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申請人:安________,女,1967年出生,漢族,個體工商戶,住_______省_______縣_____鎮_____號。
申請人因不服______省_______縣工商管理局吊銷營業執照決定一案,于XX年3月23日向_______市工商局申請復議,現請求撤回復議申請。
撤回復議申請的理由
XX年1月3日,______縣工商局以銷售假電表為理由,以____工字第____號決定書對申請人作出吊銷營業執照的行政處罰。申請人不服,向______市工商局申請行政復議。在申請人提出復議申請后,_______縣工商局委托______縣質量技術監督局對該批電表作了抽樣鑒定,鑒定結果證明該批電表為質量合格的真表。______縣工商局認識到自己的行政處罰決定是錯誤的,遂于XX年3月25日向申請人作出道歉說明,并于當天將營業執照返還該申請人。鑒于被申請人已正式撤銷了原處罰決定,并已將營業執照返還給申請人,因此特申請撤回復議申請。以上請求,請予以審查決定。
此致
________省______市工商局
申請人:安____________
______年_____月_____日
申請人:……[姓名、性別、年齡、民族、職業或工作單位和職務、住所或常住地;如果是法人或其他組織,則應寫明其名稱或字號、地址;個體工商戶的,寫明其業主姓名、姓別、年齡、民族、住所,并在其姓名之后括注“系……(字號)業主”等。]
法定人:……[姓名、性別(與申請人關系)、年齡、職業或工作單位和職務、住所。]
法定代表人或主要負責人:……(姓名、職務、電話。)
委托人:……(律師只寫其姓名、工作單位和職務。)
申請人因_________(案由)一案,于_______年_______月______日向你機關申請復議,現請求撤回行政復議申請。
撤回行政復議申請的理由:__________________________________
特此申請撤回行政復議申請,請予核準。
原提起行政復議申請時所附送的證據材料:……(寫明證據名稱)共______件,請予發還。
此致
__________(復議機關)
被告:龍巖市公安局交警支隊直屬大隊,所在地址:龍巖市新羅區西安南路。
法定代表人:李鳴,大隊長。
湯炳興所有的閩F00931號農用車于1997年5月31日在龍巖市新羅區雁石鎮大吉村發生交通事故后,由于湯炳興未按龍巖市公安局交警支隊直屬大隊的要求預付搶救費,龍巖市公安局交警支隊直屬大隊于當天扣押了閩F00931號農用車,但未制作送達扣押決定書和扣押清單。1997年11月5日交通事故賠償調解終結后,龍巖市公安局交警支隊直屬大隊仍繼續扣押閩F00931號農用車至1999年4月19日才歸還,并向湯炳興收取了扣押期間的停車費500元。湯炳興不服被告的扣車行為,向新羅區人民法院起訴,要求確認龍巖市公安局交警支隊直屬大隊的扣車行為違法。1999年10月22日法院審理后判決:龍巖市公安局交警支隊直屬大隊于1997年5月31日作出的扣押湯炳興的閩F00931號農用車的行為違法。之后,湯炳興向龍巖市公安局交警支隊直屬大隊提出賠償損失請求,由于雙方對賠償數額分歧較大,無法達成協議。為此,湯炳興向新羅區人民法院提起行政賠償訴訟。
原告湯炳興訴稱,被告以原告發生交通事故不預付搶救治療費為由,于1997年5月31日扣押了原告的閩F00931號農用車。被告在扣押該農用車時沒有制作扣押決定書和扣押清單;在交通事故損害賠償達成協議后,被告仍繼續扣押該車,至1999年4月19日才歸還被扣押車輛,但車已成廢鐵。被告的扣車行為已經法院確認違法,原告請求被告賠償車輛報廢損失24,000元,并返還車輛扣押期間的停車費500元。
被告龍巖市公安局交通警察支隊直屬大隊辯稱,被告對原告的閩F00931號農用車進行扣押的行為已經法院確認違法,根據國家賠償法的有關規定,愿意在法律規定范圍內賠償原告損失。
「審判
訴訟中,新羅區人民法院委托龍巖市新羅區價格事務所對閩F00931號農用車進行鑒定,鑒定確認該車無修復價值已報廢,殘值為500元,結論為:閩F00931號農用車損失價值為4450元。
新羅區人民法院經審理認為,行政機關及其工作人員違法對財物進行扣押,受害人有取得賠償的權利。被告對原告的閩F00931號農用車違法扣押,使原告的合法財產受到侵害,原告要求賠償的主張合法,應予支持。由于國家賠償按直接損失賠償的原則,對原告要求賠償其因車被扣押所造成的誤工損失的請求,因其舉證不能,且該損失不屬直接損失,故對原告的該項請求本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十七條第一、二項,第六十八條第一項,《中華人民共和國國家賠償法》第四條第(二)項、第二十八條第二、三、四項之規定,該院于2000年4月11日作出如下判決:
一、被告龍巖市公安局交通警察支隊直屬大隊應賠償原告湯炳興閩F00931號農用車被違法扣押造成的損失4,450元。
二、被告龍巖市公安局交通警察支隊直屬大隊應返還原告湯炳興閩F00931號農用車被違法扣押期間的停車費500元。
上述二項合計4,950元,被告應于本判決生效之日起十五日內給付原告湯炳興。
三、駁回原告湯炳興要求被告賠償因車被扣押期間的誤工損失的訴訟請求。
本案鑒定費200元,由被告負擔。
一審宣判后,湯炳興不服,向龍巖市中級人民法院提起上訴稱:(1)該車以30000元作為重置價,以15%的成新率進行評估明顯偏低;(2)由于被上訴人的違法扣車,造成上訴人的誤工,屬直接損失,應按100元/天進行賠償,故要求撤銷原判,重新鑒定,要求被上訴人賠償因被扣車造成誤工的損失99000元。
被上訴人龍巖市公安局交警支隊直屬大隊未提交書面答辯,但在庭審中表示同意原審法院的判決。
龍巖市中級人民法院經審理認為,依照法律規定,行政機關及其工作人員違法對財物進行扣押,受害人有取得賠償的權利。本案中,被上訴人對上訴人的閩F00931號農用車違法扣押,使上訴人的合法財產受到侵害,上訴人要求賠償的主張合法,應予支持。但上訴人以評估的價值偏低為由要求重新鑒定的理由不能成立,不予采納。因而本案的閩F00931號農用車損失價值應以(2000)龍新價事字第19號鑒定為準。上訴人要求被上訴人賠償其因車被扣押所造成的誤工損失99000元的請求,由于該損失不屬于直接損失,依照國家賠償法規定,不予賠償,且上訴人該項主張證據不充分,本院依法不予支持。原審認定事實清楚,適用法律正確。上訴人的上訴理由不予采納。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(一)項規定,該院于2000年7月13日作出判決:
駁回上訴,維持原判。
「評析
本案是一起因公安交警機關違法扣押原告農用車造成該車報廢,原告就行政侵權賠償提起訴訟的案件。人民法院在審理本案過程中,主要涉及以下三個問題:
一、原告因交警大隊違法扣押其車輛造成損害,有權要求賠償我國國家賠償法第四條規定:行政機關及其工作人員在行使行政職權時違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施等行為,受害人有獲得賠償的權利。本案中,原告湯炳興所有的閩F00931號農用車因交通事故未預付搶救費,被告的工作人員在未給原告辦理任何手續的情況下,即將該車扣押,已經屬于程序違法,在該起交通事故賠償調解終結后,仍不放車,更是違反法律規定。被告扣押原告所有的閩F00931號車的行為經人民法院生效判決確認違法后,雙方因賠償的數額產生異議,原告提起訴訟,人民法院依法予以立案受理,是正確的。
關鍵詞:警院學生;寫作能力;就業;競爭力
中圖分類號:G40-052 文獻標志碼:A 文章編號:1674-9324(2015)44-0030-03
曾幾何時,法律(法學)專業是文科高三學生趨之若鶩的專業。不料想,近兩年該專業已成為就業率墊底的若干“老大難”專業之一。司法警官職業學院中,應用法律系學生的就業率與其他系也存在一定差距。筆者認為,這一就業壓力主要是專業開辦門檻太低造成的。目前,全國有一千余個法科專業,可以說普通高校中一半的學校開辦了“法律(法學)”專業。描述得形象一點――在許多地方,只要有兩支粉筆,一本教材,就開辦了法學專業。再加上授予“法學”、“法律”學位的相關專業太多,使得法科畢業的學生數量劇增,直接拉低了該專業的就業率。
壓力要轉化為動力,才是積極的應對態度。對司法警官職業學院的法科學生來說,從自身技能著手,增強就業競爭力,是微觀角度的有效措施,這與國家、省政府增加就業機會的宏觀政策并行不悖。
一、學歷限制亟需寫作強項來補短
蔡曉琪于2014年4月23日登陸智聯招聘網,搜索并篩選出在廣州招聘的128家企業共144個法務類崗位。法務經理/主管崗位(管理崗)共有56個,法務專員/助理崗位(事務崗)共有88個。這些企業提出的招聘要求共計656條。在法務崗位任職資格中,絕大部分崗位的最低學歷要求為本科,占84.7%,其次是大專,占11.8%,要求碩士以及學歷不限的分別占2.1%和1.4%。[1]這一調查有參考價值。
