時間：2023-02-28 15:58:03
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關鍵詞：無因管理，不當無因管理；損害賠償
一、概念的界
（一）無因管理
1．無因管理的含義
無因管理，是指沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務或為他人提供服務的行為。如收留他人離家迷路的兒童，雨夜為出門的鄰居搶修房屋，歲末為外出的鄰居代繳水電費等都是無因管理。為他人進行管理或服務的人稱為管理人，受管理事務之他人稱為本人。因管理人之進行管理或提供服務而在管理人與本人之間形成的權利義務關系就是無因管理之債。無因管理上的“無因”是指沒有法律上的義務，包括約定義務和法定義務。如前述事例中，假設房屋主人與鄰居曾有過約定，要求鄰居在自己外出時幫助照看房屋，并承諾給予一定報償，那么鄰居為其加固、修繕房屋是為盡義務，并非無因管理；而如果房屋主人與鄰居事先并無任何約定，則此時其行為屬于無因管理。無因管理起源于羅馬法，彼得羅•彭梵得在他的《羅馬法教科書》中寫道：“在主人或被經管人不知的情況下經管他人事務，在專業術語中被稱為無因管理。”拉丁語中，指管理他人事務，最早適用于為不在之人(尤指遠征在外得軍人)管理事務。德語中指無委任之事務管理，英語中稱為managementofaffairswithoutmandate，所不同的是，德瑞民法均將無因管理視為無委任之事務管理，認為無因管理系由本人與管理人之間的事實關系，而形成類似委任契約的效果，故將其規定于委任契約之下；而臺灣地區民法則同于日本民法，認為無因管理系債之發生原因之一，與契約、不當得利及侵權行為并列，但又規定管理事務經本人承認者，適用關于委任之規定，故又與德瑞民法有相似之處。
2．無因管理的成立條件
無因管理從正面價值看，體現社會互助的道德理念，但從負面價值看，則系對他人事務的干預，但是從中性的社會連帶立場看，對他人事務的適當千預則是必要的。綜觀人陸法系各國民法，無因管理的構成要件包括客觀要件和主觀要件兩個方面
(1)客觀要件
第一、管理他人事務
所謂“事務”，是指為足以滿足人們生活需要的一切事項。凡任何適于為債之客體的一切事項均屬之，但單純的不作為，則不包括在內。凡不適于為債之客體的事項則不適合為管理的事務，包括宗教、道德或習俗的事項、例如為他人祈禱，為他人薦言等違法行為，例如為保護行竊之人，而藏匿贓物等；須經本人授權方可實施的行為，如公司股東投票等。
所謂他人的事務，是指無因管理的事務須是他人的事務，而非管理人的事物。他人的事務，包括客觀的他人事務和主觀的他人事務。客觀的他人事務，是指依事務的性質，當然屬于他人的事務，如為他人所負債務而為清償。主觀的他人事務是指事務在性質上與特定人無當然的結合關系，須依管理人的意思以決定是否屬于他人事務，或稱中性事務，例如購買物品系為他人利益之意思而為，則為他人事務
所謂管理他人事務是指實現他人事務的內容的行為，這種行為，不限于管理行為，如保存行為、改良行為、利用行為等，還可以是處分行為。
（2）無法律上的義務
管理人依法定或約定義務而管理他人事務是有法律上義務管理他人事務，不成立無因管理。
第一、依法律自接規定對本人負有義務，不成立無因管理。私法上如父母對未成年子女的則產，監護人被監護人的財產，遺囑執行人對于遺產等均有法定的管理義務，不成立無因管理公法上如警察的救助行為，消防隊員的救火行為，為其公法上的義務不成立無因管理。
第二、依合同對本人負有義務，不成立無因管理例如因委托、雇傭、承攬等合同，管理人為本人管理事務乃基于合同約定的義務，不成立無因管理。
管理人雖負有法律上的義務，如超過其義務范圍而處理事務時，就其超過部分，仍屬于無義務，構成無因管理例如共有人中之一人，超過自己之負擔部分，為他共有人支付費用時，就超過其義務范圍之限度，為無因管理。
(3)主觀要件
無因管理的構成在主觀上須管理人有為他人管理的意思。管理人為他人管理事務的意思即管理意思是指以其管理行為所生的事實上的利益，歸屬于他人的意思。
客觀管理他人事務與主觀管理他人事務在管理意思方面不在于有無的區別，而在于舉證難易上的差異。管理意思是管理人的主觀心理狀態，欲判明其存在必須確實一定的標準。關于依何種標淮確定有兩種學說：其一為動機和后果說，該說主張確定管理人是否為他人利益管理，應當從動機和后果兩方面看，從動機上說，管理人須是出于為了避免他人利益受損失而進行管理的主觀動機而實施管理行為；從后果上說，由管理行為所取得的利益最終歸本人所有，而不是為管理人所享有；其二為綜合說，該說認為管理意思的判斷標準應是本人對其事務的管理要求、事務管理的社會常識、管理人所具備的知識水平三種因素的有機結合體。
3．無因管理的類型
無因管理的類型是依據無因管理的構成要件理論對無因管理這一現象作的理論上的分類。根據管理人實施的管理事務行為是否完全符合無因管理的構成要件，可將無因管理這類行為分為真正的無因管理與不真正的無因管理。真正的無因管理又可以以管理結果是否符合本人的利益或公益而分為適當的無因管理和不適當的無因管理，也就是說如果行為人是為他人管理事務，則成立無因管理。這時候，就需要考慮管理人對管理事務的承擔是否利于本人，是否違反本人明示或可得推知的意思。如果管理人對管理事務的承擔不利于本人，違反本人明示或可得推知的意思，則屬于不正當的無因管理；而如果管理人對管理事務的承擔利于本人，不違反本人明示或可推知的意思，則為正當的無因管理。不真正的無因管理則可以依管理人主觀上的過錯程度而區分為誤信管理與不法管理。
（二）不當的無因管理
1．不當的無因管理含義
不當的無因管理，是指無法律上義務而管理他人事務，其管理事務不利于本人或違反本人明示或可得推知的意思又無客觀適法事由的無因管理。
2．不當無因管理的構成要件
不當無因管理的成立須具備以下兩個構成要件：其一，無法定或約定義務而為他人管理事務，也就是說，不當無因管理首先必須成立無因管理；其二，管理事務不利于本人或違反本人明示或可推知的意思。
（二）無因管理不當損害賠償
無因管理損害賠償的范圍比較廣泛，無因管理當事人之間的損害賠償內容不僅包括管理.人因管理事務所受的損害，也包括管理人不當的管理行為對本人造成的損害。這兩種損害只要符合法律規定，都應該予以支持。此外，當事人的損害還包括因為第三人或意外事件而造成的損害。不過，當事人損害賠償請求是否合理、是否應予支持以及如何予以落實，在司法實際中對其進行甄別、判斷確是一樁難事。本文主要探討管理人不當行為所造成的損害的賠償。
無因管理中也存在管理人是否存在過錯、管理事務和方法是否妥當的問題。管理人對損害的發生是否存在過錯,應以一般人的標準和具體的情況進行判斷。依一般分析,管理人在管理事務中必須以合理的、有利于本人的方式進行,承擔著善良管理人的注意義務。如果違反這種義務而損害本人利益的,必須向本人進行賠償；違反這種義務導致管理人自己受到損害的,不能向本人主張賠償。在緊急情況下，可以減輕管理人的注意義務，即管理人為避免本人的身體、名譽或者財產所遭受的緊急損害，而進行事務管理的，對于因此而對本人所產生的損害，除非其有惡意或重大過失，不負賠償責任。
無因管理中不當損害的起因，在實踐中除了管理人的疏忽大意外，還表現為管理人不當的管理方法。評判方法是否妥當的一個重要標準，是管理人的付出與本人利益的比例關系。本文認為除非存在生命、公共安全等人身性的和不可預期的威脅,如管理事務為救火、救死扶傷等情況,管理人所主張的損害賠償不能超出本人在管理事務中可預期的物質利益。中國古代有“隋珠彈雀”的典故,用現代行政法上的比例原則來說就是“不可用大炮去打小鳥”,一般情況下管理人的損害賠償請求必須與本人的利益存在適當的比例,這個比值原則上不能大于1,超過部分,即為不當。
（三）無因管理不當損害賠償的意義
