線性結(jié)構(gòu)，但整個行政程序法不是線性結(jié)構(gòu)，而是并列結(jié)構(gòu)。
并列式的結(jié)構(gòu)并不可取。這種結(jié)構(gòu)的立法，如同一部各種行政行為的匯編，由于個別的行政行為類型有許多共通性，因而使許多相同程序在同一部法典中大量重復(fù)，整個法律篇幅過長、拖累。雖然這種立法也有其優(yōu)點(diǎn)，如各類行政行為程序自為一體，方便法律的實(shí)施。但是世界各國行政程序法基本上都不采這種立法結(jié)構(gòu)方式。
（2）總括式
這種立法模式是打破行政行為的類別界線，按照行政程序法的時間性確定行政程序法的基本結(jié)構(gòu)。此種結(jié)構(gòu)與訴訟法的結(jié)構(gòu)十分相似，其特征是以程序的時間性為結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)，行政行為類別從屬于行政程序的時間流程。
總括式結(jié)構(gòu)對各類行政行為共有的程序制度進(jìn)行歸納重組，顯然能克服并列式篇幅過長、重復(fù)的缺點(diǎn)，使行政程序結(jié)構(gòu)簡潔，條理清晰。但其卻難以兼顧各類行政行為特有的程序制度。
（3）總分式
這種立法模式將整個行政程序法分成兩個部分，上半部采總括式，下半部采并列式。這種結(jié)構(gòu)的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規(guī)定，也做分則性的規(guī)定，能統(tǒng)一規(guī)范則統(tǒng)一規(guī)范，不能統(tǒng)一規(guī)范則依不同行為分開規(guī)定。
就行政程序法本身的特殊性而言，總分式的立法模式應(yīng)是較好的選擇。行政程序法典內(nèi)容涵蓋實(shí)體法與程序法；同時行政程序法調(diào)整范圍廣泛，各類行政法律關(guān)系差異很大，而行政程序法的基本原則或一般原則，均需普遍適用各領(lǐng)域的行政行為。為使這些原則、規(guī)則在所有領(lǐng)域和所有行政行為中得到遵循，在統(tǒng)一的行政程序法典中加以規(guī)定是非常必要的。為此，只有透過總分式結(jié)構(gòu)方能達(dá)到效果。
2、臺灣地區(qū)的立法體系
臺灣地區(qū)行政程序的立法體系：第一章總則篇，規(guī)定法例、管轄、當(dāng)事人、回避等等，適用于所有行政行為的規(guī)定，有大量實(shí)體法的規(guī)范；第二章以下則是針對個別行政行為，包括行政處分、行政契約等等，分別予以具體規(guī)范。整部行政程序法分成兩個部分，前面為行政程序的通則性規(guī)定，后面為分則性的規(guī)定，有關(guān)程序性規(guī)范，能統(tǒng)一規(guī)范則統(tǒng)一規(guī)范，不能統(tǒng)一規(guī)范則采則分開規(guī)定的總括式模式。
3、大陸地區(qū)的立法體系
大陸地區(qū)目前學(xué)者草擬的行政程序法試擬稿主要有兩個版本：一個版本是姜明安教授執(zhí)筆，北京大學(xué)憲法與行政法研究中心課題組2002年完成的《中華人民共和國行政程序法試擬稿》（以下簡稱“試擬稿”）；另一個版本是應(yīng)松年教授負(fù)責(zé)的行政立法研究組2003年草擬的《中華人民共和國行政程序法專家建議稿》（以下簡稱“專家建議稿”）；兩個版本立法體系均采總分式結(jié)構(gòu)，即總則中不分行為的種類和程序之階段，對于各類行政行為的共同事項作出統(tǒng)一集中的規(guī)定，為關(guān)于行政行為的一般規(guī)定；分則中則是對于特定種類的行政行為作出特別的規(guī)定。可見，大陸地區(qū)在行政程序法典化的過程中，關(guān)于設(shè)計未來行政程序的立法結(jié)構(gòu)，不論是專家建議稿或是試擬稿版本，都是以總分式結(jié)構(gòu)為準(zhǔn)則。
雖然這種立法體系，架構(gòu)與內(nèi)在邏輯性聯(lián)系不及其它法典清晰、嚴(yán)密，但基于行政程序法典所調(diào)整范圍的復(fù)雜性，包括對于程序與實(shí)體內(nèi)容相協(xié)調(diào)，這種體系的編排方式，應(yīng)該說是合理和適當(dāng)?shù)摹?/p>
專家建議稿在第一章是總則的規(guī)定，對于各類行政行為則分別規(guī)定；試擬稿共七章，第一章為總則，第七章為附則，其余五章除第五章（特別行政行為的程序）為分則內(nèi)容外，其他章實(shí)際也為總則內(nèi)容，分別包括行政程序主體、行政行為、行政程序的一般制度、行政救濟(jì)與法律責(zé)任。其中主體與行政行為主要為實(shí)體性規(guī)范，而行政程序的一般制度和特別行政行為的程序自然是程序性規(guī)范，行政救濟(jì)與法律責(zé)任則是涵蓋實(shí)體與程序相結(jié)合的規(guī)范。
行政程序法律體系架構(gòu)，總分式是最好的立法選擇，：行政程序法分成兩個部分，上半部采總括式，下半部采并列式，既作通則性規(guī)定，也做分則性的規(guī)定，能統(tǒng)一規(guī)范則統(tǒng)一規(guī)范，不能則依則分開規(guī)定。其理由如下：
其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，雖然涵蓋實(shí)體法，但是主要不是實(shí)體法，所以不能如同民法典及刑法典一樣架構(gòu)體系[7]；行政程序法也不同于訴訟法，雖然主要是規(guī)定程序法，但仍有實(shí)體法的規(guī)范，故不能如同訴訟法體系一樣的架構(gòu)。
其二，總分式結(jié)構(gòu)能夠充分體現(xiàn)制定集中系統(tǒng)的行政程序法的必要性。行政活動多樣、復(fù)雜，為了實(shí)現(xiàn)行政法治的統(tǒng)一，應(yīng)力求使行政行為統(tǒng)一起來。由于在實(shí)體上實(shí)現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一十分困難，各國主要謀求在程序上實(shí)現(xiàn)行政行為統(tǒng)一。行政程序法擔(dān)負(fù)這個重要的使命，要在程序上實(shí)現(xiàn)行政行為的統(tǒng)一性，采用總分式結(jié)構(gòu)，以通則性程序制度為主體，就可以達(dá)成在程序上實(shí)現(xiàn)行政行為統(tǒng)一的目標(biāo)。
其三，總分式結(jié)構(gòu)能夠較好的處理行政程序法與各類行政行為的關(guān)系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因?yàn)楦黝愋姓袨榉ㄟ€需要規(guī)定各自的實(shí)體規(guī)范，以及特有的程序規(guī)范。倘若行政程序法不能與各類行政行為相銜接，則整個行政法體系是松散的。總分式結(jié)構(gòu)透過適當(dāng)分則性的規(guī)定可以與各類行政行為法相銜接，使行政法體系完整。
其四，從根本上，總分式結(jié)構(gòu)是行政法體系對行政程序的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，他與各類行政行為形成扇形結(jié)構(gòu)關(guān)系。體系的結(jié)構(gòu)關(guān)系必然影響法律內(nèi)部的結(jié)構(gòu)，處于基本法律地位的行政程序法因此必須被要求采取總分式結(jié)構(gòu)。
正因?yàn)槿绱耍瑹o論是臺灣地區(qū)已制定的行政程序法，或大陸地區(qū)的試擬稿以及專家建議稿，在考量行政程序法的范圍廣泛、性質(zhì)復(fù)雜的特殊性后，均選擇以總分式結(jié)構(gòu)方式作條文編排，是較為可取的立法方式。
（三）立法內(nèi)容的取舍
1、若干待解決的問題
世界各國對行政程序法規(guī)定的內(nèi)容不盡相同。行政程序法應(yīng)規(guī)定哪些內(nèi)容，從來就沒有一定必循之規(guī)，應(yīng)視當(dāng)時社會情況等因素來決定。綜觀各國對于行政程序法的內(nèi)容取舍，有以下問題需我們在立法決策時考慮和找出解決方案[8]：
論文關(guān)鍵詞：金融法律制度金融立法金融風(fēng)險金融體制改革
有市場就會有風(fēng)險，有金融市場就會有金融風(fēng)險。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風(fēng)險，而是要將金融風(fēng)險控制在金融監(jiān)督管理者可容忍的范圍和金融機(jī)構(gòu)可承受的區(qū)間內(nèi)。正是在這個意義上講，金融風(fēng)險的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執(zhí)行。
一、中國目前的金融風(fēng)險狀況
金融風(fēng)險作為金融機(jī)構(gòu)在經(jīng)營過程中，由于宏觀經(jīng)濟(jì)政策環(huán)境的變化、市場波動、匯率變動、金融機(jī)構(gòu)自身經(jīng)營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財產(chǎn)和信譽(yù)遭受損失的可能性。近幾年我國金融風(fēng)險呈整體下降趨勢，但潛在的風(fēng)險仍然較大，金融機(jī)構(gòu)面臨的一些風(fēng)險不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風(fēng)險比較突出。
1．信用風(fēng)險仍然是中國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險。貸款和投資是金融機(jī)構(gòu)的主要業(yè)務(wù)活動。貸款和投資活動要求金融機(jī)構(gòu)對借款人和投資對象的信用水平做出判斷。但由于信息不對稱的存在，金融機(jī)構(gòu)的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對象的信用水平也可能會因各種原因而下降。因此，金融機(jī)構(gòu)面臨的一個主要風(fēng)險就是交易對象無力履約的風(fēng)險，即信用風(fēng)險。
在經(jīng)營過程中，如果金融機(jī)構(gòu)不能及時界定發(fā)生問題的金融資產(chǎn)、未能建立專項準(zhǔn)備金注銷不良資產(chǎn)，并且未及時停止計提利息收入，這些都將給金融機(jī)構(gòu)帶來嚴(yán)重的問題。除銀行類金融機(jī)構(gòu)面臨很高的信用風(fēng)險外，近幾年我國證券類金融機(jī)構(gòu)面臨的信用風(fēng)險也口益突出，相當(dāng)部分證券公司的資產(chǎn)質(zhì)量低下。所以，信用風(fēng)險仍然是目前我國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險。
2．操作風(fēng)險多發(fā)是我國金融業(yè)風(fēng)險中的一個突出特征。按照巴塞爾委員會的界定，金融機(jī)構(gòu)面臨的操作風(fēng)險：一方面來自信息技術(shù)系統(tǒng)的重大失效或各種災(zāi)難事件而給金融機(jī)構(gòu)帶來的損失；另一方面源于內(nèi)部控制及公司治理機(jī)制的失效，金融機(jī)構(gòu)對各種失誤、欺詐、越權(quán)或職業(yè)不道德行為，未能及時做出反應(yīng)而遭受的損失。從近幾年我國金融業(yè)暴露出的有關(guān)操作方面的問題看，源于金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部控制和公司治理機(jī)制失效而引發(fā)的操作風(fēng)險占了主體，成為我國金融業(yè)面臨風(fēng)險中的一個突出特征。不斷暴露出的操作風(fēng)險，不僅使金融機(jī)構(gòu)遭受了巨大財產(chǎn)損失，而且也嚴(yán)重?fù)p害了我國金融機(jī)構(gòu)的信譽(yù)。這與我國建立現(xiàn)代金融企業(yè)制度的戰(zhàn)略目標(biāo)極不相符。
3．跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險正成為我國金融業(yè)面臨的新的不穩(wěn)定因素。近兩年，隨著金融業(yè)并購重組活動的逐漸增多以及金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的模式在實(shí)踐中逐步被突破，跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新的因素。目前跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險主要集中在以下兩方面：一方面，目前已經(jīng)出現(xiàn)了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業(yè)部制為特征的模式，也有銀行設(shè)立證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)和基金管理機(jī)構(gòu)這一類的以金融機(jī)構(gòu)為母公司的模式，還有以實(shí)業(yè)公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面，銀行、信托、證券、保險機(jī)構(gòu)在突破分業(yè)經(jīng)營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個市場的金融產(chǎn)品或工具隱含的風(fēng)險。如銀行推出集合委托貸款業(yè)務(wù)和各類客戶理財計劃等等。
實(shí)踐表明，跨市場金融風(fēng)險有上升趨勢，尤其表現(xiàn)在以實(shí)業(yè)公司為基礎(chǔ)建立起來的金融控股公司或準(zhǔn)金融控股公司所實(shí)施的資本運(yùn)作方面。由于橫跨產(chǎn)業(yè)和金融兩個領(lǐng)域，涉及銀行、證券、信托、保險等多個金融部門，資本運(yùn)作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環(huán)鏈條，運(yùn)營中存在著巨大的風(fēng)險。由于起點(diǎn)和終點(diǎn)都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機(jī)構(gòu)往往是最大的受害者。
二、從金融法制的角度看我國金融風(fēng)險的成因
我國金融體系中各種高風(fēng)險是多年積累起來的，是國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中各種矛盾的綜合反映。經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌，社會環(huán)境的變化，金融體制的不適應(yīng)，監(jiān)管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風(fēng)險的原因。我國金融體系中存在一些高風(fēng)險尤其比較突出的三類金融風(fēng)險，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協(xié)調(diào)有關(guān)。具體表現(xiàn)在：
1．有關(guān)征信管理法規(guī)的缺失，影響了征信業(yè)的發(fā)展和金融機(jī)構(gòu)對借款人信用狀況的評估。通俗地講，征信就是收集、評估和出售市場經(jīng)營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對稱而建立的制度。近幾年，我國現(xiàn)代征信體系的建設(shè)開始起步。對企業(yè)和個人的征信，由于直接涉及公民隱私和企業(yè)商業(yè)秘密等問題，是一項法律性很強(qiáng)的工作。但在我國現(xiàn)有的法律體系中，由于尚沒有一項法律或法規(guī)為征信活動提供直接的依據(jù)，由此造成了征信機(jī)構(gòu)在信息采集、信息披露等關(guān)鍵環(huán)節(jié)上無法可依，征信當(dāng)事人的權(quán)益難以保障，嚴(yán)重影響了征信業(yè)的健康發(fā)展，進(jìn)而造成我國金融機(jī)構(gòu)對借款人信用狀況的評估處于較低水平。企業(yè)或個人在金融交易活動中存在多頭騙款、資產(chǎn)重復(fù)抵押、關(guān)聯(lián)擔(dān)保等違規(guī)行為，未能被相關(guān)金融機(jī)構(gòu)及時識別而導(dǎo)致資產(chǎn)損失，與我國征信體系建設(shè)的滯后有很大關(guān)系。
