時間：2023-03-08 15:31:58
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現行《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”該條款一經公布，就成為人們關注的焦點，成為刑法學術界和實務界爭議焦點。僅稱謂就有無限防衛權、無過當防衛權、特殊防衛權之分，毋寧說因條款含義的不同理解而產生的觀點碰撞。“無過當”即“無限”，所以筆者將“無過當防衛”歸入“無限防衛”中，不再另行分析。下面筆者就以該條款的稱謂為切入點就有關問題闡述一些粗識淺見。
一、理論概說
（一）稱謂
由理論界對該條款稱謂的激烈論爭可以看出對該稱謂界定的重要性，它直接影響著對條款含義的理解。法的生命體現在其適用上，而廣大人民群眾對法的理解則直接關系到法的適用效果。對稱謂的論爭主要集中在“無限防衛權”和“特殊防衛權”上。
1．無限防衛權說。自該條款面世后，絕大多數人認為這是對無限防衛權的規定,進而認為在正當防衛之外，法律賦予公民以無限防衛權來保護其合法權益。持此論者對該款含義進行解釋時，往往直接引用法條內容來對其定義，據此提出這是我國刑事立法及刑事理論的重大突破。
2．特殊防衛權說。該說認為刑法第20條第3款規定的是公民在符合特殊規定的情況下所行使的防衛權，“與第一款相比較而言，如果后者稱為一般防衛權，前者可以稱之為特別防衛權的規定”。[1]該說從稱謂上拋棄了“無限”的字眼，逐漸得到了越來越多學者的認可。但該說從本質上講仍認為刑法第20條第3款規定的特別防衛行為沒有必要限度的限制，同第1款是并列關系。[2]
從以上兩種學說可以看出，無論是“無限防衛權說”還是“特殊防衛權說”，均把刑法第20條第3款視為同第1款相并列。換句話說，都認為該款規定的防衛權的行使不必受到第2款必要限度的制約，“特殊防衛權”從本質上講等同于“無限防衛權”。筆者姑且把這兩種學說都稱為無限防衛權，從無限防衛權的含義及歷史沿革來考察確定該條款的確切含義。
（二）無限防衛權的含義及歷史沿革
關于無限防衛權的含義學界也有不同表述：第一種表述為，“無限防衛權，是指公民在某些情況下所實施的正當防衛行為，沒有必要限度的要求，對其防衛行為的任何后果均不負刑事責任。”第二種表述為，“所謂無限防衛權是指防衛人實施防衛行為而沒有必要限度限制的權利。”[3]盡管表述有所不同，但兩種表述均主張防衛行為無必要限度的限制，從本質上講都將“無限”鎖定在防衛行為的限度上。由此可見，防衛行為無必要限度之要求是無限防衛權的一個顯著特點，換句話說，對防衛行為的手段、強度、后果等不做任何限制。
乍一看來，這種賦予防衛人“無限”處分的權利可以最大限度地保護防衛人的合法權益不受非法侵害，然而仔細分析就不難發現，這種“無限”權利是建立在侵害人人權處于崩潰邊緣的基礎之上的。也就是說，只要侵害人實施了損害防衛人合法權益的行為，那么就立刻淪為防衛人任意實施防衛行為的針對者，其人權瞬間損失殆盡。這種“無限防衛權”思想是同一定歷史時期的社會意識形態相聯系的。
從無限防衛權的起源來看，它是與正當防衛相伴而生的。有史料載明，最初行使正當防衛權沒有限制，是真正意義上的“無限防衛”。漢謨拉比法典（約公元前1792年—公元前1750年）第21條規定：“自由國民侵犯他人之居者，應在此侵犯處處死并掩埋之。”雅典法規定：“妻子與人通奸，丈夫有權當場殺死奸夫。”古羅馬《十二銅表法》（約公元前5世紀）第8表第12條規定：“如果夜間行竊就地被殺，則殺死他應認為合法。”[4]從中國古代法典中也可探尋無限防衛權的蹤跡。《周禮•秋官•朝士》說：“凡盜賊軍鄉邑，及家人，殺之無罪。”可見，這個時期的無限防衛權適用于侵犯人身權利、財產權利的犯罪，體現了無限防衛權的又一個顯著特點，即缺乏法益均衡性。
及至封建社會，無限防衛權開始有了時間等條件的限制。如《漢律》規定：“無故入人室宅廬者，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪。”即告訴人們未經允許私闖他人住宅、車船、侵犯他人人身自由，在當時打死是無罪的，此處強調了時間條件——必須是“其時”。