要分析討論無因管理不當損害賠償的意義，首先必須分析無因管理制度設立的意義。無因管理制度的設立即在于平衡、規范個人利益(本人之利益)與社會利益(管理人之利益)這二者之間的矛盾沖突，從法律的層面上，創設一定的限制條件，恰當地規范當事人間的權利義務關系。我國《民法通則》基于同樣的理由也確立了無因管理制度(即第93條之規定)。民法設立無因管理制度，主要是基于道德、經濟及法律諸方的衡量。因此，法律確立無因管理制度也主要具有這三方面的意思:第一，有利于弘揚互濟互助、助人為樂的道德風尚。無因管理是管理人出于為他人利益之目的而自愿實施的合法行為，符合中華民族的傳統道德美德。此制度的設立對于鼓勵人們見義勇為，促進社會中助人為樂道德觀念的形成與發揚有著重大意義。第二，防止他人利益損害或增進社會利益。日常生活中，人們往往由于各種原因而無法及時、直接地管理自己的財產與事務，在面臨危難境地時又迫切需要此種照料與管理。無因管理制度的設立恰好適應此種情況，鼓勵人們恰當地管理他人事務，既避免了他人人身、財產損失，同時也增進了社會的共同利益。第三，有利于形成良好、穩定的財產秩序和維護交易安全。無因管理制度的設立，通過其阻卻違法性，既保障了特定情形下管理人干預他人事務的合法性，同時也確定了判斷該行為合法性的標準。只有在符合無因管理的構成要件時，干涉他人事務的行為才得以成立無因管理。相反，若欠缺無因管理的構成要件，不當地干預他人事務或借管理之名行侵權之實，則不僅不能阻卻其行為之違法性，還應承擔相應的法律責任，受到法律的制裁。同時，通過將無因管理和不當得利、侵權行為一起規定為產生法定之債的原因，明確了當事人間的權利義務關系，起到了定紛止爭的作用，從而維護了交易的秩序與安全，這也是無因管理的債法功能之所在。
無因管理不當損害賠償就是為在充分發揮無因管理制度作用和功能的基礎之上，正確處理無因管理制度實際適用中存在的問題。無因管理中管理人管理事務是指處理事務的行為,它既包括處理、管領、保存、利用、改良,也包括提供各種幫助、服務,凡是能避免他人利益受損失或為他人謀得利益的行為都是管理行為。所說的事務是指有關人們生活利益的一切事項,它可以是有關財產的事務,也可以是非財產性的事務；可以是一次性事務,也可以是繼續性的事務；可以是事實行為,也可以是民事法律行為，無因管理中的“管理”從行為的性質上來說,屬于一種事實行為,而非法律行為。就管理的內容來講,既可以是法律行為,也可以是事實行為,但就管理這一行為來說,并不屬于法律行為。管理人所管理的事務必須范圍十分廣泛，其過程和結果既可能對本人有利或者能夠為本人所接受，也可能會違背本人意志和利益，造成本人的損害。在這種情況，就需要考量管理人、本人之間的利益關系，平衡二者之間的關系，由管理人向本人承擔賠償的責任。可以說，無因管理不當的損害賠償是公平原則在無因管理制度中的具體應用，也是對無因管理制度發生變形的矯正。
二、無因管理不當損害賠償的適用
（一）向被管理人承擔的責任的性質
要弄清楚不當無因管理中管理人向本人承擔責任的性質，要具體分析不當無因管理的具體情形。如前所述，不當的無因管理，是指無法律上義務而管理他人事務，其管理事務不利于本人或違反本人明示或可得推知的意思又無客觀適法事由的無因管理。它可以分為以下幾種情況：
1．管理行為利于本人，但違反本人意思的無因管理
對這一類型還可以作進一步分析：
第一、管理行為利于本人，雖違背本人的意思，但管理事務為本人應盡的法定義務或撫養義務。例如:甲建筑公司建房而挖地基拒不設置必要警告或安全設施，乙代為設置。丙遺棄女兒，丁照顧其衣食。設置必要警告或安全設施是甲的法定義務，甲卻不履行，如有行人經過則可能對其造成傷害，甲必承擔賠償損失的責任，可見乙代為設置的管理行為是利于甲的，避免一了甲承擔不利于自己的法律后果的可能性。丁代丙照顧女兒也是同樣的道理。通過《民法通則》第93條的表述，能確信這種情形下，無因管理之債也是當然成立的。不過我國將來《民法典》應明確表述該形態，這有利于分辯無因管理的范圍及管理行為是否適法。
第二、管理行為利于本人，雖違背本人的意思，但卻符合社會公共利益或社會道義。例
如：甲跳水自殺，乙跳入河中將其救起，但自己的手表丟失于水中。這類型也與前一類一樣，無因管理之債成立，以本例來說，乙應當支付甲為救自己而導致手表丟失的損失費用。
第三、管理行為利于本人，但違背本人意思，又不屬前面所列的本人應盡的法定義務或撫養義務，或管理行為符合社會道義的其他情形。
這一類型是否產生無因管理之債，在理論上有重大分歧。我國臺灣民法學家王澤鑒先生對這一類情形又作了分類分析：“(l)本人主張享有無因管理之利益應償還管理人所支出之債務(即無因管理之債)。例如，甲違背乙之意思，出賣乙的古董，得價金1萬元，但支出費用500元。如甲主張享受無因管理之利益1萬價金時，應清償乙所支出的費用500元。(2)本人不主張享受無因管理之利益時，對管理人，自無須償還其所支出之費用，清償其所負擔之債務，或賠償其所受之損失(即不產生無因管理之債)，惟若本人因管理事務受有利益時，則應依不當得利之規定，負返還責任。例如，甲之屋頂漏雨，因甲喜聽風雨聲而不愿修理，乙明知其意思而違反之，擅自購買材料為之修繕，不慎跌下摔傷，當甲不主張享受無因管理，雖應依不當得利之規定，返還其因修繕屋頂所獲之利益，但對乙跌倒所受之損害，則不必負損害賠償責任。”
筆者認為依我國《民法通則》的規定，當本人為無因管理的受益人時，管理人享有的無因管理之債權是統一的，不以是否符合本人的意思為要件，因此，我國大陸地區法律適用無須象王澤鑒先生那樣做出分類。其實，象他那樣的分類，還可能產生本人利用法律，損害管理人利益的后果。如他所舉的這個例子，如果本人甲主張享受無因管理之利益，那么甲不僅要支付管理人乙購買材料，及進行修繕所開銷的費用，還要賠償管理人乙為此所受的損害。這筆費用肯定比依不當得利負返還責任所支出的費用要大得多，這種情況下，有誰會主張無因管理之利益呢?因此，只要本人獲益的情況，不管是否違背本人的意思，無因管理之債都應成立，即無因管理產生無因管理之債的法律后果。
2．不利于本人，不違反本人意思的無因管理
無因管理要件有管理人為他人管理的意思之要件。但是，我們不能以管理人是否有利于本人來推斷管理人是否具有為他人管理的意思，即不能認為管理的后果不利于本人時，就說明管理人沒有為本人管理意思。事實上，管理人由于過失或不可抗力造成不利于本人后果的情況是經常發生的。例如，天下大雨時，甲將未在家的鄰居晾曬的衣服收進家中爐火旁燒干，但不慎將衣服燒壞。
這種情形，也是構成無因管理的，但由于沒有使本人獲益，故依我國法律不能產生無因
管理之債。那么，管理人是否應當對不利于本人的管理行為承擔責任呢?以及責任限度應該怎樣確定?我國法律中沒有規定，屬立法的一大疏漏。我國臺灣地區民法第175條規定：“管理人為免除本人之生命、身體或財產上之急迫危險，而為事務之管理者，對于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失者外，不負賠償責任。”例如為救治車禍受傷的人，因輕過失而損壞其衣物或擦傷其身體時，不負損害賠償責任。但對于管理人因故意或重大過失不法侵害本人之權利時，應構成侵權行為。我國臺灣地區民法雖對此也未作出明文規定，但在實踐判例中已得到贊同。
所以，筆者認為如果管理行為不利于本人，也不違背本人的意愿，構成無因管理，但不產生無因管理之效力。當管理行為所造成本人的損失不是由管理人惡意或重大過失引起的情況下，管理人應當免除或減輕損害賠償責任;當管理人故意或重大過失造成管理人損失時，應承擔侵權之責任，管理人負完全賠償責任。
3．管理行為不利于本人，也違背本人的意思的無因管理
首先應說明的是，這里討論的違背本人的意思不包括管理人代本人履行法定義務或撫養義務，及雖違背本人意思但符合社會公共利益或道義的情。
還要強調一點的是，我們也不能以管理后果不利于本人，又違背本人的意思，即肯定管理人沒有為本人謀利益的意思。正如前文所論及的管理人的主觀意思不能以客觀效果評論。例如，甲違反乙的意思，擅以乙的古董拿去出買，在路上時，非乙的原因，而為第三人將之摔壞。這種情況下，管理人不享受無因管理之債權是肯定的，而他的責任承擔的原則又是怎樣的呢?我國民法中也未規定。本人認為管理人在違背本人意思的情況下，即使無過錯造成本人的損失的，也應該承擔侵權責任。本人并且認為這種情形下，管理人的責任采用嚴格責任的歸責原則。
綜上所述，管理事務不利于本人或違反其明示或可推知的意思者，雖仍成立無因管理，但因其不具有阻卻違法的效力，故管理人因故意或過失而侵害本人的權利的，應按侵權行為的規定，負賠償責任。也就是說，不當無因管理仍然屬無因管理，而非侵權行為之債，不過參考適用侵權行為的有關規定。它和侵權行為的區別在于，如后文所論述的，前者的條件之下，本人可以適用無因管理的原則而有選擇權，可以主張承受管理人管理所得的利益，也可以主張管理人的行為為侵勸行為而要求管理人承擔損害賠償責任。那種認為“如前所述，無因管理主要是以管理人具有管理意思為成立要件，而無因管理成立后，在管理過程中，管理人有過錯的侵害了本人的人身權、財產權同樣應構成侵權行為，而不應以無因管理的阻卻違法性來否認構成侵權行為，阻卻違法性只是無因管理成立之時，才具有不構成侵權行為之理由，但無因管理成立之后，管理過程中就不能以阻卻違法性來否認構成侵權行為，因為此時管理人的主觀意思已經發生了轉化，其為本人謀利益之目的已經變成了幌子，其行為實質卻已經是為自己謀利益，因而構成侵權行為。否則，便無從保護本人的合法權益。只是在無因管理之債中，構成的侵權行為只能是一般的侵權行為，而不構成特殊的侵權行為，這也是符合民法通則第106條規定的。因此，就無因管理過程中構成的侵權責任問題，應適用侵權行為法，管理人向本人承擔浸權責任”的觀點是站不住腳的。
