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第1篇

摘 要：公司僵局問題在公司治理中是一個經(jīng)常出現(xiàn)且較為棘手的問題，但在我國，由于公司法治水平的低下，長期以來都沒有得到應(yīng)有的重視。近年來，雖然學(xué)術(shù)界對公司僵局的相關(guān)問題展開了廣泛探討，但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)成共識，因此，完善公司僵局司法救濟(jì)問題具有極其重要的意義。

關(guān)鍵詞：公司僵局 司法解散

一、公司僵局的概念

我國公司法中未提及公司僵局一詞，趙旭東教授認(rèn)為：“公司僵局是指公司的運(yùn)行機(jī)制完全失靈，股東大會、董事會包括監(jiān)事會等權(quán)力機(jī)構(gòu)無法對公司的任何事項(xiàng)作出任何決議，公司的一切事物處于癱瘓?！盵1]我國學(xué)者基本上都贊同趙旭東教授的解釋。無論是對公司還是股東的利益而言，公司僵局都構(gòu)成嚴(yán)重的損害。在此情況下，賦予股東請求人民法院解散公司的權(quán)利，以打破這種僵局，使所有的股東得以解脫，就成為公司法保護(hù)股東利益的一項(xiàng)重要制度。對公司僵局的救濟(jì)，各國規(guī)定最多的是司法解散。我國《公司法》雖然未直接提出公司僵局的概念，但第183條實(shí)際規(guī)定的是公司僵局的司法解散救濟(jì)制度。

二、公司僵局形成的原因

公司僵局的發(fā)生是多方面原因共同作用的結(jié)果，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：其一，封閉型公司的封閉性特征使得股權(quán)轉(zhuǎn)讓有嚴(yán)格的限制?！斑@樣，股東的出資就被長期鎖定。少數(shù)股東即使深受多數(shù)股東的壓制、剝削也無退出的途徑?！逼涠?，從公司本身的制度分析，公司資本三原則和公司股份多數(shù)決制度給公司僵局的產(chǎn)生提供了條件，不合理的議事方式與表決程序設(shè)計(jì)容易導(dǎo)致公司僵局。其三，主體利益的差異性是決定公司僵局的基本要素。

三、完善公司僵局的司法救濟(jì)制度

我國公司僵局的司法救濟(jì)制度，雖然可望在《公司法》修改時(shí)予以完善，但由于這一制度同嚴(yán)格的法定資本不變制度的變革、公司章程的司法適用等問題捆綁在一起，是一個非常復(fù)雜的工程。因此，法律的漏洞是在所難免的，這是由成文法之局限性所決定。而另一方面，法官必須遵循“不得拒絕裁判”的司法原則。那么法官怎樣才能作出合乎實(shí)際生活、合乎時(shí)代精神的公正判決？

我國《公司法》修訂前沒有規(guī)定司法解散。這為不少公司法學(xué)者所詬病。公司的設(shè)立和解散原本都應(yīng)取決于公司股東的意志，但按照“股份多數(shù)決”原則，當(dāng)公司陷入僵局時(shí)，中小股東想通過股東大會形成解散公司的決議基本是不可能的。2005年修訂的《公司法》改善了這一局面?！豆痉ā?83條規(guī)定：“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司?！薄豆痉ā穼λ痉ń馍⒅贫葍H作了上述原則性規(guī)定，缺乏可操作性，為此，最高院《公司法司法解釋二》）作了進(jìn)一步地規(guī)范。《公司法司法解釋二》中明確了公司發(fā)生下列情形的，人民法院可以作為考慮判決解散公司的因素：（一）公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；（二）股東表決時(shí)無法達(dá)到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；（三）公司董事長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；（四）經(jīng)營管理發(fā)生其他嚴(yán)重困難，公司繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的情形。[2]

盡管公司法及司法解釋在公司解散制度設(shè)計(jì)上取得了重大進(jìn)展，但仍較為籠統(tǒng)，缺乏細(xì)則。在相關(guān)問題上都有待進(jìn)一步規(guī)范：

1.訴訟人、代表人確定問題。與原告之間沒有直接沖突的股東或者董事如果是公司的法定代表人，在訴訟中仍可行使相應(yīng)權(quán)利，代表公司應(yīng)訴或委托訴訟人。相互對抗的作為原告或第三人的股東或董事如果是公司的法定代表人，在強(qiáng)制解散訴訟中不能作為公司的法定代表人參加訴訟或者委托人；法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況，站在相對公正的立場，權(quán)衡指定一名公司股東或者董事代表公司參加訴訟。

2.適用條件不明確。經(jīng)營管理、嚴(yán)重困難、其他途徑等表述過于抽象，易產(chǎn)生歧義。一般情況下，可以根據(jù)以下方式認(rèn)定公司的業(yè)務(wù)運(yùn)作和事物執(zhí)行難以為繼、對股東利益造成嚴(yán)重?fù)p害的具體表現(xiàn)：

第一，公司股東之間存在不可調(diào)和的矛盾，繼續(xù)合作經(jīng)營公司的基礎(chǔ)已經(jīng)蕩然無存。股東之間的摩擦往往造成公司運(yùn)作失靈，當(dāng)公司運(yùn)作機(jī)制的失靈無法完全在公司內(nèi)部解決時(shí)，便會出現(xiàn)整個公司運(yùn)作的癱瘓，造成“公司僵局”[3]公司經(jīng)營狀況以外的個人因素，很可能導(dǎo)致公司人合性的喪失。

第二，公司持續(xù)兩年以上不能召開股東會或者董事會，或者召開后無法依照公司章程或公司法規(guī)定作出有效決議。類似于電腦在運(yùn)行中非正常死機(jī)的情況。常見的主要情形包括：（1）股東會失靈；（2）董事會失靈；（3）經(jīng)營層失靈 。

3.是否需要窮盡其他救濟(jì)途徑，以及如何認(rèn)定已經(jīng)窮盡了其他途徑，法律和司法解釋未給出答案，這就為司法實(shí)踐帶來了極大困難。

司法解散制度是一柄雙刃劍，它既可能解脫正在忍受折磨的公司股東，運(yùn)用不當(dāng)也可能會扼殺一個本來有大好前途的企業(yè)。因此，正當(dāng)?shù)乃痉ㄅ袥Q解散制度要求股東窮盡其他救濟(jì)途徑后才能訴請判決解散公司，而不能當(dāng)公司一遭遇困局就要求強(qiáng)制判決公司解散。即，人民法院在考慮運(yùn)用解散公司手段救濟(jì)小股東的時(shí)候，倘若能夠在股東查賬、股東轉(zhuǎn)股和股東退股的諸種方案中找到其他有效的救濟(jì)途徑，就應(yīng)回避解散解散公司之路?？梢娝痉ń馍⒅皇且粋€萬不得已的方法，是極其嚴(yán)重的行為，所以，應(yīng)盡量運(yùn)用替代性的預(yù)防和解決方案。

4、公司解散后的清算問題。《公司法司法解釋二》第2條規(guī)定，股東提起解散公司訴訟，同時(shí)又申請人民法院對公司進(jìn)行清算的，人民法院對其提出的清算申請不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判決解散公司后，依據(jù)《公司法》第一百八十四條和本規(guī)定第七條的規(guī)定，自行組織清算或者另行申請人民法院對公司進(jìn)行清算。

股東請求解散公司和申請法院對公司進(jìn)行清算，這是兩個獨(dú)立的訴請?！豆痉ㄋ痉ń忉專ǘ分砸?guī)定法院在受理股東提起的解散公司訴訟時(shí)暫不受理其提出的清算申請，原因在于：第一，兩個訴的種類既然不同，股東請求解散公司訴訟是變更之訴，公司清算案件則是非訟案件，兩者的審判程序不同，無法合并審理；第二，股東在提起解散公司訴訟時(shí)，公司解散的事實(shí)并未發(fā)生，公司是否解散尚需人民法院的生效判決予以確定。而且，即使法院判決解散之后，按照《公司法》184條的規(guī)定原則上仍由公司在解散事由出現(xiàn)之日起15日內(nèi)成立清算組自行清算，只有在公司逾期不成立清算組進(jìn)行清算時(shí)，方可向人民法院申請強(qiáng)制清算。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1] 趙旭東《公司法學(xué)第二版》，高等教育出版社，2006年版，第501頁。

第2篇

關(guān)鍵詞：行政契約；司法救濟(jì)；制度

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672―3198（2014）16―0150―02

行政契約作為行政主體的一種新型管理手段，在現(xiàn)代行政管理體系中占有越來越重要的地位。但是，俗話說，有權(quán)利必有救濟(jì)，在現(xiàn)代社會，當(dāng)大量的有關(guān)行政契約的糾紛出現(xiàn)時(shí)，怎樣才能給予其良好的法律救濟(jì)，這是值得深入探討的。

西方國家通過協(xié)商、仲裁、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部裁決或者是行政訴訟等實(shí)現(xiàn)在行政法上對行政契約的救濟(jì)。

在我國，行政法學(xué)者對行政契約糾紛的解決也傾向于通過行政復(fù)議與行政訴訟的方式解決。但是，一方面我國救濟(jì)制度深受民法與經(jīng)濟(jì)法理論的影響，另一方面行政契約本身的特點(diǎn)較少受到關(guān)注，從而在建設(shè)行政契約救濟(jì)制度時(shí)制度存在著不足，所以，對現(xiàn)有救濟(jì)制度進(jìn)行討論和試建很有必要。本文限于篇幅所限，在此僅討論司法上的救濟(jì)模式。

1我國行政契約司法救濟(jì)制度的現(xiàn)狀分析

在我國，大部分學(xué)者目前更傾向于將行政契約糾紛納入到訴訟途徑解決，但是從現(xiàn)今的司法實(shí)踐中看，在處理行政契約糾紛時(shí)，存在著諸如法院管轄疏漏、行政訴訟障礙等問題。

1.1法院管轄的疏漏

在司法實(shí)踐中，發(fā)生了許多法院管轄上的疏漏。一部分行政契約糾紛被作為民事糾紛或商事糾紛納入到民庭或者經(jīng)濟(jì)庭管轄，如農(nóng)村承包合同糾紛案件、城市建設(shè)拆遷補(bǔ)償糾紛、市政工程建設(shè)糾紛、國有企業(yè)租賃承包經(jīng)營糾紛等?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。而根據(jù)最高人民法院的司法解釋，具體行政行為是指行政機(jī)關(guān)針對特定相對人實(shí)施的單方行政行為。行政契約作為一種雙方行為，顯然并不屬于具體行政行為。在最高人民法院并于2000年3月10日實(shí)行的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，將行政訴訟的受案范圍變更為行政行為，但是，行政契約只是一種具有行政性的新型行為，它并不屬于行政行為。所以，行政契約并沒有被納入到行政訴訟法的救濟(jì)范圍。

1.2行政訴訟救濟(jì)上的障礙

在上文中我們說了，行政契約沒有被我國現(xiàn)行行政法納入到行政訴訟法的救濟(jì)范圍，因此，與行政契約的特點(diǎn)相對應(yīng)的審判規(guī)則及具體制度一定存在著不足。表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，行政契約的單向性訴訟結(jié)構(gòu)存在不足。行政訴訟法規(guī)定只有相對人享有權(quán)，在行政主體不能行使行政優(yōu)益權(quán)的場合，如果行政契約的相對人一方侵害行政主體的合法權(quán)益，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，那么行政主體的權(quán)益就得不到維護(hù)。第二，行政訴訟法規(guī)定，在訴訟過程中被告行政機(jī)關(guān)負(fù)主要舉證義務(wù)。這就造成了行政訴訟雙方權(quán)利義務(wù)、舉證責(zé)任、訴訟地位上的不對等，從而行政相對人不積極參與訴訟，而行政機(jī)關(guān)舉證時(shí)常有瑕疵。法院在對審理案件時(shí)，不審查相對人在行政契約履行中的行為是否失當(dāng)，補(bǔ)救是否恰當(dāng)、及時(shí)等情況，不能與相對應(yīng)的具體行政行為作必要的對比和分析，從而在一定程度上影響了法官對案件事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性和裁判的公正性。第三，由于沒有一部統(tǒng)一的、有關(guān)行政契約的法律，造成了法院在適用規(guī)則上的不一致。第四，法院的裁決形式也不能滿足行政契約糾紛的需要。