2014年10月,教育部針對、廣西壯族自治區、重慶市、四川省、貴州省、云南省、自治區、陜西省、甘肅省、青海省、寧夏回族自治區、新疆維吾爾自治區、新疆生產建設兵團等十三地編寫了《西部地區職業院校職業指導現狀調查》(在校生問卷)。[2]筆者曾采用這一問卷對云南司法警官職業學院的學生(分屬兩個年級)進行了調查。調查共計350名學生,回收問卷342份,有效問卷309份。從此次調查獲得的數據發現,學生對“高職高專”的學歷層次大都存在“不自信”的心理。可見,司法警官職業學院的學生,迫在眉睫的事情是如何尋找“突破口”,鍛造自己的職業技能,形成自己的特長,化解“學歷自卑”。
二、法科職業要求熟練的司法文書寫作技能
在以往的高等教育中,人文學科的教師在上課過程中比較多的時間花在了講授“三個特征、五個作用、七個條件、九項意義”上面。期末考試考查也較多地從這些知識點出發進行測試。試卷的題型一般由名詞解釋、單選題、多選題、判斷、簡答、論述、案例分析題七種題型構成。這有其合理性。但是,在就業壓力如此巨大的今天,學生、家庭、社會不免將其視為“屠龍術”。高職高專對此合理要求,不能熟視無睹,而應當反應靈敏,及時調整,做出回應。
蔡曉琪調查發現――專業技術可以說是招聘要求的核心,在整理出來的專業技術要求中,了解行業相關的政策、法律、法規以及程序的有73項,占到了32.6%,文字表達功底強的有51項,占到了22.8%,法律實務水平較高的有23項,占了10.3%。[1]蔡曉琪調查還發現――招聘企業對工作經驗的要求將許多應屆畢業生排除在外。因為大部分企業不愿意在培訓上花費過多成本。[1]鑒于此,在校學生更應該提升自我技能。然而,在極少數學生中,由于高考之后自我要求放松,訓練不夠,以至于三年高職學習之后,其寫作能力還不如高中三年級的水平。法科學生尤其要警惕這種“退化”現象,努力鍛煉自己的寫作能力,使司法文書的寫作成為自己(應屆畢業生)的強項,在就業競爭中立于不敗之地。
三、充分利用教材,培養司法文書寫作能力
要培養法科學生的文書寫作能力,不是要給每個教學班(分隊)普遍再開設一門《寫作》課程,不需要也不宜另起爐灶,關鍵是要立足專業基礎課、專業課的課堂,立足教科書。比如,黃京平主編、中國人民大學出版社2014年8月出版的“教育部高職高專規劃教材”《刑法》,比較成熟,現在已經出了第五版;王新清等主編、中國人民大學出版社2014年7月出版的“教育部高職高專規劃教材”《刑事訴訟法》,也比較成熟。授課教師可以要求學生參照司法文書格式(事先做成PPT),將教材上的“本章引例”、“參考案例”、“(每章之后)案例分析”改寫為立案報告、搜查筆錄、逮捕證、拘留證、通緝令、提請批準逮捕書、解除強制措施申請書、偵查終結報告、補充偵查意見書、書、刑事自訴狀、開庭通知書、判決書、辯護詞、裁定書、執行通知書等。
在《民事法律原理與實務》課程的教學過程中,授課教師可以要求學生參照司法文書格式(事先做成PPT),將教材上的“本章引例”、“參考案例”、“(每章之后)案例分析”改寫為合同、公證書、支付令、仲裁書、民事訴狀、民事反訴狀、民事答辯狀、第三人參加訴訟申請書、財產保全申請書、先予執行申請書、合議庭評議筆錄、判決書、詞、調解書、宣判筆錄、民事申訴狀等。
在《行政法律原理與實務》課程的教學過程中,授課教師可以要求學生參照司法文書格式(事先做成PPT),將教材上的“本章引例”、“參考案例”、“(每章之后)案例分析”改寫為行政復議申請書、行政狀、行政撤訴申請書、行政賠償申請書、行政答辯狀、行政申訴狀、行政上訴狀、行政判決書、舉證通知書、行政裁定書、共同賠償決定書、強制執行申請書、人民法院賠償委員會決定書、公證書等。
還可以要求學生自己撰寫“模擬審判”所需要的全套司法文書。這樣,既鍛煉了寫作能力,也熟悉了法律條文的內容,還可以逐漸養成法律思維習慣。這些措施使學生在將來的實習階段能夠較快適應律師事務所、法院、社區矯正崗位的工作要求。
如果課時太少,也可以重點訓練幾種主要的司法文書,將一部分文書的寫作訓練放到課余時間。
四、改革考試考查制度,培養司法文書寫作能力
以往,《刑事法律原理與實務》期末試卷的題型由單選題、多選題、判斷、簡答、案例分析題五種題型構成。有必要進行改革,突出實作實訓。筆者主張,如果期末試題難以改革的話,教師可以考慮在平時的課堂作業、課后作業、期中測驗中進行變革的嘗試,將司法文書的寫作納入考核的內容,并逐漸加大其比重。以往的案例分析是圍繞著“罪與非罪”、“此罪與彼罪”、“罪重與罪輕”、“單罰與并罰”、“為什么”來展開的。其實,這些知識點都可以用“司法文書寫作”這一載體來完成考核、檢查。比如司法文書中,在“本院認為……”部分,重點考查學生學以致用的能力。為了保證考卷題目總量適中,考題難易度適中,考題覆蓋大綱要求,題型結構基本合理,可以考慮刪除判斷題,甚至減少選擇題與問答題,增加司法文書寫作題;甚至在一套試題中設計兩份短小的司法文書寫作題。
改革考試制度,需要大量的嘗試,需要長期的試錯、糾偏,積累了足夠的經驗之后,再著手改革期末考試制度。
五、循序漸進,培養司法文書寫作能力
要培養司法文書寫作能力,可以先在專業基礎課、專業課中進行嘗試。
在《刑事法律原理與實務》、《民事法律原理與實務》、《行政法律原理與實務》幾門課程中都有實訓教學大綱,且已逐漸成熟。其中,司法文書的寫作已成為一個重要組成部分。
根據人才培養方案,《刑事法律原理與實務》除完成課堂理論教學的規定學時外,還安排了適當的學時用于實踐教學。根據司法警官職業院校的培養目標和教學要求,通過實踐教學環節,使學生了解公、檢、法適用刑法和刑事訴訟法的全過程,讓學生進行課堂討論、小組討論、模擬庭審辯論、組織參與模擬刑事審判,使其職業知識和職業技能得以融會貫通,培養學生綜合運用刑事法律分析、解決刑事訴訟中問題的能力,提高學生的專業技能和實踐能力。實訓共20學時。實踐教學成績由教師根據學生實踐情況考核評定,作為形成性考核,占課程總成績的20%。
其中,有幾個實訓項目占用課時較多。例如:“實訓項目五――旁聽庭審。(1)實訓目的和要求――讓學生通過觀摩法院庭審過程,直觀了解刑事審判各個環節。(2)課時――4課時。(3)實訓內容――普通一審案件。(4)實施步驟――①聯系法院。盡量選擇交通便利、和我們單位有業務聯系的法院;旁聽的案件必須是和教學內容、教學進度相適應且具有代表性的案件。②提前介紹基本案情。為確保旁聽能順利進行,達到預期的教學效果,應提前向學生介紹基本案情,提示學生控辯雙方在定性、裁量方面可能的主張。③落實往返交通工具;強調組織紀律,確保安全;要求遵守法庭秩序。④點評與總結。旁聽結束后,教師應對此次法院旁聽進行點評,總結控辯雙方適用的法律主張,并析解案例。(5)考核――法院旁聽以后最好要有相關討論,或者要求學生作一些書面的總結等。針對發言結果或者書面材料以及學生在整個旁聽活動中遵守紀律的情況進行評分。成績評定標準為:合格、不合格,并按比例記入平時成績。”又比如:“實訓項目六――模擬法庭。(1)實訓目的和要求――通過扮演刑事訴訟種類角色,讓學生熟悉刑事審判流程,掌握審判理論與技巧,能夠在具體的案件中準確運用相關法律服務社會需要。(2)課時――8課時。(3)實訓內容――根據刑事訴訟法的規定,模擬人民法院審理第一審刑事案件開庭程序。(4)實施步驟――①選定案例。選題要結合教學內容的要求,并考慮到實踐教學的特點,所選案例要具體、務實,具有可辯性。②按角色需要由學生自行組成審判、公訴、辯護、證人等團隊。③各組學生按角色擬定任務,草擬各自的法律文書(書、判決書、公訴詞、辯護詞)。④教師根據學生需要進行先期指導,幫助審、控、辨各方設計實施方案,確定辯論思路。⑤實施模擬庭審。⑥教師點評、總結。(5)考核――擔任角色的同學的成績考核主要以其在模擬法庭相應工作中的表現來評定;其他同學的成績評定可以以參與活動的程度、積極性及分組撰寫相關材料的完成質量給分。成績評定標準為:合格、不合格,記入平時成績。”
目前,一部分專業基礎課中沒有實訓教學大綱。對實訓教學的重要性,一些教師的認識還不夠充分。
提高就業競爭力是一個系統工程,加強寫作訓練,不單單只在專業課中進行,也不是擴大到專業基礎課就行了,最終還是要推廣到所有理論課程中。司法警官職業學院及其他的六百所職業高校,不應該像研究型大學那樣,把大部分時間精力花在理論講授、文獻綜述、邏輯思辨、理論創新上面,而要以“夠用即可”為尺度,少講、精講理論,多進行技能訓練,并輔之以個別指點、因材施教。為了提高司法警官職業學院法科畢業學生的就業率,必須在日常教學過程中增強學生的寫作技能,尤其是司法文書寫作技能,使之在就業競爭中立于不敗之地。
參考文獻:
[1]蔡曉琪.智聯招聘網法務崗位人才需求分析[J].中國大學生就業,2014,(18):21-28.