到了資產階級革命時期，啟蒙思想家“以個人主義為出發點，闡述正當防衛的性質，把正當防衛視為天賦人權之一，強調個人權利神圣不可侵犯，個人權利的行使只以保證社會上其他成員享有同樣權利為限制，除此之外，個人權利是無限的，任何人不得干涉。這種觀點導致了無限防衛權思想。”德國學者李斯特指出：“據當時的情況，如果用別的手段不能擊退侵害者，那么，即使是微不足道的合法財產，也可以用殺死侵害者的手段來保護。”
到了20世紀后，個人權利的法律精神被法的社會化精神取代，有了防衛限度的定位，無限防衛權的立法逐漸消失。現代關于防衛權的立法均將其限定在特定范圍之內，或將其限定于防衛人特定主觀原因范圍中，或將其限定于反擊特定犯罪的客觀范圍中。所以無限防衛權由于其不合理性在理論上已經被淘汰，在立法上也早已成為歷史遺跡。
通過對無限防衛權含義及歷史沿革的考察可以看出，防衛權是統治階級為了彌補統治資源匱乏、能力不足，而將一些公權力私化的表現，但為避免權利私化對社會秩序的破壞及對國家權威的否定，各國統治者均在承認正當防衛合法化的同時又對其采取限制的態度。正如有的學者所說的那樣，“社會文明程度越高，法律就越發達完備，法治的精神越是深入人心，公民的防衛權行使的范圍也就越益窄小。因而，與日益發達完備的正當防衛制度相比較而言，防衛權的范圍不是擴大而是日益萎縮。”[5]所以，我國刑法第20條第3款并不是對無限防衛權的規定，將其定性為無限防衛權無疑是錯誤的，會引人產生“防衛沒有限度”的錯誤思考，是絕對不可取的。
（三）20條刑法第20條第3款的防衛權的性質和含義
要從根本上理解該款所規定的防衛權的性質，就應當對其立法背景及原意進行探究。
在1997年刑法制訂時，人們的法制觀念提高，依法辦事觀念深入人心，但因種種原因，社會治安狀況不斷惡化，暴力犯罪不斷增多。人們在同違法犯罪行為做斗爭時又受到很大束縛，因為當時關于正當防衛立法“可謂謹慎有余、大膽不足，對正當防衛權如何不被濫用考慮的較多，而對于怎樣鼓勵公民積極行使防衛權力同不法侵害行為斗爭考慮的較少。”這主要是由當時的國情所決定的。同時，司法實踐中對正當防衛之必要限度把握的過嚴，并存在唯后果論的傾向：凡是發生了死亡后果的，一律認定為防衛過當，而不問這一防衛后果是否為制止正在進行的不法侵害所必需。于是造成了不良的社會效果，嚴重挫傷公民正當防衛的積極性。
王漢斌在談到1997年刑法增設刑法第20條第3款的原因時指出：“由于對正當防衛超過必要限度的規定太籠統，在實際執行中隨意性較大，出現了不少問題，比如受害人受到不法侵害時把歹徒打傷了不但得不到保護反而以防衛過當追究刑事責任，為了保護被害人的利益，鼓勵見義勇為的行為……”由此可見，該款的立法原意在于鼓勵公民同犯罪行為做斗爭，糾正立法粗疏，增加司法實踐的可操作性。也就是說，立法者是在正當防衛的大前提下增設該款的，第20條三款之間是相互聯系的，如果孤立地看待刑法第20條第3款，勢必會斷章取義，得出無限防衛權的結論。
從立法背景及立法原意可以看出，刑法第20條第3款是對第1款的補充，且都受第2款關于防衛限度的制約。刑法第20條第3款是正當防衛制度中的特殊規定，在前提、保護權益以及對象范圍方面有特殊的規定。正如學者所指出的，“透過現行刑法第20條第3款，我們可以清晰地洞察立法者對正當防衛制度的總體設計，是意圖通過實體條款的細密化、明確化來限制司法的自由裁量，從而促進實踐中防衛案件適用的公正性。”因此，筆者認為“特殊防衛權”稱謂比較妥當，表明了刑法第20條第3款是包容于第1款的特殊規定，當然，同文章開頭提及的“特殊防衛權”應有本質的區別。所謂特殊防衛權，是正當防衛權的特殊規定，是法律賦予公民在受到特定嚴重暴力犯罪侵害時，可以采取導致不法侵害人傷亡的方法保全自己的權利。
二、特殊防衛權的構成要件