2．現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律制度的嚴(yán)重滯后，非常不利于金融機(jī)構(gòu)保全資產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法律框架下對金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人的保護(hù)程度，直接關(guān)系到金融企業(yè)資產(chǎn)的安全狀況。當(dāng)前有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律并沒有很好地體現(xiàn)對債權(quán)人的保護(hù)。就破產(chǎn)法中的制度構(gòu)建而言，國際上普遍采用的破產(chǎn)管理人制度沒有建立起來，現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠視債權(quán)人的利益；就程序而言，現(xiàn)行破產(chǎn)法律在破產(chǎn)案件的管轄與受理、債權(quán)人會議、監(jiān)督制度等方面的規(guī)定不很健全，這也進(jìn)一步削弱了法律對破產(chǎn)債權(quán)人保護(hù)的力度。作為金融機(jī)構(gòu)債權(quán)保護(hù)最后手段的破產(chǎn)法律未能充分保護(hù)債權(quán)人的利益，這就可能導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)的不良債權(quán)不斷形成和累積，面臨的信用風(fēng)險增大。
3．金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責(zé)任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機(jī)構(gòu)在操作經(jīng)營環(huán)節(jié)出現(xiàn)的風(fēng)險。操作風(fēng)險多發(fā)是目前我國金融業(yè)風(fēng)險中的一個突特點(diǎn)。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機(jī)構(gòu)帶來的損失最大。當(dāng)前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進(jìn)行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據(jù)詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財務(wù)資料為企業(yè)的利益騙取資金。目前涉及金融機(jī)構(gòu)的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規(guī)定，但對上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對此只能通過《合同法》追究行為人的民事責(zé)任。
4相關(guān)金融主體和金融業(yè)務(wù)法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風(fēng)險。前面曾提到，目前跨市場的金融風(fēng)險的增加正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新因素。這在很大程度上與缺乏對這些新的金融主體和金融業(yè)務(wù)，從法律制度方面及時進(jìn)行規(guī)范有關(guān)。在金融業(yè)務(wù)方面，對最為活躍的跨市場金融產(chǎn)品——各種委托理財產(chǎn)品，目前銀行、證監(jiān)、保險監(jiān)管部¨各自按照自己的標(biāo)準(zhǔn)分別進(jìn)行監(jiān)管，但缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管法律制度。由于現(xiàn)有的法律制度無法解決與金融控股公司有關(guān)的法律問題，金融機(jī)構(gòu)開拓的新業(yè)務(wù)缺乏嚴(yán)格的法律界定，潛在的金融風(fēng)險必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴(kuò)散。按照巴塞爾委員會的定義，日前我國金融機(jī)構(gòu)承受的這種跨市場風(fēng)險，實(shí)際是一種法律風(fēng)險。
當(dāng)前我國的金融體制改革和發(fā)展正向前加速推進(jìn)，同時防范金融風(fēng)險的任務(wù)也變得越來越重要和艱巨。從長遠(yuǎn)看，我國的金融法制建設(shè)既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執(zhí)法方面強(qiáng)化執(zhí)法的嚴(yán)肅性，真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認(rèn)為核心的問題是要樹立科學(xué)的立法價值取向。現(xiàn)階段的金融立法價值取向應(yīng)當(dāng)是：以“二個代表”重要思想為指導(dǎo)，按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，全面體現(xiàn)加強(qiáng)執(zhí)政能力建設(shè)的要求，把金融立法工作的重點(diǎn)放在推動金融市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、規(guī)范金融創(chuàng)新法律關(guān)系、提高金融監(jiān)督管理的協(xié)調(diào)性和有效性以及充分利用市場自律監(jiān)管上來。具體而言：
1．金融立法要有統(tǒng)籌、科學(xué)和全局的眼光，日前我國的經(jīng)濟(jì)體制改革和金融體制改革都已經(jīng)進(jìn)入了改革攻階段，原來采取的單獨(dú)推進(jìn)的改革策略已經(jīng)難以適直當(dāng)前改革開放的需要。金融立法也應(yīng)當(dāng)圍繞這一轉(zhuǎn)變，確立統(tǒng)籌規(guī)劃、科學(xué)立法的思向。保護(hù)金融機(jī)構(gòu)存款人、金融品投資人的利益永遠(yuǎn)是維護(hù)金融機(jī)構(gòu)信譽(yù)的重要因素。當(dāng)前應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對于基礎(chǔ)金融法律關(guān)系的研究，同時做好金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律關(guān)系的規(guī)范，金融監(jiān)督管理部門在許可金融機(jī)構(gòu)推出創(chuàng)新產(chǎn)品的過程中應(yīng)當(dāng)重視對于投資者知情權(quán)、收益權(quán)等合法權(quán)益的保護(hù)。
論文關(guān)鍵詞：洪水資源利用法律制度建設(shè)
洪水資源利用是指按照風(fēng)險分擔(dān)、利益共享的原則．通過建設(shè)和完善滯、蓄、調(diào)、引、灌等工程設(shè)施，綜合采用規(guī)劃、預(yù)報、調(diào)度、應(yīng)急預(yù)案等非工程措施，實(shí)施洪水風(fēng)險管理，對特定規(guī)模洪水的公益性增值利用，具有綜合、風(fēng)險、公益、增值等特征。在洪水資源利用過程中，涉及洪水風(fēng)險管理、洪水資源利用規(guī)劃、河湖水庫調(diào)度、蓄滯洪區(qū)優(yōu)化運(yùn)用、地下水回灌等多種行為．需要調(diào)整多重利益關(guān)系，亟須加強(qiáng)相關(guān)法律制度建設(shè)。
一、洪水資源利用法律制度建設(shè)的重要性
1．適應(yīng)洪水資源利用趨勢的內(nèi)在需要
我闞水資源短缺．隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，用水需求的日益增加，缺水威脅將進(jìn)一步加劇，適度利用洪水資源將成為解決局部地區(qū)水資源短缺的重要途徑之一因此，洪水資源利用在規(guī)模和總量上都將呈現(xiàn)日益增長趨勢存洪水資源利用過程中，包括洪水資源利用規(guī)劃、洪水風(fēng)險管理、江河湖泊水庫調(diào)度、蓄滯洪區(qū)優(yōu)化運(yùn)用及其補(bǔ)償、回灌地下水等，需要一系列制度予以支持。這些制度的確立和運(yùn)作，單純依靠政策難以完全奏效，需要上升到法律層面上予以規(guī)范化、法制化．
2．協(xié)調(diào)洪水資源利用復(fù)雜利益關(guān)系的迫切要求
在洪水資源利用過程中，涉及各級政府、各級防總、各級政府部門、水工程管理單位、社會公眾等多重主體，各主體利益關(guān)系復(fù)雜而多元。在我國．雖然這些主體的根本利益具有一致性．但個別時候針對具體事件，也會產(chǎn)生不同程度的利益沖突或矛盾。如果不能及時妥善處理，就會形成新的不安定因素，這就需要以法律的形式協(xié)調(diào)各方的利益．發(fā)揮法律制度的教育和引導(dǎo)作用，有效地開展洪水資源利用活動
3．解決洪水資源利用法律缺位的關(guān)鍵舉措
盡管目前我同已確立了“保障安全、充分利用”的洪水資源利用基本政策，要求在保障防洪安全的前提下，充分利用洪水資源。然而前我同存洪水資源利用方面的法律法規(guī)卻處于缺位狀態(tài)：除了《天津市防洪抗旱條例》等部分地方性法規(guī)明確提出“鼓勵對雨洪水資源的開發(fā)利用之外．水法、防洪法、防汛條例以及各種涉水部門規(guī)章均未規(guī)定洪水資源利用問題。洪水資源利用法律缺位，導(dǎo)致洪水資源利用面臨著一系列法律瓶頸，嚴(yán)重制約著洪水資源利用的有效開展。為此．在推進(jìn)洪水資源利用過程中．有必要加強(qiáng)洪水資源利用法律制度建設(shè)
二、洪水資源利用法律制度建設(shè)的重點(diǎn)
1．確立洪水資源利用的基本原則
洪水資源利用具有利害兩重性．其“利”體現(xiàn)在洪水一旦資源化，就可以像其他水資源一樣進(jìn)行興利：其“害”體現(xiàn)在，除了洪水本身可能存在的危害性之外，還可能因?yàn)楹樗Y源化措施的實(shí)施帶來各種附加風(fēng)險．如洪水預(yù)報誤差風(fēng)險、調(diào)度操作誤差風(fēng)險等。因此，為了充分利用洪水資源．需要適度承受洪水風(fēng)險，并協(xié)調(diào)好不同主體之間基于洪水資源利用的利害關(guān)系．而這首先需要明確洪水資源利用的基本原則。歸納起來，主要有以下基本原則：
一是保障安全原則．即利用洪水資源必須結(jié)合實(shí)時的工情、雨情、汛情，科學(xué)決策、審慎操作．保證度汛安全。
二是統(tǒng)一規(guī)劃原則，即通過合理的規(guī)劃，按照風(fēng)險分擔(dān)、利益共享的原則統(tǒng)籌流域上下游、左右岸、干支流、城鄉(xiāng)間基于洪水資源利用的利害關(guān)系。
三是因地制宜原則，即利用洪水資源時需要注意結(jié)合各個流域的工情、雨情、水情，綜合考慮該區(qū)域的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?fàn)顩r，采取適宜的利用措施，實(shí)現(xiàn)洪水資源的優(yōu)化配置。
四是綜合利用原則．即從全流域通盤考慮，既要考慮如何科學(xué)合理地進(jìn)行河庫洪水錯峰調(diào)度以發(fā)揮防洪減災(zāi)效益．還要考慮如何通過科學(xué)調(diào)度增加水庫容納水量及調(diào)蓄滯洪水量來提高水能水量利用率，綜合增加發(fā)電、灌溉和防洪效益。
2．確立政府主導(dǎo)的洪水資源利用管理體制
洪水資源利用作為一項有風(fēng)險的公益性事業(yè)，需要建立以政府為主導(dǎo)的管理體制，賦予洪水資源利用主管部門較強(qiáng)的行政權(quán)力，以滿足應(yīng)急管理決策的緊迫性和復(fù)雜性需要。為此，需要明確洪水資源利用主管機(jī)構(gòu)的職責(zé)與權(quán)限，建立必要的監(jiān)督制約機(jī)制，追究者的法律責(zé)任．以避免無序利用、不合理利用引發(fā)新的生態(tài)與環(huán)境問題。
3．確立洪水資源利用規(guī)劃制度
洪水資源利用與常規(guī)水資源開發(fā)利用不同，缺乏有效的利益協(xié)調(diào)與驅(qū)動機(jī)制．需要在政府主導(dǎo)下編制專業(yè)規(guī)劃，結(jié)合具體的雨情、汛情、工情．科學(xué)決策，相機(jī)實(shí)施。為此．需要明確洪水資源利用規(guī)劃編制的組織形式、編制主體、決策程序、法律地位和有關(guān)機(jī)構(gòu)及利益相關(guān)者參與的機(jī)制．規(guī)定洪水資源利用規(guī)劃的執(zhí)行與監(jiān)督等。
4．結(jié)合洪水資源利用方式設(shè)計不同的法律制度
洪水資源利用主要有四種方式：水庫調(diào)度．區(qū)域內(nèi)河系聯(lián)網(wǎng)調(diào)度以及跨區(qū)域或跨流域水量調(diào)度，蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運(yùn)用，通過工程措施主動回灌地下水。不同的洪水資源利用方式，其法律制度建設(shè)重點(diǎn)存在很大區(qū)別：
①對于水庫調(diào)度而言，法律制度建設(shè)的重點(diǎn)在于洪水資源調(diào)度及風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)。為了充分發(fā)揮現(xiàn)有水庫等工程的調(diào)蓄水功能，最大限度地利用洪水資源，需要改變傳統(tǒng)的水庫調(diào)度模式。建立動態(tài)的汛期概念，并在此基礎(chǔ)上確定動態(tài)的汛限水位、調(diào)整具體的水庫汛期調(diào)度方案。在此過程中，伴隨著洪水風(fēng)險的增加，需要確立相應(yīng)的風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)主體和承擔(dān)方式。
②對于區(qū)域內(nèi)河系聯(lián)網(wǎng)調(diào)度、跨區(qū)域或跨流域水量調(diào)度而言，法律制度建設(shè)的重點(diǎn)在于洪水資源在不同區(qū)域、流域之間的配置、調(diào)度以及不同區(qū)域、流域之間在水資源、水環(huán)境方面的利益平衡。為了盡可能滯留洪水，可以利用聯(lián)網(wǎng)的河系或跨流域調(diào)水工程等，將本流域、本區(qū)域的汛期“棄水”調(diào)度到其他流域或區(qū)域加以儲存或利用，這就需要充分考慮不同區(qū)域、流域之間的水資源配置規(guī)劃．并進(jìn)行相關(guān)的水量調(diào)度制度建設(shè)。由于洪水往往夾雜著各種污染物．因此，在洪水資源調(diào)度過程中，需要有效控制與管理污染物。限制污染災(zāi)害在地區(qū)間轉(zhuǎn)移，避免造成更為嚴(yán)重的環(huán)境污染事故。