黨的十七屆三中全會上再次重點研究推進農村改革發展問題,將農村改革作為下一步改革的著力點,提倡適度規模經營。但不少農業經濟組織與村集體和農戶合作發展種植業、畜牧業、林業時,卻因法律程序操作不規范,釀成大量承包權糾紛。那么該如何合法地處理承包權流轉關系呢?
1 如果要大面積使用農戶的承包地,應當分別與承包戶協商簽訂承包經營權流轉合同。實踐中,農業經濟組織更愿意與村集體(發包方)簽訂流轉合同。此時應當注意,發包方不是承包經營權流轉的主體,若與村集體簽訂流轉合同,村集體必須持有承包方出具的土地流轉委托書,否則將面,臨流轉合同被確認為無效合同的風險。
2 如果要大面積開發荒山、荒坡、荒丘、荒灘,應當與“四荒”土地的所有人,公開協商,簽訂“四荒”土地承包合同。當然,若發包方公開拍賣、招標,也可以參與拍賣和競標。提醒注意的是,以公開協商方式承包“四荒”土地的,還應當將相關事項公示,公示期(一般兩個月以上)滿若無人主張優先權,才能簽訂承包合同。此類承包合同還應當通過村組三分之二以上成員或者村民代表同意,并報鄉(鎮)人民政府批準。否則將面臨承包合同被確認為無效合同的風險。
實行招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地的,如何辦理農村土地承包經營權證?
根據《農村土地承包經營權證管理辦法》的規定,實行招標等方式承包農村土地,要辦理農村土地承包經營權證(以下稱承包權證)的,按申請―初審一審核一登記―頒證程序辦理:
1 承包方在土地承包合同生效后填寫農村土地承包經營權登記申請書,報承包土地所在鄉(鎮)人民政府農村經營管理部門;
2 鄉(鎮)人民政府農村經營管理部門對發包方和承包方的資格、發包程序、承包期限、承包地用途等予以初審,并在申請書上簽署初審意見;承包方持通過初審的申請書,向縣級以上人民政府申請農村承包經營權證登記。
縣級以上人民政府農業行政主管部門對同級政府交辦的登汜申請予以審核。符合規定的,編制農村土地承包經營權登記簿,報請同級人民政府頒發農村土地承包經營權證;鄉(鎮)人民政府農村經營管理部門在領取承包權證后30日內將所領取的承包權證發給承包方。
我是四川省邛崍市羊安鎮一位普通百姓。2004年我家在重新建房時,因建材上漲,超出了預算。考慮父母建造新房是給自己結婚使用,我決定自己借錢把房子建成。于是在當年11月份找一個生意上的朋友借了兩萬元。朋友說,親兄弟還要明算賬呢,你還是給我立個手續吧!就這樣我給他寫了一張借條,借期兩年。2006年11月份,我不僅還了他兩萬元還多給了他500元感謝費。他收錢時還說不好意思,又說當初讓我打條子,也就是隨便說說,現在條子弄丟了。我想算了,反正錢還了我就不欠他了。誰知今年剛過完年,我竟然收到了法院送來的訴狀,還有開庭傳票。我生平沒遇到過這種事,該咋辦啊?
邛崍―讀者
借條死而復生,該如何應對?
讀者朋友:
上訴人:(一審原告)某縣某中學
被上訴人:(一審被告)某縣教育委員會
上訴人因訴被上訴人教育行政許可一案,不服某縣人民法院 (2007)豐法行初字第41號行政判決,向重慶市第三中級人民法院提起上訴。本院2008年4月17日立案受理后依法組成合議庭,于2008年5月28日公開開庭審理了本案。
法庭查明如下事實:上訴人設立于2004年8月,同年9月7日,被上訴人以該校系違法辦學為由,對舉辦者劉某作出行政處罰決定,撤銷某中學。之后,劉某向被上訴人重新提出辦學申請。由于某中學于2004年8月在未經批準的情況下擅自招生辦學,被上訴人對該校作出行政處罰決定,撤銷某中學,但該校自2004年秋以來未停止辦學,未執行該行政處罰決定。同時該校未規定申請籌建的情況下,擅自選校址建校舍,并已經投入使用,未進行建設工程竣工驗收,只是由某縣康居房屋安全咨詢有限公司進行了房屋安全性鑒定,其辦學地址不適合舉辦初級中學校。被上訴人于2007年8月17日作出批復,決定不予批準舉辦某中學。在審理過程中,被上訴人于2008年3月6日作出決定,撤銷其于2007年8月17日作出的關于不同意設立某中學的批復,某中學明確表示不撤回起訴。被上訴人于2007年6月安排某中學2007年初中畢業升學考試和2007年初中結業考試,并向2007屆畢業生頒發畢業證書。
上訴人某中學上辯稱:(1)上訴人于2006年4月21日遞交申辦報告及所需材料后,被上訴人向上訴人的所有學生建立學籍,組織各種考試,頒發畢業證書的行為客觀存在,上訴人現要求補發辦學許可證。(2)被上訴人事實上已批準設立某中學,只是沒有履行頒發辦學許可證。被上訴人答辯:學生是無辜的,學生享有受教育的權利,任何人均不能剝奪學生受教育的權利,鑒于這種情況下,被上訴人給上訴人所辦中學僅有的一、二年級學生建立了學籍,并在2007年對三年級學生組織了考試,這與事實上上訴人違法辦學是兩個不同性質的問題。(二)對已具備辦學條件的民辦學校發給辦學許可證,而不是對不具備辦學條件的也要發給行政辦學許可證。上述事實有以下證據材料為證1、劉某申辦某中學的申請書;2、①某教行決字[2004]第1號教育違法行為行政處罰決定書,②《關于不同意設立某縣某中學校的批復》;3、梁某、陳某的行政執法證和身份證復印件,證明梁某、陳某具備教育行政執法資格;4、某縣三合鎮教管中心《關于某中學校2007年春季學生人數報告》,證明某中學2007年春季初中一年級1個班54人,初中二年級2個班65人(一班30人,二班35人),初中三年級36人,三個年級4個班共計155人的事實;5、①劉某提供的2007年春季某中學任職教師情況,②某中學英語教師楊某小學英語教師資格證書復印件,證明該校任職教師10名,其中具有教師資格的1名,但楊某的資格為小學英語。6、證人馬某出庭作證,證明被告要求原告更改申請時間;7、某教[2007]42號文件,證明被告準許原告在校學生參加了2007年初中畢業升學考試和2007年初中結業考試; 8、豐[安]房(鑒)字2006第011號房屋安全性鑒定報告,證明某縣康居房屋安全咨詢有限公司對原告坐落在某縣三合鎮鹿鳴巖村5組的教學樓房屋鑒定情況;11、辦學材料。法院認定,原審事實認定、法律適用正確,,應維持原判。重慶市第三中級人民法院于2008年5月28日作出二審(終審)判決,判決生效。 【裁判要點】
一審法院:依照《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第50條第3款、第56條第(4)項之規定,判決:(一)確認被告某縣教育委員會于2007年8月17日作出的關于不同意設立某中學的批復違法;(二)駁回原告某中學要求補發辦學許可證的訴訟請求。案件受理費50元,由原告某中學和被告被上訴人各負擔25元。
二審法院:駁回上訴,維持原判。
【法理解析】
被告:北京市懷柔區第一醫院。
被告:北京市懷柔區衛生局。
黃海生與任紅艷原為夫妻。
2009年9月11日,任紅艷在懷柔區第一醫院生下一女。2009年12月25日,第一醫院簽發了出生證編號為J110191088的出生醫學證明(新生兒跟隨母姓)。黃海生就該出生醫學證明向懷柔區衛生局投訴。2010年3月18日,區衛生局給其出具了“關于黃海生投訴一事調查處理結果”,表示收回初次頒發的出生醫學證明,并作為廢證處理。
2010年3月17日,黃海生與任
紅艷由法院一審判決離婚,二審法院維持了原判。2010年6月9日,任紅艷在未告知原告的情形下,再次填寫了助產機構內出生醫學證明首次簽發登記表和未攜帶新生兒父親身份證明原件的情況說明,由第一醫院開具了新生兒的出生醫學證明(新生兒姓名仍為原出生醫學證明上的姓名)。
2010年6月29日,黃海生向懷
柔區衛生局遞交了行政復議申請書,要求撤銷第一醫院在2010年6月9日出具的出生醫學證明。懷柔區衛生局于7月12日給其答復,內容是:“你的行政復議申請書所述懷柔區第一醫院開局出生醫學證明的行為不是本局具體行政行為,不屬于行政復議范疇”。黃海生對此仍然不服,向北京市衛生局再次提出行政復議,請求市衛生局撤銷該答復并責令撤銷2010年6月9日出具的出生醫學證明。
北京市衛生局在行政復議決