特殊防衛權的構成要件，即特殊防衛權的成立需具備哪些條件。鑒于特殊防衛權的特殊性，對其構成要件要謹慎對待，防止出現權利濫用。理論界對其構成要件有不同的認識，主要有“三要件說”和“四要件說”。“三要件說”以對象、主體、時間三個作為構成要件，“四要件說”以前提、對象、時機、主觀方面四個作為構成要件。筆者綜合各家的觀點，經過進一步的分析整理，認為特殊防衛權的構成要件可分為以下四個：
（一）行使特殊防衛權的基礎條件——特定暴力侵害行為現實存在
特定暴力侵害行為的現實存在是行使特殊防衛權的客觀前提條件，是特殊防衛權的“特殊”之處，使特殊防衛權有可能從一種應然的權利轉變為一種實然的權利。刑法第20條第3款將特定暴力侵害限定在“行兇、殺人、搶劫、、綁架，以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”范圍內，可見這些暴力侵害行為實施時，往往具有合法人身權益受損的危急性、緊迫性，防衛人在倉促、緊張的狀態下，往往很難準確判斷侵害行為的性質、強度，無法慎重選擇與侵害行為相適應的防衛措施，因而在一定限度內可以免責。
1.“行兇、殺人、搶劫、、綁架”含義辨析
（1）“行兇”。此處“行兇”一詞在理論界爭議頗大，在論及特殊防衛權條款的缺陷時無一例外地被提到，關于其含義將在下文探討。
（2）“殺人、搶劫、、綁架”。這四種情形是特殊防衛權條款明文列舉的四種犯罪。對其含義的界定也有不同觀點，認為是具體罪名的看法基本上得到認同，爭議主要集中在是否包括以殺人、搶劫、、綁架為犯罪手段實施的觸犯其他罪名的犯罪。
首先，應當明確的是，“殺人、搶劫、、綁架”是法定的可以進行特殊防衛的情形，體現了罪刑法定的基本原則。筆者認為，即是指分則條文規定的刑法第232條的故意殺人罪；刑法第263條規定的搶劫罪；刑法第236條規定的罪；刑法第239條的綁架罪。從這些犯罪的特點我們可以看出，都是性質嚴重的，直接針對基本人身安全的犯罪，如不進行防衛，那么受害人就有可能承受“傷亡”的不利結果；如果進行防衛，那么可能造成的最嚴重的后果即侵害人的“傷亡”同其自身可能遭受到的侵害結果具有相當性，并未超過“必要”限度。在此，“傷亡”不等于“過當”，因為“傷亡”本身就是限度。
其次，“殺人、搶劫、、綁架”應包括轉化犯的形式。所謂轉化犯，是指行為人在實施某一較輕的犯罪時，由于具備了某種情形，刑法明文規定不再以本罪論處，而是按照刑法另一條文規定的較重的犯罪論處的情況。分則中符合要求的轉化犯主要有三種：刑法第238條第2款的非法拘禁罪轉化為故意殺人罪；刑法第241條第2款轉化為罪；刑法第269條轉化為搶劫罪。需要指出的是，刑法第267條第2款搶奪罪轉化為搶劫罪，不應包含在其中，因為該種轉化中行為人大多只是以兇器相威脅，有的只是為實施其他犯罪而攜帶兇器，并未使用該兇器，所以應排除在外。
最后，關于是否包括以殺人、搶劫、、綁架為犯罪手段實施的觸犯其他罪名的犯罪。筆者贊同“包括說”。因為以這四種手段實施的犯罪，同樣具有嚴重、緊迫地危及公民合法人身權益的性質，因而沒有理由將其排除在特殊防衛權范圍之外。
2.“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的理解
一般認為，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做擴大解釋。法律如此規定的原因在于不能窮盡所有嚴重危及人身安全的犯罪，所以用“列舉”和“概括”并用的立法模式，從而有利于司法裁量。
（1）“嚴重危及人身安全”。這一規定揭示了特殊防衛權所限定的犯罪的共同特點，即只有“嚴重危及人身安全”的犯罪，才有可能引起特殊防衛權的使用。“嚴重”指出了程度，“危及人身安全”指出了限定條件。進一步分析得出，“危及”是即將損及，尚未損及，生動地展現了一種緊迫的狀態；“人身安全”的理解在學界基本達成一致，即包括生命權、健康權、性自由。