2我國行政契約司法救濟(jì)制度的完善

行政契約是政府實(shí)施民主管理的重要方式之一。隨著行政契約在當(dāng)前社會的不斷增多，行政契約糾紛的數(shù)量也不斷增加，但是我國尚未真正建立行政契約制度，這就違背了當(dāng)前行政契約實(shí)踐的實(shí)際需要。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面完善行政契約的司法救濟(jì)制度，從而為行政契約爭議的解決搭建起一個良好的訴訟救濟(jì)平臺。

2.1納入行政訴訟受案范圍

最高人民法院在1991年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將“具體行政行為”定義為行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織以及行政機(jī)關(guān)所委托的工作人員所實(shí)施的單方行為。這一定義使行政契約這樣的雙方行為無法進(jìn)入行政訴訟受案范圍。在最高人民法院并于2000年3月10日實(shí)行的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，將行政訴訟的受案范圍變更為行政行為。但是，即使將行政訴訟的受案范圍做了此種修改，行政契約也不屬于行政訴訟的受案范圍，前文已述，行政契約是一種新型行為，他不同于行政行為。所以，要將行政契約的糾紛，包括其中涉及民事性質(zhì)的糾紛，全面納入行政訴訟的受案范圍，仍需有專門的立法和司法解釋給予更加明確的支持。為此，我國應(yīng)當(dāng)借鑒西方國家和我國臺灣地區(qū)的做法，在保持行政行為作為受案范圍的基礎(chǔ)上適當(dāng)擴(kuò)大，并將其與行政契約以及其他因行政法的發(fā)展可能衍生出的新型行為一道納入到行政訴訟之中。

2.2構(gòu)建雙向性審查結(jié)構(gòu)

前文已提到，在行政訴訟制度構(gòu)建初期，立法者對行政契約的特性認(rèn)識不充分，在制度設(shè)計(jì)上表現(xiàn)為以審查行政行為為唯一目標(biāo)的單向性構(gòu)造模式，即行政主體無權(quán)借助法院實(shí)現(xiàn)行政意志，只有相對人才可以尋求司法救濟(jì)。所以在傳統(tǒng)行政訴訟中，行政主體與相對人的訴訟地位是恒定的。也就是說，原告永遠(yuǎn)是行政行為所針對的行政相對人，而被告則永遠(yuǎn)是做出行政行為的行政主體。筆者認(rèn)為，隨著時(shí)代的發(fā)展，立法上的這種選擇已經(jīng)明顯不適應(yīng)發(fā)展要求。

首先，實(shí)踐中，行政契約糾紛多數(shù)是雙方行為所致，或者是互為因果、相互作用的結(jié)果。雖然，行政主體在締結(jié)與履行行政契約中擁有一定的行政特權(quán)，但這種特權(quán)的行使是要受到限制的，行政主體的意志多數(shù)情況下并不能完全通過其單方意思表示得以實(shí)現(xiàn)，而需要人民法院居中作出裁判。由此可見，行政主體同樣存在要求司法機(jī)關(guān)查清、認(rèn)定事實(shí)的需求。也正因?yàn)槿绱?，我們有必要在立法上作出變動，賦予行政主體在一定條件下的權(quán)。

其次，如果不對行政訴訟結(jié)構(gòu)進(jìn)行重新構(gòu)建，即使承認(rèn)行政契約案件可以作為行政案件受理，也會因?yàn)椴黄鹾闲姓V訟結(jié)構(gòu)而不能實(shí)際解決行政契約糾紛。以德國為例，戰(zhàn)后德國之所以行政契約能蓬勃發(fā)展，就是得益于行政訴訟制度改革。行政訴訟的結(jié)構(gòu)性變化，使得其功能的多元性毫不遜色于民事訴訟，從而解決相應(yīng)的行政契約糾紛也變得更加輕松。綜上，我們應(yīng)當(dāng)針對行政契約的特點(diǎn)對審判的規(guī)則及具體制度進(jìn)行相應(yīng)的增補(bǔ)與重構(gòu)。

2.3適用混合性審查規(guī)則

行政契約作為一種新型行為，它具有契約性與行政性的混合屬性。在我國并未制定專門的行政契約法律制度的前提下，現(xiàn)有的行政法律并不能滿足調(diào)整行政契約的需要。而行政契約有其契約屬性，例如，要約與承諾、契約自由等等，可見，行政法所調(diào)整的特定社會關(guān)系與民法有著相似的地方，援用民法上共同的法理對相似問題進(jìn)行處理，能夠更好地解決這些問題。

在司法審判中，適用民法規(guī)則應(yīng)符合以下兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是行政法未作特別規(guī)定，且與行政性相容；二是處理行政契約關(guān)系所依據(jù)的法理與民法原理有著共同性。適用民法規(guī)則時(shí)，上面這兩個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)共同滿足。由于行政契約關(guān)系為行政法律關(guān)系，這種屬性決定了適用法律的專屬性。而且，在依法行政的理念支配下，排斥適用其他法律。相反，只有在行政法未作特別規(guī)定時(shí)，且適用民法也不會與行政契約的行政性不相容時(shí)，則可以適用民法規(guī)則。

2.4合理分配舉證責(zé)任

我國《行政訴訟法》規(guī)定，通常由行政主體一方對作出的具體行政行為負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供做出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。但是為了公平起見，在行政契約糾紛中應(yīng)區(qū)別不同的情況對舉證責(zé)任進(jìn)行合理分配。筆者認(rèn)為，如果是行政主體在行使行政特權(quán)的情況下引起的行政爭議，確實(shí)應(yīng)當(dāng)由行政主體承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。但是如果是行政合同本身所引起、爭議內(nèi)容只涉及一般民事權(quán)益的行政契約糾紛，則應(yīng)當(dāng)援引民事訴訟中的“誰主張、誰舉證”原則來分配舉證責(zé)任。

2.5判決類型多元化

對行政契約案件的判決既有針對行政契約的判決，又有針對行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)行為的判決。針對行政契約的判決包括確認(rèn)判決、撤銷判決、變更判決、履行判決等；針對行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)的判決包括撤銷判決、賠償或補(bǔ)償判決等。具體設(shè)計(jì)如下：

確認(rèn)判決：即確認(rèn)行政契約是否合法、有效。各國均規(guī)定了民事合同的無效情形，我國也應(yīng)對行政契約的無效情形做詳細(xì)規(guī)定，包括：締結(jié)契約的當(dāng)事人不具備締約能力的；所締結(jié)的契約違背國家利益、公共利益的；以合法形式掩蓋非法目的的，等等。

撤銷判決：是指契約欠缺生效要件，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意思請求法院判決契約為無效。可撤銷的合同是一種相對無效的合同，只有合同存在重大誤解、顯示公平或一方以欺詐、脅迫、乘人之危使他人喪失真實(shí)意思表示時(shí)，經(jīng)另一方請求法院予以撤銷合同，法院才可以做撤銷判決。

變更判決：該判決形式主要適用于顯示公平的行政契約案件。行政契約適用變更判決的理由為：行政合同與民事合同的區(qū)別主要在于行政機(jī)關(guān)負(fù)有維護(hù)公共利益的義務(wù)，因此，行政合同成立后，為防止或免除公益桑重大之損失，行政機(jī)關(guān)有權(quán)申請法院作出變更判決，以維護(hù)公益。

履行判決：是指行政契約一方當(dāng)事人認(rèn)為另一方未履行契約義務(wù)，向人民法院，法院在審查后判決另一方繼續(xù)履行契約的制度。

第3篇

關(guān)鍵詞：行政不作為 行政復(fù)議 司法審查 行政賠償

一、概述

世界各國在長期的司法審查實(shí)踐中，針對違法的行政不作為形成了風(fēng)格各異的監(jiān)督制度。概括而言，大陸法系國家有固定的針對行政不作為訴訟類型；英美法系國家則主要是圍繞著行政自由裁量權(quán)的行使而涉及到不作為的監(jiān)督問題。

應(yīng)強(qiáng)迫執(zhí)行不合法拒絕的或不合理遲延的行政行為，法律沒有規(guī)定期間的，應(yīng)在合理的期間內(nèi)采取行動，而不是無限制遲延。由于事實(shí)上的困難不能采取行動，行政機(jī)關(guān)的遲延必須和困難的程度相當(dāng)，否則為不合理的遲延。而我國雖稱之為社會主義法系，但很多法律都借鑒了大陸法系法律的東西，所認(rèn)一些法律規(guī)定體現(xiàn)了大陸法系的特點(diǎn)。況且我國屬成文法國家，不能無視現(xiàn)有的法律規(guī)定，某一制度的完善應(yīng)該考慮其連續(xù)性，還要與相關(guān)的制度相銜接，考慮政治、法律制度的統(tǒng)一性，故大陸法系國家對于違法行政不作為的權(quán)利救濟(jì)制度，應(yīng)為我國借鑒之重點(diǎn)。且原因還在于，我國有關(guān)行政法律規(guī)定的明顯不足。這樣問題就出來了，要么，行政機(jī)關(guān)對法院的履行判決作違法的決定，要么繼續(xù)不作為，缺乏相應(yīng)的救濟(jì)制度，當(dāng)然這方面涉及到了執(zhí)行問題。因此，有必要借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)為我所用，使我國的行政立法力求完美。[1]

二、行政不作為的可訴性

可訴性不作為具有以下特征：

1、可訴性不作為是被認(rèn)為違反作為義務(wù)的行為。

2、與可訴性不作為相對應(yīng)的作為必須具有可訴性。

3、可訴性不作為須涉及公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，涉及政治權(quán)利的不作為，如無法律法規(guī)特別規(guī)定，不具有可訴性。

4、可訴性不作為是超過法定期間或合理期間內(nèi)不實(shí)施法定職責(zé)的行為。

我國《行政訴訟法》對行政不作為的受理范圍作了明文規(guī)定，其中第十一條第（四）項(xiàng)：認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或不予答復(fù)的；第（五）項(xiàng)：申請行政機(jī)關(guān)保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的；第（六）項(xiàng)：認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的。

三、舉證責(zé)任

行政訴訟的舉證責(zé)任，是指對應(yīng)該確認(rèn)的案件事實(shí)提出證據(jù)加以證明的責(zé)任，主要是解決誰來證明以及相應(yīng)的法律后果承擔(dān)問題。[2]

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴法〉若干問題的解釋》第27條第（2）項(xiàng)對此有明確規(guī)定，即原告“在被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實(shí)?！钡隧?xiàng)規(guī)定在很大程度上主要是針對訴被告依申請的行為而規(guī)定的。在訴被告依職權(quán)行為的案件中，原告無需對提出申請的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，某公民在受到不法侵害的時(shí)候，某警察視而不見，不依職權(quán)主動保護(hù)該公民的合法權(quán)益。在該公民訴該警察所屬的公安機(jī)關(guān)的行政案件中，該公民無需對曾經(jīng)申請公安機(jī)關(guān)保護(hù)其人身權(quán)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

因此，在行政機(jī)關(guān)不作為的案件中，原告只需證明其提出申請的事實(shí)，即在原告是否提出申請這一爭議點(diǎn)上由原告承擔(dān)證明責(zé)任，而在案件的核心爭議點(diǎn)上，既被告是否存在不作為的情況，該不作為是否合法，則由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

綜上所述，筆者認(rèn)為，行政不作為行政不作為是具體行政行為的一種，且在行政不作為行為中，行政機(jī)關(guān)既沒有給相對人設(shè)定義務(wù)，也沒有處罰任何人，也就是說，行政機(jī)關(guān)并沒有提出積極的事實(shí)主張，因而不應(yīng)要求行政機(jī)關(guān)對不作為行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。相反，由于訴行政機(jī)關(guān)不作為的案件，原告實(shí)際上是要求行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，而在行政程序中行政相對方要求行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)往往也必須首先履行一些程序上的義務(wù)，而且法律上被要求履行的職責(zé)還應(yīng)歸屬被訴行政機(jī)關(guān)，行政相對方的實(shí)際上等于首先提出積級的事實(shí)主張，所以他應(yīng)當(dāng)對其是否履行了特定的程序義務(wù)，行政機(jī)關(guān)是否違法拒絕履行的職責(zé)等事實(shí)履行說服責(zé)任，而被告承擔(dān)諸如相對方未履行申請義務(wù)等事實(shí)的推進(jìn)責(zé)任。

四、審查的內(nèi)容

審查行政不作為案件，應(yīng)緊緊圍繞被訴行政主體的作為義務(wù)履行這個中心內(nèi)容，從以下三個方面進(jìn)行合法性審查：

1、被訴行政主體作為義務(wù)的存在

如果行政主體對一件事項(xiàng)沒有作為的義務(wù)或職責(zé)也就說不上不作為的責(zé)任或違法。因此，探討行政主體作為義務(wù)的存在界定行政不作為是否違法具有至關(guān)重要的作用。