定書中認為,懷柔區第一醫院不是行政機關,其在2010年6月9日給任紅艷出具出生醫學證明的行為不是行政行為。被申請人懷柔區衛生局不是行政復議機關,申請人提出的行政復議申請超出了被申請人的職責范圍,故決定維持被申請人在處理申請人遞交的行政復議申請書過程中的行政行為。
原告黃海生于2010年11月15
日向北京市懷柔區人民法院提起行政訴訟,請求法院撤銷北京市衛生局作出的復議決定書、撤銷被告北京市懷柔區第一醫院為其婚生女頒發的出生證及北京市懷柔區衛生局作出的答復。
【審理】
在審理過程中,合議庭對黃海生不服出生醫學證明的記載內容,其提出訴訟應當選擇民事訴訟還是行政訴訟的途徑,曾產生了不同意見。對于黃海生在同一訴訟中同時將北京市懷柔區第一醫院、北京市懷柔區衛生局列為被告,而且一次性提出了三個訴訟請求,法院認為不能將原告的三個請求在同一案件中進行審理。在對原告進行了充分的釋明工作后,原告黃海生以被告主體有誤為由,向法院申請撤回起訴。
經審查,法院認為,起訴與撤
訴系當事人依法享有的訴訟權利,原告黃海生申請撤回起訴,系其真實意思表示,且不違反法律法規的規定,故對原告黃海生的撤訴請求予以準許。依照行政訴訟法第五十一條之規定,法院裁定準予原告黃海生撤回起訴。
【評析】
當前,父母雙方對未成年子女姓名權的爭奪表現得比較常見。通常在兩個階段比較突出:一個是辦理出生醫學證明時,父母爭著讓子女跟隨自己的姓氏;另一個是父母離異后通常選擇更改子女的姓氏,或者從自己的姓氏,或者跟隨繼父的姓氏。本案正是反映了這樣一種社會現實,具有較強的典型性。就本案的審理而言,有三個問題需要考慮:第一,醫院出具出生醫學證明行為的性質認定,其是否行政行為?第二,醫院出具出生醫學證明行為的責任承擔,其能否作為行政主體被訴?第三,原告對出生醫學證明記載內容不服,可以選擇哪種訴訟救濟途徑?筆者認為,醫院作為事業單位,根據母嬰保健法的相關規定,行使出具出生醫學證明的職責,屬于授權的行政確認行為。
故在此種法律關系中,法院可以作為行政案件受理。
一、出生醫學證明的行政確認
性質行政確認是一學理概念,在我國法律中并無明文規定,但行政法學界通常認為:“行政確認是指行政主體依法對相對方既有的法律地位、法律關系或法律事實進行辨別,給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為。”行政主體通過確認特定的法律事實或法律關系是否存在,來達到確認或否認相對方法律地位和權利義務的行政目的,主要形式有確定、認可、證明、登記、批準、鑒證、行政鑒定等。
按照行政法學觀點,行政確認的特征一般包括:第一,行政確認的主體是特定的國家行政機關和法律、法規授權的組織。第二,行政確認的內容是確定或否定相對人的法律地位和權利義務,其直接對象為與這些權利義務、法律地位緊密相關的特定的法律事實或法律關系。
第三,行政確認的性質是行政主體所為的具體行政行為,其確認權屬于國家行政權的組成部分。雖然行政確認行為中的行政主體往往也處在平等主體的雙方當事人之間,但其一般都是具有強制力的行政行為,有關當事人必須服從,否則會受到相應的處理。
下面我們結合出生醫學證明
的具體特征來分析一下其是否屬于行政確認的范疇。根據母嬰保健法第二十三條之規定,出生醫學證明是批準開展助產技術服務并依法取得母嬰保健技術服務許可證的醫療保健機構依據母嬰保健法出具的,證明嬰兒出生狀態、血親關系以及申報國籍、戶籍取得公民身份的法定醫學證明。它的主要內容包括:新生兒姓名、性別、出生日期及時間、出生地、出生孕周、健康狀況、體重、身長、母親基本情況(姓名、年齡、國籍、民族和身份證號)、父親基本情況(姓名、年齡、國籍、民族和身份證號)、接生機構名稱等。
根據上述分析,可以看出出具
出生醫學證明的行為即是確認嬰兒出生的法律事實,其與生母、生父之間的法律關系以及其作為我國公民的法律地位的一種證明,屬于行政確認行為中的證明行為。
二、出具出生醫學證明行為的 可訴性分析行政行為的可訴性需要考慮原告、被告、具體行政行為、受案范圍、直接利害關系等因素。之所以認定出具出生醫學證明的行為屬于可訴的具體行政行為,理由如下:第一,醫院符合行政主體的要件,可以成為適格被告。行政機關作為行使行政職權的專門機構,必然是行政主體的主要組成部分,但并非唯一,根據行政訴訟法第二十五條第(四)項的規定:“由法律、法規授權的組織所作的具體行政行為,該組織是被告”。由此可見,由法律、法規授權的組織在行使行政職權時,也構成行政主體。根據母嬰保健法第二十三條的規定,“醫療保健機構和從事家庭接生的人員按照國務院衛生行政部門的規定,出具統一制發的新生兒出生醫學證明”。衛生部《關于進一步加強出生醫學證明的通知》(衛婦社發【2009】96號)在第二條第一款中明確提出,“各地要堅決落實由具有助產技術服務資質的醫療保健機構為本機構內出生的新生兒直接簽發出生醫學證明的要求”。上述條文明確規定了醫療保健機構出具出生醫學證明是特定法律規范進行授權的結果,該授權基于立法行為而產生。因此,被授權組織,例如本案中的婦產醫院,以自己的名義實施具體行政行為,即出具出生醫學證明,并在上面加蓋“北京市出生醫學證明專用章”,可以成為行政訴訟的被告。
第二,出具出生醫學證明屬于
單方具體行政行為。根據母嬰保健法第二十三條的規定,醫療保健機構和從事家庭接生的人員按照國務院衛生行政部門的規定,出具統一制發的新生兒出生醫學證明。此法條乃強制性規定,醫療保健機構出具出生醫學證明,既是其職權,也是其職責;其既不能濫用職權,不予辦理相對人的出生醫學證明;也不可瀆職,不履行形式審查職責,對相對人的出生信息亂加填寫。而且從出生醫學證明的對象要素來看,它是針對特定的公民做出的,目的在于確認嬰兒出生的法律事實,其與生母、生父之間的法律關系以及其作為我國公民的法律地位的一種證明。如此觀之,出具出生醫學證明的行為具有強制性、單方性和具體性的特點。
第三,原告認為自己的合法權
益受到了行政機關及法律法規授權的組織作出的具體行政行為的侵犯,該行為與原告存在具體利害關系,故具備原告資格。如上分析,醫院按照立法授權,屬于法律法規授權的組織。由于出生醫學證明的行政確認行為是針對新生嬰兒做出的,除了新生嬰兒的姓名、出生地、健康狀況、出生日期、體重等信息外,同時還負責登錄母親姓名和父親姓名及雙方的身份證號。因此,盡管出生醫學證明行為并不創設新的法律關系,但由于其系法定權利憑證,出生醫學證明所標注的信息,必然使相對人享有和行使權利受到影響。對嬰兒來說,至少關系到被撫養權、繼承權和戶口登記、兒童保健服務等方面的權利;對父母而言,既是父母對子女血緣關系的證明,也關系到父母監護權、對嬰兒姓名的協商決定權以及其它人身權益的行使。由此,醫院沒能在出生醫學證明上記錄父親信息,父親有正當理由認為自己的合法權益受到侵犯,而以原告身份提起訴訟。
第四,該行為屬于行政訴訟的
受案范圍。為了明確行政訴訟的受案范圍,行政訴訟法首先以概括的方式確立了行政訴訟受案范圍的基本界限,隨后具體列舉了人民法院可以受理的案件,并明確規定了幾類不可訴的案件。按照確定受案范圍的具體行政行為標準、違法侵權標準和人身權財產權標準這三個標準,可以看出都沒有將出具出生醫學證明的案件排除在外。由于行政行為的表現形式是多種多樣的,某一具體行為是否在行政訴訟受案范圍之內,必須綜合考慮,筆者認為該行為至少可以放在“侵犯其他人身權、財產權案件”的范圍內依法受理。
三、不服出生醫學證明記載內
容的訴訟救濟途徑如上所述,筆者認為,醫院出具出生醫學證明,屬于法律法規授權的組織行使行政職權。該行為具有單方性、強制性,屬于行政訴訟的受案范圍。當事人對出生醫學證明記載的內容不服,可以將醫院列為被告依法提起行政訴訟,要求法院判決被告更正登記內容或者撤銷、補辦新的出生證明。
那么,除了行政訴訟,當事人