（2）“暴力犯罪”。這是對防衛權的使用所限定的犯罪的又一個共同點，它揭示了這類犯罪的性質。“暴力犯罪，指采用武力手段對被害人進行威脅、恫嚇、毆打、捆綁，以造成被害人精神恐懼及人身危險，從而達到犯罪目的的行為。暴力行為有很強的破壞力，在運用上有突然性、猛烈性、攻擊性，對人的心理能夠瞬間產生強制性并可能最終導致被害人生命喪失，健康受損。從分則規定來看，范圍很廣，有時直接將暴力犯罪字樣規定在罪狀之中，有時則隱含在實行行為之中。判斷是否為“暴力犯罪”要求司法者行使自由裁量權，通常要結合行為危險性、法定刑幅度等予以認定。
需要注意的是，此處“暴力”不包括“以暴力相威脅”，僅指外觀上可見的暴力行為。否則，在沒有相關司法解釋的前提下，可能使認定更加困難。
綜上，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”在程度、性質上同前面所列舉的“殺人、搶劫、、綁架”是相同的。為了便于理解和司法實踐的操作，立法者將幾個特例列舉加以明確。
（二）行使特殊防衛權的時間條件——特定暴力侵害行為正在進行
根據法律規定，只有在特定暴力侵害行為正在進行的時間段內進行特殊防衛行為，才是正當和有效的，否則就可能承擔責任。所謂“正在進行”，即“已經開始，尚未結束”。確定“開始”和“結束”的時刻就顯得尤為重要。
1.特定暴力侵害行為的開始。關于“開始”的觀點主要有“進入現場說”、“著手說”、“直接面臨危險說”、“綜合說”等。多數學者贊同“綜合說”，即一般應以著手實施為不法侵害的開始，但“在特定侵害的現實威脅已十分明顯，不實行特殊防衛就會立即發生危害社會的結果時，就應認為不法侵害已經開始。”根據刑法第20條第3款的含義，特定暴力侵害開始的標志應是合法人身權益受到“嚴重危及”的時刻。“綜合說”顯然符合“嚴重危及”的標準，故筆者也認為采綜合說較合適。
2.特定暴力侵害行為的結束。何為“結束”，理論上也有不同的看法，有“侵害行為停止說”、“侵害人離開現場說”、“危險狀態排除說”等。特定暴力侵害結束的標志有：一是侵害者自動中止了侵害，危險排除；二是特定暴力侵害已經成為不可能，因為侵害者被制服或其他客觀原因；三是侵害行為已經完成且侵害后果不能挽回。筆者結合結束的標志，認為“危險狀態排除說”較為合理。特定暴力侵害開始預示著防衛人驟然進入危險狀態，什么時候危險得到排除，也就表明“嚴重危及”狀態的結束，自然也就宣示特定暴力侵害的結束。
（三）行使特殊防衛權的對象條件——針對特定暴力侵害者本人實施
同正當防衛針對不法侵害者本人一樣，特殊防衛要針對特定暴力侵害者本人實施，而不能是侵害者以外的其他人。特殊防衛權是以立法形式賦予公民在危急情況下“私力”救助的權利，應在法定范圍內進行，不得濫用傷及無辜。
這里需要注意的問題是：特殊防衛權能否針對無刑事責任能力人實施。“否定說”認為無刑事責任能力人所實行的特定暴力侵害行為在刑法上不構成犯罪，因而不具有可特殊防衛性。“肯定說”認為即使是無刑事責任能力人實施的特定暴力侵害行為，因為其同樣具有極大的危害性，也應當允許公民行使特殊防衛權。筆者贊同“肯定說”，因為特殊防衛權的行使本身就要求一種緊急狀態的存在，在面臨特定暴力侵害行為時，防衛人往往處于孤立無援、難以脫身的境地，采取一般防衛難以保護合法人身權益于周全，進行緊急避險又缺乏現實可能性，若不允許被侵害人防衛，難以保持利益上的平衡，有違特殊防衛權制度設立的初衷。因此刑法第20條第3款中的“犯罪”，原則上應是對客觀事實和違法性的“中性評價”，而不涉及對侵害人刑事責任能力的評價，應將“犯罪”解釋為“行為”。
（四）行使特殊防衛權的主觀條件——特殊防衛意圖真實存在
由于特殊防衛權是正當防衛權的一種，自然會同正當防衛權有千絲萬縷的聯系，其構成要件也多以正當防衛構成要件為大前提，然后才凸顯其特殊性。有學者認為特殊防衛權的確立，“違背了正當防衛主客觀相一致的原則，對防衛人缺乏主觀限制”。這種觀點有待商榷。筆者認為，特殊防衛權的行使也同樣要求有防衛意圖的存在。
防衛意圖是指“防衛人在實施防衛行為時對其防衛行為以及行為的結果所應具有的心理態度。”[6]包括防衛認識和防衛目的兩方面的內容。
1.防衛認識。即行為人在行使特殊防衛權時，對其面臨的特定暴力侵害行為事實因素的認識。