（二）向本人承擔的責任的范圍
對于不當無因管理應向本人承擔的責任的范圍，有不同的認識，有強調主客觀結合的，認為，對無因管理給本人造成財產損失的應作具體分析。首光，從客觀上看，管理人的行為給本人帶來的受益(包括避免的損失)超過管理人過失造成的損失，那么管理行為應視作本人得到利益的行為，不應再追究管理人的責任。相反，如果管理人的行為使本人受益小大，以至于不足抵銷由此所受到的損失，則應由管理人承擔一定的責任。其次，從主觀上講，如果財產損失是由管理人漫不經心或不負責任造成的，是顯而易見或重大過失引起的，則應負一定責任。總之，管理人的責任，應主客觀條件相結合，依損失的大小和過失程度而定。
有強調加重責任，認為只要管理人主觀有過錯，就應承擔責任：管理人違反本人明示或可推知之意思而為事務之管理者，對于因其管理所生之損害，雖無過失，亦應負賠償責任。對不適法無因管理人責任加重的規定，應注意兩點：其一，當管理事務違反本人明示或可得推知的意思時，不問管理事務是否符合本人的利益，只要造成了本人損害，管理人即應負賠償責任。其二，只有管理人對于違反本人意思而為管理事務之承擔時具有故意或過失，才對因其管理行為所產生的危險性負責，承擔無過失責任。例如管理人故意違背本人的意思，擅自將本人的名貴花瓶拿往市場上拍賣而在路上被他人毀壞時，即使管理人對于損害的發生沒有過失，仍應負損害賠償責任。
當然，在管理人為免除本人的生命、身體或財產上的急迫危險而為事務之管理時，對于因其管理行為所產生的損害，除有惡意或重大過失外，不負賠償責任。應該說，堅持加重責任的方法更加全面，也更加科學。
另外，對于不當無因管理，本人可以主張享受其所生的利益(例如因管理人修繕房屋而使房屋增值、管理人出賣本人的財產而獲得價金)，也可以不主張享受其所生的利益。對此，本人享有選擇權。因此，本人的權利與義務，因其是否主張享有無因管理的利益而有所不同。此時，在本人不同的選擇之下，管理人是否賠償以及賠償的范圍也不同。具體說來：
1．本人主張享受無因管理的利益。如果本人主張享受不適法無因管理所生的利益，則應當償還管理人為管理所支出的必要費用，清償管理人因管理事務所負擔的必要債務，賠償其所受的損失(但以本人所得利益為限)。例如管理人違背本人的意思，出賣本人祖傳的名畫得價金100萬元，但為此支出費用5萬元，若本人主張享有因此無因管理的利益即價金100萬元時，便應清償管理人所支出的費用5萬元。在因不適法無因管理發生利益(例如管理人處分本人的財產取得價金)時，本來本人可以依不當得利的規定向管理人請求返還，或者依侵權行為向管理人請求損害賠償。但依照法律規定，本人依不當得利的規定請求返還時，受益人的返還責任以其所得利益為限。而如果管理人以高價出賣本人的財產，其超過財產的價值部分，本人將無權向管理人請求。又本人依侵權行為向管理人請求損害賠償時，管理人的賠償責任也以本人所受損害為限，對于管理人出賣本人財產所得超過其價值的部分，本人也無權向管理人請求。如此，管理人將會依其不法行為獲得利益，違反任何人不得因不法行為取得利益的原則和法律的公平正義精神。權衡本人和管理人之間的利益，并考量不適法無因管理的性質，賦予本人以主張享受不適法無因管理所生利益的權利，類推適用無因管理的法律規定，使本人能夠取得因不適法無因管理所生的全部利益，則可妥善解決此一問題。
2．本人不主張享有無因管理的利益。本人不主張享受不適法無因管理所生的利益時，對于管理人即可不負必要費用償還、必要債務清償以及損害賠償的義務。本人因不適法無當管理受有利益，管理人因此受有損害的，管理人得向本人請求不當得利之返還，本人于其所得利益的范圍內，負不當得利返還義務。本人對管理人因管理事務所受的其他損害不必負責。如上述，設本人之名畫市場能賣120萬元，而管理人以100萬元出售，在此情況下，本人自不必主張享受管理的利益，而直接提起侵權行為之訴，請求管理人賠償損失120萬元。且在此時，因本人不主張享受無因管理的利益，因此亦無須償還管理人為此所支出的費用S萬元。但如果本人因管理事務受有利益時，則應依不當得利的規定，負返還責任。又如在此例中，設名畫出售須經專家鑒定，管理人事先曾請專家出具鑒定書花費2萬元，則本人即使不主張無因管理的利益，也應依不當得利之規定而償付管理人所支付之鑒定費。
三、立法完善的建議
我國《民法通則)第93條規定：“沒有法定或約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或服務，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。”這一法條確定了我國的無因管理制度。但這條規定是很簡陋的，對不當無因管理完全沒有涉及。借鑒國外法治發達國家和我國臺灣地區的立法經驗，完善無因管理立法尤其是針對不當無因管理的立法顯得很有意義，特別是在我國制定民法典的大背景，更加有必要。
《德國民法典》第678條規定了違反本人意愿管理事務的義務，事務管理人違反本人真正的或者可推知的意愿管理事務而可知這一情形，對于因管理產生的損害，即使無其他過失仍應對本人負賠償義務。從德國民法典的規定可以看出管理人違反本人真正的或者可推知的意愿管理事務既有故意也有過失。故意方面是管理人可能借為本人管理事務之名達到侵權的目的，作為侵權行為產生的損失，侵權行為人理所應當賠償。對于管理人應當注意本人的真正意愿或按常理應當推知本人之意圖而疏忽大意未能推知，通過管理而導致本人利益受到損害，管理人應承擔過失責任。如果管理人在管理中還有其他過失，對于因其他過失造成的損害，管理人更應當負賠償責任。但實踐中存在著管理人管理本人的事務時，由于本人意志存在著與法律或社會公序良俗相背的情況，作為管理者在替本人履行了本人不愿履行的法定義務后，在法律上應當予以免責。我國臺灣地區民法第174條第1項規定：“管理人違反本人明示或可得推之意思而為事務之管理者，對于因其管理所生之損害，雖無過失亦應負賠償責任”。該條的立法理由為無因管理，不許與本人之意思相反。故因故意或因不注意為人管理事務時，管理人應賠償由其管理所生之損害，不必區別其管理之有無過失。然本人應履行關于公益之義務，例如納稅，或法定的扶養義務，而為其管理時，雖與本人之意思相反，亦不得使管理人負賠償之責。因為公益上及法律上之義務，應該予以鼓勵而不是打擊。無因管理中管理人管理本人事務皆因本人事務處于急迫之危險中，管理人又無法通知本人的情況下進行的。日常情急之中，管理人對本人事務的管理，刻意的要求管理人對他人事務管理時予以周考慮為要件，似有苛求管理人的意思。法律如果如此刻意的要求管理人，會扼殺社會互助精神的弘揚。但如不刻意的要求管理人，又恐管理人在管理他人事務時欠缺善良管理人的應有的注意。作為法律不能強人所難，但也需防止過于懈怠。因此對無因管理中管理人的注意義務為一般人的注意義務，惟獨管理人在管理他人事務是有故意損害或重大過失時，才負賠償之責。《德國民法典》對此情況予以了專門的規定，第680條規定為免除本人的急迫危險而管理事務的，事務管理人僅在有故意或者重大過失時，始負責任。日本在立法上對無因管理的立法層次更為清楚。作為管理人立法先賦予了管理人一般的管理義務，此后又以專條規定了緊急情況無因管理，規定為管理人為避免對本人身體、名譽或財產的急迫危害而管理其事務時，除非有惡意或重大過失，不負因此而
產生損害的賠償責任。我國臺灣地區的民法也有專條與日本民法典類似的規定。第175條規定：“管理人為免除本人之生命、身體或財產上之急迫危險，而為事務之管理者，對于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失者外，不負賠償責任。”
綜上所述，在我國未來的民法典總則中可以專設一條做如下規定：管理人因過失造成本人損害，應當承擔賠償責任。但若管理人為避免本人身體、名譽或財產的急迫危害而管理其事務時，除非有惡意或重大過失，不負賠償責任。
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國際貿易實務論文含參考文獻：