是否還可以提起民事訴訟呢?筆者認為,民事訴訟的救濟途徑也是可行的。這關系到父母的監護權中是否包含子女的姓名權問題。當姓名權行使有沖突時,該如何協調?例如本案中妻子前后兩次辦理出生醫學證明,讓女兒的姓跟隨母親姓,這導致了父親的不滿,進而引發訴訟。在西方國家的法律中,父母對子女的權利屬于親權的范疇,而我國法律沒有親權的相關規定,這與我國沿襲了前蘇聯的社會主義立法體系有關。應當認為我國民法所規定的監護權中包含了對親權的相關規定。根據民法通則的相關規定,未成年人的父母是未成年人的監護人,監護人應當保護被監護人的人身、財產及其他合法權益。由于子女姓名權是一項具有很強的人身和文化屬性的權利,超出了未成年人的能力范圍,也不屬于可以由單親的家庭日常事務,因而只能由監護人雙方共同決定行使。而本案中妻子在未和原告協商的情況下擅自讓子女隨己姓而且故意不登記父親的信息,其行為涉嫌侵犯了父親的監護權。
因此在本案中,原告作為父
親,還可以按照婚姻法第十六條規定:“子女可以隨父姓,也可以隨母姓”,以及最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第19條規定:“父母不得因子女變更姓氏而拒付子女撫育費。父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的,應責令恢復原姓氏”,將妻子列為被告向法院提起民事訴訟,起訴妻子侵犯了自己的監護權。因為不管是未在出生證明上記載父親的信息,還是擅自決定嬰幼兒的姓氏,都是對父親監護權的一種侵犯。
進一步而言,如果父母雙方對
在中外合資經營企業的經營過程中,投資各方之間發生各種各樣的糾紛在所難免;一旦該等糾紛訴諸法律,訴訟各方是否具有訴訟主體資格就成為一個首先需要解決的前提問題。同時,中外合資經營企業的成立、變更、終止均應當報經有關行政主管部門審批才能生效。
1988年4月21日,中外合資經營企業深圳假日酒店有限公司在一片歡呼聲中成立。合資公司注冊資本1,000萬美元,其中中方河源華酉服務公司(以下簡稱“華酉公司”)出資 200萬美元,外方挪威冰城發展公司(以下簡稱“挪威冰城公司”)出資800萬美元。讓人意想不到的是,這一樁簡單的合資幾年后惹出一場糾紛。
合資企業變更股權
由于外方資金未到位,1991年10月6日,深圳假日酒店有限公司的出資比例予以變更,其中中方出資750萬美元,外方出資 250萬美元。同日,華酉公司與香港德豐實業有限公司(以下簡稱“香港德豐公司”)簽訂一份《股權轉讓協議書》,約定香港德豐公司購買華酉公司在深圳假日酒店有限公司中55%的股份(550萬美元)。該股權轉讓經深圳假日酒店有限公司董事會會議決議同意。同月16日,深圳假日酒店有限公司的合資主體和出資比例予以變更,其中中方華酉公司出資200萬美元,外方挪威冰城公司出資250萬美元,外方香港德豐公司出資550萬美元。1992年 3月13日,深圳假日酒店有限公司經工商部門進行名稱變更登記為深圳金峰酒店管理有限公司(以下簡稱“深圳金峰公司”)。
1992年8月19日,香港金峰公司在香港公司注冊登記總處登記成立。1993年2月6日,香港金峰公司與香港德豐公司簽訂一份《股權轉讓協議書》,約定香港德豐公司將其在深圳金峰公司中的全部股份(550萬美元,占55%)轉讓給香港金峰公司。同日,香港德豐公司致函深圳金峰公司,稱"因我公司香港業務全面調整,經董事會研究,現決定公司名稱更改為香港金峰公司,請協助辦理更換批準證書、工商登記等相關法律手續。"同年4月5日,外商投資主管部門作出的《關于深圳金峰公司港方投資者更名的批復》中稱:"由于深圳金峰公司港方投資者--香港德豐公司更名為香港金峰公司,故同意深圳金峰公司合同、章程有關條款作相應修改。"同月24日,市人民政府向深圳金峰公司頒發的《中華人民共和國中外合資經營企業批準證書》,載明合資者為華酉公司、挪威冰城公司、香港金峰公司。
1993年5月9日,由香港金峰公司全體董事出席的會議作出決議,香港金峰公司股份重新分配為張林、董知明、孫文寧、趙慧、周南各占20%。
1996年10月17日,芬蘭金峰公司和趙慧出具"關于香港金峰公司更名為芬蘭金峰公司的說明",載明:"深圳金峰公司丙方投資方為香港金峰公司,現因該公司遷移至芬蘭,公司注冊于芬蘭,因此原香港金峰公司更名為芬蘭金峰公司,法人董事長未有變動,深圳金峰公司的丙方投資方的股權不變"。同年11月12日,市政府《關于同意深圳金峰公司股權轉讓的批復》同意將其持有的華酉公司全部股權轉讓給文達公司,同意原投資丙方香港金峰公司變更為芬蘭金峰公司。同月深圳金峰公司進行了工商變更登記。1999年6月26日,市人民政府向深圳金峰公司頒發的《中華人民共和國外商投資企業批準證書》載明,合資企業的投資者為文達公司、挪威冰城公司、芬蘭金峰公司三方。
股權確權生糾紛
1999年6月3日,香港金峰公司在香港召開特別股東大會,董知明、張林出席,其中張林亦代表孫文寧參加此次大會,趙慧、周南缺席,會議決議授權董知明、張林代表公司全權處理該公司投資的深圳金峰公司項目中所產生的糾紛一案的有關事項。同月19日,由董知明、張林出席的董事會作出決議,授權董知明代表香港金峰公司簽署有關深圳金峰公司項目糾紛一案的《民事狀》。同日,香港金峰公司以芬蘭金峰公司為被告,訴至本案一審法院,認為芬蘭金峰公司侵占了香港金峰公司在深圳金峰公司中55%的股權。香港金峰公司因此請求判令:(1)被告停止侵占其投資款550萬美元的侵權行為;(2)被告立即向工商機構辦理變更歸還其在深圳金峰公司中55%的股權,即550萬美元;(3)被告承擔本案訴訟費用。
2000年10月10日,由中華人民共和國駐芬蘭領事館認證的顧長青及由顧長青代趙慧、周南簽署的聲明稱:趙慧、周南及顧長青是香港金峰公司的董事,公司董事局從未研究過亦未做出過決議向一審法院訴訟,所謂訴訟狀他們并不知曉。在半數董事未知情及未贊同之形勢下的訴訟是非法的。2001年4月2日,由趙慧、周南、顧長青出席的香港金峰公司董事會作出決議:董知明等董事未經全體董事討論并達成決議,擅自以公司的名義對芬蘭金峰公司向一審法院無效,決定以香港金峰公司的名義申請撤訴。同日,向一審法院發出蓋有香港金峰公司公章的《撤訴申請書》,申請撤回。
2001年5月5日,由董知明、張林、孫文寧參加的香港金峰公司董事會作出決議:(1)對芬蘭金峰公司的法律訴訟是由董知明、孫文寧、張林等董事依法作出,趙慧等人無權;(2)上述決議已于1999年6月3日獲占已發行股份 60%的股東出席的特別股東大會的確認通過,以維護股東的基本利益,故趙慧等董事無權或反對;(3)授權董知明代表公司發出聲明。
一審法院支持原告確權請求
一審法院認為:1996年10月17日之前,深圳金峰公司的投資人分別由文達公司、挪威冰城公司、香港金峰公司三方組成,其中中方資金200萬美元、挪威冰城公司資金250萬美元、香港金峰公司資金550萬美元。關于10月17日之后香港金峰公司是否更名為芬蘭金峰公司、是否遷址至芬蘭的事實,從現有證據可以充分證明,香港金峰公司從未更名為芬蘭金峰公司,亦未遷址至芬蘭,在法律上也不存在不同國籍公司之間的更名和遷址問題。香港金峰公司從成立至今,一直在香港營業,芬蘭金峰公司對這一事實亦予以認可。即使香港金峰公司股東內部之間存在權利糾紛,芬蘭金峰公司以上述方式獲取深圳金峰公司股東地位沒有事實依據,同時違背了法律規定,其行為侵害了香港金峰公司的權益。股東大會是公司的權力機構,董事會是公司的業務管理機構。根據現有證據證明,香港金峰公司的行為經公司三位占60%股權的股東同意,符合公司章程,應為有效。芬蘭金峰公司提供的以香港金峰公司名義提出的撤訴申請,未經香港金峰公司股東成員的多數同意,故對該撤訴申請不予采納。香港金峰公司與芬蘭金峰公司對在深圳金峰公司中原股東香港德豐公司變更為香港金峰公司這一事實均無異議,故香港金峰公司是深圳金峰公司的股東,亦當然是相應股權的所有人。一審法院判決如下:(1)確認深圳金峰公司的股東之一是香港金峰公司,共計投資550萬美元;(2)芬蘭金峰公司應停止侵害,并自判決生效之日起十日內辦理相應工商變更登記手續,確認投資主體和投資款歸屬香港金峰公司。