（3）對于蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運(yùn)用而言，法律制度建設(shè)的重點(diǎn)在于蓄滯洪區(qū)的功能調(diào)整和受損者的利益補(bǔ)償為了合理利用洪水資源．有必要將蓄滯洪區(qū)的運(yùn)用從單一的被動防洪調(diào)度轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃拥男詈榕d利和錯峰防洪等多種形式．為此需要建立有效的社會管理和經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)機(jī)制．建立行之有效的管理法規(guī)．制定和實(shí)施適宜的人口政策、產(chǎn)業(yè)政策，搞好產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和經(jīng)濟(jì)發(fā)展布局，促進(jìn)蓄滯洪區(qū)人與自然的和諧，實(shí)現(xiàn)區(qū)內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會的健康、有序發(fā)展。同時。應(yīng)當(dāng)根據(jù)各流域防洪規(guī)劃、洪水資源利用規(guī)劃的要求．結(jié)合蓄滯洪區(qū)的土地利用、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，以不同淹沒水深及淹沒時間為參數(shù)．劃分蓄滯洪區(qū)的啟用級別．確定相應(yīng)級別的啟用決策機(jī)構(gòu)。實(shí)現(xiàn)蓄滯洪區(qū)分級運(yùn)用管理。在此過程中，需要加強(qiáng)蓄滯洪區(qū)運(yùn)用補(bǔ)償立法．依法界定有關(guān)區(qū)域地方政府作為補(bǔ)償主體，明確補(bǔ)償資金的來源，規(guī)定補(bǔ)償金的支付方式和用途。健全補(bǔ)償基金的征收、分配和管理運(yùn)作、資金管理機(jī)構(gòu)的規(guī)章制度，規(guī)范補(bǔ)償金的發(fā)放、使用和監(jiān)督等。
(4)對于主動回灌地下水而言，法律制度建設(shè)的重點(diǎn)在于回灌設(shè)施建設(shè)與管理以及洪水水質(zhì)的管理問題。有效回灌地下水往往需要修建地下截壩、攔水閘，開挖深井、滲溝等工程．為此需要對回灌設(shè)施建設(shè)與管理制定專門的法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)。此外，洪水在較短的時間內(nèi)匯集，水質(zhì)難以控制，因此在回灌地下水的同時。必須采取必要的監(jiān)督控制措施，保證水質(zhì)不被污染，以免污染了地下水源，造成新的自然災(zāi)害。需要明確可回灌地下的洪水水體質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)體系，建立洪水水質(zhì)檢測、報告制度及操作規(guī)程，加大利用決策的信息支持力度，完善利用洪水資源回灌地下的決策機(jī)制。對無視洪水水質(zhì)，強(qiáng)行決策致使地下水體污染的，設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任。
5．建立健全應(yīng)急管理機(jī)制
為控制或減輕洪水資源利用過程巾可能遇到的突發(fā)性水災(zāi)損失．必須建立健全應(yīng)急管理制度，包括應(yīng)急預(yù)案的編制、應(yīng)急預(yù)案的啟動程序、應(yīng)急預(yù)案的演練、相關(guān)單位和個人在各級應(yīng)急響應(yīng)中的責(zé)任義務(wù)與協(xié)同機(jī)制、加強(qiáng)應(yīng)急反應(yīng)能力建設(shè)的措施、應(yīng)急決策后的評估制度以及相關(guān)責(zé)任追究制度等。
6．其他制度
除了建立、完善或落實(shí)上述法律制度外，還需要建立洪水資源利用的生態(tài)補(bǔ)償制度、跨區(qū)糾紛解決機(jī)制、水質(zhì)監(jiān)測與控制制度等各種制度措施。
三、政策建議
1構(gòu)建由法律、法規(guī)、規(guī)章所構(gòu)成的洪水資源利用法規(guī)保障體系
在今后開展洪水資源利用法律制度建設(shè)過程中，需要構(gòu)建由法律、法規(guī)、規(guī)章所構(gòu)成的洪水資源利用法規(guī)保障體系。在法律層面．可通過修訂防洪法，增加有關(guān)洪水資源利用的條款。如將防洪規(guī)劃擴(kuò)展為洪水管理規(guī)劃，確立洪水資源利用規(guī)劃的地位；明確洪水資源利用的協(xié)調(diào)機(jī)制．加強(qiáng)中央、地方和各行政管理部門之間在洪水資源利用行動中的溝通與協(xié)調(diào)，擴(kuò)展國家防汛抗旱總指揮部的職能；將洪水影響評價制度由洪泛區(qū)、蓄滯洪區(qū)向整個防洪區(qū)推廣．由建設(shè)項目向與土地利用有關(guān)的規(guī)劃推廣；在保障措施中，明確洪水資源利用資金的來源，明確中央與地方的洪水資源利用投人原則，明確洪水資源利用基金在洪水管理基金中的比例等。在行政法規(guī)層面，需要及時出臺“蓄滯洪區(qū)管理條例”，合理確定蓄滯洪區(qū)的規(guī)劃管理制度、科學(xué)利用制度和損害補(bǔ)償制度，以促進(jìn)蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運(yùn)用：需要在將來出臺的“地下水資源管理條例”中建立地下水回灌制度，保障地下水的有效供給，從根本上緩解地下水環(huán)境惡化趨勢。在部門規(guī)章層面，為了具體指導(dǎo)我國洪水資源利用實(shí)踐，可以在有關(guān)水部門規(guī)章的制定、修改時加入洪水資源利用的相關(guān)制度。比如，在已納入水利部立法工作安排的“雨洪影響評價分級管理規(guī)定”“雨洪影響評價資質(zhì)管理辦法”“丹江口水庫管理辦法”“尼爾基水利樞紐庫區(qū)管理辦法”“東平湖管理辦法”等部門規(guī)章中規(guī)定與洪水資源利用相關(guān)的制度。此外，省、自治區(qū)、直轄市人大、政府及相關(guān)地方立法機(jī)構(gòu)可以通過制定地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章，結(jié)合本地區(qū)洪水資源利用的實(shí)際需要，將國家確定的洪水資源利用制度予以具體化。
2．采取“自下而上”和“自上而下”相結(jié)合的上下聯(lián)動路徑進(jìn)行推進(jìn)
在洪水資源利用法律制度建設(shè)過程中．可以采取“自下而上”和“自上而下”相結(jié)合的上下聯(lián)動路徑進(jìn)行推進(jìn)。一方面，洪水資源利用在我國尚處于起步階段．在這種情況下，開展洪水資源利用法律制度建設(shè)適宜“自下而上”，由各地方根據(jù)情況先行開展相關(guān)法規(guī)建設(shè)，包括制汀適用于本行政區(qū)域的地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章等。通過地方性立法先行．不僅可以滿足缺水地區(qū)科學(xué)合理利用洪水資源的立法需求，而且可以因地制宜，積累經(jīng)驗(yàn)。另一方面，伴隨著洪水資源利用的實(shí)踐推進(jìn)和各種制度建設(shè)的探索，適時“自上而下”，由國家推出相關(guān)法律法規(guī)，引導(dǎo)全國范圍內(nèi)洪水資源利用的開展。從洪水資源利用法律制度建設(shè)上看．也只有在法律法規(guī)層面引進(jìn)洪水管理理念并對防洪法進(jìn)行修改，并出臺蓄滯洪區(qū)管理條例、地下水資源管理條例等法規(guī)之后．才能表明洪水資源利用法規(guī)保障體系真正建立。
3．分階段、分步驟、有計劃地推進(jìn)洪水資源利用法規(guī)保障體系建設(shè)
在洪水資源利用法規(guī)保障體系建沒過程中．可以考慮分為三個階段：2015年前為政策先導(dǎo)與框架確定階段，重點(diǎn)是由地方出臺相關(guān)的政策法規(guī)．同時盡快推進(jìn)已經(jīng)列人水法規(guī)體系總體規(guī)劃的蓄滯洪區(qū)管理條例、洪水影響評價管理條例、地下水資源管理條例等水法、防洪法的配套法規(guī)：2015-2020年為主要法律制度完善階段．重點(diǎn)是將防洪法修改完善為洪水管理法：2020年之后為制度進(jìn)一步健全階段．重點(diǎn)是進(jìn)一一步修改完善各項政策法規(guī)，從而逐步建立起長期、有效的洪水資源利用法規(guī)保障體系。
改革開放以來，尤其近幾年來，國家及各地出臺了很多道路運(yùn)輸法律法規(guī)。2004年7月《道路運(yùn)輸條例》頒布實(shí)施，緊接著交通部又出臺了一系列與《道路運(yùn)輸條例》相配套的管理規(guī)章，為道路運(yùn)輸管理提供了基本法規(guī)依據(jù)，是道路運(yùn)輸法制建設(shè)的一大成果。由于我國道路運(yùn)輸業(yè)正處在快速發(fā)展的新舊體制交替時期，道路運(yùn)輸市場法制滯后客觀存在，道路運(yùn)輸市場管理還有許多法律盲區(qū)。比如城市公交、出租汽車及這幾年新出現(xiàn)的汽車租賃業(yè)，都沒有專門的法律法規(guī)，《道路運(yùn)輸條例》針對以上行業(yè)的條文也很籠統(tǒng)，缺乏量化、細(xì)化，執(zhí)法人員不易操作。隨著中央大部制改革的不斷深入，綜合運(yùn)輸方興未艾，建立綜合運(yùn)輸體系勢在必行。然而目前我國還沒有綜合運(yùn)輸管理的法律法規(guī)，各部門分別依照本部門的法律法規(guī)制定發(fā)展規(guī)劃，實(shí)施行業(yè)管理，不利于各種運(yùn)輸方式之間的無縫對接。只有加快立法步伐，盡快建立統(tǒng)一、完善、合理的運(yùn)輸行業(yè)法規(guī)體系，才能消除地域和部門封鎖，促進(jìn)各種運(yùn)輸方式均衡發(fā)展、密切合作，有效打擊非法經(jīng)營，保護(hù)合法經(jīng)營者及消費(fèi)者的權(quán)益，為運(yùn)輸業(yè)健康發(fā)展提供有力的法律保障。
二、法制教育是重點(diǎn)
“徒法不足以自行”，再好的法律如果得不到實(shí)施，也就成了一紙空文。道路運(yùn)輸法律法規(guī)是靠各級運(yùn)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法人員來實(shí)施的，執(zhí)法人員能否堅持有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，是依法治運(yùn)能否順利實(shí)行的關(guān)鍵所在。因此，加強(qiáng)對運(yùn)政執(zhí)法人員的法制教育，提高執(zhí)法人員的法制觀念和執(zhí)法水平，建立一支思想好、業(yè)務(wù)精、能力強(qiáng)、紀(jì)律嚴(yán)的運(yùn)管隊伍，是實(shí)施以法治運(yùn)的可靠保證。運(yùn)管部門要把法制教育作為運(yùn)管隊伍建設(shè)的重中之重來抓，采取以會代訓(xùn)、集中辦培訓(xùn)班、崗位訓(xùn)練、函授學(xué)習(xí)、業(yè)余自學(xué)等多種形式，對執(zhí)法人員進(jìn)行多批次、多層次的法制教育培訓(xùn)。河南省新蔡縣運(yùn)管局堅持新進(jìn)人員必訓(xùn)、新法出臺必訓(xùn)、換崗移位必訓(xùn)、出現(xiàn)執(zhí)法人員過錯必訓(xùn)、提拔任用必訓(xùn)等“五必訓(xùn)”，有效提高執(zhí)法人員的整體法制素質(zhì)和依法行政能力，其經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。要實(shí)施依法治運(yùn)，還要增強(qiáng)道路運(yùn)輸從業(yè)人員以及全體公民的法制意識。要廣泛利用廣播、電視、報刊等多種新聞媒體，通過張貼標(biāo)語、懸掛橫幅、出動宣傳車、印發(fā)宣傳資料、設(shè)立咨詢臺等多種形式，大力宣傳道路運(yùn)輸法律法規(guī)知識，弘揚(yáng)法制理念，彰顯法治精神。同時，也可以豐富多彩的活動，來提高法制宣傳效果。比如舉辦道路運(yùn)輸法律法規(guī)知識競賽。法制建設(shè)演講比賽、執(zhí)法比武活動、法制宣傳征文、法制文藝演出等，讓執(zhí)法人員自覺做到嚴(yán)格執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法、文明執(zhí)法；讓運(yùn)輸業(yè)戶自覺做到學(xué)法、知法、懂法、守法，營造良好的依法治運(yùn)氛圍。
三、執(zhí)法理念要轉(zhuǎn)變
當(dāng)前，構(gòu)建社會主義和諧社會是全黨、全國人民的歷史使命和奮斗目標(biāo)。作為道路運(yùn)輸行業(yè)的管理部門，要把維護(hù)道路運(yùn)輸市場穩(wěn)定和諧作為一切工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，變“官本主義”為民本主義，堅持情為民所系，利為民所謀，權(quán)為民所用，積極為廣大人民群眾謀利益、辦實(shí)事、辦好事，融管理于服務(wù)之中。在執(zhí)法過程中，堅決克服高高在上、盛氣凌人的“官老爺”作風(fēng)，堅持規(guī)范執(zhí)法、文明執(zhí)法、人性化執(zhí)法。要尊重執(zhí)法相對人的人格，理解執(zhí)法相對人的難處，耐心聽取執(zhí)法相對人的陳述和申辯，積極為執(zhí)法相對人出主意想辦法，反復(fù)宣傳有關(guān)法律法規(guī)，講明利害關(guān)系，使執(zhí)法相對人明白執(zhí)法人員是在維護(hù)國家和多數(shù)人的利益，最終取得執(zhí)法相對人的理解和配合。堅持源頭管理為主，路檢路查為輔。在實(shí)施路檢路查之前進(jìn)行調(diào)查摸底，準(zhǔn)確掌握非法經(jīng)營車輛的數(shù)量、車型、車牌號、活動規(guī)律等信息，開展有針對性的稽查，避免逢車必查，減少攔車次數(shù)。增加運(yùn)政執(zhí)法的科技含量，實(shí)施網(wǎng)上稽查、利用掌上電腦稽查，傾力打造數(shù)字化、信息化運(yùn)管，減少運(yùn)政執(zhí)法人員與運(yùn)輸業(yè)戶正面沖突。推行陽光稽查，查前告知、處理公開、查后回訪，認(rèn)真聽取當(dāng)事人的意見和建議，反復(fù)審查案件每個細(xì)節(jié)，發(fā)現(xiàn)執(zhí)法有誤立即糾正，讓違章業(yè)戶心服口服。實(shí)行查處分離，避免。開展聯(lián)合執(zhí)法，防止多頭檢查、重復(fù)檢查。嘗試溫情執(zhí)法，實(shí)行首次不罰，對首次違章經(jīng)營者只批評教育，講明政策，不予處罰，促其自覺改正、守法經(jīng)營。
四、監(jiān)督機(jī)制要完善
關(guān)鍵詞：可持續(xù)發(fā)展；能源開發(fā)；法制建設(shè)
Abstract：China’senergyandenergylegalconstructionareadvancingalongtheroadofsustainabledevelopment.TherealityofChina’senergydevelopmentrequirestheoptimizationofenergystructure，exploitationandutilizationofenergy，especiallythenewandrenewableenergy.However，bothadvantagesanddisadvantageexistintheexploitationandutilization.Toreasonablyexploitandutilizetheenergy，Chinamustpersistinsustainabledevelopmentprincipleandestablishrelevantlymaturelegalsystemthatfocusesonreasonableenergystructure，protectionandinnovationofenergytechnology，riskresolutionofenergysafety，andproperadjustmentandinterventionofenergymarket.