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論文摘要：人事行政是政府對人力資源開發的宏觀管理和對國家公務員的直接管理活動，政府的一切行政管理活動，包括行政決策、行政執行、行政溝通、行政協調、行政監督等工作，都要通過人的活動來實現，因此，在整個國家行政管理過程中，人事行政始終居于關鍵的核心地位，它是立國之根、治國之本。
為政之要，唯在得人。海關作為國家進出境的監督管理機關，行使著把守國家經濟大門的職責。縱觀海關近些年發展狀況，雖然在征收關稅、打擊走私、配合經濟調控等方面發揮了巨大的作用，但面對經濟快速增長的新形勢和加入WTO后的沖擊以及海關中出現的隊伍塌方、執法腐敗等狀況，也間接暴露出在人事管理方面的弊病。筆者將結合海關人事工作某些現狀，從人事制度改革、引入競爭機制、強化績效管理等三方面入手，談談自身對于人事行政改革的一些粗淺認識。
一、深入推進人事制度改革，營造合理的人才流通渠道
做好人事行政改革首要環節就是從機制上建立健全相關人事制度，要求打破以往在計劃經濟體制下殘存的不合理的條條框框，改革和創新現行的人才培養機制、使用機制，改變傳統的用人模式。相應的人事管理部門要做好內設機構的職能分解、職位設置和職位說明、要求，做到科學合理，使之成為人員進、管、出的根本依據。在完善相關管理措施方面要著重注意加強以下幾方面的工作。
（一）完善公務員公開招考錄用制度，加強干部選拔機制，堅持“公開、平等、競爭、擇優”原則，真正選拔一批德才兼備的優秀人才到政府部門，并為之創造良好的工作環境，充分發揮其才干。（二）進一步加強調節機制，制定實施任期制、交流制、末位淘汰制、待崗培訓等制度，創造能上能下，能進能出的良性循環機制。“流水不腐，戶樞不蠹”，自然法理如此，人事工作亦然。（三）以完善監督機制增加自我的約束力，嚴肅工作紀律，提高工作透明度。
二、適應市場經濟，樹立競爭意識。
引入競爭機制是人事行政改革的重要內容。打破以前在干部頭腦中固有的“鐵飯碗”思想，樹立鮮明的競爭意識與憂患意識，使其時刻明確自身所負職責，積極要求上進。在人才使用上要重水平、重能力，不搞照顧分配，發現人才大膽使用，敢于讓優秀年輕干部挑重擔，在重點敏感崗位擔當重任，形成有利于優秀干部脫穎而出的機制，促進政府人才資源高地的形成和發展。鼓勵人們投入競爭，必須堅持競爭的平等公正。競爭的條件必須同等，確定優勝劣汰的辦法必須公平，這是由競爭的本質所決定的。要鼓勵人們投入競爭，對競爭優勝者的“承諾”必須兌現。對競爭優勝者“承諾”在于，一是能滿足優勝者所以投入競爭的需求，進一步激發其積極性，發揮其聰明才智，積極工作，多作貢獻；二是使人們看到自己的需求，自身的價值，完全可以靠自己的拼搏努力取得與實現，從而驅動更多的人去投入競爭，使更多的人才脫穎而出。競爭——兌現——再競爭——再兌現，造成一個鼓勵競爭的良好環境。
三、在動力機制上以績效為導向，實現激勵手段的多樣化
人事行政的管理必須以績效為導向，沒有績效一切便無從談起，建立以績效為導向的人事制度就是要建立一套科學的績效評估系統，將公務員的考核，任職、提拔建立在這套評估體系之上。以海關為例，在海關管理中沒有建立各項業務績效的量化標準，在統計指標中往往只有“量”的概念，很少或基本沒有“質”的概念，有時我們雖然知道某海關查獲的走私案件最多、案值最大，但卻不清楚這一海關的走私漏稅是否最少；雖然知道某海關的征稅值最高，但卻不知道征稅質量是不是最好。在對有關業務工作的評估過程中沒有找到一個“質”與“量”的最佳契合點，難以對海關工作做出客觀的評價，隨之而來的激勵也就難免顯得偏頗和有失公允，不利于公平原則的體現，為海關隊伍的管理也帶來了一定的困難。因此，根據各部門的實際情況，盡快建立科學合理的績效評估系統是人事行政改革的必需環節。
論文摘要：馳名商標在當今社會上扮演著重要角色。保護馳名商標的合法利益，成為商業社會健康發展的要求。完善馳名商標保護的法律環境，也有利于中國推進對外經濟交往與合作，進一步擴大中國招商引資的規模。本文擬對馳名商標侵權的民事、行政、刑事救濟制度進行深入分析，深化理解，期望可以明晰并豐富中國馳名商標法律保護的理論。
論文關鍵詞：馳名商標；民事救濟；行政救濟；刑事救濟
關于馳名商標的定義，各國立法的規定并不一致。我國1996年8月14日由國家工商局制定的《馳名商標的認定和管理暫行條例》第2條規定：馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標。2001年l0月，我國公布的商標法，明確規定了對馳名商標的特殊保護。這是中國首次給予馳名商標國家法律層次的保護。針對目前中國的實際情況，筆者認為，對馳名商標侵權的救濟分為民事、行政和刑事救濟，三種救濟方式構成對馳名商標的立體保護。鑒于商標權的私權性質，其中最為常見的是民事救濟。行政救濟固然效率比較高，但執法成本也高。刑事救濟對侵權人無疑具有較大的威懾力，但由于商標所有人在刑事訴訟中得不到賠償，一般更愿意選擇民事程序解決糾紛。
一、民事救濟
(一)禁止令
禁止令，主要是指法院在判決前為了制止事態的擴大、發生不可挽回的損失或防止有關證據滅失而臨時采取的行動，包括扣押、封存、凍結等措施。商標法第57條規定：“商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害時，可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。”第58條規定：“為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，商標注冊人或者利害關系人可以在前向人民法院申請保全證據。”
事實上，民事訴訟法也為馳名商標權利人采用禁止令的方式保護自己的權益提供了法律依據。最高人民法院在對民法通則及民事訴訟法進行司法解釋時，明確規定：“在訴訟中遇有需要停止侵害、排除妨礙、消除危險的情況時，人民法院可以根據當事人的申請或者依職權先行做出裁定”。
(二)損害賠償
馳名商標侵權損害賠償以全部賠償原則為指導原則，以法定標準賠償原則為補充：
1、全部賠償原則
全部賠償原則，是指馳名商標權損害賠償責任的范圍，應加害人侵權行為所造成損害的財產損失范圍為標準，承擔全部責任。
對損害賠償的性質歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。筆者支持補償主義的觀點。首先，知識產權的保護程度，不但涉及盜版者，更涉及全社會公眾的利益。在知識產權保護與科學技術、文學藝術等的傳播發展和社會發展需要之間，立法上應當考慮到平衡。其次，損害賠償的功能主“填平損失”，如果過分強調其懲罰功能，就違背了作為民事賠償責任的基本屬性。再次，懲罰行為往往是行政或國家的職能和權力，如果在民事訴訟中，將懲罰職能所得的利益歸之于某一企業或個人也是不適當的。被侵權人因訴訟獲得不當得利，也違反法律公平、正義的原則。
2、法定標準賠償原則
所謂法定標準賠償原則，是指由法律規定侵害商標權造成損害，應賠償損失的具體數額標準。商標具有無形的特點，侵權容易但證據難取，權利人所受損失不好計算。確定侵權人的利潤或被侵權人的損失，都必須依賴比較完善的原始會計憑證，被告如果是故意侵權，一般都會隱匿記帳憑證或干脆不記帳。為了體現“足以彌補損失”的補償和制裁功能，必須找到一個賠償數額的”度”，并給以法律的具體規定。商標法第56條規定：“前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。”
二、行政救濟
工商行政管理局和海關是我國兩個主要的行政執法機關。
(一)工商行政管理局對商標權的保護
我國的工商行政管理局對商標侵權一直有較強的打擊力度。我國對商標保護實行卅法和行政并重的具有中國特色的“雙軌制”，商標權利人既可以向工商管理部門投訴，也可以直接向人民法院；工商行政管理部門也可以主動查處。商標法第53條規定：“對于認定構成侵權的，工商行政管理機關有權責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，并可處以罰款。”
(二)海關對商標權的保護