2、行政作為的可能性

構(gòu)成行政不作為，不僅須行政主體及其工作人員有作為義務(wù)，而且還須有履行該義務(wù)的可能性，即具有履行該義務(wù)之作為的主觀意志能力。[1]因?yàn)?，行政不作為違法必須基于行政主體的主觀過錯才能成立，如行政主體能夠證明不作為是因不可抗力或無法預(yù)見的原因所致，則不作為不存在違法的問題。例如，商標(biāo)申請人向商標(biāo)管理部門通過郵寄申請商標(biāo)權(quán)。如果因?yàn)猷]政部門的原因致使商標(biāo)局無法按時(shí)收到申請而使審請人喪失優(yōu)先權(quán)的，商標(biāo)管理部門將不承擔(dān)行政不作為而帶來的法律責(zé)任。

3、義務(wù)履行的期限

行政不作為的情形一般表現(xiàn)為不予答復(fù)或拖延不辦，因此，正確認(rèn)定作為義務(wù)的期限是行政不作為的關(guān)鍵所在。[3]

我國《行政訴訟法》第39條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外”，根據(jù)此規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出積極的、明示的具體行政行為，行政行為作出之日就是相對人期限的起算之日。而不作為具體行政行為，是行政機(jī)關(guān)消極地不作為，即對相對人的請示即不肯定也不否定，或者無期限的拖延時(shí)日，而不做出處理，對此類情況，不能確定相對人知道行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的時(shí)間，行政機(jī)關(guān)告知訴權(quán)和期限更是無從談起，故筆者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不作為案件的期限也就無法套用《行政訴訟法》39條對期限的確定方式。

行政訴訟法解釋第39條規(guī)定：公民、法人或者其他組織申請行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)在接到申請之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或其他組織向人民法院提訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。由此便可得知行政相對人在行政機(jī)關(guān)收到申請之日起60日內(nèi)不履行的，就有權(quán)提起不作為的行政訴訟。為此作出法律保障的是《行政訴訟法》的若干問題解釋的第22條，其規(guī)定如下：復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對原具體行政行為不服提訟的，應(yīng)當(dāng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告；當(dāng)事人對復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為提訟的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。

五、行政不作為的救濟(jì)方式

在司法審查活動中，只有法院才有權(quán)判定行政不作為的違法與否，并相應(yīng)的根據(jù)事實(shí)和法律，以國家審判機(jī)關(guān)的名義，就行政案件作出處理決定。根據(jù)《行政訴訟法》等54條的規(guī)定，行政裁判分為維持判決、撤銷判決，履行判決和變更判決四種形式。其適用條件也各不相同，與行政不作為的救濟(jì)方式密切的僅僅是有履行判決，即責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行其法定的義務(wù)。但對行政不作為違法的案件，僅適用履行判決是不夠的，還須“確認(rèn)判決”“行政賠償判決”予以輔助，以來維護(hù)行政相對方的權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

[1]羅豪才.行政訴訟法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

第4篇

春末夏初的中國股市又似乎總會發(fā)生些故事。2007年5月29日晚財(cái)政部上調(diào)印花稅，第二天中國股市應(yīng)聲崩潰；2008年4月22日晚財(cái)政部下調(diào)印花稅，24日近千只股票漲停；2010年4月17日國務(wù)院出臺“國十條”，地產(chǎn)、鋼鐵、建材、銀行股風(fēng)雨凄迷……中國股市被股民昵稱“政策市”，長期以來，價(jià)值投資對大多數(shù)中國股民來說仍是一個左岸的風(fēng)景。然而此次的資本市場改革中，監(jiān)管部門出臺系列退市政策并推動藍(lán)籌股的行為極具引導(dǎo)性，提醒投資者要把眼光重新放到價(jià)值投資上來。價(jià)值投資超越了人類貪婪的本性，為很多投機(jī)者棄用，但若想合法營利，如巴菲特常說的那樣做一個好的擊球手，首先必須有好球打。當(dāng)然，打好一場球除需要隊(duì)友的默契配合外，還要有盡職的教練、公正的裁判，甚至良好的天氣因素。相比美國證券市場，在中國要“打好球”，必須借鑒成熟市場的規(guī)則，完善證券市場的法治建設(shè)，不然這個進(jìn)球很可能是個“球”、“烏龍球”，與“打好球”的初衷相背而馳了。

此次ST股面臨退市危機(jī)，推倒第一塊多米諾骨牌的無疑是兩個證交所出臺的退市方案意見稿。與美國退市政策為對比，人們欣然發(fā)現(xiàn)意見稿中的退市條件借鑒了其具體性，是一種進(jìn)步。

然而美國退市制度是全面的，不僅對上市公司被迫終止和自行終止上市都做出規(guī)定，還建立了嚴(yán)密的退市程序。譬如紐約證交所決定終止上市的程序最長達(dá)23個月，納斯達(dá)克市場終止上市所采取的聆訊制更為嚴(yán)格：證交所通知公司終止股票上市后，若公司提出聆訊申請則暫緩摘牌，上市資格小組接到聆訊申請后舉行聆訊會，會后由該小組做出裁決并通知公司，公司可以就裁決結(jié)果進(jìn)行復(fù)議，上市資格小組認(rèn)為必要可再次舉行聆訊會進(jìn)行裁決，裁決一經(jīng)發(fā)出，馬上生效；與此同時(shí)，若公司對此裁決不服仍然有權(quán)進(jìn)一步向全美證券商協(xié)會理事會再次提出復(fù)議，若對該理事會的裁決有異議，公司還可向美國證監(jiān)會提出上訴，由其做出最終裁決。即最復(fù)雜的過程包含三次復(fù)議以及三個不同的復(fù)議主體。甚至在上市公司實(shí)施清算后，納斯達(dá)克市場為保護(hù)公眾或投資者利益仍然允許其繼續(xù)交易。如此謹(jǐn)慎地操作股票退市，加之美國寬松的上市政策杜絕了“殼”資源狂炒，股市維權(quán)機(jī)制十分完善，正是這種健康的投資環(huán)境成就了巴菲特和他的價(jià)值理論。

對照美國寬進(jìn)嚴(yán)出的制度設(shè)計(jì)，再瞧瞧自己8個月后的大限，是機(jī)構(gòu)重組還是金蟬脫殼？30多家T族企業(yè)于燈火闌珊處獨(dú)自黯然。

神傷的又豈止是上市企業(yè)！股票退市之后，簡單的一句話——“股市有風(fēng)險(xiǎn)，投資須謹(jǐn)慎”就能堵住眾多投資者的憤憤不平。“認(rèn)栽”的背后是司法救濟(jì)的缺失。雖然《證券法》把保護(hù)投資者利益寫在了第一條，可是在實(shí)務(wù)方面，盡管有《公司法》20條、152條以及修改后的民事案由規(guī)定為股東訴訟提供法律與程序的依據(jù)，但是立法具有嚴(yán)重滯后性，政策的腳步匆匆，實(shí)踐中可操作性差。加之從事該方面的專業(yè)律師少之又少，集體訴訟制度不健全，為股民維權(quán)談何容易……從來只聽新人笑，無人能聞舊人哭，緘默的深海暗浪洶涌——“裸退”、證券欺詐、虛假陳述，沒有一樣不損害已被套牢的中小投資者的利益，而中小投資者是股市資金鏈的重要來源，也是中國股市活力的源泉。擦干眼淚吧！多重利好消息影響下，又有一批中小投資者開始滿倉，期待小牛。

第5篇

建構(gòu)以司法權(quán)為核心的權(quán)利救濟(jì)制度

在當(dāng)今的中國，利益多元化及其沖突已經(jīng)是一個不爭的事實(shí)。鄰里之間的相鄰權(quán)糾紛、學(xué)生與學(xué)校對簿公堂、職工與單位的糾紛、球隊(duì)與協(xié)會的管理權(quán)爭執(zhí)、動遷戶與房地產(chǎn)開發(fā)公司的對抗、公民與政府之間的行政訴訟、醫(yī)患關(guān)系的緊張等等，這些現(xiàn)象直接地反映出了中國社會利益之爭的白熾化程度。如何有效地抑制社會矛盾，解決權(quán)利糾紛，尤其是遏制暴力性的利益沖突的出現(xiàn)，要求我們必須重新審視我國公民的救濟(jì)權(quán)利的重要地位，重新審視我國現(xiàn)有的權(quán)利救濟(jì)體系設(shè)置的合理性以及權(quán)利救濟(jì)觀念的文化缺失。大體說來，我國權(quán)利救濟(jì)制度應(yīng)該有三個方向：

第一，將救濟(jì)權(quán)確立為一項(xiàng)基本人權(quán)類型。通俗地講，權(quán)利救濟(jì)是指私人權(quán)利受到私權(quán)力或者公權(quán)力侵害發(fā)生糾紛后，所形成的權(quán)利矯正、利益恢復(fù)的方式方法。西方法律諺語形象地說：“沒有救濟(jì)就沒有法律”。按照世界人權(quán)公約的邏輯，救濟(jì)權(quán)在人權(quán)體系中占有重要地位。1948年發(fā)表的《世界人權(quán)宣言》第8條申明：“任何人當(dāng)憲法或法律所賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時(shí)，有權(quán)由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補(bǔ)救。”1966年通過的《公民與政治權(quán)利國際公約》第2條第3款要求締約國承諾：保證任何人之權(quán)利或自由遭受侵害后獲得有效救濟(jì)，公務(wù)員職務(wù)侵害亦不例外；權(quán)利保護(hù)由主管司法、行政或立法機(jī)關(guān)裁定；權(quán)利救濟(jì)由主管機(jī)關(guān)執(zhí)行。

簡而言之，在世界范圍內(nèi)，救濟(jì)權(quán)在人權(quán)體系中占有重要地位，法庭成為解決權(quán)利沖突、利益糾紛的最有效、最重要和終極性場所和機(jī)制。

第二，反思權(quán)利救濟(jì)文化缺失。在法理層次上，法律界似乎并沒有重視到救濟(jì)權(quán)與人權(quán)的邏輯關(guān)系。正是救濟(jì)權(quán)與人權(quán)關(guān)系的模糊性認(rèn)識，才導(dǎo)致了中國司法改革和法院現(xiàn)代化在制度設(shè)計(jì)上缺乏一個強(qiáng)有力的支點(diǎn)，中國的司法改革沒有被置于公民權(quán)利救濟(jì)這個宏大敘事背景和語境之下。中國權(quán)利救濟(jì)文化的缺失，集中于正式制度的缺失。雖然，中國權(quán)利救濟(jì)文化并不缺少救濟(jì)意識，但是，保證受害權(quán)利有效矯正或者恢復(fù)的機(jī)制恰恰是松散的、非正式的，因而往往缺乏實(shí)效。權(quán)利救濟(jì)制度建構(gòu)的不完備，根子在于權(quán)利救濟(jì)文化模式有不健全性，長期以來，一些傳統(tǒng)的思維和作法阻礙著權(quán)利救濟(jì)制度的建立與完善。

在今天，中國權(quán)利救濟(jì)文化模式正在展現(xiàn)出一種新的變遷趨勢：權(quán)利侵害矛盾消解轉(zhuǎn)向外部化，即從私了到打官司；轉(zhuǎn)向和平化，即從暴力復(fù)仇轉(zhuǎn)向正當(dāng)程序；轉(zhuǎn)向制度救濟(jì)，即從清官救濟(jì)轉(zhuǎn)向規(guī)則救濟(jì)、從領(lǐng)導(dǎo)重視轉(zhuǎn)向平民主義立場；轉(zhuǎn)向常規(guī)救濟(jì)，即從運(yùn)動戰(zhàn)、攻堅(jiān)戰(zhàn)轉(zhuǎn)向日常治理和疏浚。

第三，建構(gòu)司法中心主義下的權(quán)利救濟(jì)制度。受權(quán)利救濟(jì)文化模式的影響，中國權(quán)利救濟(jì)制度還保留著兩個特征：一是注重所謂的具有東方特色的調(diào)解制度，這種調(diào)解制度包含了民間調(diào)解、單位調(diào)解和政府調(diào)解三種主要模式。二是注重非正式制度。在現(xiàn)代社會，被人類經(jīng)驗(yàn)認(rèn)可的主流權(quán)利救濟(jì)制度是司法中心主義下的訴權(quán)模式，但是，我國更看重調(diào)解和制度。也就是說，我國雖然有多種權(quán)利的救濟(jì)制度，但是沒有形成核心制度，沒有形成司法權(quán)為中心的權(quán)利救濟(jì)制度體系，而是形成了司法審判、行政裁決、民間調(diào)解、政府、單位調(diào)解、當(dāng)事人私了并駕齊驅(qū)的權(quán)利救濟(jì)制度框架。