被告對一審法院的判決不服,向二審法院提起上訴。被告認為,其一,董知明、張林、孫文寧三人做出的臨時股東大會是在未通知趙慧和周南這兩位股東、這兩位股東也因此未參加的情況下召開的,因而其召開是無效的,其形成的股東會決議也是無效的,故而香港金峰公司無權依該股東會決議芬蘭金峰公司。其二,本案系確權之訴,且本案中的"確權"有其特殊之處,即本案涉及的是中外合資經營企業的股權變更問題。深圳金峰公司系中外合資經營企業,根據中國《中外合資經營企業法》的規定,中外合資經營企業的成立、變更、終止均應當報經有關主管部門審批,并到工商機關辦理相應的登記手續,才能生效。通常情況下,人民法院可以通過民事訴訟的判決結果直接或間接地使有關行政行為作出變更,但這些行政行為應理解為只是程序性的或形式性的行為,如備案、登記等行為,而對于實質性的行政行為,如本案所涉的審批行為,則是中國法律賦予有關行政主管部門的特有的權力,不能通過民事訴訟程序和作出民事判決予以變更。即使行政主管部門的審批行為不當,也只能通過行政復議程序或者行政訴訟程序予以糾正。因此,本案香港金峰公司請求確認其在中外合資經營企業中的股權的主張只能通過行政復議或者行政訴訟途徑加以解決,而不能通過本案的民事訴訟解決,因此法院應駁回原告的。
二審法院維持原判
二審法院認為:香港金峰公司系在香港依據公司條例成立的有限責任公司,趙慧、周南和張林、董知明、孫文寧均系該公司占20%股份的股東,張林、董知明、孫文寧能否通過所謂"特別股東大會"決議提起本案訴訟涉及到法人的民事行為能力問題。參照最高人民法院《關于貫徹執行〈中國人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》的規定,"法人的民事行為能力依其本國法確定","外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法"。因此,本案應當根據香港法來認定占公司60%股份的張林、董知明、孫文寧三股東能否在趙慧、周南未參加的情況下通過股東大會決議代表香港金峰公司提訟。
根據香港公司法的規定,公司重大事項的決議、股東大會或者特別股東大會的召開等等均應當根據公司章程的規定進行。本案中,由張林、董知明出席的特別股東大會決議提起本案訴訟,其中張林亦代表孫文寧,也就是說占公司60%股份和60%多數的股東出席了該次特別股東大會并通過了提起本案訴訟的決議。根據香港金峰公司章程的規定,全體股東均應當獲得此類會議的通知,趙慧、周南并未獲得該次會議的有效通知,因此違反了該公司章程的規定。然而,特別股東大會決議是為了維護香港金峰公司的利益,而且并不構成對趙慧、周南少數股東的欺詐,盡管與趙慧、周南的利益相違背,根據香港判例法上確立的原則,該特別股東大會應當認定是有效的。因此,根據香港金峰公司1999年6月3日的特別股東大會決議提起的本案訴訟是有效的。亦因此,2001年4月2日趙慧、周南、顧長青出席的香港金峰公司董事會決議以香港金峰公司的名義撤回本案訴訟是無效的。
第一條 為實現勞動仲裁辦案規范化,保證辦案質量,及時正確地處理勞動爭議,根據《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》(以下簡稱《條例》),制定本規則。
第二條 地方各級勞動爭議仲裁委員會及其辦事機構的工作人員、仲裁員,均應執行本規則。
第三條 勞動爭議仲裁委員會(以下簡稱仲裁委員會)處理勞動爭議案件,必須遵守國家法律、法規、規章和政策,查明事實,先行調解,調解不成時,及時裁決。對當事人適用法律一律平等。
第四條 仲裁委員會及仲裁庭處理勞動爭議案件,實行少數服從多數的原則。
第五條 仲裁庭在仲裁委員會領導下依法處理勞動爭議。
第二章 管 轄
第六條 地方各級仲裁委員會處理勞動爭議的管轄范圍由省、自治區、直轄市人民政府依據《條例》確定。
第七條 仲裁委員會發現受理的案件不屬于本會管轄時,應當移送有管轄權的仲裁委員會。仲裁委員會之間因管轄權發生爭議,由雙方協商解決;協商不成時,由共同的上級勞動行政主管部門指定管轄。
第八條 發生勞動爭議的單位與職工不在同一個仲裁委員會管轄地區的,由職工當事人工資關系所在地仲裁委員會受理。
第三章 仲裁參加人
第九條 企業與職工為勞動爭議的當事人。企業法人由其法定代表人參加仲裁活動。依法成立的其他企業或單位由其主要負責人參加仲裁活動。
當事人可以委托一至二名律師或其他人參加仲裁活動。委托他人參加仲裁活動,必須向仲裁委員會提交有委托人簽名或蓋章的授權委托書,委托書應當明確委托事項和權限。無民事行為能力和限制行為能力的職工可由其法定人代為申訴;死亡職工可由其利害關系人代為申訴;法定人或利害關系人不明確的,由仲裁委員會指定人。
第十條 發生勞動爭議的職工一方在三人以上,并有共同理由的,應當推舉代表參加仲裁活動。代表人數由仲裁委員會確定。
第十一條 與勞動爭議處理結果有利害關系的第三人,可以申請參加仲裁活動,或者由仲裁委員會通知其參加。
第四章 案件受理
第十二條 仲裁委員會的辦事機構負責勞動爭議案件受理的日常工作。仲裁委員會辦事機構工作人員接到仲裁申請書后,應對下列事項進行審查:
(一)申訴人是否與本案有直接利害關系;
(二)申請仲裁的爭議是否屬于勞動爭議;
(三)申請仲裁的勞動爭議是否屬于仲裁委員會的受理內容;
(四)該勞動爭議是否屬于本仲裁委員會管轄;
(五)申請書及有關材料是否齊備并符合要求;
(六)申請時間是否符合申請仲裁的時效規定。
對申訴材料不齊備或有關情況不明確的仲裁申請書,應指導申訴人予以補充。
第十三條 仲裁委員會可以授權其辦事機構負責立案審批工作。
仲裁委員會辦事機構工作人員對于經審查符合受理條件的案件,應即填寫《立案審批表》并及時報仲裁委員會或其辦事機構負責人審批。
第十四條 仲裁委員會或其辦事機構負責人對《立案審批表》應自填表之日起七日內作出決定。決定不予立案的,應當自作出決定之日起七日內制作不予受理通知書,送達申訴人;決定立案的,應當自作出決定之日起七日內向申訴人發出書面通知,將申訴書副本送達被訴人,并要求其在十五日內提交答辯書和證據。
被訴人不提交答辯書的,不影響案件的處理。
第五章 案件仲裁準備
第十五條 仲裁委員會決定受理的勞動爭議案件,應自立案之日起七日內按《勞動爭議仲裁委員會組織規則》組成仲裁庭。
第十六條 對事實清楚,案情簡單,適用法律法規明確的案件,可由仲裁委員會指定一名仲裁員獨任處理。
第十七條 仲裁委員會的成員或被指定的仲裁員有《條例》第三十五條所列情形之一的,應當回避。
前款規定同時適用于書記員、鑒定人、勘驗人,以及翻譯人員。
第十八條 仲裁委員會主任的回避,由仲裁委員會決定;仲裁委員會其他成員、仲裁員和其他人員的回避由仲裁委員會主任決定。
第十九條 仲裁委員會或仲裁委員會主任對回避申請應在七日內作出決定,并以口頭或書面方式通知當事人。
第二十條 仲裁庭成員應認真審閱申訴、答辯材料,調查、收集證據,查明爭議事實。
第二十一條 仲裁員進行調查時,應當先向被調查人出示證件。調查筆錄經被調查人校閱后,由被調查人、調查人簽名或蓋章。
第二十二條 在仲裁活動中,遇有需要勘驗或鑒定的問題,應交由法定部門勘驗或鑒定;沒有法定部門的,由仲裁委員會委托有關部門勘驗或鑒定。
第二十三條 各地仲裁委員會之間可以互相委托調查。受委托方仲裁委員會應當在委托方仲裁委員會要求的期限內完成調查,因故不能完成的應當在要求期限內函告委托方仲裁委員會。
第二十四條 仲裁庭成員應根據調查的事實,擬定處理方案。
第六章 案件審理
第二十五條 仲裁庭審理勞動爭議案件,應于開庭四日前,將仲裁庭組成人員、開庭時間、地點的書面通知送達當事人。當事人接到通知,無正當理由拒不到庭的,或在開庭期間未經仲裁庭同意自行退庭的,對申訴人按撤訴處理,對被訴人作缺席裁決。
第二十六條 仲裁庭審理勞動爭議案件應當先行調解。
經調解達成協議的,按《條例》第二十七、二十八條的規定制作仲裁調解書,調解書由雙方當事人簽字、仲裁員署名、加蓋仲裁委員會印章并送達當事人。
調解未達成協議,或仲裁調解書送達前當事人反悔的,以及當事人拒絕接收調解書的,仲裁庭應及時裁決。
第二十七條 仲裁庭開庭裁決,可以根據案情選擇以下程序:
(一)由書記員查明雙方當事人、人及有關人員是否到庭,宣布仲裁庭紀律;
(二)首席仲裁員宣布開庭,宣布仲裁員、書記員名單,告知當事人的申訴、申辯權利和義務,詢問當事人是否申請回避并宣布案由;
(三)聽取申訴人的申訴和被訴人的答辯;
(四)仲裁員以詢問方式,對需要進一步了解的問題進行當庭調查,并征詢雙方當事人的最后意見;