2000年7月8日修改的《中華人民共和國海關法》和1995年通過的《知識產權海關保護條例》是我國海關行使行政權保護商標權的主要法律依據。《中華人民共和國海關法》第44條規定：“海關依照法律、行政法規的規定，對與進出境貨物有關的知識產權實施保護”。《知識產權海關保護條例》第2條規定：“本條例適用于與進出境貨物有關并接受中華人民共和國法律、行政法規保護的知識產權。包括商標專用權、著作權和專利權。”以下是我國對商標權的海關保護制度的幾個特點：①商標權利人必須向海關總署進行海關備案。備案可以預先進行，也可以在申請保護時同時進行。②權利人在發現侵權貨物進出口的具體線索時，應向進出口地海關提出采取知識產權保護措施的申請。③海關可以采取主動扣留措施。①權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物的，應當向海關提交與進口貨物到岸價格或出口貨物的離岸價格等值的擔保金。⑤海關可以沒收侵犯商標專用權的貨物。⑥對于個人攜帶進出境的行李物品、郵寄進出境的物品，一般不予追究；但超出自用的、合理的數量，依照《知識產儀海關保護條例》查處。
三、刑事救濟
侵害商標權行為是否應追究刑事責任，主要是看侵權行為的社會危害性。規模性地仿冒馳名商標的行為不僅危害商標權利人的私權，還破壞了商業社會的信用原則，嚴重破壞投資環境，危害國家利益，應該給予刑事處罰我國商標法第59條規定：“未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。”商標法規定可以構成犯罪的侵犯商標權的行為主要有三種，即在同一種商品上擅自使用他人注冊商標的行為，偽造、擅自制造或銷售偽造、擅自制造他人注冊商標的行為，故意銷售假冒注冊商標商品的行為。
我國對假冒商標的刑事處罰始于1979年刑法，1997年修訂的刑法規定了三種商標犯罪行為，分別為“假冒注冊商標罪”、“銷售假冒注冊商標的商品罪”和“非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪”。該罪名和商標法中需承擔刑事責任的侵權行為相一致。最高處罰幅度也增加到7年有期徒刑，并且增加了單位犯罪，除了對單位可以處以罰金外，直接負責該單位的主管人員和其他直接負責人員也需要承擔刑事責任。
15歲，彭思寧參加工作，做了北江鋼鐵廠的工人，那是1970年12月。他在生產車間一千就是7年，但環境沒有改變他對知識的渴望和對新事物的追求，1977年，他考取了華南工學院電子計算機專業，成為我國恢復高考后的一名大學生。
計算機專業，在上世紀80年代初，屬于高精尖領域。1983年，汕頭海關信息化建設起步，彭思寧作為優秀人才進入海關工作。汕頭信息化建設規模和應用水平在行政執法部門中排位靠前，這讓彭思寧有了施展的空間，他也深愛上了這份工作。1983年至1986年間，他先后參加了海關總署在北京、廈門、美國和香港舉辦的各類計算機技術培訓。在香港的計算機培訓期間，他還因出色的專業技術和英語水平，被委任為隨隊翻譯。這些培訓讓他進一步提高技術水平，也開拓了眼界。
1988年，當時海關主要使用DEc公司的VAX、PDP計算機。VT100終端以及DECNET網絡，而IBM PC及其兼容機可通過仿真VT100終端進入DEC網絡并訪問VAX、PDP計算機資源，但這種仿真不支持漢字也不支持打印功能，使其用途受到限制。彭思寧便通過對微機的鍵盤中斷處理程序進行反匯編，對實現仿真的實用程序SETHOST進行修改完善，使微機仿真程序能兼容漢字內碼，并開發出支持打印等新功能。成果有很高的實用性，軟件漢化并后，得到DEC公司的高度肯定，全國各地紛紛來信要求引進或購買。計算機的這些技術在當時的海關乃至全國都還是新事物，技術改進完善，難度可想而知。
上世紀90年代初，彭思寧組織移植開發汕頭海關加工貿易管理系統，并編程實現了系統的關鍵環節——手冊計算機自動核注、核銷。1994年，該系統正式投產，率先在海關實現了加工貿易手冊計算機自動核注、核銷功能。1995年，由海關總署監管司、科技司組成的加工貿易管理聯合調研組高度評價這一系統。同年，海關總署以這一系統為基礎，組織開發全國海關統一的加工貿易管理系統工程，彭思寧任項目負責人。1996年，該項目投產，海關首次對加工貿易手冊實現了計算機全程化、網絡化管理，也為國務院加工貿易銀行保證金臺賬制度的實施提供了有力的技術支持。全國海關使用統一、規范的管理軟件進行聯網協同作業，強化了對企業的管理，促進了加工貿易的健康發展，該項目因此獲得了1998年海關科學技術進步獎一等獎。
在創新中學習
“通過多年學習，更加深刻地感受到‘知識就是力量’不是一句空話。漸漸地，學習對我來說不再是負擔、任務，而是一種需求，一種快樂！”這是常掛在彭思寧嘴邊的一句話，用來總結自己，也用來激勵身邊的年輕人。
1995年，彭思寧被海關總署評定為高級工程師，并開始擔任汕頭海關技術處領導。他帶領汕頭海關技術人員，以全面推進H883/EDI系統為契機，堅持應用、移植、開發并舉，加大軟件應用和開發力度，60多個應用項目涵蓋海關各類業務，EDI聯網企業31家。
在組織開發全國海關出口加工電子賬冊計算機管理系統工程項目中，彭思寧創造性地提出并主持開發了加工貿易手冊異地傳輸及異地報關單反饋功能，對打擊“三假”走私違法活動發揮了重大作用。在加工貿易手冊異地傳輸基礎上發展起來的“分冊異地傳輸”和“結轉深加工異地傳輸”，在保證海關有效監管的前提下，極大地方便了加工貿易企業開展異地報關和深加工結轉。為適應對零庫存企業、IT企業以及全球化生產模式的管理，他又提出了“電子賬冊”解決方案，組織開發的加工貿易電子賬冊管理系統，獲得地方政府和大中型企業的高度評價，并榮獲2002年總署科技進步一等獎。
1998年，信息安全還沒有如今受到重視，人們意識也不足，都是出現問題才臨時解決，并且偏于對外部威脅如病毒等。不過，從事專業多年的彭思寧已經注意到小型機的安全管理，他的主要措施一是將運行環境與開發調試環境相分離，將業務賬號與開發賬號相分離；二是對特權賬號的行為進行管理，進入運行環境需經過審批并對行為進行日志記錄；三是建立規范的軟件投產流程。施行之初，業務及技術人員反饋這一措施明顯影響了系統、軟件及數據維護的效率，但彭思寧堅持繼續加強小型機的安全管理。他強調，“要在效率和安全之間取得平衡，并通過技術措施加強對維護人員的保護。”
彭思寧指導下的安全防范創新性地針對內部安全威脅提出了有效解決方案，這些思路在2004年的《海關信息系統安全管理規定》中得到體現。
由此，彭思寧連續兩屆被海關總署聘為科技評估專家，多次參與海關科技進步獎的評審工作，參加了H201032程技術總體設計方案論證會、申報國家十二五重大信息化規劃項目建議書評審會、《海關信息化“十二五”發展規劃》編制工作座談會、金關工程（二期）需求分析報告和項目建議書技術討論會等重要會議，對海關科技的可持續發展提出了寶貴意見。
在工作中積極創新的同時，彭思寧還十分注重學習和理論研究，熟悉業界新技術、新理念和技術發展趨勢，在省部級刊物上10多篇，有3篇論文獲評一等獎，并參與編撰出版《中國海關百科全書》。
追求持續創新
2012年，彭思寧被海關總署評選為中國海關一級專家，任汕頭海關副巡視員。對于彭思寧而言，這不是一個燦爛輝煌的終點，而是另一個嶄新的起點。
2013年，海關總署科技司成立了海關金關工程二期技術專家組，承擔金關工程二期設計階段工作整體推進、總體方案匯編、總體架構梳理與描述、各專題工程組設計結合部的技術協調、重大問題的輔助決策等任務，彭思寧擔任專家組副組長。與此同時，他還兼任汕頭海關技術處的主要負責人，從此，彭思寧成了名副其實的“空中飛人”，不停地往返于北京和汕頭之間。這意味著年近六十的他一方面要克服水土、氣候、生活方式等方面的不習慣，全力以赴完成金關工程二期可研報告與初步設計關鍵階段技術把關的重要任務，另一方面還要花精力帶好隊伍，繼續當好汕頭海關技術處的領路人。
爭議宏觀調控
北京大學中國經濟研究中心“中國經濟觀察”報告會
2006年7月29日
北京大學中國經濟研究中心教授林毅夫認為，當前投資增長過快的后果不在于通貨膨脹，而是產能過剩的惡化。若持續提高利率，可抑制投資過快增長，但消費需求也會下降，產能過剩更難擺脫。目前貿易順差過大也是國內產能過剩的反映，若提高人民幣匯率，減少出口、增加進口，會使國內產能過剩的問題更為嚴重。
林毅夫提出了五點政策選擇：一是控制銀行的過度流動性；二是降低銀行貸款的集中度，發展地區性中小金融機構；三是減少地方政府的投資沖動，改革地方政府官員考核指標；四是改革在“（資金和外匯）雙缺口”條件下形成的外資、外貿政策，降低甚至取消出口退稅率；五是抑制房地產的投機需求。