第6篇

關(guān)鍵詞：行政訴訟附帶民事訴訟 司法為民 行政權(quán)力民事行為 行政爭議 民事爭議

隨著社會的發(fā)展，社會關(guān)系越來越復(fù)雜。行政權(quán)不斷擴(kuò)張，越來越多地介入平等主體之間的民事行為之中，越來越頻繁地對平等主體之間的民事行為進(jìn)行直接調(diào)整。相應(yīng)地，行政爭議與民事爭議的交織越來越多出現(xiàn)在行政訴訟當(dāng)中。對于當(dāng)前行政訴訟中遇到的行政爭議與民事爭議相互交織的狀況如何通過訴訟途徑解決，不僅是理論界有不同的認(rèn)識 ，而且在實(shí)踐中做法也是多種多樣 .這樣的結(jié)果是不僅造成了理論上的混亂，而且還在實(shí)務(wù)中讓承辦這類行政案件的法官無所適從。筆者認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)司法為民宗旨，破解在行政訴訟制度發(fā)展過程中遇到的這類難題，就應(yīng)當(dāng)在體制上大膽創(chuàng)新，對現(xiàn)行的行政訴訟制度進(jìn)行必要的變革。筆者主張，解決行政爭議與民事爭議交織的如何審理才能最大限度地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益難題，應(yīng)當(dāng)建立行政訴訟附帶民事訴訟制度。下面，筆者從行政法理和行政訴訟法理論出發(fā)，就建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的若干問題闡述個人的觀點(diǎn)，請同仁們批評指正。

一 行政權(quán)對民事行為的干預(yù)—行政爭議與民事爭議交織—行政訴訟附帶民事訴訟

行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立是基于行政訴訟活動中出現(xiàn)了行政爭議與民事爭議相互交織的現(xiàn)實(shí)，為了實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)、避免作出相互矛盾的裁判，減少訴累，更好地實(shí)現(xiàn)行政訴訟的根本目的，切實(shí)保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，實(shí)踐司法為民的宗旨而提出的一種訴訟制度。但是，為什么會出現(xiàn)行政爭議與民事爭議的交織呢？筆者認(rèn)為，它的終極根源在于近代社會以來出現(xiàn)的行政權(quán)力對民事行為的介入。換句話說，如果追本溯源，行政權(quán)對“市民社會”的“入侵”是行政訴訟附帶民事訴訟制度得以建立的最終根源 .在自由資本主義時(shí)期，政府以“管得最少的政府是最好的政府”為信條，只在稅收、國防、社會治安等方面發(fā)揮自己的作用，充當(dāng)一個“守夜人”的作用，不參與“市民社會”的行為之中。這樣一來，理論上，行政權(quán)力不介入每個生活在社會中的人之間的矛盾。如果人們的私權(quán)利受到來自私域的侵犯，要么在“市民社會”的框架內(nèi)獲得解決；要么直接通過司法途徑解決。因此，行政相對人與行政主體之間只存在單純的行政法律關(guān)系，行政爭議與民事爭議交織的情形無從產(chǎn)生。然而，“人類社會本不該有什么非得固定不變的教條，人類有權(quán)利來選擇自己的出路，只要對人類來講是合理的。”自近代社會以來，隨著社會的發(fā)展和進(jìn)步，情況發(fā)生了巨大變化?！芭c立法和司法相比，積極、主動和連續(xù)性本身即是行政的性格，而今隨著經(jīng)濟(jì)、社會和科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，行政的觸角已深入到社會生活的各個社會角落，發(fā)揮的作用越來越大，而且廣泛地運(yùn)用立法手段并行使傳統(tǒng)上屬于法院的權(quán)力來裁決社會糾紛，享有廣泛的自由裁量權(quán)?！?“市民社會”的方方面面已經(jīng)被行政權(quán)力“侵入”。在當(dāng)今世界各國都致力于建設(shè)福利國家的時(shí)代背景下，“現(xiàn)代社會發(fā)展與技術(shù)進(jìn)步要求政府盡最大可能去服務(wù)于社會?！薄艾F(xiàn)代行政的范圍不僅限于近代傳統(tǒng)的稅收與安全，而是從搖籃到墓地?zé)o所不管?！薄?作為人民主權(quán)性質(zhì)的國度，最大限度地保護(hù)最廣大人民群眾的合法權(quán)益，始終是我國行政權(quán)力行使的唯一出發(fā)點(diǎn)和最終目的。這就是說，只要是對保護(hù)人民群眾合法權(quán)益有利的事情，行政機(jī)關(guān)就要去做；只要對保護(hù)人民群眾合法權(quán)益有利的方式和手段，行政機(jī)關(guān)就要采取。這是主權(quán)在民的宗旨所決定的。何況，現(xiàn)代社會是一個崇尚權(quán)利張顯的社會，人民群眾已經(jīng)不滿足于行政權(quán)力不侵犯他們權(quán)利的行使這種消極保護(hù)方式，更多的是要求行政機(jī)關(guān)通過積極行政來保護(hù)他們的權(quán)利，包括運(yùn)用行政權(quán)來調(diào)整民事行為。比如，行政裁決行為，行政確認(rèn)行為使用越來越頻繁就是這一趨勢的有力反映。因此，行政相對人權(quán)利不僅可能遭受來自平等主體的侵害，而且還可能同時(shí)遭受行政權(quán)力的侵害。如果提起訴訟，就產(chǎn)生了行政爭議與民事爭議交織在一起的情況。理所當(dāng)然地，如何解決行政爭議與民事爭議的交織問題的時(shí)代課題就應(yīng)運(yùn)而生。行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立，無疑為這一課題的解決提供了一個良好的出路。

二 行政訴訟附帶民事訴訟概念和特征

所謂行政訴訟附帶民事訴訟，按照筆者的理解，是指在行政訴訟過程中，應(yīng)本案原告或者第三人的申請，受理與具體行政行為密切相關(guān)的民事爭議，將民事爭議與行政爭議合并審理的訴訟制度。 行政訴訟附帶民事訴訟制度具有以下基本特征：

第一，復(fù)合性。在行政訴訟中不再只存在著單一的行政訴訟，而是包含兩種不同性質(zhì)的訴訟即行政訴訟和民事訴訟。

第二，關(guān)聯(lián)性。行政訴訟與民事訴訟之間有著內(nèi)在聯(lián)系，即二者之間存在著關(guān)聯(lián)性。具體而言，本來平等主體之間的民事行為就可能產(chǎn)生民事爭議，由于行政權(quán)力的介入，使行政糾紛和得民事糾紛交織在了一起。這樣一來，一旦進(jìn)入司法程序，民事爭議的解決必須仰仗于行政爭議的解決。

第三，主從性。行政訴訟附帶民事訴訟從本質(zhì)上講是一種具有特殊性的行政訴訟。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，兩個訴有主從之分，行政訴訟處于主要地位，民事訴訟處于附屬地位，如果沒有行政訴訟，附帶民事訴訟將不復(fù)存在。沒有附帶民事訴訟，不影響行政訴訟的成立。

第四，目的特定性。行政相對人提起行政訴訟附帶民事訴訟的最終目的是獲取民事利益。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，對于行政相對人而言，他們起訴最終的目的是為了獲取民事利益。行政爭議的解決，只是他們尋求權(quán)利司法救濟(jì)的中間環(huán)節(jié)而已，他們的真實(shí)目的是尋求民事實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)。

第五，當(dāng)事人的特定性。附民訴訟的原告、被告只能是行政訴訟附帶民事訴訟的原告或者第三人。行政訴訟的被告不能成為附帶民事訴訟的原告。

第六，分合性。從性質(zhì)上講，行政訴訟附帶民事訴訟的行政部分和民事部分，是兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，因此完全可以分開審理。所以，符合行政訴訟附帶民事訴訟的案件，當(dāng)事人可以就民事部分另行起訴，進(jìn)行單獨(dú)的民事訴訟。法院也可以就民事部分作為民事案件另行審理。即使將行政部分和民事部分合并到行政程序中，一般也不應(yīng)該將行政爭議和民事爭議混合進(jìn)行審理，而應(yīng)該在行政爭議審理之后再進(jìn)行民事訴訟的審理。也就是說，附帶民事訴訟的行政訴訟和民事訴訟在性質(zhì)上是可以分的，也是應(yīng)該分的?！盎旌线M(jìn)行訴訟活動，容易導(dǎo)致法律關(guān)系的混亂，破壞訴訟程序的階段性和完整性。附帶民事訴訟的合，并不是混合。合是在分的前提下的合，分是在合中出現(xiàn)的結(jié)果?！?是否進(jìn)行行政附帶民事訴訟，取決于行政相對人是否提起。

三 行政訴訟附帶民事訴訟制度是處理行政與民事爭議交織的理想選擇

解決行政爭議與民事爭議的交織，為什么要建立行政附帶民事訴訟制度而不是其他制度。這是我們首先要解決的一個問題。我們認(rèn)為，建立行政附帶民事訴訟制度是解決前述問題理想的制度。理由如下：

（一）訴訟程序效益原則的內(nèi)在要求。“在訴訟程序中，各主體的行為如同市場競爭一樣，彼此地位平等、機(jī)會相同，同時(shí)都要做出成本支付，才能獲得相應(yīng)的收益。恰當(dāng)?shù)膶徟谐绦虿粌H應(yīng)當(dāng)通過裁決使資源分配達(dá)到效益最大化，而且審判程序本身必須作到盡可能降低成本，提高判決收益。 一般而言，行政程序越復(fù)雜，訴訟費(fèi)用就越高，訴訟周期就越長。在行政爭議與民事爭議交織在一起的行政案件中，按照目前的行政訴訟制度，只能解決行政爭議而不能對其中的民事爭議一并解決，這樣以來，就存在著這樣一種尷尬的狀況：通過行政訴訟，即使原告勝訴，撤銷了被告對行政相對人的具體行政行為，那最多是使行政上的爭議得以消解。但是，行政相對人之間的民事爭議卻沒有得到絲毫的解決。要解決這一爭議，行政相對人要么繼續(xù)求助于行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為，可能引發(fā)循環(huán)訴訟；或者放任該民事爭議的存在，影響社會關(guān)系的和諧；或者直接求助于司法力量提起民事訴訟，增加當(dāng)事人不必要的經(jīng)濟(jì)、精力上的負(fù)擔(dān)。”這種不符合訴訟效益原則的做法，不僅造成司法資源的浪費(fèi)，同時(shí)使民事爭議當(dāng)事人的權(quán)利長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)?！?這與司法為民的現(xiàn)代司法理念也是格格不入的。建立行政訴訟附帶民事訴訟，將與行政爭議密切相關(guān)的民事爭議在一個訴訟程序解決，有利于實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。

（二）從根本上保護(hù)行政相對人實(shí)體權(quán)利的保證。盡管通過行政訴訟程序，將具體行政行為納入司法救濟(jì)的軌道，將違法的具體行政行為撤銷，可以消弭行政權(quán)力對行政相對人的權(quán)利的侵害。但是，在行政爭議與民事爭議交織在情況下，作為行政相對人來講，一般來說，他們最關(guān)心的還是其民事實(shí)體問題的解決。因此，人民法院最終對他們的民事爭議予以解決才是最根本的，也是他們打官司的真正目的所在。因此，當(dāng)一個民事爭議與行政爭議交織在一起的案件進(jìn)入審理的時(shí)候，原告最關(guān)心的還是其實(shí)體權(quán)利，即民事權(quán)利是否得到解決，行政爭議的解決只是解決矛盾的一個中間環(huán)節(jié)。按照目前的制度模式，行政爭議解決了，相關(guān)的民事爭議卻沒有得到解決，形成“官了民不了”的局面。建立行政附帶民事制度，就可以在解決行政爭議的同時(shí)，將與行政行為密切相關(guān)的民事爭議一起解決，“官了民也了”。因此，“盡管《行政訴訟法》規(guī)定了具體行政行為是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關(guān)的所有事實(shí)，包括民事爭議的有關(guān)事實(shí)，人民法院可以置之不理?！?我們認(rèn)為，人民法院不僅要審理與行政爭議相關(guān)的民事爭議，還應(yīng)該做出相應(yīng)的裁判，這才符合行政訴訟的目的。 這才能最大限度地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)司法為民。