Keywords：sustainabledevelopment；energydevelopment；legalsystemconstruction
一、可持續(xù)發(fā)展：中國能源發(fā)展及能源法制之路
1992年6月，在巴西召開的“聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展會議”上，183個國家的政府首腦簽署了五個實(shí)現(xiàn)和貫徹可持續(xù)發(fā)展的國際文件，其中《21世紀(jì)議程》已成為可持續(xù)發(fā)展的行動綱領(lǐng)。但是，《21世紀(jì)議程》并未直接對能源的使用提出明確的義務(wù)要求，而只是在交通通信部分的文本中提及需要更有效更環(huán)保地使用能源(注：《21世紀(jì)議程》第7.5段建議“在人類居住的地方促進(jìn)可持續(xù)性能源和交通系統(tǒng)”。)。為了彌補(bǔ)這種缺憾，在事隔十年后的2002年9月4日，可持續(xù)發(fā)展世界峰會在南非約翰內(nèi)斯堡通過了《聯(lián)合國可持續(xù)發(fā)展世界峰會實(shí)施計劃》(又稱《約翰內(nèi)斯堡實(shí)施計劃》)，該實(shí)施計劃規(guī)定了《21世紀(jì)議程》遺漏的能源建議，將能源政策作為可持續(xù)發(fā)展議程中的核心部分，各國同意采取聯(lián)合行動“以充分增進(jìn)人們獲得可靠廉價能源服務(wù)的機(jī)會以及實(shí)現(xiàn)在2015年前使貧困人口減少一半的目標(biāo)”。為此，各國一致贊同以下六項優(yōu)先性建議：①“加強(qiáng)使用可靠、廉價、經(jīng)濟(jì)上可行、社會上可接受且無害環(huán)境的能源服務(wù)和資源”。這就要求加速研究氫燃料電池技術(shù)，廣泛使用風(fēng)能和太陽能，或在山區(qū)建設(shè)適宜的小水電設(shè)施。要達(dá)到這樣的目標(biāo)，各國必須“加強(qiáng)地區(qū)和國家合作，包括通過能力建設(shè)、財政和技術(shù)援助支持各國的努力”。②“進(jìn)一步使用現(xiàn)代生物技術(shù)”。此項目承認(rèn)將現(xiàn)存的農(nóng)業(yè)或林業(yè)廢料用做能源財富的機(jī)會，使生物質(zhì)利用商業(yè)化，并在農(nóng)村地區(qū)加以使用。③“支持轉(zhuǎn)向使用較潔凈的液態(tài)和氣態(tài)燃料，這種使用被視為更加無害環(huán)境，社會上可接受且成本效率較高”。④“為了實(shí)現(xiàn)第一個建議目標(biāo)，制定國家能源政策和管理框架，以幫助創(chuàng)造能源部門所需的經(jīng)濟(jì)、社會和體制條件”。⑤“加強(qiáng)國際和區(qū)域合作”以便實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)并再次“特別注意農(nóng)村和偏遠(yuǎn)地區(qū)”。⑥“加緊協(xié)助和促使貧窮人口獲得上文所述的能源系統(tǒng)”(注：《約翰內(nèi)斯堡實(shí)施計劃》第8(a)(b)(c)(d)(e)(f)段，參見[澳]艾德里安·J·布拉德布魯克、[美]理查德·L·奧汀格主編的《能源法與可持續(xù)發(fā)展》，曹明德、邵方、王圣禮譯，法律出版社2005年版，“原著序言Ι”第10-11頁。)。《約翰內(nèi)斯堡可持續(xù)發(fā)展宣言》及《約翰內(nèi)斯堡實(shí)施計劃》為世界各國的能源發(fā)展及法制建設(shè)指明了方向：應(yīng)該堅持可持續(xù)發(fā)展原則，避免功利性的短期經(jīng)濟(jì)目標(biāo)；應(yīng)該實(shí)行能源與環(huán)境、生態(tài)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展相協(xié)調(diào)的政策；應(yīng)該利用經(jīng)濟(jì)和技術(shù)資源使用新能源和可再生能源(如太陽能、風(fēng)能、氫能等)。
1994年我國制定了《中國21世紀(jì)議程》，對社會和經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展以及資源的合理利用與保護(hù)確定了總的指導(dǎo)思想、發(fā)展模式和具體行動綱領(lǐng)。但是，《中國21世紀(jì)議程》只是規(guī)定對開發(fā)利用清潔能源在稅收、信貸和價格方面給予優(yōu)惠(注：《中國21世紀(jì)議程》在2.16段(d)項規(guī)定：對環(huán)境污染治理、開發(fā)利用清潔能源、廢物綜合利用和自然保護(hù)等社會公益性項目，在稅收、信貸和價格等方面給以必要的優(yōu)惠。)，這種規(guī)定未能全面和明確地確立能源發(fā)展的戰(zhàn)略地位。然而，這種不明晰的狀態(tài)很快就得到了矯正，中國的能源發(fā)展必須走可持續(xù)發(fā)展之路，這主要基于中國社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景和可持續(xù)發(fā)展的要義：一是中國經(jīng)濟(jì)自2003年進(jìn)入新一輪高速增長周期以來，再次遭遇了能源瓶頸的限制。2005年，在政府宏觀調(diào)控作用下，能源緊張的局面稍微得以緩解，但能源缺口依然存在。二是按照中國目前的發(fā)展速度，到2010年，中國石油需求量預(yù)計將達(dá)到3.5億噸，其中50%左右需要進(jìn)口。到2020年，中國石油需求量預(yù)計將為5億噸，其中60%需要進(jìn)口。未來中國石油對海外資源的過度依賴和國際市場極大的不可預(yù)測性，將給中國經(jīng)濟(jì)安全和可持續(xù)發(fā)展帶來威脅。三是可持續(xù)發(fā)展對能源的要求。無論是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還是社會的發(fā)展，都要以一定的自然資源和生態(tài)環(huán)境作為前提和條件。如果其發(fā)展是以消耗浪費(fèi)資源和自然生態(tài)環(huán)境的破壞為代價，實(shí)際上是以犧牲他人利益和后代人的利益而求得部分人的發(fā)展，這種發(fā)展是不符合可持續(xù)發(fā)展理念的。可持續(xù)發(fā)展“既不是經(jīng)濟(jì)發(fā)展或社會發(fā)展，也不是單指生態(tài)繼續(xù)，而是指以經(jīng)濟(jì)—社會—自然為中心的復(fù)合系統(tǒng)，是使人類在不超越資源環(huán)境承載能力的條件下，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，保持資源永續(xù)利用和提高生活質(zhì)量”[1]。能源是人類賴以生存和發(fā)展的不可缺少的物質(zhì)基礎(chǔ)，如果能源的利用方式不合理，就會破壞環(huán)境和生態(tài)甚至威脅人類自身的生存。因而，可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略要求建立可持續(xù)的能源支持系統(tǒng)和對環(huán)境友好的能源利用方式。國家“十一五”規(guī)劃明確了能源的可持續(xù)發(fā)展方向，著力提高能源效率、改善能源結(jié)構(gòu)、強(qiáng)化能源儲備，積極推進(jìn)可再生能源和新能源的開發(fā)利用，以達(dá)到為國家總體發(fā)展戰(zhàn)略服務(wù)的目的。“能源戰(zhàn)略的根本目標(biāo)，就是要支持和保證中國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。一是支持年均7.5%左右的經(jīng)濟(jì)增長速度和人民群眾日益增長的能源消費(fèi)需求；二是能源的生產(chǎn)、消費(fèi)與人口資源環(huán)境相協(xié)調(diào)；三是提高能源供給的安全性。”[2]基于國家發(fā)展改革委2007年4月《能源發(fā)展“十一五”規(guī)劃》的規(guī)定：十一五期間應(yīng)“貫徹落實(shí)節(jié)約優(yōu)先、立足國內(nèi)、多元發(fā)展、保護(hù)環(huán)境、加強(qiáng)國際互利合作的能源戰(zhàn)略，努力構(gòu)筑穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)、清潔的能源體系，以能源的可持續(xù)發(fā)展支持我國經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展。”可見，“十一五”期間能源將依循可持續(xù)發(fā)展理念而發(fā)展，并且與我國經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展相一致。在能源建設(shè)方面，其總體安排是：有序發(fā)展煤炭；加快開發(fā)石油天然氣；在保護(hù)環(huán)境和做好移民工作的前提下積極開發(fā)水電，優(yōu)化發(fā)展火電，推進(jìn)核電建設(shè)；大力發(fā)展可再生能源。此種能源建設(shè)的總體安排，必須要有法制的支撐和法律的規(guī)制。因此，與之相適應(yīng)的能源法制亦應(yīng)“與時俱進(jìn)”。
但是，與能源相關(guān)的法律如《節(jié)能法》、《煤炭法》、《電力法》等皆是在“九五”期間制定并實(shí)施的，由于當(dāng)時可持續(xù)發(fā)展所需要的體制和機(jī)制條件尚不完備，因而，在法的規(guī)范和制度上未能體現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的豐富內(nèi)涵。現(xiàn)階段，能源法制建設(shè)應(yīng)符合能源、經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的目標(biāo)，2005年通過的《中華人民共和國可再生能源法》盡管是在這一大背景之下制定的，體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展理念，但是由于過于原則而不具有操作性和具體適用性。目前，國家有關(guān)部門正在加快《能源法》的研究和起草，同時在抓緊《石油天然氣法》、《國家石油儲備管理條例》研究起草的前期準(zhǔn)備，正在修訂《煤炭法》、《電力法》、《節(jié)能法》和《節(jié)能用電管理法》等法律法規(guī)，這一系列的立法工作將有助于全面推進(jìn)我國能源領(lǐng)域的法制建設(shè)。
二、利弊共存：能源開發(fā)利用的客觀現(xiàn)實(shí)
能源可按相對比較的方法來分類：①一次能源與二次能源；②可再生能源與非可再生能源；③常規(guī)能源與新能源；④燃料能源與非燃料能源；⑤清潔能源與非清潔能源[3]2-3。人們常常將新能源與可再生能源并稱，這是因?yàn)樗悄茉搭I(lǐng)域的新技術(shù)，“新的和可再生的”是一個完整的含義，在英文中縮寫為NRSE(即newandrenewablesourcesofenergy)[3]25。一般而言，常規(guī)能源是指技術(shù)上比較成熟且已被大規(guī)模利用的能源，而新能源通常指尚未大規(guī)模利用、正在積極研究開發(fā)的能源。因而，煤、石油、天然氣以及大中型水電被看作常規(guī)能源，而太陽能、風(fēng)能、現(xiàn)代生物質(zhì)能、地?zé)崮堋⒑Ｑ竽芤约昂四堋淠艿葎t為新能源，其中太陽能、風(fēng)能、現(xiàn)代生物質(zhì)能、地?zé)崮堋⒑Ｑ竽転榭稍偕茉矗瑲淠苁且环N二次能源，其他則為一次能源[4]。
能源是人類社會賴以生存和社會進(jìn)步的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，人類文明的進(jìn)步實(shí)則都和能源的利用息息相關(guān)。現(xiàn)代社會，為了滿足人們的生活需要和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的要求，任何一個國家都不得不重視能源的開發(fā)利用和新能源的探尋。在今天，失去了能源的支持，社會將是無法想像的。然而，能源的開發(fā)利用盡管可以為人們帶來諸多好處，但是也會造成諸多弊端尤其是對環(huán)境的損害。事實(shí)上，任何一種能源包括新能源與可再生能源的開發(fā)利用，都會對環(huán)境帶來一定的負(fù)面影響，諸如酸雨污染、土地荒漠化、生物多樣性減少、溫室效應(yīng)和全球氣候惡化等。
對化石燃料包括煤、石油、天然氣的開采、燃燒、耗用等，都會給環(huán)境帶來損害。煤的開采會污染水質(zhì)，其燃燒會排出大量的二氧化碳、二氧化硫、氮氧化物等有害氣體。在石油的開發(fā)利用方面，采油尤其是注水采油會導(dǎo)致地面沉降；采煉中“放天燈”燃燒的廢氣會帶來一定的環(huán)境影響；在儲運(yùn)中的燃爆與泄漏可引起嚴(yán)重的環(huán)境污染；燃燒中的二氧化碳比煤略少，氮氧化物與煤相似，主要排放物是二氧化硫。天然氣是一種清潔能源，但也排放一定的氮氧化物(NOx)(注：大氣中的NOx幾乎有一半以上是由人為污染源所產(chǎn)生的。NOx污染主要來源于生產(chǎn)、生活中所使用的煤、石油、天然氣等化石燃料的燃燒，是電力、化學(xué)、國防等工業(yè)以及鍋爐和內(nèi)燃機(jī)等設(shè)備所排放氣體中的有毒物質(zhì)之一。)，還有使用與傳輸中甲烷的損失與泄漏，其中還有一些氡隨之進(jìn)入室內(nèi)。水力發(fā)電盡管屬于一種可再生能源，但也可能引發(fā)自然(包括地表、水文、氣候等)、生物(野生動植物)、水體的物理化學(xué)性質(zhì)、社會經(jīng)濟(jì)等方面的變化。在新能源與可再生能源方面，生物質(zhì)燃料在較差的爐灶中燃燒容易生成一氧化碳、煙及有機(jī)化合物；風(fēng)力發(fā)電是發(fā)展最快的能源來源之一，但風(fēng)力發(fā)電中使用旋轉(zhuǎn)的渦輪會殺死候鳥和本地鳥類；太陽能是一種很有效的能源手段，但太陽能電池在制造中會產(chǎn)生一些有害物質(zhì)；在地?zé)崂弥校瑴厝袝苡惺^中的有害物質(zhì)，地?zé)岚l(fā)電目前效率不高而且僅限于一些特殊地點(diǎn)，其使用也會帶出地下有害物質(zhì)；而核能雖然具有比較清潔、產(chǎn)生溫室氣體數(shù)量少以及對生物多樣性的影響比較小等優(yōu)點(diǎn)，但卻存在核輻射的潛在風(fēng)險以及對核廢料處理的擔(dān)憂。高技術(shù)能源的研究及生產(chǎn)會有助于氣候環(huán)境的改良，但由于技術(shù)上的局限，尚不能充分發(fā)揮它們的作用，對20億左右至今仍無法獲得可以負(fù)擔(dān)得起現(xiàn)代能源的人們幫助甚微，相反，可持續(xù)發(fā)展的新形式會要求一種經(jīng)濟(jì)上可行、滿足需要、自力更生和無害環(huán)境的能源(注：有關(guān)能源的利弊兩面，可以參見王革華等編著的《能源與可持續(xù)發(fā)展》，化學(xué)工業(yè)出版社2005年版，第134-137頁；[澳]艾德里安·J·布拉德布魯克、[美]理查德·L·奧汀格主編的《能源法與可持續(xù)發(fā)展》，曹明德、邵方、王圣禮譯，法律出版社2005年版，第44-51頁。)。可見，能源的開發(fā)利用，總會存在正面和負(fù)面兩個向度的影響。如何才能使能源的開發(fā)利用趨利避害，無疑是我們需要解決的重大問題。為此，一方面需要在技術(shù)層面上進(jìn)行技術(shù)升級，使其盡可能最大限度地開發(fā)利用能源，并同時避免或減少不利影響的發(fā)生；另一方面需要在管理層面上強(qiáng)化管理質(zhì)量，提高開發(fā)利用質(zhì)量，并防止因能源管理不當(dāng)而可能產(chǎn)生的危害。更為重要的是，必須借助法律的手段使能源開發(fā)利用最大限度地服務(wù)于社會、服務(wù)于經(jīng)濟(jì)、服務(wù)于環(huán)境、服務(wù)于可持續(xù)發(fā)展，同時只有通過法律手段才能有效地防止因能源開發(fā)利用而可能產(chǎn)生的不利和損害。因此，興利除弊、趨利避害，必須要有因勢利導(dǎo)、健全完善的能源法制。
三、可持續(xù)發(fā)展原則的確立與興利除弊：能源法制及其完善
為適應(yīng)可持續(xù)發(fā)展的要求、解決我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的能源瓶頸，就必須要建立一套具有針對性的、切合我國現(xiàn)實(shí)的能源法制系統(tǒng)。換言之，我們只有建立了先進(jìn)、完備的能源法制系統(tǒng)，才可能促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展，解決能源發(fā)展的現(xiàn)實(shí)問題，促進(jìn)新能源和可再生能源的合理開發(fā)利用。基于可持續(xù)發(fā)展理念和能源現(xiàn)實(shí)及其未來發(fā)展走向的考量，我們應(yīng)將能源法制作為一項復(fù)雜系統(tǒng)的工程，而不能僅從立法層面來尋求問題的解決。因此，我國當(dāng)前的能源法制建設(shè)，除應(yīng)加強(qiáng)相關(guān)法律、法規(guī)的創(chuàng)制與修訂外，還應(yīng)綜合考慮整個能源法律系統(tǒng)的完善以及與相關(guān)法律或政策的配套和銜接，并應(yīng)考慮能源法的貫徹實(shí)施、人們的能源法制觀念以及能源法制價值導(dǎo)向等等。限于篇幅，本文專就與可持續(xù)發(fā)展理念相一致的能源法制原則確立、促進(jìn)能源合理開發(fā)利用的法制保障兩個方面提出建議。