但高盛公司首席中國經濟學家梁紅認為，進口是內需的反映，解決貿易順差問題需要通過增加內需解決，如果打壓投資，內需減弱，明年的順差肯定比今年還要高。因此，應通過人民幣升值降低貿易順差。
光大證券首席經濟學家高善文認為，放在全球供求背景下看，中國進出口的增長率與OECD國家的工業增長率是同步的。去年四季度以來，OECD成員的工業增長率出現了明顯加速，帶動了中國貿易順差的上升。
同樣，中國的產能過剩問題也要從全球供求角度來看待。如鋼鐵投資，僅從中國經濟的角度觀察，產能過剩非常嚴重，但考慮到全球市場的需求，則并不算嚴重。
（詳見《財經》網絡版省略“每日特稿”）
宏觀
消費亦存資源和污染難題
國務院發展研究中心發展戰略
和區域經濟研究部課題組
國研報告“社會消費環節的節約問題”
2006年7月25日
當前居民收入的上升和消費結構的變化，推動了中國產業結構的升級和重型化，產生了對資源和能源的巨大需求。統計資料顯示，消費環節所消耗的資源和能源在全部資源和能源消耗中占有較大比重，而且在幾種常見的污染排放物中，生活所產生的排放量已經接近或者超過工業所排放的污染量。
消費環節中資源利用的低效率，主要表現在建筑節能不足、政府公共消費浪費嚴重、暴富階層過度揮霍等方面。其原因在于分配體制不合理，收入差距巨大；公用設施產品如水、電、氣等的定價機制缺乏靈活性，不能有效調節資源的使用；對政府消費的監督缺位；另外，消費觀念的變化，消費稅結構不合理等方面的原因也影響了消費領域的資源利用效率。
政策
強化董事作用是大型國企改革關鍵
中國社科院公司治理研究中心 李果
研究論文“芻議中央企業外部董事制度”
2006年7月28日
由于歷史的慣性，國有企業的現代企業制度建設并沒有建立起有效的董事會制度，國資部門仍過多地介入企業日常經營事務，國有企業經營者仍獲得了更多的股東才享有的權利，而監事會也受制于經理人。大型國有企業制度設計最主要的問題是缺乏董事會的作用。
強化中央企業董事會和外部董事的地位和功能，既能通過外部董事來化解由于經營者兼任董事導致的內部人控制，又通過強調外部董事的專業能力，來提高國資委對中央企業戰略發展等重大事項的話語權。這是大型國有企業深化改革的較佳的現實選擇。
要防止董事和監管人員失職，國資委需要出臺有關中央企業高管人員正面激勵的辦法和措施，并借鑒香港、新加坡對違背公司治理原則的高管的懲戒辦法。
國際
轉軌國家腐敗減輕
世界銀行《轉軌中的反腐敗》報告
2006年7月26日
來自企業層面的調查數據表明，東歐中亞轉軌國家已經在減少腐敗方面取得了進展。其中，與小型企業相比，大型企業的行賄問題減少得更多。大體而言，經濟和制度改革發揮了作用，進行了深入改革的地方普遍減少了腐敗，而進行了較少改革的地區則落后了。強有力的領導是戰勝腐敗的關鍵武器。所有取得了可觀進展的國家的領導層，都把透明度和問責制作為重中之重。
近年來，瑞典政府借鑒英國、芬蘭等國做法，從政策和資金方面對貿易便利化的實施開展研究，倡導世貿組織將貿易便利化問題列為重要議題進行討論，并積極提議在歐盟25個成員國中建立統一的海關通關系統，簡化歐盟內部的貿易程序，加快貿易流程，增進歐洲統一市場的貿易往來。
電子通關省時省力
上世紀90年代初，瑞典海關參照挪威海關經驗開始實行電子通關，目前已成為瑞典政府中電子化程度最高的部門。目前已經有90%以上的通關業務實現無紙化，貿易商只要配備上網電腦和移動電話即可在世界各地完成即時申報。此外，瑞典海關還在其網站設立虛擬海關辦公室，以便企業隨時了解所需的海關通關信息，既節省了企業通關成本，也減少了海關的人力費用。
“Stairway”提升通關質量
瑞典海關認識到如果貨物運輸過程較為緩慢，即使加快單證的電子傳輸也沒有多大意義，因此，必須采取措施打破進出口貨物運輸與有關單證傳輸不可單獨進行的慣例。海關可以將審核單證的程序前推后移至發貨的前后；批準進口商倉庫為海關監管區；允許定期集中報關；按企業分類實行快速報關等等。
這些想法促成了“Stairway”的誕生，借鑒澳大利亞和英國的經驗，瑞典海關于1999年與本國工商界合作開發了一套旨在提高通關管理質量和效率的電腦操作系統，即“Stairway”，并已于2002年3月全面推廣實施。
該系統將進出口公司按照業務量和信譽分為5個等級，分別適用不同的通關程序。其中1-2級自動適用于所有瑞典進出口企業，3-5級需企業提出申請，并與海關簽訂協議。3級只獲得進口通關便利，4級獲得進出口通關便利，5級可在瑞典海關同時完成貿易方國家的海關通關便利手續。目前已有160多家瑞典大型企業獲得了3-5級不等的待遇。據有關數據表明，加入“Stairway”系統可使企業行政開支減少55%，流動資金節省22%。
研究機構提供支持
成立于1637年的瑞典國家貿易署（National Board of Trade）是瑞典最早的貿易管理組織之一。隨著貿易便利化日益成為瑞典政府關注的焦點，國家貿易署在瑞典工貿部的授意下積極開展該領域的研究和國際合作，并在其機構下建立了以下多個涉及貿易便利化研究和服務的組織。
瑞典貿易程序委員會(Swepro)
“Swepro”成立于1994年，它是政府和企業界在此領域對有關具體問題進行研究探討的論壇性質的機構，其成員來自瑞典外交部、瑞典海關、瑞典銀行協會、瑞典貿易委員會、瑞典電子商務聯盟、瑞典國家貿易署、瑞典國際商會、瑞典企業聯合會、瑞典國際貨運協會等。
該委員會的一項重要工作是通過積極參與國際交流推動貿易便利化的發展。為此，它一直與聯合國貿易便利化和電子商務中心、世貿組織、歐盟、歐洲國際貿易程序簡化協會、世界海關組織、世界經合組織、其他國際非政府組織和標準化組織、瑞典外交部、海關、農業署、工業部、國際發展合作署等部門以及瑞典企業保持密切合作，并撰寫有關研究論文，積極參加國際論壇和研討會，闡述瑞典在該領域的觀點，宣傳貿易便利化的好處。
打開貿易之門（Open Trade Gate ）
該機構的建立最初源于瑞典工貿大臣和外交部發展合作大臣的提議，主要應對貿易壁壘問題。
2004年4月29日，瑞典政府正式成立隸屬國家貿易署的“Open Trade Gate”，并為此撥款300萬瑞典克朗。主要實現為來自發展中國家的出口商提供便利，為發展中國家的企業介紹瑞典貿易規則和法規的目的。實際操作中，該機構通過與本國政府部門和有關標準化組織、貿易組織、商會和商業組織等機構建立的密切聯系，為客戶提供有關貿易法規、標準和進口限制等方面的準確信息，并幫助客戶與有關機構建立業務聯系。
當年10月，該機構正式運作，目前共有3名全職雇員和一些兼職專家，提供服務全部免費。
困難解決中心（Solvit）
該中心是歐盟所有成員國為統一內部市場成立的有效解決涉及人員流動和商業往來問題的信息中心，它是歐盟委員會下設信息通訊委員會于2001年11月提議建立的，2002年3月在成員國中正式開始運營。目前每個歐盟成員國都設立了“Solvit”中心，采取共同的運營規則，保證操作公開透明，實現信息資源共享。
2002年7月瑞典“Solvit”中心投入運營，目前業務包括兩部分:
――人員方面:協助辦理有關證件認證、居住許可、車輛登記等；
――商業方面:協助進行企業認證、進行市場監控，解答海關稅收、估價和其他問題。
據統計，截至2005年5月，該中心共接到咨詢700余起，其中涉及技術性貿易壁壘的占40%，稅收的占10%，人員的占20%。
貿易便利化研究中心（Tradeasy）
“Tradeasy”是瑞典在該領域開展研究的國家級非贏利機構和政府、企業的對話平臺，由瑞典政府和企業共同出資于2002年建立。目前采用會員制，有會員20家，主要是該國大型企業。它主要通過課題形式的研究活動，依靠產業界、政府、大學間的通力合作，研究出減少貿易成本的解決方案，提高瑞典企業的競爭力。
該中心目前正與我國駐瑞典哥德堡總領館經商處合作開展研究（課題是如何提高瑞中貿易程序的效率）。研究涵蓋了從尋找業務和業務結束的買賣全過程，有關研究對象是貨物從買方到賣方的信息流、資金流和索賠程序等。
及時提供信息咨詢
瑞典進口理事會和瑞典貿易委員會等組織致力于為會員企業提供信息咨詢。
瑞典進口理事會的主要任務之一是幫助本國進口企業尋找國外貨源，并協助他們與國外出口企業建立合作關系。此外，理事會還負責接待國外代表團，為其提供瑞典市場和建立業務聯系的信息。
實施過程中，它密切跟蹤出口國的經濟發展并與其政府機構和貿易促進組織保持密切聯系，與有關商會、行業組織開展合作項目，還定期在瑞典國內外關于該國市場銷售的信息并舉辦研討會。它還與瑞典貿易委員會、瑞典國際發展合作署保持密切合作。