（三）確保人民法院裁判結(jié)果的一致性。司法必須具有權(quán)威?！胺ǖ臋?quán)威是指司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有的威信和公信力。司法的權(quán)威性是司法能夠有效運(yùn)作，并能發(fā)揮應(yīng)有作用的基礎(chǔ)和前提?！薄八痉ǖ臋?quán)威性主要體現(xiàn)在兩個方面：其一是對于當(dāng)事人而言的權(quán)威性，由于司法本質(zhì)上是一種自由裁量權(quán)，因此具有一定的強(qiáng)制性，當(dāng)事人不僅在訴訟過程中要充分尊重審判人員、進(jìn)行訴訟活動，而且必須服從法院做出的裁判；其二是對于其他機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人而言，必須尊重司法機(jī)關(guān)的地位及其司法權(quán)的行使，不得對法院審判增加不適當(dāng)?shù)母缮?，妨害司法公正進(jìn)行。” 司法裁判的最終性、唯一性是司法權(quán)威的重要體現(xiàn)。如果司法機(jī)關(guān)針對同一案件所做出的裁判相互矛盾必然會影響法院裁判的一致性和統(tǒng)一性，在很大程度上削弱司法的權(quán)威性，從而使司法權(quán)不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。在司法實(shí)踐中，“近幾年來，在法院審理的行政案件和民事案件中，往往存在基于同一事實(shí)而產(chǎn)生的行政案件和民事案件分別審判實(shí)體內(nèi)容相互沖突的情形行政庭和民事庭就同一案件作出不同的判決的情況并不鮮見。 ，不僅有損司法裁判的嚴(yán)肅性，也影響了當(dāng)事人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)?！?這些都嚴(yán)重地影響了司法的權(quán)威。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度就可以解決這一問題。

（四）促進(jìn)行政審判制度向健康的方向發(fā)展。自建立行政訴訟制度以來，我國的行政審判總體來說是發(fā)展良好的。但是，最近一兩年，行政案件總數(shù)卻有下降的勢頭 .究其原因，其中一個很重要的方面就是行政訴訟制度建設(shè)的缺失。行政訴訟只能對被訴的具體行政行為做出評判，而對與被訴具體行政行為密切相關(guān)的民事爭議卻無法解決，對于行政相對人來講，“贏”與“不贏”差別不大，勝者很難得到好處，被戲稱為“假判”?！鞍虢刈庸こ獭焙汀肮倭嗣癫涣恕钡男姓讣缺冉允?，人民群眾此類行政訴訟中不能得到實(shí)實(shí)在在的好處，極個別人逐漸對行政訴訟制度喪失信心。通過建立行政附帶民事制度，可以理順行政爭議和與此密切相關(guān)的民事爭議的關(guān)系，把行政相對人提起的與行政訴訟密切相關(guān)的民事爭議放在一起進(jìn)行審理，對行政相對人真正關(guān)心的民事爭議一并審理，一并裁判，可以使老百姓對行政訴訟制度充分信賴，以確保行政訴訟制度的健康發(fā)展。

（五）通過擴(kuò)張司法變更權(quán)處理附帶民事爭議局限性非常明顯。 目前，對于處理行政爭議和民事爭議的交織問題，除了現(xiàn)行司法界采取的措施外，有學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士提出可以通過擴(kuò)張司法機(jī)關(guān)的司法變更權(quán)等方式來解決。筆者認(rèn)為，這種處理方式具有很大的局限性。首先，司法變更權(quán)是在認(rèn)可行政行為合法性的基礎(chǔ)上對其合理性的否定，不能應(yīng)用于對行政行為合法性的否定，而不否定行政行為的合法性，解決附帶民事爭議無從談起；其次，民事爭議與行政爭議是兩類性質(zhì)完全不同的訴訟，司法變更權(quán)始終是行政行為的合理性的調(diào)整，解決的是行政爭議，不是民事爭議；最后，司法變更權(quán)對民事爭議的裁決會造成訴判不一致的情形發(fā)生，違背根本的司法原則。因此，筆者認(rèn)為，不同應(yīng)過擴(kuò)大司法變更權(quán)的方式來解決行政爭議與民事爭議的交織問題。

四 建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)

我們認(rèn)為，行政訴訟附帶民事訴訟制度不僅有必要建立，而且無論在法理上，還是實(shí)踐操作上都是行得通的，具有堅(jiān)實(shí)的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)。

（一）行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立不會造成司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)的消極后果。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立最大的理論問題莫過于擔(dān)心司法權(quán)會不會干預(yù)行政權(quán)？筆者的答案是否定的。理由可以從以下幾個方面來闡述：

1、行政權(quán)與司法權(quán)各自不同的屬性決定他們只能發(fā)揮不同的作用?！霸趪覚?quán)力結(jié)構(gòu)中，行政權(quán)與司法權(quán)雖然同屬于執(zhí)行權(quán)，但是兩者大有區(qū)別。他們之間最本質(zhì)的區(qū)別在于：司法權(quán)是判斷權(quán) ，而行政權(quán)是管理權(quán)?！?他們之間的具體區(qū)別是：司法具有被動性，行政權(quán)具有主動性；司法權(quán)具有中立性，行政權(quán)具有鮮明傾向性；司法權(quán)注重權(quán)力過程的形式性，行政權(quán)注重權(quán)力結(jié)果的實(shí)質(zhì)性；司法權(quán)具有穩(wěn)定性，行政權(quán)具有應(yīng)變性；司法權(quán)具有權(quán)力專屬性，行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性；司法職業(yè)具有法律性，最初意義上的行政主體不具有法律職業(yè)性特征；司法具有終極性，行政權(quán)效力具有先定性；司法運(yùn)行方式的交涉性，行政權(quán)運(yùn)行方式具有整體單向性；司法管理關(guān)系具有非服從性，行政權(quán)的管理關(guān)系存在官僚層級式的服從性；司法的價(jià)值具有公平優(yōu)先性；行政權(quán)的價(jià)值取向具有效率優(yōu)先性。 因此，兩者不同的屬性決定了他們只能發(fā)揮不同的作用，在國家權(quán)力構(gòu)成中只可能是分工協(xié)作的關(guān)系，而不可能是“誰干預(yù)誰”的關(guān)系。

2、法律賦予行政機(jī)關(guān)調(diào)整民事行為的權(quán)力與司法機(jī)關(guān)的民事審判權(quán)是兩個完全不同的概念。首先，賦予行政機(jī)關(guān)解決民事爭議的權(quán)力并不意味著剝奪了法院解決民事爭議的權(quán)力。隨著社會的發(fā)展，法律賦予了行政機(jī)關(guān)解決民事爭議的權(quán)力?！艾F(xiàn)代社會由于大量的民事爭議具有極強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)性，由普通法院來審理這些案件難以勝任。因此，專門行政機(jī)關(guān)被法律賦予權(quán)力以解決此類，民事爭議，如有關(guān)房屋、土地、自然資源、專利、商標(biāo)等的爭議?！?因此，在社會關(guān)系復(fù)雜多變的現(xiàn)代社會，賦予行政機(jī)關(guān)一定的解決民事爭議權(quán)力是非常必要的，但是，人民法院卻并不沒有被完全剝奪解決這些領(lǐng)域民事爭議的權(quán)力。這是一個行政權(quán)和司法權(quán)的共管領(lǐng)域。在共管領(lǐng)域，他們都是可以管的，只是方式、順序和目的不一樣而已。 其次，從理論上講，對于復(fù)雜的民事爭議，法院也是能夠管的。誠然，如果每一件民事爭議都由人民法院來審理，人民法院的確力不從心。但是，只要進(jìn)入訴訟程序，人民法院有義務(wù)審理盡管它感到困難的行政案件。人民法院審理有困難，在審理過程中遇到技術(shù)難題，人民法院完全可以委托專門的機(jī)構(gòu)甚至交給行政機(jī)關(guān)的技術(shù)部門進(jìn)行處理。 最后，在法治社會，司法是最終一道屏障。那就是說，雖然法律賦予行政機(jī)關(guān)解決民事爭議的權(quán)利，但是最終解決爭議的權(quán)力保留在法院手中，任何爭議都應(yīng)當(dāng)可以通過司法途徑來解決。這是法治國家的應(yīng)有之義。因此，法律賦予行政機(jī)關(guān)解決民事爭議的權(quán)力與司法機(jī)關(guān)的民事審判權(quán)是兩個不同的概念。

3、司法權(quán)尊重行政權(quán)不能理解成是“司法權(quán)應(yīng)當(dāng)避讓行政權(quán)”。筆者認(rèn)為，目前理論界和實(shí)務(wù)界特別是實(shí)務(wù)界對司法權(quán)應(yīng)當(dāng)尊重行政權(quán)存在著誤解。認(rèn)為司法權(quán)尊重行政權(quán)就是只要行政機(jī)關(guān)處理過的事項(xiàng)，人民法院就不能處理該事項(xiàng)，否則，就構(gòu)成對行政權(quán)力的侵犯。相應(yīng)地，對于民事爭議，只要行政機(jī)關(guān)處理過，即使處理違法，人民法院也只能對錯誤的行政行為表態(tài)，卻不能對爭議的事實(shí)表態(tài)，繼續(xù)任由行政機(jī)關(guān)作出可能再次錯誤的裁判。筆者認(rèn)為，這種看法是有些片面的。 正如前面筆者所指出的那樣，在當(dāng)代社會，司法權(quán)和行政權(quán)的管轄領(lǐng)域已經(jīng)有一定程度的重合。在這些重合的領(lǐng)域，司法權(quán)為什么就不能代替行政權(quán)對民事爭議逕行裁決呢？我們認(rèn)為，理解司法權(quán)尊重行政權(quán)應(yīng)該有正確的認(rèn)識，應(yīng)從下幾個方面理解：首先，人民法院不侵入行政權(quán)所特有的領(lǐng)域，如軍事、國防、外交等，這方面的爭議，法院不應(yīng)該受理；其次，司法權(quán)尊重行政權(quán)體現(xiàn)在尊重行政權(quán)的積極主動行使上，體現(xiàn)在不為行政權(quán)在的正當(dāng)行使設(shè)定障礙。通過設(shè)定規(guī)范為行政權(quán)的行使設(shè)定“障礙”那是立法機(jī)關(guān)的事情；再次，司法權(quán)不干預(yù)正在行使的行政職權(quán)，不對行政主體依法行使職權(quán)“說三道四”；再次，不對行政機(jī)關(guān)已經(jīng)生效的行為進(jìn)行主動審查。如果當(dāng)事人沒有起訴，人民法院充分尊重行政行為的效力，不應(yīng)主動“關(guān)心”行政權(quán)是否合法。哪怕行政行為違法，如果當(dāng)事人沒有起訴，法院也只能不聞不問。但是，一旦行政相對人向人民法院起訴，人民法院就應(yīng)當(dāng)對行政行為進(jìn)行“干預(yù)”，不“干預(yù)”，何來監(jiān)督？ 最后，在司法權(quán)和行政權(quán)都可以管轄的民事爭議領(lǐng)域，客觀上講，人民法院更能作出公正的判決。

4、人民法院對與行政爭議密切相關(guān)的民事爭議進(jìn)行審理是基于當(dāng)事人的請求，是司法權(quán)的正當(dāng)行使，包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的自然人、法人和其他組織不得侵犯。附帶民事訴訟成立的前提是被訴具體行政行為違法，在這種情況下，行政行為實(shí)際上已經(jīng)被人民法院否定，民事爭議卻沒有解決。法院基于附帶民事訴訟原告的請求對民事爭議進(jìn)行審理，是司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)的體現(xiàn)。對被訴具體行政行為的否定在前，審理密切相關(guān)的民事爭議在后，從理論上講，行政相對人提起附帶民事訴訟，已經(jīng)非常明確地表明對行政權(quán)處理該民事行為的極端不信任，轉(zhuǎn)而求助于人民法院，已經(jīng)和該行政行為沒有任何關(guān)系了。