(五)根據當事人的意見,當庭再行調解;
(六)不宜進行調解或調解達不成協議時,應及時休庭合議并作出裁決;
(七)仲裁庭復庭,宣布仲裁裁決;
(八)對仲裁庭難作結論或需提交仲裁委員會決定的疑難案件,仲裁庭應當宣布延期裁決。
第二十八條 在管轄區域內有重大影響的案件,以及經仲裁庭合議難作結論的疑難案件,仲裁庭可在查明事實后提交仲裁委員會決定。
第二十九條 仲裁庭作出裁決前,申訴人申請撤訴的,仲裁庭審查后決定其撤訴是否成立。仲裁決定須在七日內完成。
第三十條 仲裁庭處理勞動爭議,應從組成仲裁庭之日起六十日內結案。案情復雜需要延期的,報仲裁委員會批準后可適當延長,但最長延期不得超過三十日。
對于請示待批,工傷鑒定,當事人因故不能參加仲裁活動,以及其他妨礙仲裁辦案進行的客觀情況,應視為仲裁時效中止,并需報仲裁委員會審查同意。仲裁時效中止不應計入仲裁辦案時效內。
第三十一條 仲裁庭處理勞動爭議結案時,應填寫《仲裁結案審批表》報仲裁委員會主任審批。仲裁委員會主任認為有必要,也可提交仲裁委員會審批。審批須在七日內完成。
第三十二條 仲裁庭作出裁決后,應制作仲裁裁決書。裁決書由仲裁員署名,加蓋仲裁委員會印章,送達雙方當事人。
仲裁庭當庭裁決的,應當在七日內發送裁決書。定期另庭裁決的當庭發給裁決書。
第三十三條 仲裁庭作出裁決時,對涉及經濟賠償和補償的爭議標的可作變更裁決,對其他爭議標的可在作出肯定或否定裁決的同時,另向當事人提出書面仲裁建議。
第三十四條 各級仲裁委員會主任對本委員會已發生法律效力的裁決書,發現確有錯誤,需要重新處理的,應提交本仲裁委員會決定。
決定重新處理的爭議,由仲裁委員會決定終止原裁決的執行。仲裁決定書由仲裁委員會主任署名,加蓋仲裁委員會印章。
仲裁委員會宣布原仲裁裁決書無效后,應從宣布無效之日起七日內另行組成仲裁庭。仲裁庭再次處理勞動爭議案件,應當自組成仲裁庭之日起三十日內結案。
第三十五條 仲裁裁決書應寫明:
(一)申訴人和被訴人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住址,單位名稱、地址及其法定代表人(或負責人)或人的姓名、職務;
(二)申訴的理由、爭議的事實和要求;
(三)裁決認定的事實、理由和適用的法律、法規;
(四)裁決的結果及費用的負擔;
(五)不服裁決,向人民法院起訴的期限。
仲裁調解書可參考仲裁裁決書的格式制作。
第七章 案件特別審理
第三十六條 職工一方在三十人以上的集體勞動爭議適用本章規定。本章沒有規定的適用本規則和《條例》的有關規定。
第三十七條 仲裁委員會處理集體勞動爭議,應當組成特別仲裁庭。特別仲裁庭由三名以上仲裁員單數組成。
縣級仲裁委員會認為有必要,可以將集體勞動爭議報請市(地、州、盟)仲裁委員會處理。
第三十八條 仲裁庭對集體勞動爭議應按照就地、就近的原則進行處理,開庭場所可設在發生爭議的企業或其他便于及時辦案的地方。
第三十九條 仲裁委員會應當自收到集體勞動爭議申訴書之日起三日內作出受理或者不予受理的決定。仲裁委員會在作出受理決定的同時,組成特別仲裁庭,用通知書或布告形式通知當事人;決定不予受理的,應當說明理由。
第四十條 受理通知書送達或受理布告公布后,當事人不得有激化矛盾的行為。
第四十一條 仲裁庭處理集體勞動爭議應先行調解,或者促成職工代表與企業代表召開協商會議,在查明事實的基礎上促使當事人自愿達成協議。
調解達成協議的,調解書自送達或布告公布之日起即發生法律效力。
調解或協商未能達成協議的,仲裁庭應及時裁決。
第四十二條 仲裁庭作出裁決后,應制作裁決書送達當事人,或用“布告”形式公布。
第四十三條 仲裁庭處理集體勞動爭議,應當自組成仲裁庭之日起十五日內結束。案情復雜需要延期的,經報仲裁委員會批準,可以適當延期,但是延長的期限不得超過十五日。
第四十四條 仲裁委員會對受理的集體勞動爭議及其處理結果應及時向當地人民政府匯報。
第八章 期間、送達
第四十五條 期間包括法定期間和仲裁委員會指定的期間。期間以日、月、年計算。期間開始之日計算在期間內。期間屆滿的最后一日是法定節假日的,以節假日后的第一天為期間屆滿的日期。期間不包括在途時間。仲裁文書在期滿前交郵的,不算過期。
第四十六條 當事人因不可抗拒的事由,或其它正當理由超過申訴時效的勞動爭議,仲裁委員會應當受理。
第四十七條 送達仲裁文書必須有送達回執,由受送達人在送達回執上記明收到日期,簽名或蓋章。
受送達人在送達回執上的簽收日期為送達日期。
第四十八條 仲裁委員會送達仲裁文書,應當直接送交受送達人;本人不在的,交其同住成年親屬簽收;受送達人已向仲裁委員會指定代收人的,交代收人簽收;受送達人方是企業或單位,又沒有向仲裁委員會指定代收人的,可以交其負責收件人簽收。
第四十九條 受送達人拒絕接受仲裁文書的,送達人應邀請有關組成的代表或其他人到場,說明情況,在送達回執上證明拒收事由和日期,由送達人,見證人簽名或蓋章,把仲裁文書留在受送達人的住所,即視為送達。
第五十條 直接送達仲裁文書有困難的,可以委托當事人所在地的仲裁委員會代為送達,或者郵寄送達。郵寄送達,以掛號查詢回執上注明的收件日期為送達日期。
第五十一條 受送達人下落不明,或者用本規定的其他方式無法送達仲裁文書的,可公告送達。自發出公告之日起,經過三十日,即視為送達。
公告送達,應當在案卷中記明原因和經過。
第九章 歸 檔
第五十二條 勞動爭議處理終結后,應將處理過程中形成的全部材料,按類別或時間順序排列,編寫目錄、頁碼,裝訂成冊,立卷歸檔。
卷宗材料必須是復印、鉛印、油印或用鋼筆、毛筆書寫,不得用鉛筆、圓珠筆書寫或復寫紙復寫。
第五十三條 仲裁案卷分正卷和副卷裝訂。
正卷包括:申訴書、答辯書、法定代表人身份證明書、授權委托書、調查證據、勘驗筆錄、談話筆錄、開庭通知、仲裁建議書、仲裁決定書、仲裁調解書和仲裁裁決書、送達回執等。
副卷包括:立案審批表、調查提綱、閱卷筆錄、匯報筆錄、請示報告、上級批示、各種會議筆錄、底稿、結案審批表等。
第五十四條 仲裁副卷除仲裁機構外,一律不準借調和查閱。
第五十五條 對仲裁結果不服,到法院起訴或申請執行的案件,法院可以借閱仲裁正卷。律師擔任訴訟人的,憑證件可以就地查閱仲裁正卷。
第五十六條 案件當事人和與當事人有利害關系的單位及個人不得查閱仲裁案卷。
第五十七條 有關單位和個人如需摘抄正卷內材料的,需經仲裁委員會辦事機構負責人批準。
第五十八條 為保證仲裁案卷的完整與安全,各級勞動仲裁委員會辦事機構要建立嚴格的案卷借閱、查閱制度。對需要借出的案卷要明確規定借閱期限,如期歸還。歸還時要嚴格檢查,確保案卷的完整。
第五十九條 仲裁調解和其他方式結案的案卷,保存期為五年;仲裁裁決結案的案卷,保存期為十年;不服仲裁起訴到法院的案卷,保存期為十五年。
第十章 仲裁費用
第六十條 仲裁委員會受理勞動爭議案件,應當按照《勞動合同鑒證和勞動爭議仲裁收費管理辦法》收取仲裁費。仲裁費分為案件受理費和案件處理費。
受理費標準按國家有關規定執行,由申訴人在仲裁委員會決定立案時預付。
處理費包括差旅費、勘驗費、鑒定費、證人誤工誤餐費、文書表冊印制費等。處理費由雙方當事人在收到案件受理通知書和申訴書副本后五日內預付。
第六十一條 案件經仲裁委員會調解達成協議的,仲裁費的負擔由雙方當事人協商解決。案件經仲裁委員會裁決的,仲裁費由敗訴方承擔。雙方部分敗訴的,由雙方當事人承擔。當事人撤訴的,全部費用由撤訴方承擔。
仲裁委員會對職工當事人繳納仲裁費確有困難的,可以減、緩、免。
第十一章 附 則
第六十二條 仲裁參加人及仲裁工作人員違反本規則,按《條例》第四章有關規定處理。
請考生按規定用筆將所有試題的答案涂、寫在答題紙上。
選擇題部分
注意事項:
1.答題前,考生務必將自己的考試課程名稱、姓名、準考證號用黑色字跡的簽字筆或鋼筆填寫在答題紙規定的位置上。
2.每小題選出答案后,用2B鉛筆把答題紙上對應題目的答案標號涂黑。如需改動,用橡皮擦干凈后,再選涂其他答案標號。不能答在試題卷上。
一、單項選擇題(本大題共15小題,每小題2分,共30分)