瑞典貿易委員會是一個半官方機構，是瑞典政府和企業界信息溝通的橋梁，其宗旨是推動瑞典出口，負責派遣并領導瑞典駐外使領館的商務處室。瑞典貿易委員會內設一個外貿法規和網絡服務部，由13個來自各領域的專家負責通過專門網站解答企業提出的本國有關的出口規定、他國進口規定、進口限制、貿易文件要求、產品安全認證、電子商務、CE標識、支付條款、海關關稅、項目融資、海運、許可證等方面的問題，并隨時更新網站內容。
目前，瑞典貿易委員會提供的信息咨詢99%是免費的，但涉及海運、自由貿易規則、付款指導、海關關稅和通關文件、配額制度、出口商守則、瑞典出口商名錄等需付費購買。
杜絕貿易腐敗
論文關鍵詞：馳名商標；民事救濟；行政救濟；刑事救濟
關于馳名商標的定義，各國立法的規定并不一致。我國1996年8月14日由國家工商局制定的《馳名商標的認定和管理暫行條例》第2條規定：馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標。2001年l0月，我國公布的商標法，明確規定了對馳名商標的特殊保護。這是中國首次給予馳名商標國家法律層次的保護。針對目前中國的實際情況，筆者認為，對馳名商標侵權的救濟分為民事、行政和刑事救濟，三種救濟方式構成對馳名商標的立體保護。鑒于商標權的私權性質，其中最為常見的是民事救濟。行政救濟固然效率比較高，但執法成本也高。刑事救濟對侵權人無疑具有較大的威懾力，但由于商標所有人在刑事訴訟中得不到賠償，一般更愿意選擇民事程序解決糾紛。
一、民事救濟
(一)禁止令
禁止令，主要是指法院在判決前為了制止事態的擴大、發生不可挽回的損失或防止有關證據滅失而臨時采取的行動，包括扣押、封存、凍結等措施。商標法第57條規定：“商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害時，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。”第58條規定：“為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，商標注冊人或者利害關系人可以在起訴前向人民法院申請保全證據。”
事實上，民事訴訟法也為馳名商標權利人采用禁止令的方式保護自己的權益提供了法律依據。最高人民法院在對民法通則及民事訴訟法進行司法解釋時，明確規定：“在訴訟中遇有需要停止侵害、排除妨礙、消除危險的情況時，人民法院可以根據當事人的申請或者依職權先行做出裁定”。
(二)損害賠償
馳名商標侵權損害賠償以全部賠償原則為指導原則，以法定標準賠償原則為補充：
1、全部賠償原則
全部賠償原則，是指馳名商標權損害賠償責任的范圍，應加害人侵權行為所造成損害的財產損失范圍為標準，承擔全部責任。
對損害賠償的性質歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。筆者支持補償主義的觀點。首先，知識產權的保護程度，不但涉及盜版者，更涉及全社會公眾的利益。在知識產權保護與科學技術、文學藝術等的傳播發展和社會發展需要之間，立法上應當考慮到平衡。其次，損害賠償的功能主“填平損失”，如果過分強調其懲罰功能，就違背了作為民事賠償責任的基本屬性。再次，懲罰行為往往是行政或國家的職能和權力，如果在民事訴訟中，將懲罰職能所得的利益歸之于某一企業或個人也是不適當的。被侵權人因訴訟獲得不當得利，也違反法律公平、正義的原則。
2、法定標準賠償原則
所謂法定標準賠償原則，是指由法律規定侵害商標權造成損害，應賠償損失的具體數額標準。商標具有無形的特點，侵權容易但證據難取，權利人所受損失不好計算。確定侵權人的利潤或被侵權人的損失，都必須依賴比較完善的原始會計憑證，被告如果是故意侵權，一般都會隱匿記帳憑證或干脆不記帳。為了體現“足以彌補損失”的補償和制裁功能，必須找到一個賠償數額的”度”，并給以法律的具體規定。商標法第56條規定：“前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。”
二、行政救濟
工商行政管理局和海關是我國兩個主要的行政執法機關。
(一)工商行政管理局對商標權的保護
我國的工商行政管理局對商標侵權一直有較強的打擊力度。我國對商標保護實行卅法和行政并重的具有中國特色的“雙軌制”，商標權利人既可以向工商管理部門投訴，也可以直接向人民法院起訴；工商行政管理部門也可以主動查處。商標法第53條規定：“對于認定構成侵權的，工商行政管理機關有權責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，并可處以罰款。”
(二)海關對商標權的保護
2000年7月8日修改的《中華人民共和國海關法》和1995年通過的《知識產權海關保護條例》是我國海關行使行政權保護商標權的主要法律依據。《中華人民共和國海關法》第44條規定：“海關依照法律、行政法規的規定，對與進出境貨物有關的知識產權實施保護”。《知識產權海關保護條例》第2條規定：“本條例適用于與進出境貨物有關并接受中華人民共和國法律、行政法規保護的知識產權。包括商標專用權、著作權和專利權。”以下是我國對商標權的海關保護制度的幾個特點：①商標權利人必須向海關總署進行海關備案。備案可以預先進行，也可以在申請保護時同時進行。②權利人在發現侵權貨物進出口的具體線索時，應向進出口地海關提出采取知識產權保護措施的申請。③海關可以采取主動扣留措施。①權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物的，應當向海關提交與進口貨物到岸價格或出口貨物的離岸價格等值的擔保金。⑤海關可以沒收侵犯商標專用權的貨物。⑥對于個人攜帶進出境的行李物品、郵寄進出境的物品，一般不予追究；但超出自用的、合理的數量，依照《知識產儀海關保護條例》查處。
三、刑事救濟
侵害商標權行為是否應追究刑事責任，主要是看侵權行為的社會危害性。規模性地仿冒馳名商標的行為不僅危害商標權利人的私權，還破壞了商業社會的信用原則，嚴重破壞投資環境，危害國家利益，應該給予刑事處罰我國商標法第59條規定：“未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。”商標法規定可以構成犯罪的侵犯商標權的行為主要有三種，即在同一種商品上擅自使用他人注冊商標的行為，偽造、擅自制造或銷售偽造、擅自制造他人注冊商標的行為，故意銷售假冒注冊商標商品的行為。
我國對假冒商標的刑事處罰始于1979年刑法，1997年修訂的刑法規定了三種商標犯罪行為，分別為“假冒注冊商標罪”、“銷售假冒注冊商標的商品罪”和“非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪”。該罪名和商標法中需承擔刑事責任的侵權行為相一致。最高處罰幅度也增加到7年有期徒刑，并且增加了單位犯罪，除了對單位可以處以罰金外，直接負責該單位的主管人員和其他直接負責人員也需要承擔刑事責任。
關鍵詞：應用型本科；報關實務；教學模式；三融合
作者簡介：曲國明（1978-），男，河北灤平人，南京理工大學泰州科技學院商學院講師，碩士，研究方向：國際貿易。
中圖分類號：G642 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.09.86 文章編號：1672-3309（2013）09-197-03
加入WTO后，隨著外貿經營權的徹底放開，我國對外貿易迅猛發展，對外貿易報關業務量越來越大，行業內對報關員的需求日益增多。為適應社會需求，很多相關高等職業院校均推出了報關與國際貨運等新專業來適應市場需要。近年來，在嚴峻的畢業生就業形勢下，多數普通本科院校的相關專業，如國際經濟與貿易專業，也對原有人才培養方案進行修訂，開設了報關實務等相關課程。獨立學院等應用型本科院校成立較晚，相關專業基本上都開設了報關課程。然而由于學校定位和專業培養目標差異等原因，應用型本科院校報關實務課程教學存在諸多困境，教學效果未能令人滿意。
一、應用型本科《報關實務》課程特點
（一）課程體系具有很強的規范性
《報關實務》是為培養掌握各項報關制度以及通關程序合格的報關人才而開設的課程，因此主要內容與報關業務緊密相連，包括報關與海關管理、報關與對外貿易管制、海關監管貨物報關程序、進出口商品歸類、進出口稅費、進出口貨物報關單填制等，內容相對固定，具有規范性。
（二）教學目標要求重實踐