（二）對行政行為合法性的審查實(shí)際上已經(jīng)包含了對賴以支撐行政行為合法性的相關(guān)民事行為的審查。在行政爭議與民事爭議相關(guān)聯(lián)的案件中，法院在對行政案件進(jìn)行審理的過程中事實(shí)上已經(jīng)對民事爭議進(jìn)行了審理，雖然民事爭議的解決有賴于行政爭議的解決，然而行政爭議的解決不可能完全拋棄民事爭議，法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當(dāng)事人之間的民事爭議。在行政爭議于民事爭議交織在一起的行政訴訟中。盡管《行政訴訟法》規(guī)定了具體行政行為以外不是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關(guān)的所有事實(shí)，人民法院可以置之不理。行政管理領(lǐng)域的廣泛性使許多行政行為的作出立足于對相關(guān)民事爭議的裁決或?qū)τ嘘P(guān)民事爭議的確認(rèn)、變更或撤銷。這些行政行為所建立的行政法律關(guān)系便涵蓋著一定的民事法律關(guān)系。民事關(guān)系因行政行為而得到鞏固，而行政行為則因民事關(guān)系的客觀表現(xiàn)和證據(jù)證明得到合法性方面的保證。同時(shí)，由于行政行為的存在，一些民事爭議或民事關(guān)系的調(diào)整與處理在方法、手段以及實(shí)體內(nèi)容上受到一定的限制。民事主體如果要實(shí)現(xiàn)自己的民事權(quán)利，有時(shí)不得不首先對有關(guān)的行政行為的合法性提出異議。請求有關(guān)機(jī)關(guān)依法定程序撤銷或變更，這樣，行政行為的效力因民事爭議而產(chǎn)生質(zhì)疑。因此，“既然關(guān)系的客觀狀態(tài)和證據(jù)收集影響著行政行為的合法性基礎(chǔ)，在行政訴訟中就不可能脫離有關(guān)的民事事實(shí)及其證據(jù)去進(jìn)行單純的對被訴行政行為的合法性審查。否則，這種合法性審查就成為無源之水，無本之木。”“無論是判決維持，還是判決撤銷，人民法院在進(jìn)行合法性審查時(shí)都必須將與被訴行政行為有關(guān)的民事關(guān)系或者民事爭議的事實(shí)及其證據(jù)作為合法性審查的內(nèi)容之一，才能保證合法性審查的全面與準(zhǔn)確?！?因此，既然在行政爭議與民事爭議交織的案件，人民法院已經(jīng)對與行政行為密切相關(guān)的民事爭議的事實(shí)和證據(jù)已經(jīng)做出了審理，為什么人民法院就不能再進(jìn)一步，對民事爭議做出裁判呢？筆者認(rèn)為，答案應(yīng)該是肯定的。

（三）最高人民法院反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由值得商榷。目前，“學(xué)術(shù)界理論上設(shè)置的關(guān)于行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟程序仍然沒有被最高人民法院所認(rèn)可。” 筆者認(rèn)為，這不能成為反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由?，F(xiàn)在實(shí)務(wù)界反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度建立的一個主要觀點(diǎn)是“因?yàn)樵谟械那闆r下，有些民事案件，特別是涉及復(fù)雜的民法及訴訟法疑難問題的案件，不適宜由行政審判庭審理。因?yàn)椋吘剐姓徟型サ姆ü俨蝗缑袷聦徟型サ姆ü偈煜は嚓P(guān)的法律規(guī)范。我們不能因?yàn)樾识鵂奚??！?我個人認(rèn)為，這種說法值得商榷。筆者認(rèn)為，首先，行政案件不一定必須都由行政庭來審理。 不管行政庭也好，還是民庭也罷，都是人民法院為了更好地審理案件而做出的內(nèi)部分工，對外代表的都是人民法院，只要對審理案件有利，完全可以在全院范圍抽調(diào)法官組成合議庭審理案件。其次，從法律規(guī)定的角度來講，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六條規(guī)定“各級人民法院行政審判庭審理行政案件和審查行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行具體行政行為的案件?！钡牵]有規(guī)定必須全部由行政審判庭的法官來審理這類案件。為什么不能采取以行政審判庭的法官為主，吸收民事審判庭的法官組成行政庭合議庭來進(jìn)行審理的這種模式呢？再極端一點(diǎn)，民庭的法官出于辦案的需要臨時(shí)充實(shí)到行政庭，在某一案件也可以代表行政庭嘛，誰說民庭的法官就只能代表民庭。再次，從目前我國行政審判隊(duì)伍現(xiàn)狀來講，崗位之間的流動是非常頻繁的，行政審判庭的法官大多都有刑事、民事審判和其他崗位工作的經(jīng)歷，一直從事行政審判而沒有從事過其他審判的行政審判法官少之又少。簡直是鳳毛麟角。 說行政審判庭的法官都缺乏行政法律以外的其他法律知識是不符合實(shí)際情況的。筆者倒還同意這種觀點(diǎn)：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一作出了如下規(guī)定：被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。這一規(guī)定設(shè)定了行政訴訟附帶民事訴訟的條件：一是被告所作的裁決違法；二是當(dāng)事人要求一并解決相關(guān)的民事爭議；三是這個民事爭議與行政爭議具有關(guān)聯(lián)性。當(dāng)這三個條件同時(shí)具備時(shí)，人民法院可以采取行政訴訟附帶民事訴訟的方式。 我們的理解是，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》已經(jīng)為建立行政訴訟附帶民事訴訟制度開了一個口子，我們完全可以在此基礎(chǔ)上建立完善的行政訴訟附帶民事訴訟制度。

因此，提起行政訴訟附帶民事訴訟制度是切實(shí)可行的，是不存在理論和實(shí)務(wù)上的不可逾越的障礙的。

五 提起行政訴訟附帶民事必需具備的條件

我們認(rèn)為，不是任何行政訴訟都可以提起附帶民事訴訟的，要提起行政附帶民事制度必須滿足一定的條件，并且提起行政訴附帶民事訴訟和成立行政訴訟附帶民事訴訟的條件是不同的，具體是：

（一）提起行政訴訟附帶民事訴訟的條件：

1、附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起。行政訴訟附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起只能由原告或者第三人提起，即民事爭議的當(dāng)事人提起。附帶民事訴訟提起應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“不告不理”的原則，如果民事爭議的當(dāng)事人在行政訴訟過程中并沒有提出民事訴訟請求，則法院不能依職權(quán)主動對民事爭議加以審理并做出裁判。民事爭議當(dāng)事人對于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權(quán)，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院 只能針對行政爭議做出裁決，這是基于對當(dāng)事人訴權(quán)的尊重，也是民事權(quán)利自由處分原則的體現(xiàn)。但是，人民法院在受理起訴后發(fā)現(xiàn)符合行政訴訟附帶民事訴訟其他條件的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有權(quán)提起附帶民事訴訟，這是司法為民的具體體現(xiàn)，但是，有權(quán)提起附帶民事訴訟的當(dāng)事人放棄訴訟權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)允許。

2、具有關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是行政訴訟附帶民事訴訟的本質(zhì)特征。關(guān)聯(lián)性主要包括：第一、行政爭議與民事爭議具有關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性是指行政爭議與民事爭議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的做出不僅未解決原有的民事爭議，反而引起新的民事爭議。一種是民事爭議并不存在，但由于具體行政行為而產(chǎn)生了民事爭議；第二種是民事爭議已經(jīng)存在，行政機(jī)關(guān)為了解決民事爭議而做出行政決定，當(dāng)事人不服而產(chǎn)生行政爭議。第二、兩種性質(zhì)訴訟之間具有關(guān)聯(lián)性。行政訴訟附帶民事訴訟必須有一個（或數(shù)個）行政訴訟請求，及行政訴訟原告認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，要求人民法院對該行政行為進(jìn)行審查；同時(shí)原告或者第三人必須提出相應(yīng)的民事訴訟請求，即要求附民訴訟的被告停止侵害、排除妨害等等，并且，兩種不同性質(zhì)的訴訟請求之間必須具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，這種關(guān)聯(lián)性在于不同性質(zhì)的訴訟請求均來自同一法律事實(shí)。

3、附帶民事訴訟必須在一審中提起。行政訴訟的成立是附帶民事成立的前提。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時(shí)提起，也可以在行政訴訟一審結(jié)束前提出。當(dāng)事人逾期提出附帶民事訴訟的一律作為民事案件另案處理。對于行政訴訟已經(jīng)存在的，附帶民事訴訟的請求最遲應(yīng)當(dāng)在一審判決做出之前提出。一旦進(jìn)入二審，當(dāng)事人就不得再提起附帶訴訟。

4、屬于受訴的人民法院管轄。行政爭議之受訴法院對附帶民事爭議應(yīng)當(dāng)具有管轄權(quán)，否則只能另行提起民事訴訟，而不能作為附帶民事訴訟提出。由于我國行政訴訟與民事訴訟遵循的都是“原告就被告”的原則，且我國的司法區(qū)劃和行政區(qū)劃是一致的。因此，必要附帶民事訴訟之管轄法院與行政訴訟之管轄法院實(shí)際上大體是一致的。

5、在法律規(guī)定的時(shí)效內(nèi)提出。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，“公民、法人和其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出具體行政行為之日起3個月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外” 而規(guī)定民法通則的規(guī)定，“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期限為2年，法律另有規(guī)定的除外?！?行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)分別符合行政訴訟和民事訴訟之規(guī)定。鑒于民事爭議之訴訟時(shí)效通常長于行政爭議之訴訟時(shí)效，在一般情況下，我們認(rèn)為，行政訴訟附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在《行政訴訟法》規(guī)定的時(shí)效，超過《行政訴訟法》規(guī)定的時(shí)效的，只能另行單獨(dú)提起民事訴訟。

如果要使行政訴訟附帶民事訴訟成立，除了上述條件外，還必須滿足：

1、 行政訴訟成立。行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。行政附帶民事訴訟的本質(zhì)是當(dāng)事人在提起行政訴訟時(shí)附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進(jìn)行過程中提起附帶民事訴訟。附帶民事訴訟是附屬于行政訴訟的，如果行政訴訟的起訴被法院裁定不予受理，其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理，在此情況下附帶民事訴訟的起訴方只能提起單獨(dú)的民事訴訟。如果行政起訴被法院駁回，所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。皮之不存，毛之焉附？如果第三人在提起行政訴訟時(shí)附帶提起的民事訴訟被法院裁定不予受理，卻不影響行政起訴被法院受理，同樣地，即使法院駁回附帶民事訴訟，也可以繼續(xù)審理行政訴訟?？偠灾绻姓讣怀闪⒒虿淮嬖?，就不附帶民事訴訟的問題，當(dāng)事人只能提起單獨(dú)的民事訴訟。

2、具體行政行為違法。如果具體行政行為不違法，那就意味著人民法院認(rèn)可了行政機(jī)關(guān)對民事爭議的裁決，人民法院和行政機(jī)關(guān)對民事爭議的裁判結(jié)果是一樣的。在這種情況下，人民法院再通過行政附帶民事制度來解決民事爭議就毫無意義。因此，行政訴訟附帶民事訴訟成立的前提條件必須是被訴具體行政行為必須違法。

六 對哪些行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟？

筆者認(rèn)為，根據(jù)前述的對行政附帶民事訴訟制度相關(guān)理論的分析，要提起行政訴訟附帶民事訴訟，應(yīng)當(dāng)滿足：首先，該行政案件內(nèi)存在著民事和行政兩類性質(zhì)完全不同的爭議；其次，民事行為或民事爭議的存在是行政行為的原因而不是結(jié)果；最后，行政爭議和民事爭議緊密聯(lián)系，不宜分開審理。按照此標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，對以下行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟，主要包括兩類：一類是對行政裁決不服提起的行政訴訟；一類是對具有行政裁決性質(zhì)的行政行為不服提起的訴訟，包括：行政確認(rèn)行為和存在被告人的行政處罰行為引起的訴訟。 具體是：

（一） 對行政裁決不服提起的行政訴訟。這是典型的一類可以通過行

政附帶民事訴訟解決行政爭議和民事爭議的訴訟。從傳統(tǒng)意義上講，這類訴訟中的民事爭議本來就應(yīng)該屬于法院管轄的范疇。但是“隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和行政權(quán)的擴(kuò)展，突破了民事爭議最終法院由法院裁斷或只能由法院裁斷、行政機(jī)關(guān)不裁決民事爭議的傳統(tǒng)。在一些特殊領(lǐng)域，法律明確授權(quán)行政機(jī)關(guān)有權(quán)處理民事爭議。” 行政裁決包括：權(quán)屬糾紛的裁決，即當(dāng)事人因某一財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)的歸屬爭議時(shí)，雙方當(dāng)事人依法向有關(guān)部門請求裁決，如土地使用權(quán)裁決、林地所有權(quán)裁決等；侵權(quán)糾紛的裁決，即一方的當(dāng)事人的合法權(quán)益受到他方的侵權(quán)產(chǎn)生糾紛，當(dāng)事人請求行政機(jī)關(guān)予以裁決，比如對專利權(quán)糾紛的裁決，商標(biāo)權(quán)糾紛的裁決等；損害賠償糾紛的裁決。即一方當(dāng)事人的權(quán)益受到損害后要求侵害者給予損害賠償所引起的糾紛這種糾紛運(yùn)用面很廣，食品衛(wèi)生、醫(yī)藥管理、環(huán)境保護(hù)等。對于這類行政案件，通過建立行政訴訟附帶民事訴訟，就可以將行政爭議和民事爭議一并解決。