1.可持續(xù)發(fā)展原則的確立
能源的發(fā)展必須基于可持續(xù)發(fā)展理念。人們一般認(rèn)為，可持續(xù)發(fā)展可作為能源發(fā)展的一項倫理原則或國際法上的原則。在筆者看來，可持續(xù)發(fā)展不應(yīng)僅僅作為能源發(fā)展的一項倫理原則，也不應(yīng)只作為能源國際合作的一項原則，而應(yīng)該作為一國國內(nèi)能源法的一項基本原則而得到確立。這是因?yàn)椋嚎沙掷m(xù)發(fā)展奠定了解釋法律、運(yùn)用法律和發(fā)展法律的基調(diào)，是所有國家的關(guān)鍵性標(biāo)準(zhǔn)[5]。這一基準(zhǔn)對于能源法制亦同樣適用，因而，有關(guān)能源的法制亦應(yīng)貫徹這一基本理念，在能源法中確立其為一項基本原則。可持續(xù)發(fā)展，如果只是作為一項倫理原則或國際法原則而不能作為國內(nèi)能源法的一項法律原則得到確立的話，那么，可持續(xù)發(fā)展就只能是一種“軟約束”，缺乏法律的強(qiáng)制力。失去了法律原則和法律觀念的支撐，可持續(xù)發(fā)展就會呈現(xiàn)出一種“脆弱的可持續(xù)性”，最終就會演變?yōu)椴豢沙掷m(xù)發(fā)展。為保障能源的可持續(xù)發(fā)展，讓政府和相關(guān)企業(yè)一起遵循，就必須將可持續(xù)發(fā)展從倫理原則轉(zhuǎn)化為法律原則。
可持續(xù)能源的倫理原則有三個：一是生態(tài)可持續(xù)性原則(或稱種際正義原則)。人類必須以一種不危及地球生態(tài)系統(tǒng)完整性的方式開發(fā)利用能源。二是社會及經(jīng)濟(jì)平等原則(或稱代內(nèi)正義原則)。個人可以在平等基礎(chǔ)上按適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)獲取能源，并應(yīng)允許其滿足能源需要。三是對后代負(fù)責(zé)的原則(或稱代際正義原則)。人們必須以一種不危及后代人滿足其能源需求能力的方式開發(fā)利用能源[5]。為避免這三項原則僅局限于一種道義或停留在紙面，就需要通過立法加以明確，通過法律的規(guī)定予以具體化，從而使可持續(xù)發(fā)展的要求具有可行性和適用性。通過這些具體化的規(guī)定，諸如：能源的開發(fā)利用應(yīng)與環(huán)境保護(hù)相結(jié)合，能源的使用應(yīng)友好于環(huán)境；應(yīng)提高能源利用效率，節(jié)約使用能源，減少浪費(fèi)；應(yīng)積極提倡、大力發(fā)展新能源和可再生能源；應(yīng)建立若干激勵機(jī)制；應(yīng)提高公眾對能源問題的認(rèn)識和參與程度；應(yīng)設(shè)置能源安全和風(fēng)險防范機(jī)制；能源開發(fā)利用的法律責(zé)任機(jī)制，等等，從而實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展由倫理原則向法制原則的嬗變。
2.能源法制保障架構(gòu)
為保障能源的穩(wěn)定安全、有序健康、合理利用和可持續(xù)發(fā)展，系統(tǒng)而健全的能源法制必不可少。為實(shí)現(xiàn)“十一五”時期我國能源建設(shè)的總體安排(有序發(fā)展煤炭；加快開發(fā)石油天然氣；在保護(hù)環(huán)境和做好移民工作的前提下積極開發(fā)水電，優(yōu)化發(fā)展火電，推進(jìn)核電建設(shè)；大力發(fā)展可再生能源)，能源法制應(yīng)在如下幾個方面建立有效的趨利避害機(jī)制：
①在能源結(jié)構(gòu)方面，應(yīng)實(shí)行能源多元化機(jī)制。基于中國能源儲備狀況和資源稟賦、現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)與技術(shù)基礎(chǔ)，中國能源應(yīng)建立能源結(jié)構(gòu)調(diào)整法制，在法制的層面上落實(shí)結(jié)構(gòu)調(diào)整的方向、步驟和時段，明確各種能源開采使用的數(shù)量與程度，特別是應(yīng)明確水電、核電和可再生能源開發(fā)利用的助推措施，等等，從而促成能源多元格局的形成。
②在能源技術(shù)方面，應(yīng)建立技術(shù)創(chuàng)新和保護(hù)機(jī)制。能源的發(fā)展和新能源與可再生能源的開發(fā)利用，技術(shù)是關(guān)鍵。因而，在技術(shù)法制方面，應(yīng)充分支持先進(jìn)技術(shù)和新技術(shù)的研究開發(fā)、推廣應(yīng)用。在這方面，我國技術(shù)法制的完善還具有相當(dāng)大的發(fā)展空間，諸如技術(shù)研發(fā)優(yōu)先領(lǐng)域的確定、技術(shù)強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的制定、技術(shù)研發(fā)的資助與獎勵、技術(shù)成果的轉(zhuǎn)化與采購、技術(shù)成果的保護(hù)、技術(shù)開發(fā)的合作與商業(yè)化等等。
③在能源安全方面，應(yīng)建立能源安全與風(fēng)險防范機(jī)制。能源安全包括兩個方面：一是能源供給安全；二是能源使用安全。在能源供給安全方面，盡管是在國家戰(zhàn)略高度加以考慮，但尚停留在政策層面，而法制方面的建設(shè)幾乎處于空白。只有建立一種穩(wěn)定的法律機(jī)制，方能克服能源供給面臨的不穩(wěn)定性和消除不可預(yù)期的風(fēng)險。為保障能源的安全供給，法制應(yīng)倡行：第一，節(jié)能，大力發(fā)展節(jié)能產(chǎn)品，降低能耗；第二，儲能，實(shí)行能源儲備制度；第三，開能，即開發(fā)替代能源，加強(qiáng)新能源技術(shù)開發(fā)，以替代傳統(tǒng)化石燃料能源等。在能源使用方面，則應(yīng)建立有效的風(fēng)險防范機(jī)制，確立各類主體的安全義務(wù)，通過事前預(yù)防、事中控制、事后救濟(jì)等多種途徑，防范風(fēng)險的發(fā)生或使風(fēng)險損害降低到最小程度。
④在政府干預(yù)方面，應(yīng)建立政府適當(dāng)作為機(jī)制。由于能源不僅僅是一個使個人獲益的私物，它還同時涉及公眾事務(wù)，而且還與社會經(jīng)濟(jì)和環(huán)境保護(hù)問題密切相關(guān)，因而，如果采取完全放任的自由主義(或稱非干預(yù)主義)，就可能產(chǎn)生“公共地悲劇”，能源開發(fā)利用的社會成本和環(huán)境成本將外部化。但是，如果政府進(jìn)行過多干預(yù)，則能源的開發(fā)利用和發(fā)展就會失去動力，就會扭曲能源市場，同樣也是行不通的。因而，必須建立一種適當(dāng)干預(yù)的機(jī)制，政府應(yīng)在適當(dāng)?shù)念I(lǐng)域以適當(dāng)?shù)姆绞礁深A(yù)能源產(chǎn)業(yè)和市場，諸如采取行政計劃、行政許可、行政指導(dǎo)、政府補(bǔ)貼、稅收激勵、優(yōu)先采購等措施。
⑤在市場調(diào)節(jié)方面，應(yīng)建立公平、有序的市場機(jī)制。能源開發(fā)利用不可能完全和永久地依靠政府和行政干預(yù)，能源的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略主要并最終應(yīng)依靠市場。在有序競爭的作用下，市場比政府能更好地配置資源。在市場機(jī)制方面，國家應(yīng)通過法制，明晰能源產(chǎn)品的產(chǎn)權(quán)、確立公平的交易機(jī)制等等。但是，由于新能源與可再生能源在開發(fā)推廣的前期，其成本高昂，往往無法與常規(guī)能源站在同一起跑線上競爭，因而為了鼓勵新能源與可再生能源的開發(fā)利用，就可以在立法上采取一些促其走向市場的舉措，如實(shí)行可再生能源配額制、限制交易許可制等。
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1992年6月，在巴西召開的“聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展會議”上，183個國家的政府首腦簽署了五個實(shí)現(xiàn)和貫徹可持續(xù)發(fā)展的國際文件，其中《21世紀(jì)議程》已成為可持續(xù)發(fā)展的行動綱領(lǐng)。但是，《21世紀(jì)議程》并未直接對能源的使用提出明確的義務(wù)要求，而只是在交通通信部分的文本中提及需要更有效更環(huán)保地使用能源(注：《21世紀(jì)議程》第7.5段建議“在人類居住的地方促進(jìn)可持續(xù)性能源和交通系統(tǒng)”。)。為了彌補(bǔ)這種缺憾，在事隔十年后的2002年9月4日，可持續(xù)發(fā)展世界峰會在南非約翰內(nèi)斯堡通過了《聯(lián)合國可持續(xù)發(fā)展世界峰會實(shí)施計劃》(又稱《約翰內(nèi)斯堡實(shí)施計劃》)，該實(shí)施計劃規(guī)定了《21世紀(jì)議程》遺漏的能源建議，將能源政策作為可持續(xù)發(fā)展議程中的核心部分，各國同意采取聯(lián)合行動“以充分增進(jìn)人們獲得可靠廉價能源服務(wù)的機(jī)會以及實(shí)現(xiàn)在2015年前使貧困人口減少一半的目標(biāo)”。為此，各國一致贊同以下六項優(yōu)先性建議：①“加強(qiáng)使用可靠、廉價、經(jīng)濟(jì)上可行、社會上可接受且無害環(huán)境的能源服務(wù)和資源”。這就要求加速研究氫燃料電池技術(shù)，廣泛使用風(fēng)能和太陽能，或在山區(qū)建設(shè)適宜的小水電設(shè)施。要達(dá)到這樣的目標(biāo)，各國必須“加強(qiáng)地區(qū)和國家合作，包括通過能力建設(shè)、財政和技術(shù)援助支持各國的努力”。②“進(jìn)一步使用現(xiàn)代生物技術(shù)”。此項目承認(rèn)將現(xiàn)存的農(nóng)業(yè)或林業(yè)廢料用做能源財富的機(jī)會，使生物質(zhì)利用商業(yè)化，并在農(nóng)村地區(qū)加以使用。③“支持轉(zhuǎn)向使用較潔凈的液態(tài)和氣態(tài)燃料，這種使用被視為更加無害環(huán)境，社會上可接受且成本效率較高”。④“為了實(shí)現(xiàn)第一個建議目標(biāo)，制定國家能源政策和管理框架，以幫助創(chuàng)造能源部門所需的經(jīng)濟(jì)、社會和體制條件”。⑤“加強(qiáng)國際和區(qū)域合作”以便實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)并再次“特別注意農(nóng)村和偏遠(yuǎn)地區(qū)”。⑥“加緊協(xié)助和促使貧窮人口獲得上文所述的能源系統(tǒng)”(注：《約翰內(nèi)斯堡實(shí)施計劃》第8(a)(b)(c)(d)(e)(f)段，參見[澳]艾德里安·J·布拉德布魯克、[美]理查德·L·奧汀格主編的《能源法與可持續(xù)發(fā)展》，曹明德、邵方、王圣禮譯，法律出版社2005年版，“原著序言Ι”第10-11頁。)。《約翰內(nèi)斯堡可持續(xù)發(fā)展宣言》及《約翰內(nèi)斯堡實(shí)施計劃》為世界各國的能源發(fā)展及法制建設(shè)指明了方向：應(yīng)該堅持可持續(xù)發(fā)展原則，避免功利性的短期經(jīng)濟(jì)目標(biāo)；應(yīng)該實(shí)行能源與環(huán)境、生態(tài)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展相協(xié)調(diào)的政策；應(yīng)該利用經(jīng)濟(jì)和技術(shù)資源使用新能源和可再生能源(如太陽能、風(fēng)能、氫能等)。
1994年我國制定了《中國21世紀(jì)議程》，對社會和經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展以及資源的合理利用與保護(hù)確定了總的指導(dǎo)思想、發(fā)展模式和具體行動綱領(lǐng)。但是，《中國21世紀(jì)議程》只是規(guī)定對開發(fā)利用清潔能源在稅收、信貸和價格方面給予優(yōu)惠(注：《中國21世紀(jì)議程》在2.16段(d)項規(guī)定：對環(huán)境污染治理、開發(fā)利用清潔能源、廢物綜合利用和自然保護(hù)等社會公益性項目，在稅收、信貸和價格等方面給以必要的優(yōu)惠。)，這種規(guī)定未能全面和明確地確立能源發(fā)展的戰(zhàn)略地位。然而，這種不明晰的狀態(tài)很快就得到了矯正，中國的能源發(fā)展必須走可持續(xù)發(fā)展之路，這主要基于中國社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景和可持續(xù)發(fā)展的要義：一是中國經(jīng)濟(jì)自2003年進(jìn)入新一輪高速增長周期以來，再次遭遇了能源瓶頸的限制。2005年，在政府宏觀調(diào)控作用下，能源緊張的局面稍微得以緩解，但能源缺口依然存在。二是按照中國目前的發(fā)展速度，到2010年，中國石油需求量預(yù)計將達(dá)到3.5億噸，其中50%左右需要進(jìn)口。到2020年，中國石油需求量預(yù)計將為5億噸，其中60%需要進(jìn)口。未來中國石油對海外資源的過度依賴和國際市場極大的不可預(yù)測性，將給中國經(jīng)濟(jì)安全和可持續(xù)發(fā)展帶來威脅。三是可持續(xù)發(fā)展對能源的要求。無論是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還是社會的發(fā)展，都要以一定的自然資源和生態(tài)環(huán)境作為前提和條件。如果其發(fā)展是以消耗浪費(fèi)資源和自然生態(tài)環(huán)境的破壞為代價，實(shí)際上是以犧牲他人利益和后代人的利益而求得部分人的發(fā)展，這種發(fā)展是不符合可持續(xù)發(fā)展理念的。可持續(xù)發(fā)展“既不是經(jīng)濟(jì)發(fā)展或社會發(fā)展，也不是單指生態(tài)繼續(xù)，而是指以經(jīng)濟(jì)—社會—自然為中心的復(fù)合系統(tǒng)，是使人類在不超越資源環(huán)境承載能力的條件下，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，保持資源永續(xù)利用和提高生活質(zhì)量”[1]。能源是人類賴以生存和發(fā)展的不可缺少的物質(zhì)基礎(chǔ)，如果能源的利用方式不合理，就會破壞環(huán)境和生態(tài)甚至威脅人類自身的生存。因而，可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略要求建立可持續(xù)的能源支持系統(tǒng)和對環(huán)境友好的能源利用方式。國家“十一五”規(guī)劃明確了能源的可持續(xù)發(fā)展方向，著力提高能源效率、改善能源結(jié)構(gòu)、強(qiáng)化能源儲備，積極推進(jìn)可再生能源和新能源的開發(fā)利用，以達(dá)到為國家總體發(fā)展戰(zhàn)略服務(wù)的目的。“能源戰(zhàn)略的根本目標(biāo)，就是要支持和保證中國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。一是支持年均7.5%左右的經(jīng)濟(jì)增長速度和人民群眾日益增長的能源消費(fèi)需求；二是能源的生產(chǎn)、消費(fèi)與人口資源環(huán)境相協(xié)調(diào)；三是提高能源供給的安全性。”[2]基于國家發(fā)展改革委2007年4月《能源發(fā)展“十一五”規(guī)劃》的規(guī)定：十一五期間應(yīng)“貫徹落實(shí)節(jié)約優(yōu)先、立足國內(nèi)、多元發(fā)展、保護(hù)環(huán)境、加強(qiáng)國際互利合作的能源戰(zhàn)略，努力構(gòu)筑穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)、清潔的能源體系，以能源的可持續(xù)發(fā)展支持我國經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展。”可見，“十一五”期間能源將依循可持續(xù)發(fā)展理念而發(fā)展，并且與我國經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展相一致。在能源建設(shè)方面，其總體安排是：有序發(fā)展煤炭；加快開發(fā)石油天然氣；在保護(hù)環(huán)境和做好移民工作的前提下積極開發(fā)水電，優(yōu)化發(fā)展火電，推進(jìn)核電建設(shè)；大力發(fā)展可再生能源。此種能源建設(shè)的總體安排，必須要有法制的支撐和法律的規(guī)制。因此，與之相適應(yīng)的能源法制亦應(yīng)“與時俱進(jìn)”。