首先，防衛人應當認識到特定暴力侵害行為的存在。前文已經論述特殊防衛權的基礎或前提條件是特定暴力侵害行為的存在，防衛人只有認識到這一點，才能產生保護合法人身權益的意識。如果產生認識上的錯誤，如對實際存在而誤以為不存在的特定暴力犯罪進行了“防衛”，即偶然防衛，就不能成立特殊防衛。
其次，防衛人應認識到特定暴力侵害行為正在進行，即認識到公民的合法人身權益面臨受侵害的危險，如不采取措施就會馬上受到侵害。認識到這一點，防衛人才可能積極采取行動進行防衛。
需要注意的是，由于情況太過急迫，防衛人根本無暇準確判斷侵害的性質及程度，所以不要求很準確，有抽象的、事實上的認識即可，而不要求有法律上的認識。
2.防衛目的。即防衛人追求合法權益不受特定暴力侵害的心理態度。以制止特定暴力侵害為其內容，以損害侵害者為其手段。
這里防衛人要在很有限的時間里完成防衛認識、目的的確定，實施“足以”制止特定暴力侵害的防衛行為。要考慮周全并且準確做到把結果控制在必要限度以內是很難的，于是就涉及到限度的合理設置問題。“相當說”考慮了這一實際問題，提出較為合理。
三、缺陷和完善建議
任何事物都有利弊并存，絕對有利或絕對有弊的事物是不存在的。刑法第20條第3款關于特殊防衛權的規定，可以鼓勵公民制止暴力犯罪保護合法權益，增強司法實踐可操作性是毋庸質疑的。但作為一種法律規定，它不可避免地具有不合理的地方，也不可避免地體現出立法者主觀意志。我們應客觀地看待這一問題，找出缺陷和不足并積極地完善。
（一）缺陷及評析
1.關于“行兇”。提及特殊防衛權規定的缺憾，“行兇”總是首當其沖受到質疑。這一生活化的語言一次又一次被視為特殊防衛權條款的致命缺陷，其含義不明的狀態也一直成為特殊防衛權司法適用的障礙。如何理解“行兇”，直接關系到防衛行為的定性，關系到特殊防衛權的行使。
學界對行兇的含義探討綜合起來有以下幾種學說：
⑴故意傷害說。認為“行兇”應專指故意傷害，即“故意傷害他人致使出現重傷或者死亡的嚴重后果的犯罪行為。一般的違法毆打不在此列。”[7]這種觀點是關于“行兇”的最具代表性的看法。
⑵殺傷說。認為“刑法意義上的‘行兇’，乃對他人施以指致命暴力的、嚴重危及他人生命、健康權益的行為”，也即“殺傷他人的行為”，但是這種殺傷行為并非顯而易見，也不具有確定犯意，換言之，是指一種“具有殺死或致命傷害他人的不確定犯意”的行為。[8]
⑶暴力說。該說中又分兩種觀點：一是暴力犯罪說，認為行兇是與“殺人、、搶劫、綁架”性質相同嚴重的暴力犯罪。[9]二是使用兇器暴力說，認為構成無過當防衛的行兇，僅“限于使用兇器的暴力行兇，具體是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全的行為。”[10]
第一種觀點是從“行兇”的漢語本意上來理解的。上海辭書出版社1979年出版的《辭海》將“行兇”解釋為“指殺傷人的行為”；三環出版社1990年出版的《語言大典》將“行兇”解釋為“打人或傷人”。可見，“行兇”在漢語中的含義基本上可以統一為“殺人或傷人（打人）”。既然條文中已明確了“殺人”，那么“行兇”顯然是指“傷人”了，具體到刑法中即是故意傷害。這種解釋實際上是將“殺人”等同于故意殺人罪，將“傷人”等同于故意傷害罪所得出的結論，這種邏輯上的簡單等同有其不合理之處。
其一，如果“行兇”是故意傷害罪，是立法者想要特殊強調的罪名，那么為什么要舍簡就繁，不直接規定為同后面的罪名相并列的故意傷害罪，卻要煞費苦心的地引進非法律術語的“行兇”一詞呢？
其二，如果“行兇”解釋為故意傷害罪，則會出現對故意傷害重復規定的矛盾。條文中“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的規定顯然是一種立法上的便宜之計，是為了彌補列舉方式的不可窮盡性的尷尬。既然故意傷害情形沒有被列舉，那么自然可以包含在“其他”的規定之中，那么將“行兇”限定為故意傷害顯然出現了重復規定。這種無意義的重復在立法工作中顯然是不可能出現的，因此這種解釋不夠科學。