第7篇

1、缺乏統(tǒng)一完整的立法規(guī)定?！兑?guī)定》以司法解釋的形式而《辦法》以行政法規(guī)的形式均僅限于民事、行政訴訟，而不包括刑事訴訟、刑事附帶民事訴訟和國家賠償訴訟，沒有制定統(tǒng)一的司法救助法，難以全面對司法救助制度進(jìn)行規(guī)范和設(shè)計(jì)。

2、司法救助范圍過于狹窄，而且存在隨意擴(kuò)大和縮小的傾向。《規(guī)定》及《辦法》采取列舉式規(guī)定，很難窮盡，而且審判實(shí)踐中，經(jīng)常存在兩種傾向：一是司法救助范圍被擴(kuò)大；二是司法救助范圍被縮小。

3、司法救助的內(nèi)容規(guī)定不具體。首先，申請減免交訴訟費(fèi)用是否包括證人、鑒定人、理算人員在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費(fèi)、生活費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工補(bǔ)貼沒有規(guī)定；其次，再審案件、支付令案件、執(zhí)行案件的當(dāng)事人可否申請司法救助無規(guī)定；再次，救助內(nèi)容只有緩、減、免訴訟費(fèi)用，沒有規(guī)定其他救助內(nèi)容，明顯過于單一。

4、司法救助條件規(guī)定不科學(xué)?！兑?guī)定》第二條以“經(jīng)濟(jì)確有困難”、《辦法》第四十四條以“當(dāng)事人交納訴訟費(fèi)用確有困難”作為救助條件，但沒有規(guī)定具體的標(biāo)準(zhǔn)。而“經(jīng)濟(jì)確有困難”在實(shí)務(wù)中很難界定和把握，沒有具體標(biāo)準(zhǔn)可比對，導(dǎo)致司法救助隨意性較大。

5、司法救助主體規(guī)定不明確。營利性法人和外國國民是否屬司法救助主體規(guī)定不明確。

6、司法救助實(shí)施程序缺乏可操作性?！兑?guī)定》及《辦法》對實(shí)施司法救助的程序作了一些原則性的規(guī)定，沒有具體的操作細(xì)則，審批程序不透明，不利于當(dāng)事人進(jìn)行司法救助。

為此，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下方面對我國司法救助制度內(nèi)涵與體系進(jìn)行重構(gòu)：

1、重新界定概念及確立基本原則

筆者認(rèn)為，司法救助是人民法院為了維護(hù)司法公正，確保法律面前人人平等的法律原則得以真正實(shí)現(xiàn)，以法律化、制度化的形式，對部分經(jīng)濟(jì)困難、訴前、訴中、訴后陷入困難或者需要法律幫助以及特殊案件的當(dāng)事人提供的經(jīng)濟(jì)救助和法律幫助。這個定義和原來的定義相比在救助階段、救助對象、救助方式、救助內(nèi)容上都進(jìn)行了擴(kuò)容，它將更好地滿足人民對司法的需要，保障公民訴訟權(quán)利的充分及時(shí)行使。我國司法救助制度的重構(gòu)必須遵循以下基本原則：一是合法權(quán)益及時(shí)救濟(jì)原則；二是弱勢群體優(yōu)先救助原則； 三是經(jīng)濟(jì)困難先決原則；四是公開、公正原則。

2、擴(kuò)大適用范圍和主體

法律面前人人平等的憲法原則要求司法救助制度必須具有普適性和平等性，即司法救助范圍應(yīng)涵蓋刑事訴訟、刑事附帶民事訴訟、民事訴訟、行政訴訟、國家賠償訴訟及司法adr；不僅包括一審程序、二審程序，還包括再審程序、督促程序和執(zhí)行程序；享有司法救助權(quán)利主體應(yīng)包括公民、法人或其他組織，既包括福利性單位，也包括營利性法人，既包括原告、上訴人、申請人、再審申請人、申請執(zhí)行人，也包括被告、被上訴人、被申請人、再審被申請人、被執(zhí)行人，不僅適用于中國公民或組織，而且還根據(jù)國際條約適用于其他國家的國民。

3、擴(kuò)大適用條件及救助內(nèi)容

司法救助適用條件為：（1）有理由證明自己合法權(quán)益受到侵害而有勝訴可能；（2）有證據(jù)證明經(jīng)濟(jì)確有困難且年收入或月收入低于最低生活保障金；（3）符合司法救助主體和適用范圍；（4）經(jīng)人民法院審查同意。司法救助內(nèi)容主要應(yīng)包括：（1）訴訟費(fèi)用緩交、減交、免交。緩交期限為立案階段，適用情形為《辦法》第四十七條規(guī)定的四種情形，僅適用于原告、上訴人、申請人、再審申請人、申請執(zhí)行人；減交、免交為立案后至宣判階段，減交比例為總額30%，減免交在作出判決時(shí)一并決定，并均在法律文書上載明。減交適用情形為《辦法》第四十六條規(guī)定的四種情形，免交適用情形為《辦法》第四十五條規(guī)定的五種情形，但只適用于自然人；（2）民事、行政訴訟、刑事自訴、刑附民訴訟、國家賠償訴訟而有勝訴可能時(shí)指定人，適用于當(dāng)事人文盲而又無人的情形；（3）刑事訴訟中指定辯護(hù)人，適用于符合法律援助條件的刑事案件；（4）設(shè)立法律咨詢機(jī)構(gòu)，為當(dāng)事人免費(fèi)提供法律咨詢和相關(guān)訴訟信息；（5）建立刑事被害人救助金制度。（6）建立執(zhí)行救助金制度。

4、完善啟動、審批程序

（1）由當(dāng)事人申請啟動。在立案審查階段、審理階段或執(zhí)行階段，由當(dāng)事人依照不同的救助內(nèi)容書面提出申請并附有相關(guān)證明材料（主要是由縣級民政、勞動保障部門出具的優(yōu)撫對象和收入的證明等），由法院審查決定是否啟動司法救助程序。如決定救助，對當(dāng)事人請求緩交訴訟費(fèi)用的，應(yīng)當(dāng)在起訴、上訴或申請時(shí)提出，由負(fù)責(zé)立案的審判人員或合議庭提出意見，報(bào)庭長審核同意后報(bào)院長審批。在決定立案之日作出準(zhǔn)予緩交的決定并在宣判之日補(bǔ)交；對當(dāng)事人請求減交、免交訴訟費(fèi)用的，由承辦案件的審判人員或合議庭提出意見，經(jīng)庭長審核同意后，報(bào)院長審批；對于申請刑事救助金和執(zhí)行救助金的，由審判人員或執(zhí)行人員提出意見，經(jīng)庭（局）長審核同意后報(bào)院長審批。對其他救助內(nèi)容的，則由審判人員或合議庭審查決定即可。法院經(jīng)審查決定予以司法救助的，應(yīng)當(dāng)制作《司法救助決定書》并書面告知當(dāng)事人辦理相關(guān)手續(xù)，對于沒有獲得救助的，應(yīng)告知其不能救助的原因及理由，并告知其申請復(fù)議的權(quán)利。（2）由法院依職權(quán)啟動。適用這種啟動方式的案件應(yīng)當(dāng)限制在現(xiàn)代型訴訟，即圍繞著離散性利益、擴(kuò)散性利益、集團(tuán)性利益引發(fā)的紛爭。如醫(yī)療事故賠償糾紛、消費(fèi)者權(quán)益受損糾紛、環(huán)境污染損害賠償糾紛、交通事故賠償糾紛、產(chǎn)品責(zé)任糾紛等案件。建議立法規(guī)定法院對此類案件除訴訟費(fèi)用救助外的其他救助內(nèi)容，可依職權(quán)啟動司法救助程序。

5、增設(shè)撤銷、復(fù)議程序

如果當(dāng)事人申請司法救助有不當(dāng)企圖或行為時(shí)，經(jīng)對方當(dāng)事人申請或者人民法院發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)作出撤銷司法救助的決定并處以一定數(shù)額的罰款。對當(dāng)事人申請司法救助未獲批準(zhǔn)的，當(dāng)事人可以在接到書面決定后三日內(nèi)向作出決定的上級人民法院申請復(fù)議一次，上級法院應(yīng)在接到復(fù)議申請書三日內(nèi)予以復(fù)議并書面答復(fù)。

第8篇

-旦森

雖然加拿大有兩套法院：省級法院和聯(lián)邦法院，但它也有一套完整的司法制度。省級法院和聯(lián)邦法院管轄著它們各自范圍內(nèi)的司法權(quán)。

一、省級法院：

1、省級最高法院：

省級法院由各自治省立法確立。雖然省與省之間的法院名稱不同，但它們的結(jié)構(gòu)卻大致相同。從地區(qū)法院提升到省級法院的法官，由總督根據(jù)內(nèi)閣的建議任命。法官以其品德高尚執(zhí)行職務(wù)，年滿七十五歲退休。法官的薪水、津貼和退休金由自治領(lǐng)議會規(guī)定。

省級法院審理涉及省和聯(lián)邦法律的案件。它們也審理選舉請求案和受理基層法院的上訴案。省政府也對省最高法院的任何一項(xiàng)法律條款提出建議。省最高法院和其它法院在加拿大自治領(lǐng)和省的領(lǐng)導(dǎo)下工作。自治領(lǐng)任命、支付酬金和罷免法官，各省建立、組織和管理法院，規(guī)定民事案件程序。

2、縣法院：

每一個縣都有縣法院?？h法院法官由地方立法委員會總督任命，要求其品行高尚。自治領(lǐng)擁有任命、支付酬金和罷免法官的權(quán)力，各省控制縣法院的建立、組織和維持。雖然縣法院或區(qū)法院沒有無限的貨幣管轄權(quán)，但它們擁有中等的司法管轄權(quán)和裁決不屬于小額債務(wù)法庭管轄的案件；它們也審理除了最嚴(yán)重的刑事案件以外的刑事案件。除了審案外，縣法院和區(qū)法院還擁有有限的治安法院審理的上訴案件的司法管轄權(quán)。魁北克省沒有縣法院或區(qū)法院這一體制。

3、較小的省級法院：

這種法院的有關(guān)的組織、維持、法官任命、支付酬金和服務(wù)條件完全置于省的控制之下。這些法院的法官的任期也很隨意。它們審理有關(guān)死者遺產(chǎn)案和涉及輕微人身行為、違反合同、債務(wù)等小額的民事案件。

治安法院根據(jù)治安法案建立，審理輕微刑事犯罪和一些特殊身份的民事案件。一般情況下，城鎮(zhèn)和城市設(shè)有諸如少年犯法院、家庭法院、驗(yàn)尸法院和仲裁法院之類的法院。

二、聯(lián)邦法院：

《英屬北美法案》第101條賦予議會隨時(shí)建立和組織一個加拿大普通上訴法院和設(shè)立外加的更好實(shí)施加拿大法律的法院。議會至今已建立了一個最高法院和現(xiàn)在稱之為聯(lián)邦法院的財(cái)政法院以及各種各樣的法院，諸如稅收檢查委員會、軍事上訴法院和移民上訴委員會。

1、聯(lián)邦最高法院：

最高法院是加拿大法院系統(tǒng)的最高機(jī)構(gòu)。它建于1857年。它有權(quán)審理有關(guān)自治領(lǐng)民事和刑事上訴案。起初，它由首法官和五名其他法官組成。1927年增加到六名法官，現(xiàn)在由九名法官組成，其中至少有三名來自魁北克。目前，最高法院是根據(jù)1962年的最高法院法案設(shè)置。法官由總督根據(jù)內(nèi)閣建議任命，以其品行高尚擔(dān)任職務(wù)，七十五歲退休。法官由加拿大議會提議，由總督罷免。最高法院設(shè)在首都渥太華。首席法官每年薪金25000美元，其它法官每年20000美元。