但是，與能源相關(guān)的法律如《節(jié)能法》、《煤炭法》、《電力法》等皆是在“九五”期間制定并實(shí)施的，由于當(dāng)時可持續(xù)發(fā)展所需要的體制和機(jī)制條件尚不完備，因而，在法的規(guī)范和制度上未能體現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的豐富內(nèi)涵。現(xiàn)階段，能源法制建設(shè)應(yīng)符合能源、經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的目標(biāo)，2005年通過的《中華人民共和國可再生能源法》盡管是在這一大背景之下制定的，體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展理念，但是由于過于原則而不具有操作性和具體適用性。目前，國家有關(guān)部門正在加快《能源法》的研究和起草，同時在抓緊《石油天然氣法》、《國家石油儲備管理條例》研究起草的前期準(zhǔn)備，正在修訂《煤炭法》、《電力法》、《節(jié)能法》和《節(jié)能用電管理法》等法律法規(guī)，這一系列的立法工作將有助于全面推進(jìn)我國能源領(lǐng)域的法制建設(shè)。
二、利弊共存：能源開發(fā)利用的客觀現(xiàn)實(shí)
能源可按相對比較的方法來分類：①一次能源與二次能源；②可再生能源與非可再生能源；③常規(guī)能源與新能源；④燃料能源與非燃料能源；⑤清潔能源與非清潔能源[3]2-3。人們常常將新能源與可再生能源并稱，這是因?yàn)樗悄茉搭I(lǐng)域的新技術(shù)，“新的和可再生的”是一個完整的含義，在英文中縮寫為NRSE(即newandrenewablesourcesofenergy)[3]25。一般而言，常規(guī)能源是指技術(shù)上比較成熟且已被大規(guī)模利用的能源，而新能源通常指尚未大規(guī)模利用、正在積極研究開發(fā)的能源。因而，煤、石油、天然氣以及大中型水電被看作常規(guī)能源，而太陽能、風(fēng)能、現(xiàn)代生物質(zhì)能、地?zé)崮堋⒑Ｑ竽芤约昂四堋淠艿葎t為新能源，其中太陽能、風(fēng)能、現(xiàn)代生物質(zhì)能、地?zé)崮堋⒑Ｑ竽転榭稍偕茉矗瑲淠苁且环N二次能源，其他則為一次能源[4]。
能源是人類社會賴以生存和社會進(jìn)步的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，人類文明的進(jìn)步實(shí)則都和能源的利用息息相關(guān)。現(xiàn)代社會，為了滿足人們的生活需要和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的要求，任何一個國家都不得不重視能源的開發(fā)利用和新能源的探尋。在今天，失去了能源的支持，社會將是無法想像的。然而，能源的開發(fā)利用盡管可以為人們帶來諸多好處，但是也會造成諸多弊端尤其是對環(huán)境的損害。事實(shí)上，任何一種能源包括新能源與可再生能源的開發(fā)利用，都會對環(huán)境帶來一定的負(fù)面影響，諸如酸雨污染、土地荒漠化、生物多樣性減少、溫室效應(yīng)和全球氣候惡化等。
對化石燃料包括煤、石油、天然氣的開采、燃燒、耗用等，都會給環(huán)境帶來損害。煤的開采會污染水質(zhì)，其燃燒會排出大量的二氧化碳、二氧化硫、氮氧化物等有害氣體。在石油的開發(fā)利用方面，采油尤其是注水采油會導(dǎo)致地面沉降；采煉中“放天燈”燃燒的廢氣會帶來一定的環(huán)境影響；在儲運(yùn)中的燃爆與泄漏可引起嚴(yán)重的環(huán)境污染；燃燒中的二氧化碳比煤略少，氮氧化物與煤相似，主要排放物是二氧化硫。天然氣是一種清潔能源，但也排放一定的氮氧化物(NOx)(注：大氣中的NOx幾乎有一半以上是由人為污染源所產(chǎn)生的。NOx污染主要來源于生產(chǎn)、生活中所使用的煤、石油、天然氣等化石燃料的燃燒，是電力、化學(xué)、國防等工業(yè)以及鍋爐和內(nèi)燃機(jī)等設(shè)備所排放氣體中的有毒物質(zhì)之一。)，還有使用與傳輸中甲烷的損失與泄漏，其中還有一些氡隨之進(jìn)入室內(nèi)。水力發(fā)電盡管屬于一種可再生能源，但也可能引發(fā)自然(包括地表、水文、氣候等)、生物(野生動植物)、水體的物理化學(xué)性質(zhì)、社會經(jīng)濟(jì)等方面的變化。在新能源與可再生能源方面，生物質(zhì)燃料在較差的爐灶中燃燒容易生成一氧化碳、煙及有機(jī)化合物；風(fēng)力發(fā)電是發(fā)展最快的能源來源之一，但風(fēng)力發(fā)電中使用旋轉(zhuǎn)的渦輪會殺死候鳥和本地鳥類；太陽能是一種很有效的能源手段，但太陽能電池在制造中會產(chǎn)生一些有害物質(zhì)；在地?zé)崂弥校瑴厝袝苡惺^中的有害物質(zhì)，地?zé)岚l(fā)電目前效率不高而且僅限于一些特殊地點(diǎn)，其使用也會帶出地下有害物質(zhì)；而核能雖然具有比較清潔、產(chǎn)生溫室氣體數(shù)量少以及對生物多樣性的影響比較小等優(yōu)點(diǎn)，但卻存在核輻射的潛在風(fēng)險以及對核廢料處理的擔(dān)憂。高技術(shù)能源的研究及生產(chǎn)會有助于氣候環(huán)境的改良，但由于技術(shù)上的局限，尚不能充分發(fā)揮它們的作用，對20億左右至今仍無法獲得可以負(fù)擔(dān)得起現(xiàn)代能源的人們幫助甚微，相反，可持續(xù)發(fā)展的新形式會要求一種經(jīng)濟(jì)上可行、滿足需要、自力更生和無害環(huán)境的能源(注：有關(guān)能源的利弊兩面，可以參見王革華等編著的《能源與可持續(xù)發(fā)展》，化學(xué)工業(yè)出版社2005年版，第134-137頁；[澳]艾德里安·J·布拉德布魯克、[美]理查德·L·奧汀格主編的《能源法與可持續(xù)發(fā)展》，曹明德、邵方、王圣禮譯，法律出版社2005年版，第44-51頁。)。
可見，能源的開發(fā)利用，總會存在正面和負(fù)面兩個向度的影響。如何才能使能源的開發(fā)利用趨利避害，無疑是我們需要解決的重大問題。為此，一方面需要在技術(shù)層面上進(jìn)行技術(shù)升級，使其盡可能最大限度地開發(fā)利用能源，并同時避免或減少不利影響的發(fā)生；另一方面需要在管理層面上強(qiáng)化管理質(zhì)量，提高開發(fā)利用質(zhì)量，并防止因能源管理不當(dāng)而可能產(chǎn)生的危害。更為重要的是，必須借助法律的手段使能源開發(fā)利用最大限度地服務(wù)于社會、服務(wù)于經(jīng)濟(jì)、服務(wù)于環(huán)境、服務(wù)于可持續(xù)發(fā)展，同時只有通過法律手段才能有效地防止因能源開發(fā)利用而可能產(chǎn)生的不利和損害。因此，興利除弊、趨利避害，必須要有因勢利導(dǎo)、健全完善的能源法制。
三、可持續(xù)發(fā)展原則的確立與興利除弊：能源法制及其完善
為適應(yīng)可持續(xù)發(fā)展的要求、解決我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的能源瓶頸，就必須要建立一套具有針對性的、切合我國現(xiàn)實(shí)的能源法制系統(tǒng)。換言之，我們只有建立了先進(jìn)、完備的能源法制系統(tǒng)，才可能促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展，解決能源發(fā)展的現(xiàn)實(shí)問題，促進(jìn)新能源和可再生能源的合理開發(fā)利用。基于可持續(xù)發(fā)展理念和能源現(xiàn)實(shí)及其未來發(fā)展走向的考量，我們應(yīng)將能源法制作為一項復(fù)雜系統(tǒng)的工程，而不能僅從立法層面來尋求問題的解決。因此，我國當(dāng)前的能源法制建設(shè)，除應(yīng)加強(qiáng)相關(guān)法律、法規(guī)的創(chuàng)制與修訂外，還應(yīng)綜合考慮整個能源法律系統(tǒng)的完善以及與相關(guān)法律或政策的配套和銜接，并應(yīng)考慮能源法的貫徹實(shí)施、人們的能源法制觀念以及能源法制價值導(dǎo)向等等。限于篇幅，本文專就與可持續(xù)發(fā)展理念相一致的能源法制原則確立、促進(jìn)能源合理開發(fā)利用的法制保障兩個方面提出建議。
1.可持續(xù)發(fā)展原則的確立
能源的發(fā)展必須基于可持續(xù)發(fā)展理念。人們一般認(rèn)為，可持續(xù)發(fā)展可作為能源發(fā)展的一項倫理原則或國際法上的原則。在筆者看來，可持續(xù)發(fā)展不應(yīng)僅僅作為能源發(fā)展的一項倫理原則，也不應(yīng)只作為能源國際合作的一項原則，而應(yīng)該作為一國國內(nèi)能源法的一項基本原則而得到確立。這是因?yàn)椋嚎沙掷m(xù)發(fā)展奠定了解釋法律、運(yùn)用法律和發(fā)展法律的基調(diào)，是所有國家的關(guān)鍵性標(biāo)準(zhǔn)[5]。這一基準(zhǔn)對于能源法制亦同樣適用，因而，有關(guān)能源的法制亦應(yīng)貫徹這一基本理念，在能源法中確立其為一項基本原則。可持續(xù)發(fā)展，如果只是作為一項倫理原則或國際法原則而不能作為國內(nèi)能源法的一項法律原則得到確立的話，那么，可持續(xù)發(fā)展就只能是一種“軟約束”，缺乏法律的強(qiáng)制力。失去了法律原則和法律觀念的支撐，可持續(xù)發(fā)展就會呈現(xiàn)出一種“脆弱的可持續(xù)性”，最終就會演變?yōu)椴豢沙掷m(xù)發(fā)展。為保障能源的可持續(xù)發(fā)展，讓政府和相關(guān)企業(yè)一起遵循，就必須將可持續(xù)發(fā)展從倫理原則轉(zhuǎn)化為法律原則。
可持續(xù)能源的倫理原則有三個：一是生態(tài)可持續(xù)性原則(或稱種際正義原則)。人類必須以一種不危及地球生態(tài)系統(tǒng)完整性的方式開發(fā)利用能源。二是社會及經(jīng)濟(jì)平等原則(或稱代內(nèi)正義原則)。個人可以在平等基礎(chǔ)上按適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)獲取能源，并應(yīng)允許其滿足能源需要。三是對后代負(fù)責(zé)的原則(或稱代際正義原則)。人們必須以一種不危及后代人滿足其能源需求能力的方式開發(fā)利用能源[5]。為避免這三項原則僅局限于一種道義或停留在紙面，就需要通過立法加以明確，通過法律的規(guī)定予以具體化，從而使可持續(xù)發(fā)展的要求具有可行性和適用性。通過這些具體化的規(guī)定，諸如：能源的開發(fā)利用應(yīng)與環(huán)境保護(hù)相結(jié)合，能源的使用應(yīng)友好于環(huán)境；應(yīng)提高能源利用效率，節(jié)約使用能源，減少浪費(fèi)；應(yīng)積極提倡、大力發(fā)展新能源和可再生能源；應(yīng)建立若干激勵機(jī)制；應(yīng)提高公眾對能源問題的認(rèn)識和參與程度；應(yīng)設(shè)置能源安全和風(fēng)險防范機(jī)制；能源開發(fā)利用的法律責(zé)任機(jī)制，等等，從而實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展由倫理原則向法制原則的嬗變。
2.能源法制保障架構(gòu)
為保障能源的穩(wěn)定安全、有序健康、合理利用和可持續(xù)發(fā)展，系統(tǒng)而健全的能源法制必不可少。為實(shí)現(xiàn)“十一五”時期我國能源建設(shè)的總體安排(有序發(fā)展煤炭；加快開發(fā)石油天然氣；在保護(hù)環(huán)境和做好移民工作的前提下積極開發(fā)水電，優(yōu)化發(fā)展火電，推進(jìn)核電建設(shè)；大力發(fā)展可再生能源)，能源法制應(yīng)在如下幾個方面建立有效的趨利避害機(jī)制：
①在能源結(jié)構(gòu)方面，應(yīng)實(shí)行能源多元化機(jī)制。基于中國能源儲備狀況和資源稟賦、現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)與技術(shù)基礎(chǔ)，中國能源應(yīng)建立能源結(jié)構(gòu)調(diào)整法制，在法制的層面上落實(shí)結(jié)構(gòu)調(diào)整的方向、步驟和時段，明確各種能源開采使用的數(shù)量與程度，特別是應(yīng)明確水電、核電和可再生能源開發(fā)利用的助推措施，等等，從而促成能源多元格局的形成。
②在能源技術(shù)方面，應(yīng)建立技術(shù)創(chuàng)新和保護(hù)機(jī)制。能源的發(fā)展和新能源與可再生能源的開發(fā)利用，技術(shù)是關(guān)鍵。因而，在技術(shù)法制方面，應(yīng)充分支持先進(jìn)技術(shù)和新技術(shù)的研究開發(fā)、推廣應(yīng)用。在這方面，我國技術(shù)法制的完善還具有相當(dāng)大的發(fā)展空間，諸如技術(shù)研發(fā)優(yōu)先領(lǐng)域的確定、技術(shù)強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的制定、技術(shù)研發(fā)的資助與獎勵、技術(shù)成果的轉(zhuǎn)化與采購、技術(shù)成果的保護(hù)、技術(shù)開發(fā)的合作與商業(yè)化等等。
③在能源安全方面，應(yīng)建立能源安全與風(fēng)險防范機(jī)制。能源安全包括兩個方面：一是能源供給安全；二是能源使用安全。在能源供給安全方面，盡管是在國家戰(zhàn)略高度加以考慮，但尚停留在政策層面，而法制方面的建設(shè)幾乎處于空白。只有建立一種穩(wěn)定的法律機(jī)制，方能克服能源供給面臨的不穩(wěn)定性和消除不可預(yù)期的風(fēng)險。為保障能源的安全供給，法制應(yīng)倡行：第一，節(jié)能，大力發(fā)展節(jié)能產(chǎn)品，降低能耗；第二，儲能，實(shí)行能源儲備制度；第三，開能，即開發(fā)替代能源，加強(qiáng)新能源技術(shù)開發(fā)，以替代傳統(tǒng)化石燃料能源等。在能源使用方面，則應(yīng)建立有效的風(fēng)險防范機(jī)制，確立各類主體的安全義務(wù)，通過事前預(yù)防、事中控制、事后救濟(jì)等多種途徑，防范風(fēng)險的發(fā)生或使風(fēng)險損害降低到最小程度。
④在政府干預(yù)方面，應(yīng)建立政府適當(dāng)作為機(jī)制。由于能源不僅僅是一個使個人獲益的私物，它還同時涉及公眾事務(wù)，而且還與社會經(jīng)濟(jì)和環(huán)境保護(hù)問題密切相關(guān)，因而，如果采取完全放任的自由主義(或稱非干預(yù)主義)，就可能產(chǎn)生“公共地悲劇”，能源開發(fā)利用的社會成本和環(huán)境成本將外部化。但是，如果政府進(jìn)行過多干預(yù)，則能源的開發(fā)利用和發(fā)展就會失去動力，就會扭曲能源市場，同樣也是行不通的。因而，必須建立一種適當(dāng)干預(yù)的機(jī)制，政府應(yīng)在適當(dāng)?shù)念I(lǐng)域以適當(dāng)?shù)姆绞礁深A(yù)能源產(chǎn)業(yè)和市場，諸如采取行政計劃、行政許可、行政指導(dǎo)、政府補(bǔ)貼、稅收激勵、優(yōu)先采購等措施。
⑤在市場調(diào)節(jié)方面，應(yīng)建立公平、有序的市場機(jī)制。能源開發(fā)利用不可能完全和永久地依靠政府和行政干預(yù)，能源的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略主要并最終應(yīng)依靠市場。在有序競爭的作用下，市場比政府能更好地配置資源。在市場機(jī)制方面，國家應(yīng)通過法制，明晰能源產(chǎn)品的產(chǎn)權(quán)、確立公平的交易機(jī)制等等。但是，由于新能源與可再生能源在開發(fā)推廣的前期，其成本高昂，往往無法與常規(guī)能源站在同一起跑線上競爭，因而為了鼓勵新能源與可再生能源的開發(fā)利用，就可以在立法上采取一些促其走向市場的舉措，如實(shí)行可再生能源配額制、限制交易許可制等。
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摘要：中國能源及能源法制建設(shè)正在走一條可持續(xù)發(fā)展之路，中國能源發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí)，要求改善能源結(jié)構(gòu)、充分開發(fā)利用能源尤其是新能源和可再生能源。然而，在能源的開發(fā)利用中卻存在著利害相隨的客觀事實(shí)。如何使能源的發(fā)展具有可持續(xù)性，促使能源得到合理的開發(fā)利用，中國能源法制建設(shè)必須確立可持續(xù)發(fā)展原則，建立系統(tǒng)而完備的法制，著力于能源結(jié)構(gòu)的合理與多元、能源技術(shù)的創(chuàng)新和保護(hù)、能源安全的風(fēng)險應(yīng)對、能源市場的適當(dāng)干預(yù)與調(diào)節(jié)。