《報關實務》內容涉及到一整套操作流程，這門課所介紹的每一個知識點在報關實踐中都有具體的操作環節，這些環節就是平時在真正的報關工作中會經常遇到的，這就要求在報關教學過程中多模擬報關實踐，通過模擬角色扮演等方式，操作多個模擬進出口報關流程，在完整的進出口業務中真正掌握外貿技能。
（三）涉及理論面較廣
《報關實務》課程不但涉及國際貿易理論、國際貿易法和對外貿易管制政策等基礎理論知識，還涉及如外貿實務、外貿單證、英文函電等知識，是一門理論與實務兼具的課程。課程學習的知識點必須借助于相關課程的知識，因此在制定專業教學計劃時就必須考慮到先修課程的安排，才能使學生在學習報關課程時具備足夠的預備知識，便于更好地學習這門課程。
（四）受政策影響大
在對外經濟貿易不斷發展變化的條件下，國家進出口貿易政策也會相應改變，海關對相關報關政策措施每年都會進行一定調整，這就導致該課程教材內容每年都應有一定的變化，但教材內容往往具有滯后性，這種滯后性又直接影響到教學。所以，任課教師必須及時關注相關政策調整動態，及時更新教學內容。
二、應用型本科院校《報關實務》課程教學中的矛盾
由于各學校定位的差異、專業人才培養目標的不同，在《報關實務》課程教學中存在著諸多矛盾。
（一）應用與應試之間的矛盾
應用型本科主要是培養應用型人才，在教學過程中應該重點培養學生熟悉報關業務操作程序和操作方法。所以，在《報關實務》課程教學中，重點內容是應該教會學生如何進行具體業務操作，這就要求在教學中必須安排大量的“實操”訓練，即教學以“應用”為重。
學生如果想從事報關工作，必須考取報關員從業資格證書。而報關員資格全國統一考試的合格率極低，一般在10%左右，2006 年的合格率僅為8%，為歷史最低，最高年份為2012年，合格率也僅為15%。因此，要幫助學生順利通過報關員從業資格考試，任課教師必須花費大量的時間用于分析和講解考試重點、難點及試題上，不得不讓學生做大量的專項練習和模擬試題以應對考試，這就要求教學應以“應試”為重。
如何解決應用與應試之間的矛盾已成為擺在授課教師面前的難題。絕大部分學生希望通過報關員資格全國統一考試，取得職業資格證書，使之成為從事報關職業的“敲門磚”。如果教師將大量學時安排在實踐教學上，必將占用大量的理論教學時間，有可能使學生對實踐教學產生抵觸情緒，這不僅不利于學生通過職業證書考試，還難以保證實踐教學效果；另一方面，如果將教學重點放在報關員從業資格考試上，雖有利于學生通過考試獲取資格證書，但卻與應用型本科“應用型人才”的培養目標相違背。因此，“應試”與“應用”目標的錯位讓《報關實務》課程的教學陷入兩難困境
（二）本科教育與職業教育培養目標的矛盾
《報關實務》是一門操作性很強的應用型課程，主要針對報關行業，最初此課程主要由職業技術學校或專科開設。近十年，隨著高等教育的發展，高等教育由精英教育變為大眾教育，一些三本和二本學院也開設了該課程。由于學校定位的差異，這門課程在教學目標和內容設置上，產生了矛盾：專科或職業教育強調崗位業務知識和實踐操作技能，理論以“夠用”、“實用”為度；而本科教育集中于認識世界的范疇，是相對完整的理論體系和相對不完整實踐體系的統一。在這種情況下，只能是對不同類型的教育群體，采取差異化的教學內容。而應用型本科在我國成立只有十幾年時間，基本上定位于培養應用型人才，但對“應用型”的定位一直沒有統一的標準，一般認為是介于本科和專科之間。這就要求學生既要有一定的理論水平，也要有一定的實際操作能力。
（三）實踐與理論研究背離
《報關實務》課程主要培養學生報關業務的操作能力，主要課時安排在講授報關流程、規范及報關單填制等內容，比較側重“WHAT TO DO”和“HOW TO DO”，進行理論研究的內容很少。而本科教育要求培養較扎實地掌握本門學科的基礎理論，知識的講授要向學科的縱深發展，要培養具有一定從事科學研究的工作能力。這樣的培養目標在當前《報關實務》教學中很少能夠達到。
三、“三融合”的教學模式設計
南京理工大學泰州科技學院國際經濟與貿易專業經過幾年探索，根據課程特點和人才培養目標定位，設計出“課證融合”、“學練融合”、“學研融合”的《報關實務》課程教學模式，把報關的理論知識、相關內容拓展知識、報關技能和報關員從業資格考試有機結合在一起，實現理論—實踐—技能—考證—研究一體化。
（一）課證融合
“課證融合”是指課程的設置與職業考證相對應，課程教材和教學內容與考證內容相一致，通過課程學習，學生就能直接參加相關職業證書考試。南京理工大學泰州科技學院國際經濟與貿易專業《報關實務》課程按照課證融合的模式進行教學設計，目標是平均通過率高出全國平均15-20個百分點。在此目標引導下，從學習時間安排、課程大綱、教材、習題、考試等方面進行改革。
教學時間的安排上，由于目前的政策限制，只有大四的學生才能參加考試，所以將《報關實務》課程安排在大三下學期。學生經過一個學期的學習后，在6月底參加考試報名，再經過4個月的考前準備，通過的成功率較高。此外，報關員考試的內容涉及國際貿易實務的相關知識和報關實務的相關知識，在大三上學期已經先行開設了國際貿易實務這門先導課程，講述了有關國貿實務的知識點，所以這部分知識可以免講。
教學大綱方面，以《報關員資格全國統一考試大綱》為基礎，根據學分安排及已修課程情況適當調整。主要講授報關與海關管理、報關與對外貿易管制、海關監管貨物報關程序、進出口商品歸類、進出口稅費和進出口貨物報關單填制六大部分，其中重點內容為海關監管貨物報關程序和進出口貨物報關單填制。
教材選用方面，根據本科教學特點，不可能選用報關員考試教材作為上課用教材，所以只能選用與課程大綱吻合度高的教材。我們選用了顧曉濱主編、由復旦大學出版社出版的《進出口報關業務基礎與實務》，該書內容主要涵蓋了大綱中的六大部分，重點與報關員考試大綱要求基本一致，而且沒有國際貿易實務等已學知識內容，能夠很好地滿足教學的需要。
習題方面，將歷年報關員從業資格考試習題按章節進行歸類，并區分難易程度及常考知識點，使學生在復習時容易抓住重點。
考試方面，基本以報關員從業資格考試的題型為主，難度有所降低。因為僅通過2個學分的理論學習，不可能達到考證所需要的知識廣度和深度。
（二）學練融合
《報關實務》課程的鮮明特色就是實踐性強，專業技能要求高，具備實施工學結合教學模式的條件。但是，大多數三本院校學生人數眾多，大部分學校沒有能容納所有學生實習的實踐基地。針對這一普遍存在的問題，南京理工大學泰州科技學院采取“學練融合”的模式，即購買報關模擬實習平臺，安排4學分的實踐課程。該模擬實習平臺還原了一個報關行日常工作的真實場景與實際的業務流程，根據“屬地申報、口岸放驗”的通關模式，根據不同貨物、不同貿易方式，完成包括一般進口貨物、一般出口貨物、外商投資減免稅進口貨物、科教用品減免稅進口貨物、保稅加工貿易等不同類型的通關模式。學生所扮演的報關員能夠在各個場景中隨意的走動、與海關、客戶等角色對話，通過對話獲得信息和幫助，從而完成業務，大大增強學生學習興趣。由于現在很多海關實施無紙化通關，大部分業務作業可以用電腦來完成，所以這種形式既在一定程度上與實際接軌，又解決了學生實習的困境，能夠提高學生的執業能力，使學生從學校步入職業生涯時就有一定的專業經驗，具有一定的社會適應能力。該模擬實習平臺采用B/S構架，學生可以從任意校院網端口進入練習，提高了軟件的利用率，方便有興趣的同學花更多的時間進行練習。
（三）學研融合
雖然《報關實務》實踐性強，但其中包含了很多與理論研究相關的課題方向及研究素材的支撐材料，這一點被絕大部分學院所忽視。例如，可以讓學生對加工貿易轉型、加工貿易產品內銷、保稅區“一日游”等當前熱點問題產生更深刻的認識；在“進出口商品歸類”部分，可讓學生通過聯合國貿易與發展數據庫查詢數據，為分析產業內貿易、產品國際競爭力等理論問題提供現實數據。通過以上練習，不但可以擴展學生畢業論文寫作的范圍，提高畢業論文的理論深度，還為考取研究生的學生進一步深造打下基礎。
四、“三融合”教學模式的成效
南京理工大學泰州科技學院國際經濟與貿易專業在《報關實務》課程實施“三融合”的教學模式以來，收到了良好效果：一是報關員考試通過率大幅提升，由原來的不足5%，上升至近兩年的30%以上；二是學生就業順利，只要通過報關員考試又想從事報關工作的學生，均能較順利地找到相關工作，用人單位評價良好；三是學生畢業論文質量明顯提高，論文選題向多樣化發展，產業內貿易、出口競爭力、出口二元邊際等方面理論性較強的論文比重有所增加，數據資料詳實，研究深度不斷提高。
參考文獻：
[1] 全立新、董展眉.高等職業教育“應用”與“應試”困境分析[J].職教論壇，2008，（01）.