2、聯(lián)邦最高法院管轄權(quán)：

1）上訴案：

聯(lián)邦最高法院主要擁有上訴案管轄權(quán)。首先，它審理省級法院審理的其爭議價(jià)值超過10000美元的民事案件上訴案。第二，如果涉及法律問題，最高法院可以受理此類上訴案件。第三，它審理來自省最高法院有關(guān)許可的其他任何終審判決的上訴案。如果省最高法院不給予的許可，聯(lián)邦最高法院可以許可。第四，涉及憲法的解釋和自治領(lǐng)或省立法的合法性的案件，可以上訴到最高法院。第五，如果省法院對上訴案的決議意見不一致的刑事案件，那么最高法院可以提審。第六，最高法院審理選舉爭議的上訴案。第七，加拿大財(cái)政法院和交通委員會的上訴案，可以上訴到最高法院。

2）咨詢：

與美國不同，跟印度最高法院一樣，加拿大最高法院擁有咨詢管轄權(quán)。最高法院在涉及有關(guān)法律或事實(shí)方面的問題時(shí)，必須向總督提出建議。然而，最高法院在任何特殊案件方面的意見既不約束總督也不約束法官。

可以恰當(dāng)?shù)刂赋?，雖然1933年樞密院司法委員會停止受理刑事案件，但在1933年以前，刑事案件的上訴是由樞密院司法委員會受理。同樣地，到1949年，最高法院決定的民事案件是向樞密院司法委員會上訴。由于1949年修正案的通過，授予議會制定有關(guān)憲法和法律的權(quán)力，取消了樞密院的上訴審權(quán)，使最高法院成為一個所有案件的最終上訴法院。雖然在重要事務(wù)上，所有法官出庭是慣例，但是，通常是由五個法官一起出庭審理案件。

3）聯(lián)邦法院：

財(cái)政法院，即目前聯(lián)邦法院的前身。它于1887年從加拿大最高法院分離出來。它由首席法官和五名其它委員會首腦任命的法官組成。他們以其品行高尚擔(dān)任職務(wù)。法官年滿七十五歲必須強(qiáng)制退休，由總督根據(jù)議會兩院的建議罷免。

聯(lián)邦法院享有省法院涉及的王國政府稅收案件的初審管轄權(quán)。它對在聯(lián)邦事務(wù)中指控王國的訴訟案件享有排它的管轄權(quán)。它審理指控王國侵犯財(cái)產(chǎn)、任何由公共建設(shè)或公共工作引起的訴訟案和由于任何官員和王國公職人員在工作中過失而給公民造成死傷引起的訴訟案。它也審理有關(guān)專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)和工業(yè)設(shè)計(jì)的案件。它也行使一定的鐵路案件管轄權(quán)。聯(lián)邦法院分為審判和上訴兩部分。上訴法院審理對審判的決議不服和其他很多機(jī)構(gòu)部門決議不服的上訴案件。

第9篇

關(guān)鍵詞：司法會計(jì)；獨(dú)立審計(jì)；比較

中圖分類號：F239 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）08-0-01

隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)步和民主法制進(jìn)程的不斷深入和完善，很多新事物都不斷涌現(xiàn)，司法會計(jì)即是一例。很多初涉會計(jì)領(lǐng)域的人，對于這一術(shù)語一般都很陌生，即使是很多專業(yè)會計(jì)人員也不一定了解。實(shí)際上，司法會計(jì)的出現(xiàn)也是近幾十年的事情，最初也是作為一種偵查手段應(yīng)用于刑事訴訟領(lǐng)域。如何認(rèn)識司法會計(jì)這一新事物，司法會計(jì)與獨(dú)立審計(jì)之間有什么區(qū)別？本文將兩者擬作一比較，權(quán)作拋磚引玉，以期能對司法會計(jì)有更全面深入的了解。

一、關(guān)于概念

理論上，關(guān)于司法會計(jì)概念的觀點(diǎn)有很多，但與實(shí)務(wù)比較接近的成型觀點(diǎn)認(rèn)為，司法會計(jì)，是指涉及財(cái)務(wù)會計(jì)業(yè)務(wù)案件的調(diào)查、審理中，為了查明案情，對案件所涉及的財(cái)務(wù)會計(jì)資料及相關(guān)財(cái)物進(jìn)行專門檢查，或?qū)Π讣婕暗呢?cái)務(wù)會計(jì)問題進(jìn)行專門鑒定的法律訴訟活動。其主要特點(diǎn)：第一，司法會計(jì)是一種法律訴訟活動，該活動存在于法律訴訟中（就目前而言現(xiàn)實(shí)情況亦如此）；第二，司法會計(jì)活動的范圍在于涉及財(cái)務(wù)會計(jì)業(yè)務(wù)案件的調(diào)查、審理中；第三，司法會計(jì)的主要內(nèi)容是檢查案件所涉及的財(cái)務(wù)會計(jì)資料及相關(guān)財(cái)物或解決辦案中遇到的財(cái)務(wù)會計(jì)問題；第四，司法會計(jì)活動的主體與該活動的性質(zhì)有關(guān)，除司法鑒定外一般對其身份資格沒有作具體限制，實(shí)踐中一般都要求具備一定的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)；第五，司法會計(jì)活動的目的是為了滿足查明案情的需要，這是司法會計(jì)活動最初產(chǎn)生與發(fā)展的本質(zhì)原因。

獨(dú)立審計(jì)又稱注冊會計(jì)師審計(jì)或民間審計(jì)，它是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，由于經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的分離及資本市場的形成應(yīng)運(yùn)而生的，是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，也是商品經(jīng)濟(jì)條件下社會經(jīng)濟(jì)監(jiān)督機(jī)制的主要表現(xiàn)形式。中國注冊會計(jì)師協(xié)會在《獨(dú)立審計(jì)基本準(zhǔn)則》中對注冊會計(jì)師審計(jì)的定義是：“是指注冊會計(jì)師依法接受委托，對被審計(jì)單位的會計(jì)報(bào)表及其相關(guān)資料進(jìn)行獨(dú)立審查并發(fā)表意見。”根據(jù)法律規(guī)定，注冊會計(jì)師審計(jì)的主要特點(diǎn)在于：第一，獨(dú)立審計(jì)業(yè)務(wù)是注冊會計(jì)師專有的法定承辦業(yè)務(wù)，非注冊會計(jì)師不得承辦；第二，注冊會計(jì)師審計(jì)的目的“是對被審計(jì)單位會計(jì)報(bào)表的合法性、公允性及會計(jì)處理方法的一貫性發(fā)表審計(jì)意見”，該意見應(yīng)合理地保證會計(jì)報(bào)表使用者確定已審計(jì)會計(jì)報(bào)表的可靠程度；第三，獨(dú)立審計(jì)的對象是被審計(jì)單位的財(cái)務(wù)收支及與其有關(guān)的經(jīng)營管理活動以及作為提供這些經(jīng)濟(jì)活動信息載體的會計(jì)資料及其相關(guān)資料。

二、司法會計(jì)和獨(dú)立審計(jì)的相似點(diǎn)

從專業(yè)技術(shù)角度考察，司法會計(jì)鑒定與獨(dú)立審計(jì)有著相同的專業(yè)基礎(chǔ)知識。所謂審計(jì)是指由獨(dú)立的專門機(jī)構(gòu)或人員接受委托或根據(jù)授權(quán)，對國家行政、事業(yè)單位和企業(yè)單位及其他經(jīng)濟(jì)組織的會計(jì)報(bào)表和其他相關(guān)資料及其所反映的經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行審查并發(fā)表意見從行為主體方面，司法會計(jì)鑒定與獨(dú)立審計(jì)都是由會計(jì)資料制作者之外的第三者進(jìn)行的社會活動。因此，從這一點(diǎn)上看都具有相對獨(dú)立性和客觀性。

從行為對象方面，司法會計(jì)鑒定與獨(dú)立審計(jì)都涉及到一定的財(cái)務(wù)會計(jì)資料和相關(guān)資料以及其所反映的財(cái)務(wù)收支和經(jīng)濟(jì)活動情況，都會對相關(guān)的內(nèi)部控制制度進(jìn)行調(diào)查或研究和評估以確定審計(jì)程序和方法。

從手段方法和技巧方面，司法會計(jì)鑒定和獨(dú)立審計(jì)都可以運(yùn)用檢查、查詢、計(jì)算、分析、復(fù)核等審計(jì)方法，以獲取相應(yīng)的證據(jù)。

從結(jié)果方面，對所收集的證據(jù)進(jìn)行評定作出結(jié)論后，司法會計(jì)鑒定和獨(dú)立審計(jì)都面臨將結(jié)果以書面形式傳遞給相關(guān)的需要者的情況，并對出具的正式文件報(bào)告負(fù)責(zé)。

從風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任方面，司法會計(jì)鑒定和獨(dú)立審計(jì)雖然都是站在第三者的立場上開展工作，具有客觀獨(dú)立性。但依然是對客觀事物進(jìn)行主觀檢查和評定，因而都具有一定經(jīng)驗(yàn)判斷的風(fēng)險(xiǎn)比。在對外出具的報(bào)告書上都要簽署發(fā)表意見的個人姓名，以示承擔(dān)法律責(zé)任。

三、司法會計(jì)與獨(dú)立審計(jì)的區(qū)別

雖然司法會計(jì)和獨(dú)立審計(jì)在審計(jì)特征上有很多相似的地方，但二者之間的差異依然明顯。

1.社會屬性和地位不同。獨(dú)立審計(jì)是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，是社會經(jīng)濟(jì)監(jiān)督體系中的重要組成部分，與政府審計(jì)和內(nèi)部審計(jì)共同構(gòu)成我國社會經(jīng)濟(jì)監(jiān)督體系的“三駕馬車”，屬于經(jīng)濟(jì)范疇。司法會計(jì)最早出現(xiàn)在刑事訴訟領(lǐng)域，為查明案情提供專業(yè)服務(wù)，如今依然在各類訴訟活動中起著重要的作用，屬于法律范疇，而且，根據(jù)我國刑訴法第82條第4項(xiàng)的規(guī)定，司法會計(jì)鑒定人屬于訴訟參與人的范疇，具有訴訟參與人的地位。

2.目的不同。財(cái)政部印發(fā)的注冊會計(jì)師《獨(dú)立審計(jì)基本準(zhǔn)則》第四條規(guī)定：“獨(dú)立審計(jì)的目的是對被審計(jì)單位會計(jì)報(bào)表的合法性、公允性及會計(jì)處理方法的一貫性發(fā)表審計(jì)意見。”意見包括：無保留意見、保留意見、否定意見和拒絕意見四種類型。司法會計(jì)的目的則在于滿足查明案情的需要，解決訴訟中遇到的財(cái)務(wù)會計(jì)專業(yè)問題或收集、提供相關(guān)的技術(shù)性證據(jù)。

3.工作方式不同。獨(dú)立審計(jì)基于委托合同關(guān)系的產(chǎn)生而實(shí)現(xiàn)，委托關(guān)系一旦消滅，審計(jì)也就終止。司法會計(jì)活動中，就目前而言，除面向社會服務(wù)的司法會計(jì)鑒定是根據(jù)委托合同進(jìn)行外，其它大部分工作都是通過司法機(jī)關(guān)指定或聘請由專門機(jī)構(gòu)和人員完成的。

4.服務(wù)對象不同。獨(dú)立審計(jì)由社會中介機(jī)構(gòu)——會計(jì)師事務(wù)所組織承接，面向社會上所有經(jīng)濟(jì)類型的企業(yè)和企業(yè)化管理的事業(yè)單位提供經(jīng)濟(jì)鑒證服務(wù)。司法會計(jì)則主要為訴訟活動中的司法機(jī)關(guān)提供專業(yè)技術(shù)服務(wù)，目前，還主要局限于刑事領(lǐng)域。

5.職責(zé)與作用不同。獨(dú)立審計(jì)需要對投資者、債券人和社會公眾負(fù)責(zé)，對外出具的審計(jì)報(bào)告具有鑒證作用。司法會計(jì)的工作結(jié)果只對法庭審判負(fù)責(zé)，出具的鑒定書將可能成為訴訟裁判采信與否的法定證據(jù)，不起經(jīng)濟(jì)鑒證作用。

6.工作內(nèi)容與范圍不同。根據(jù)《注冊會計(jì)師法》的規(guī)定，注冊會計(jì)師依法承辦審計(jì)業(yè)務(wù)和會計(jì)咨詢、會計(jì)服務(wù)業(yè)務(wù)。獨(dú)立審計(jì)業(yè)務(wù)屬于注冊會計(jì)師的法定業(yè)務(wù)，非注冊會計(jì)師不得承辦。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃百靈.司法會計(jì)鑒定工作探析.法制與經(jīng)濟(jì)，2011（5）.