關(guān)鍵詞：可持續(xù)發(fā)展；能源開發(fā)；法制建設(shè)
關(guān)鍵詞：法治、有效政府、有限政府。
我國加入WTO的目的是旨在全球化經(jīng)濟(jì)一體化的大餐桌上分得一杯羹。但是尚待健全完善的法環(huán)境和政府法制建設(shè)，像左手牽制右手一樣阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
生前為美國馬里蘭大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授的曼庫爾。奧爾森在他的《為什么有的國家窮有的國家富》一書中，用排除法論證了文化、人口密度、資本和勞動等諸多因素不是決定一個國家窮富的根本原因，論證出窮富邊界是國界——即國界勾勒出不同的經(jīng)濟(jì)政策和制度。曼庫爾。奧爾森教授在文中寫道：“問題在于無序的個人行動并不能獲得真正的巨額財富。只有通過數(shù)百萬計的專業(yè)化工人和其它投入的有效合作，也就是說，只有專業(yè)化和貿(mào)易收益得以實(shí)現(xiàn)，它們才能被獲取。雖然低收入社會能獲得大部分自我實(shí)施交易的好處，它們?nèi)晕茨塬@取大部分最大的專業(yè)化和貿(mào)易收益。”其原因是，其一“它沒有公正地執(zhí)行合同制度，從而失去了大部分此類需要公正的第三方實(shí)施的交易收益（如在資本市場上的交易）”；其二“它們沒有在長期中保護(hù)產(chǎn)權(quán)的制度，從而喪失了大部分資本密集型生產(chǎn)的收益”；其三“這些社會中的生產(chǎn)和貿(mào)易還受到蹩腳的經(jīng)濟(jì)政策和私人或公共掠奪行為的損害”。曼庫爾。奧爾森教授文中提出的三個方面需要的制度保證，就是需要一個高效率的服務(wù)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法環(huán)境和政府法制建設(shè)。
無論是在對市場與法治關(guān)系的探討上，還是在評判市場經(jīng)濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)上，政府這一角色都占據(jù)著關(guān)鍵的地位。政府所以說是市場與法治關(guān)系中的核心紐帶。在當(dāng)前中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和改革的實(shí)踐到了以實(shí)現(xiàn)“全面建設(shè)小康社會”為目標(biāo)的時刻，推動政府角色在市場和法治的背景下的轉(zhuǎn)變，是我們面臨的現(xiàn)實(shí)問題。
建設(shè)法治市場經(jīng)濟(jì)要解決的兩大問題
在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法環(huán)境中的兩個重要角色是政府和經(jīng)濟(jì)人（企業(yè)和消費(fèi)者）。政府的行為和經(jīng)濟(jì)人的行為從本質(zhì)上說都可以是利已的和機(jī)會主義的。只有約束政府和經(jīng)濟(jì)人的行為，才能使他們的行為達(dá)到好的效果。
首先，經(jīng)濟(jì)人的天性是機(jī)會主義的，只要有可能，總想擴(kuò)大自己的利益，即使這樣做會損害其他經(jīng)濟(jì)人的利益。如果搶東西、偷東西不受懲罰，搶和偷就有吸引力。如果違反承諾不受懲罰，守信就沒有吸引力。自由競爭能解決問題嗎？不一定，因?yàn)楦偁幙梢蕴岣吒＠部梢詼p少福利，關(guān)鍵是看產(chǎn)權(quán)和競爭規(guī)則的確定。
因此，為了實(shí)現(xiàn)市場的功能，市場經(jīng)濟(jì)必須解決的一大問題是經(jīng)濟(jì)人必須被約束。這種約束至少包括三項內(nèi)容：產(chǎn)權(quán)的界定和保護(hù)、合同的實(shí)施、適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管。沒有這些，經(jīng)濟(jì)人的行為不受到約束，市場就是無序的，經(jīng)濟(jì)人的為自己利益的努力將互相傷害，而不是互相有利。
由誰約束經(jīng)濟(jì)人？一種可能是經(jīng)濟(jì)人自己，經(jīng)濟(jì)人為了自己的利益也許會遵守秩序，比如他在乎自己的“聲譽(yù)”，因?yàn)閴牡摹奥曌u(yù)”導(dǎo)致將來別人的不合作，喪失圖利的機(jī)會。如果短期的利益小于長期帶來的損失，經(jīng)濟(jì)人基于聲譽(yù)考慮會遵守秩序。另一種可能是社會的非正式習(xí)俗，比如“誠信”。它是一種“社會資本”或共享的信仰。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，雖然個人聲譽(yù)和社會誠信起很大作用，但它們對維持大量的復(fù)雜的交易是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、合同的實(shí)施、適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管需要一個執(zhí)行規(guī)則的第三者，這個第三者就是政府。
人們習(xí)慣對政府的“守夜人”職責(zé)輕描淡寫，實(shí)際上，政府要做到使市場有秩序是非常不容易的。它要保護(hù)產(chǎn)權(quán)不受侵害，特別是不受強(qiáng)勢的侵害；它還要保障合同的實(shí)施，公正地實(shí)施；它還要做適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管，保障競爭的秩序。
但是，引進(jìn)一個強(qiáng)大的政府馬上引入另一個問題：當(dāng)這個政府用它的權(quán)力去保護(hù)產(chǎn)權(quán)，實(shí)施合同，并做到有利于市場的監(jiān)管時，這個政府也可以用它的權(quán)力破壞產(chǎn)權(quán)，不公正地實(shí)施合同，做不利于市場的管制。有兩個基本原因使人們對政府的濫用權(quán)力極為憂慮。第一，政府的壟斷性強(qiáng)制權(quán)力。本來，賦予政府壟斷的“守夜人”職責(zé)是為了節(jié)省成本，但是這一壟斷性強(qiáng)制權(quán)力自然使經(jīng)濟(jì)人受到政府的威脅。第二，政府并不是由一個人組成的，而是一個龐大的組織，即使有些官員是為了公共利益的，卻不能保證所有官員都這樣。
法治造就有限政府與有效政府
如何較好地解決這一兩難問題呢？即約束經(jīng)濟(jì)人又發(fā)揮政府的作用，但同時又約束政府呢？沒有完美的制度，但目前人類發(fā)明的最好的制度就是法治。所謂法治，就是經(jīng)濟(jì)人和政府都置身于法治的框架之下，都受到法律的約束。法律通過政府保護(hù)產(chǎn)權(quán)，實(shí)施合同，維持市場秩序，但同時法律也約束政府。
法治的約束政府的作用是區(qū)別“以法治國”（或稱“法制”）與“法治”的試金石。“以法治國”是政府以法律為工具來管制經(jīng)濟(jì)人，但是政府自己在法律之上，不受法律約束。因此，“以法治國”下的政府本質(zhì)上是無限政府。法治的第一個作用是約束政府，第二個作用才是約束經(jīng)濟(jì)人，是針對常見的誤區(qū)提出的。重要的是，法治造就一個有限與有效的政府。因此，法治是建設(shè)好的政府，好的市場經(jīng)濟(jì)的制度保障。在法治下，政府與經(jīng)濟(jì)人是一種“保持距離型”關(guān)系。
法治通過預(yù)先制定的規(guī)則來劃分政府和個人的權(quán)利范圍，建立決策和解決糾紛的程序。通過這種方式，政府受到約束。當(dāng)然，法治并不是約束政府的唯一方式。公民社會和民主是約束政府的另外兩種方式。公民社會通過非政府組織輿論、媒體等渠道約束政府。民主是以投票的方式，根據(jù)少數(shù)服從多數(shù)的原則確定政府人員，決定事情，從而約束政府。
在三種約束政府的機(jī)制——法治、公民社會和民主——中，我們特別強(qiáng)調(diào)法治建設(shè)，并不是否認(rèn)公民社會和民主的作用，而是指出制度建設(shè)中的一種適當(dāng)程序。在我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，法治建設(shè)可以比較直接而且效用比較高地推動好市場經(jīng)濟(jì)的建立。用法治來約束政府應(yīng)該排在優(yōu)先順序上。法治是獨(dú)立于公民社會和民主的約束政府的形式，并不是不先建立民主就不能在法治建設(shè)上有建樹。雖然三者之間確實(shí)有聯(lián)系，但是這種聯(lián)系并不能推導(dǎo)出沒有民主，沒有公民社會，就不能去建設(shè)法治。實(shí)際中存在很多的空間，努力推動法治建設(shè)是可以有所作為的。
違背有限政府的兩類情況
法治下的政府是有限政府，法治的一個重要作用是約束政府。為什么要把約束政府放在首要位置，這跟我國的歷史和現(xiàn)狀有關(guān)。因?yàn)槲覀兊臍v史是從計劃經(jīng)濟(jì)走過來的，我們的現(xiàn)狀是一個發(fā)展中國家。在職能和體制上來講，政府習(xí)慣的是無所不包，而且我們的歷史上沒有有限政府的概念，沒有政府行為要受到約束的概念，所以約束政府應(yīng)該作為法治建設(shè)的重點(diǎn)。
在現(xiàn)實(shí)中，違背法治的突出表現(xiàn)正是法治沒有約束政府，即政府沒有能成為真正的有限政府。
這里有兩類情況：第一類情況是政府頒布的限制經(jīng)濟(jì)人活動空間的法律太多。有法律的國家并不一定是法治國家，立法多并不意味朝法治國家邁進(jìn)。事實(shí)證明，眾多的限制經(jīng)濟(jì)人活動的法律，往往是造成了很多壞的市場經(jīng)濟(jì)的主要原因。這在中國雖然是新出現(xiàn)的問題，但是在其它國家是老問題了。法律多并不是法治。相反，通過一系列法律、法規(guī)來捆綁經(jīng)濟(jì)人，是打著法治的旗號，實(shí)施以法治國。
復(fù)旦大學(xué)旅游管理系后智鋼
世界貿(mào)易組織（WTO）成立于1995年1月1日，其前身為關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT），中國是關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定的創(chuàng)始國之一。1986年7月中國向GATT代表理事會正式提出恢復(fù)締約國地位申請，14年的歷程可謂雄關(guān)漫道，艱難曲折。
1999年11月15日，中國與美國關(guān)于中國加入世界貿(mào)易組織的雙邊協(xié)議終于在北京簽署，標(biāo)志著中國入世取得了突破性的進(jìn)展。2000年5月，中國與歐盟的雙邊協(xié)議也在北京簽署，目前僅剩下寥寥4、5個國家的雙邊協(xié)議沒有簽訂。根據(jù)有關(guān)專家的預(yù)測，中國今年入是已成定局。
不久前世界貿(mào)易組織總干事穆爾在出席非洲統(tǒng)一組織第36屆首腦會議上說，在解決一些技術(shù)性問題后，中國能夠在今年底以前加入世貿(mào)組織。國家對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部副部長、中國對外貿(mào)易首席談判代表龍永圖最近在述及中國入世歷程中談到，14年入世，1年作準(zhǔn)備，6年解決市場經(jīng)濟(jì)問題，6年解決市場開放問題，剩下的這一年就僅是需要解決程序上的問題和法律文件的準(zhǔn)備。因此，中國入世問題再度成為新千年全球關(guān)注的焦點(diǎn)。
中國旅游業(yè)是與入世有密切相關(guān)的行業(yè)，它在進(jìn)入WTO以后會面臨怎樣的沖擊、又會有什么樣的發(fā)展，也即所謂機(jī)遇與挑戰(zhàn)的問題，業(yè)界及學(xué)術(shù)界多有奇文闡述，其中不乏真知灼見者。但就目前所發(fā)表的文章來看，大多數(shù)是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角和行業(yè)經(jīng)營的層面來論述的，而鮮有以法律的觀點(diǎn)對中國旅游業(yè)與入世關(guān)系進(jìn)行探討，這不能不說是某種缺憾。
在入世已近山雨欲來風(fēng)滿樓之際，個人以為，對于入世后旅游業(yè)的發(fā)展，不能僅僅停留在單一的戰(zhàn)術(shù)應(yīng)對策略的思索，而應(yīng)該全面、客觀地認(rèn)識入世的利弊，從戰(zhàn)略的高度做好挑戰(zhàn)。目前，我們欣喜地看到，旅游界已在積極面對入世作出應(yīng)對調(diào)整，以北京國旅、神州旅行社等五家旅行社強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，組建成實(shí)力雄厚的旅行社集團(tuán)概然面對入世后外資旅行社入華的沖擊。但同時，在國外資本極為重視、國內(nèi)旅游業(yè)賴以平穩(wěn)、健康發(fā)展的旅游外部環(huán)境的健全，尤其是其中的重要的組成部分—旅游法律環(huán)境的完善方面，仍不見有重大舉措和進(jìn)展，這不得不使人產(chǎn)生一個疑問：中國旅游業(yè)，WTO關(guān)前你是否已經(jīng)準(zhǔn)備好了？
（一）
根據(jù)旅游學(xué)發(fā)展的理論，一個國家旅游業(yè)的健康發(fā)展需要自身條件的具備和外部環(huán)境的完備兩個方面。自身條件的具備不許贅述，而就外部環(huán)境言，主要有政治環(huán)境，即應(yīng)具備發(fā)展旅游業(yè)的的良好的和平條件、保證游客生命和財產(chǎn)安全的保護(hù)政策和治安環(huán)境。而旅游業(yè)是脆弱的行業(yè)，其主要是基于這一點(diǎn)而言的。其二為社會環(huán)境。社會環(huán)境即旅游資源，在旅游發(fā)達(dá)國家已達(dá)成共識，如旅游目的地風(fēng)俗民情、旅行社、賓館等其他旅游企業(yè)的規(guī)范與否均為此類。其三為法制環(huán)境，這在國內(nèi)旅游企業(yè)的經(jīng)營中并非十分注重，在長期人治傳統(tǒng)土壤的中國旅游企業(yè)經(jīng)營者，更關(guān)心的是人的網(wǎng)絡(luò)，而非法的保障。但在國外旅游投資者看來，法制環(huán)境是旅游經(jīng)營的決定性因素，因?yàn)榉勺鳛閲乙庵镜捏w現(xiàn)，可以對其他方面，如社會環(huán)境等進(jìn)行強(qiáng)制性的規(guī)范，，使旅游經(jīng)營環(huán)境的其他方面達(dá)到和國家旅游導(dǎo)向和態(tài)度的一致性。
所謂旅游業(yè)的法制環(huán)境，主要指的是與旅游業(yè)有關(guān)的法律、行政法規(guī)、條例、地方法規(guī)、管理制度等、法律法規(guī)、法律制度對旅游業(yè)的影響。這些規(guī)定旅游法律關(guān)系各主體之間的權(quán)利、義務(wù)及相關(guān)法律責(zé)任的各類規(guī)范和制度，是旅游業(yè)得以良性發(fā)展的保障，為旅游業(yè)的快速增長營造了良好的完備的法律秩序。
旅游法制環(huán)境的構(gòu)成，由旅游立法、旅游執(zhí)法和旅游法律意識等諸方面構(gòu)成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的國內(nèi)淵源，也包括了國際淵源。旅游法律的國內(nèi)淵源，指的是由國家立法機(jī)關(guān)、行政主管機(jī)關(guān)及相關(guān)行政管理部門和縣級以上立法機(jī)關(guān)、人民政府頒布的法律、法規(guī)和政策。就法律效力來看，應(yīng)由旅游基本法、旅游專門法規(guī)、旅游相關(guān)法規(guī)、地方法規(guī)這樣一個完整的體系構(gòu)成。并以此指導(dǎo)旅游業(yè)的發(fā)展，保證國家旅游發(fā)展計劃的實(shí)施。
在即將入世之際，我們可以預(yù)見到中國旅游業(yè)的競爭將會變得越來越激烈，國內(nèi)旅游經(jīng)營者將會從目前處在國家產(chǎn)業(yè)保護(hù)政策的羽翼下一下子推向市場，與外國旅游企業(yè)在國際國內(nèi)市場上進(jìn)行公平的角逐。他們不僅受到國內(nèi)旅游法律法規(guī)的規(guī)范，，而且還適用有關(guān)國際旅游界的
與旅游業(yè)的高速增長大相徑庭的是旅游法制建設(shè)的嚴(yán)重滯后，盡管自1985年《旅行社管理暫行條例》頒布以來，國家的立法機(jī)關(guān)、行政主管及相關(guān)部門、縣級以上地方立法及政府陸陸續(xù)續(xù)頒布了一些有關(guān)旅游業(yè)的法律、法規(guī)和文件，對旅游業(yè)的初期發(fā)展起到了一定的作用，但在中國邁向旅游強(qiáng)國的今天，在加入WTO之后旅游業(yè)的國際化程度越來越高的情形下，仍以現(xiàn)行旅游法規(guī)對旅游市場進(jìn)行規(guī)范，舉個不恰當(dāng)?shù)睦樱帽仁邱{駛一輛頂級法拉利跑車正在極速飛馳，但糟糕的是它的剎車制動系統(tǒng)先天不足，跑的越快車毀人亡的概率越高。因此，入世后，應(yīng)充分利用過渡期的時機(jī)，在旅游立法方面加快步伐。