在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的,請將其選出并將“答題紙”的相應代碼涂黑。錯涂、多涂或未涂均無分。來自大學生自考教育中心網
1.法律文書的語體風格屬于
A.記敘文語體 B.說明文語體
C.公文語體 D.議論文語體
2.第一審刑事判決書的判決結果,宣告無罪的應當表述為
A.宣告被告人XXX無罪 B.被告人XXX無罪
C.判決被告人XXX無罪 D.宣告XXX無罪釋放
3.人民檢察院制作的起訴書將單位犯罪的當事人稱為
A.被告人XXXX(單位名稱) B.嫌疑人XXXX(單位名稱)
C.犯罪嫌疑人XXXX(單位名稱) D.罪犯XXXX(單位名稱)
4.當事人在合同履行過程中產生爭議,依法向仲裁委員會申請仲裁的文書是
A.仲裁協議書 B.仲裁申請書
C.仲裁答辯書 D.仲裁調解書
5.北京市西城區人民法院2012年立案的第10號刑事案件,該案判決書的案號為
A.(2012)西刑初字第10號 B.西刑字(2012)第10號
C.(2012)西初字第10號 D.西初字(2012)第10號
6.第二審行政判決書的理由部分,首先應當寫明維持或者改判的
A.依據 B.理由
C.證據 D.事實
7.公訴意見書在論證部分結束后,應歸納概括闡明人民檢察院對本案被告人依法
A.提起公訴的依據 B.處罰的理由
C.定罪量刑的意見 D.判決的根據
8.公安機關需要逮捕犯罪嫌疑人時,應當制作
A.拘留證 B.逮捕決定書
C.批準逮捕決定書 D.提請批準逮捕書
9.在民事訴訟中,人民法院準予當事人撤訴時制作和使用的文書是
A.民事判決書 B.民事裁定書
C.民事決定書 D.民事調解書
10.當事人請求公證機構對一定的法律行為、法律事實或有法律意義的文書予以公證的文書是
A.提請公證書 B.公證請求書
C.請求公證書 D.公證申請書
11.在現場勘查筆錄的尾部,需要簽名或者蓋章的人員包括
A.勘查人、鑒定人和記錄人 B.指揮人、見證人和記錄人
C.鑒定人、記錄人和指揮人 D.勘查人、指揮人、見證人和記錄人
12.法律文書對語言的運用有很高的要求,必須做到
A.準確、樸實、莊重、形象 B.精煉、生動、樸實
C.準確、精煉、樸實、莊重 D.準確、樸實、簡要
13.人民法院通過調解的方式處理民商事案件,根據雙方當事人自愿、合法達成的協議所制作的具有法律效力的文書是
A.民事調解書 B.民事決定書
C.民事裁定書 D.民事判決書
14.通緝令的機關必須是
A.縣級以上公安機關 B.縣級以上檢察機關
C.省級以上公安機關 D.省級以上檢察機關
15.第二審行政判決書中,對駁回上訴,維持原判的案件,訴訟費用應由
A.被告承擔 B.被上訴人承擔 C.原告承擔 D.上訴人承擔 非選擇題部分
注意事項:
用黑色字跡的簽字筆或鋼筆將答案寫在答題紙上,不能答在試題卷上。 二、簡答題(本大題共5小題,每小題5分,共25分)
16.制作提請復核意見書的案件應具備哪些條件?
17.簡述再審刑事判決書中事實部分應當寫明的內容。
18.法律文書闡述理由有哪些具體要求?
19.現場勘查筆錄正文部分中勘查過程主要應寫明哪些內容? 20.什么是仲裁保全措施申請書? 三、寫作主題(本大題30分)
21.根據下列案情材料,按照《法律文書寫作》教材中的要求,擬寫一份民事上訴狀。 梁東與李蘭經人介紹相識,20XX年3月15日登記結婚,雙方結婚后未共同生育子女。婚后兩人經常為家庭瑣事發生爭吵,導致夫妻感情破裂。20XX年11月6日,梁東向XX省XX市XX區人民法院提起訴訟,訴訟請求如下:一、請求法院判決與李蘭離婚;二、依法
平均分割夫妻共有財產;三、購車所欠的15萬元債務由原被告共同承擔。李蘭答辯稱:一、同意離婚;二、XX小區一套住房是20XX年以自己的名義購買,屬婚前財產,應當歸自己所有;三、同意平均分割夫妻共有財產;四、否認購車欠債一事。
XX區人民法院依法組成合議庭,公開審理了梁東訴李蘭離婚一案。開庭當日,被告李蘭經合法傳喚無正當理由未到庭參加訴訟,法院對案件缺席審判。經審理查明:原被告在夫妻關系存續期間共同購買了XX開發區的住房一套、別克轎車一輛、手提電腦一部、數碼相機一臺,以上財產屬夫妻共有,雙方無爭議。原告提出購車欠債15萬元,未提交證據證明,被告持有異議,法院不予支持。XX小區的住房雖然在20XX年由被告以個人名義購買,但法院通過依法調取原被告繳納房款的銀行賬單,以及售房單位出具的發票,證明購房款總計50萬元,其中40萬元系原、被告共同支付,被告繳納的房款僅為10萬元,因此認定該房屋為夫妻共有財產。為此,20XX年XX月XX日人民法院以(20XX)X民初字第XX號民事判決,判決如下:一、準予原告梁東與被告李蘭離婚;二、共同財產分割:XX開發區的住房、別克轎車一輛、手提電腦一部歸原告梁東所有;XX小區的住房、數碼相機一臺歸被告李蘭所有。 李蘭不服一審法院判決,提出自己未到庭參加訴訟,是因為對傳票的真實性有質疑,一審法院對離婚案件缺席審判不符合法律規定。購買XX小區住房的房款,其中40萬元是自己先將錢打入梁東的信用卡,委托梁東交房款,這套住房是自己的婚前財產,一審法院判決認定屬夫妻共有財產是錯誤的。為此,李蘭向XX省XX市中級人民法院提出上訴,上訴請求是:一、依法糾正一審法院缺席審判的錯誤;二、確定XX小區住房屬于婚前財產歸自己所有;三、依法平均分割其他共有財產。
梁東:男,35歲,XX省XX市人,漢族,XX省XX市機關管理處干部,住XX市XX開發區5棟3單元12室。
李蘭:女,31歲,XX省XX市人,漢族,無業,住XX市XX小區13棟1單元7室。 附: 《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十四條規定:當事人不服地方人民法院第一審判決的,有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。 當事人不服地方人民法院第一審裁定的,有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。
四、寫作輔題(本大題15分)
22.根據下列案情材料,按照《法律文書寫作》教材中的要求,擬寫提請減刑建議書的正文部分。
王強是轉業軍人,26歲即擔任XX市汽車制造工業公司下屬分廠廠長。擔任廠長初期,王強工作努力,業績突出,使瀕臨倒閉的工廠起死回生。后來王強見自己培養出來的干部下海經商,每月收入幾萬元,而自己月收入僅千元,逐漸心理失衡,開始追求物質生活,認為別人有的,自己也要有。之后,王強伙同他人偷盜工廠生產的汽車配件進行銷售從中牟利。20XX年X月XX日被XX市公安機關逮捕歸案,后被判刑入監改造。 入監改造初期,王強情緒比較消沉,思想壓力較大。監獄干警對王強有針對性地進行思想教育,建議王強發揮自己的專長搞一些技術改造與發明。經過教育,王強逐漸轉變認識,
在監獄干警的鼓勵支持下,王強刻苦鉆研,設計發明了“微型充氣浮筒”,即將廢棄“易拉罐”在封口處裝一塊特制的單向閥板,充填二氧化碳氣體,可替代水箱浮球或漂浮物使用,并獲得了專利。之后,王強又發明了便于追捕逃犯的“便攜式釘子路障”、火災發生時使用的“溫控滅火器”、防止被風刮倒的“風標式廣告牌”、“壓柄式節水龍頭”等。2008年北京奧運會召開前,王強還發明了“自動旋轉頒獎臺”。監獄認為,王強在服刑改造期間有多項發明創造,依法建議對王強予以減刑。為此,制作了編號為(20XX)X字第X號提請減刑建議書,并移送罪犯王強卷宗材料共X卷XX頁。
附:
1.《中華人民共和國刑法》第七十八條第一款規定:被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,在執行期間,如果認真遵守監規,接受教育改造,確有悔改表現的,或者有立功表現的,可以減刑;有下列重大立功表現之一的,應當減刑:
(一)阻止他人重大犯罪活動的;
(二)檢舉監獄內外重大犯罪活動,經查證屬實的;
(三)有發明創造或者重大技術革新的;
(四)在日常生產、生活中舍己救人的;
(五)在抗御自然災害或者排除重大事故中,有突出表現的;
(六)對國家和社會有其他重大貢獻的。