就旅游立法的角度而言，從旅游發(fā)達(dá)國家的情況看，旅游法律的建設(shè)是與旅游業(yè)的發(fā)展緊密結(jié)合的。尤其是二次世界大戰(zhàn)后全球旅游業(yè)如雨后春筍般的快速發(fā)展，旅游業(yè)日益成為一個國民經(jīng)濟(jì)的主要和獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)，無論其形式、規(guī)模和內(nèi)容均發(fā)生了根本性的變化，出現(xiàn)了不少需要規(guī)范的新矛盾和亟需解決的新問題。正是在這種背景下，本世紀(jì)50—60年代期間，一些旅游發(fā)達(dá)國家正式提出“旅游法”這一概念，旅游法作為一個新興的法律部門在旅游發(fā)達(dá)國家應(yīng)運(yùn)而生了，成為源于民法、商法等法律體系而又相對獨(dú)立的部門法。反觀我國，由于旅游法制建設(shè)的相對滯后，直到如今，旅游法在中國法學(xué)界仍然沒有一席之地，同時旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一個尷尬的境地。我認(rèn)為這是極不正常的，而這也是既學(xué)過法律、又在從事旅游教學(xué)和科研的我選擇旅游法律作為主攻方向的原因所在。
依據(jù)加入WTO后，旅游業(yè)實(shí)行高度開放的政策，通過競爭提高旅游資源的配置的實(shí)際，我國在旅游立法方面工作應(yīng)該主要從以下幾個方面著手：
1、加快制定旅游業(yè)的“憲法”—《中華人民共和國旅游法》
我們知道，所謂旅游法，有廣義概念和狹義概念之分。從廣義而言，指的是調(diào)整旅游活動中各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，也即包含整個旅游法律規(guī)范的體系，它既有國內(nèi)法體系也包括國際旅游公約、條約等國際法規(guī)范，也有實(shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范；就狹義理解，主要指的是旅游法，即規(guī)范旅游行業(yè)的基本法。
WTO倡導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)。它規(guī)范的是政府管理貿(mào)易及與貿(mào)易相關(guān)事項的行為，即政府怎樣為市場的運(yùn)作創(chuàng)造和提供條件。
就對WTO的承諾而言，中國承擔(dān)了必須建立和完善市場機(jī)制，并按照WTO協(xié)議的要求和中國政府的承諾管理貿(mào)易以及與貿(mào)易相關(guān)事項的義務(wù)。
《議定書》和《工作組報告》全部條款都是圍繞著要求中國建立完善的市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制這個中心來寫的。主要分為三個方面：
第一，是中國自由貿(mào)易機(jī)制；
第二，是外國的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)來以后能否賣得出去的問題；
第三，是中國政府經(jīng)濟(jì)管理部門的決策和實(shí)施機(jī)制。
中國現(xiàn)行法律是與世界貿(mào)易組織的規(guī)則大體相通的。中國在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)改革的同時，進(jìn)行了深刻的法治改革，建立了反映社會主義市場經(jīng)濟(jì)的法律體系。
市場經(jīng)濟(jì)是加入WTO的必要條件，為保證自由貿(mào)易的實(shí)現(xiàn)，保證商品在世界范圍的自由流動，創(chuàng)立公平競爭的環(huán)境，我們必須對目前既有的法規(guī)規(guī)章進(jìn)行大規(guī)模的清理，同樣也包括對地方性法規(guī)、部門規(guī)范性文件和行政慣例的清理。要清除過去計劃經(jīng)濟(jì)的痕跡，從而真正實(shí)現(xiàn)國家對社會事務(wù)的管理是真正的依法辦事，按規(guī)則出牌。
二、認(rèn)識WTO透明度原則、司法審查制度，促進(jìn)我國民主與法制建設(shè)
長期以來，中國走的都是一條政府推進(jìn)型的法治道路，由于歷史原因，能夠與政治國家相抗衡的市民社會的力量一直都比較弱小，法治的進(jìn)程與發(fā)展缺少一種來自外部的壓力與推進(jìn)力。然而隨著中國的入世，中國的法治建設(shè)獲得了一份外在的強(qiáng)大的推進(jìn)力量，WTO將通過其一系列的法律原則和法律框架深刻地影響中國法治。
我們知道，完整的法制系統(tǒng)由立法、司法、守法和督法四個環(huán)節(jié)組成。在制度建設(shè)的層面上，透明度原則和司法審查制度正是緊緊圍繞著這幾個環(huán)節(jié)來進(jìn)行對國家權(quán)力的控制，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法治的核心的。
1.關(guān)于WTO的透明度原則
按照WTO相關(guān)協(xié)議，透明度原則涉及一國的行政、立法和司法等各方面和環(huán)節(jié)，包括：一是要求各成員方將有效實(shí)施的有關(guān)管理對外貿(mào)易的各項法律、法規(guī)、行政規(guī)章等迅速加以公布，以使其他成員國政府和貿(mào)易經(jīng)營者加以熟悉；二是進(jìn)一步要求各成員方應(yīng)迅速及時地將其司法判決加以公布。
根據(jù)世貿(mào)組織的各項協(xié)議，我國實(shí)行透明度的范圍是與貿(mào)易有關(guān)的一切政府措施以及所有的法律、法規(guī)、規(guī)章、法令、指令、政策和其他措施。這個范圍已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了我國憲法規(guī)定的法律、行政法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范形式和直接涉及對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的內(nèi)容。
2.司法審查制度
在《入世議定書》里，與“透明度原則”并列而且相輔相成的還有另一個重要程序規(guī)則：司法審查。這個程序要求，對有關(guān)“法律、規(guī)章及其它措施”的執(zhí)行，為了能迅速加以審查，中國要設(shè)立或指定“法庭”。這種“法庭”（tribunal,或譯作“審判單位”）要獨(dú)立于負(fù)責(zé)執(zhí)法的行政機(jī)關(guān)，并與之無實(shí)質(zhì)利害關(guān)系，以保證公正審理。
這個規(guī)定，再加上“透明度原則”包括了公布司法裁決的要求，對我國司法機(jī)關(guān)目前的狀況來說，確實(shí)構(gòu)成了一個嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。
三、入世進(jìn)一步推動我國政府行為的法治化
中國加入世貿(mào)組織，就意味著中國政府對世貿(mào)規(guī)則的承諾。中國政府將面臨著如何全面履行世貿(mào)組織規(guī)則確定的權(quán)利、義務(wù)問題。世貿(mào)規(guī)則的一個基本要求就是法治之下的有限政府，政府必須嚴(yán)格按照法律及規(guī)則行事。
第一，“入世”全面影響我國公民和企業(yè)的行為，迫使政府行為全面走向法治化。
1．中國在議定書承諾：應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實(shí)施中央政府有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施，以及地方各級政府或適用地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施。
2．世界貿(mào)易組織（WTO）管理的多邊貿(mào)易協(xié)定，無論在范圍上還是程度上都大大超過了過去的關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）。
第二，通過約束政府行為，強(qiáng)力推進(jìn)國內(nèi)法律制度變革。
中國加入WTO，其對中國最深刻的影響在于它推動了中國的法治進(jìn)程，WTO協(xié)定約束的對象是政府，各級行政機(jī)關(guān)和其他有關(guān)的國家機(jī)關(guān)在WTO協(xié)定的實(shí)施方面負(fù)有重要的法律責(zé)任。
四、入世促進(jìn)國內(nèi)統(tǒng)一法律實(shí)施，禁止和減少地方保護(hù)，取消地區(qū)間貿(mào)易壁壘，提高效率，完善地方立法的規(guī)范化
第一，WTO一個普遍性要求是“統(tǒng)一、公正、合理的法律實(shí)施”，通過這一要求將全面推進(jìn)國內(nèi)法律的統(tǒng)一實(shí)施。
在法律上，WTO協(xié)定在中國的統(tǒng)一實(shí)施是有保障的，其根據(jù)是中國憲法和法律的規(guī)定。在立法方面，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度只能制定法律。在行政方面，根據(jù)憲法規(guī)定，全國各級地方人民政府都是國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下的國家行政機(jī)關(guān)，都服從國務(wù)院。
第二，地方保護(hù)行為違反WTO規(guī)則，從我國的承諾及WTO的規(guī)則可知，歧視待遇不管來自哪一級地方政府，在法律上都將視為中央政府的行為，保證統(tǒng)一實(shí)施的法律責(zé)任是由中央政府承擔(dān)的。
第三，加入WTO對我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)特區(qū)的制度將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，將進(jìn)一步統(tǒng)一現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)特區(qū)與非經(jīng)濟(jì)特區(qū)的有關(guān)法律實(shí)施和法律、法規(guī)的建設(shè)。
第四，入世進(jìn)一步推動中央和地方關(guān)系的調(diào)整，大力提高政府效率，促進(jìn)政府制度建設(shè)。
入世之后正確處理中央和地方的關(guān)系，對于落實(shí)中國對外承諾、保證WTO規(guī)則統(tǒng)一實(shí)施更是重要。中央政府決定的事情和承諾的事項和需要全國各地都要執(zhí)行的事項，一定要以法律
的方式統(tǒng)一落實(shí)下去，各地不能各行其是。
五、完善國內(nèi)立法，主動適應(yīng)WTO規(guī)則，維護(hù)國家利益
1.WTO規(guī)則國內(nèi)立法化
就目前而言，WTO法律體系由以下幾部分組成：（1）WTO的基本法；（2）WTO的貨物貿(mào)易法律制度；（3）WTO的服務(wù)貿(mào)易法律制度；（4）WTO的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律制度；（5）WTO爭端解決機(jī)制的法律制度；（6）WTO關(guān)于貿(mào)易政策審議機(jī)制的法律制度；（7）WTO的復(fù)邊貿(mào)易協(xié)定。
在絕大多數(shù)情況下，WTO協(xié)議不能直接適用，在這一點(diǎn)上理論界似乎已經(jīng)達(dá)成了共識。分歧的關(guān)鍵在于是否有一些WTO協(xié)議可以在我國直接適用。筆者認(rèn)為WTO協(xié)議在我國不能直接適用，TRIPS協(xié)議也不例外，理由如下：
（1）WTO的根本意義或作用不在于確立超越各成員方政府和國內(nèi)立法機(jī)構(gòu)的具體經(jīng)貿(mào)規(guī)則，而在于給成員方進(jìn)行談判和協(xié)商解決國際經(jīng)貿(mào)爭端的場所。框架性和原則性的規(guī)定無疑是WTO協(xié)議的主要內(nèi)容。
（2）雖然各國理論界對能否直接適用WTO協(xié)議爭議較大，但從美國和歐盟的實(shí)踐上看，做法卻基本一致，即不允許WTO協(xié)議在國內(nèi)直接適用。道理其實(shí)很簡單，如何在國內(nèi)適用條約純粹是國內(nèi)法的事情。對于WTO協(xié)議這個各成員方50多年來斗爭與妥協(xié)的結(jié)果，成員國完全可以出于自身利益的考慮，通過轉(zhuǎn)化間接適用的形式，最大程度的趨利避害。
（3）國務(wù)院法制辦權(quán)威人士強(qiáng)調(diào)，適應(yīng)加入WTO需要，制定、修改或者廢止有關(guān)法律、行政法規(guī)和規(guī)章，必須堅持我國憲法確定的國家制度和社會制度，認(rèn)真研究、準(zhǔn)確把握WTO規(guī)則和我國對外承諾的相關(guān)內(nèi)容，通過立法程序，把WTO規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，以此履行WTO規(guī)則和我國對外承諾。
綜上所述，我國不能直接在國內(nèi)適用WTO協(xié)議，而是堅持我國憲法確定的國家制度和社會制度，認(rèn)真研究、準(zhǔn)確把握WTO規(guī)則和我國對外承諾的相關(guān)內(nèi)容，通過立法程序，把WTO協(xié)議轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。
2.積極、穩(wěn)妥開展國內(nèi)法制建設(shè)
中國正在對一些法律法規(guī)進(jìn)行“制定、廢止、修改和保留”的工作。為了適應(yīng)WTO規(guī)則，已經(jīng)修改和制定了很多法律法規(guī)。
中國的立法修改還需要有一個對WTO的法律結(jié)構(gòu)和法律性質(zhì)的認(rèn)識過程和適應(yīng)過程。當(dāng)然對于已經(jīng)確定的事項和看準(zhǔn)的事項，確實(shí)需要“改”或者“立”。不“改”和“立”就違法的事項，WTO協(xié)定稱之為“強(qiáng)制性違法”，一般包括三種：明確承諾的、羈束性規(guī)定的與程序性規(guī)定的事項。在不知道WTO協(xié)議的確切涵義是什么的情況下就匆忙地按照自己的理解去修改，效果不但不好反而會出現(xiàn)新的混亂。
中國與一般的成員國不一樣，她是一個有巨大市場潛力、最快經(jīng)濟(jì)增長速度的大國。日本、加拿大等國都是WTO的主要貿(mào)易國，但我感到他們遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有中國這樣充滿活力，這樣有發(fā)展?jié)摿Α?/p>
所以，中國修改國內(nèi)立法，不能急，但一定要做，而且要做的有氣度而不拘泥，有技巧而不笨拙。
3.利用WTO法律機(jī)制維護(hù)國家利益
我們知道，國際爭端的最終解決主要依靠一個國家的實(shí)力。在WTO的前身——關(guān)貿(mào)總協(xié)定時期，成員國之間的貿(mào)易爭端多數(shù)是通過政治和外交手段來解決。現(xiàn)在WTO140多個成員中，其發(fā)展中成員方數(shù)量上占到多數(shù)，但是美國、歐盟、日本和加拿大四個成員方的貿(mào)易額卻占到所有成員國國際貿(mào)易總額的大部分。貿(mào)易大國的作用與這個世界性多邊貿(mào)易組織的存在休戚相關(guān)。
經(jīng)濟(jì)小國和弱國除了借助自己的特點(diǎn)與大國周旋外，在很大程度上需要依靠法律機(jī)制，獲得平等說話的機(jī)會和保護(hù)自己利益的力量，依靠法律機(jī)制制約貿(mào)易大國恃強(qiáng)凌弱的做法。
六、結(jié)語
適應(yīng)WTO規(guī)則的要求僅僅是我國法制建設(shè)邁出的一步，建設(shè)富強(qiáng)、文明、民主的社會主義
法治國家才是我國法制建設(shè)的根本目的。
WTO的規(guī)則和法律機(jī)制是我國市場經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的強(qiáng)大外在推動力，她將全面影響和推動我國的法制建設(shè)。促成中國法治趕上世界先進(jìn)水平，實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興。
【摘要】本文透過《中國入世議定書》、《工作組報告》及WTO相關(guān)法規(guī)的分析，論述了我國法制建設(shè)的現(xiàn)狀以及入世面對的挑戰(zhàn)。從立法、司法、法律監(jiān)督等方面深入分析加入WTO對我國市場經(jīng)濟(jì)法治建設(shè)的推動，并從規(guī)范政府行政行為、統(tǒng)一國內(nèi)法律實(shí)施、完善立法規(guī)范化、減少地方保護(hù)、WTO規(guī)則國內(nèi)立法化等方面提出了我國的應(yīng)對策略和法治建設(shè)的發(fā)展方向。強(qiáng)調(diào)指出在適應(yīng)WTO規(guī)則修改國內(nèi)法律的過程中要穩(wěn)中求快、注意策略，既不違背WTO規(guī)則，又要維護(hù)國家利益。
【關(guān)鍵詞】入世中國法治法律化
參考文獻(xiàn)：
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