第二種觀點是采用主客觀相結合的方式提出的，該說主張“行兇”在主觀上是一種“不確定犯意”，在客觀上則是“致命暴力”且“嚴重危及他人生命、健康權益”。從表面上看這種觀點比較合理，分析全面。但仔細分析會發現有細微的矛盾：即該說一方面強調“行兇”犯意的不確定性；另一方面強調殺死或故意傷害他人的堅決性，具體表現在“致命暴力”且“嚴重危及他人生命、健康權益”，這樣顯然說不通。實際上該說仍是傾向于將“行兇”具體化為故意殺人或故意傷害，也有不科學之處。
第三種觀點將“行兇”界定為暴力行為，但對暴力的闡述均顯得過于簡單，缺乏具體操作性。具體分析，“暴力犯罪說”將“行兇”界定為暴力犯罪的集合，是個包容性的概念，又犯了重復規定的錯誤。“使用兇器暴力說”將暴力限定為必須使用兇器，排除了未使用兇器的暴力行為，沒有考慮到防衛人的實際情況，同實際案情不相符合，不利于保護被害人的合法人身權益。
由以上評析可以看出，“行兇”是種暴力行為，但又不能界定為刑法典中的具體罪名，否則會導致“行兇”與“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的矛盾。也就是說，只有將“行兇”解釋為具有暴力性、嚴重危及人身安全性、非犯罪性的侵害行為，才能避免與“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”相沖突。有學者認為，行兇是指無法判斷為具體的嚴重侵犯公民人身權利的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為。[11]我們知道，作為刑法的基本原則之一，罪刑法定的基本含義包括“法無明文規定不為罪”，所以，行為如不符合刑法典分則的具體犯罪構成要件，就不能認定為犯罪。“行兇”的規定使防衛人可以對“不是犯罪”的行為進行特殊防衛。筆者認為，特殊防衛權條款中，“行兇”的范圍具有模糊性、不易界定性，有違罪刑法定的明確性要求，在司法實踐中更是不易為司法者所掌握，有違立法者設立該款的初衷。其實，在司法實踐中，“殺人、、搶劫、綁架”已經包含了可實行特殊防衛的絕大多數情形，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的規定完全可以滿足司法者自由裁量權的需要。所以，“行兇”沒有存在的必要性。
2.關于特殊防衛權的主體界定。從刑法第20條第3款的規定可以看出，我國刑法中確定的特殊防衛權的主體是公民，這樣的規定從刑法公正角度考慮欠妥。筆者同意將特殊防衛權主體嚴格限定在“自我防衛”的范圍內的觀點。
同一般防衛一樣，如果以防衛人受到侵害為標準，可將特殊防衛權分為兩種類型：一類是直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人實施的防衛，即自我防衛；一類是未直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人實施的防衛，即防衛他人。在適用特殊防衛權條款時，自我防衛充分考慮到受害人的心理因素和精神狀態，從防衛結果的角度考慮，體現了期待可能性思想，設置科學、合理；他人防衛則有漠視不法侵害人合法權益的嫌疑。深入分析如下：
在面對突如其來的特定暴力侵害時，受害人和非受害人的心理因素和精神狀態有很大的差別。“人在激情狀態下，認識范圍狹窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力減弱，不能正確評價自己行為的意義和后果。”筆者認為，在行使特殊防衛權時，受害人的心理狀態就處在激情狀態下。從刑法第20條第3款規定可以看出，特殊防衛權人面臨的是正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，所體現的顯著特點是防衛行為的緊迫性，即侵害就在眼前，瞬間可能成為現實。對受害人來講，根本無暇對暴力侵害的行為性質、程度作出理性判斷后選擇實施不會超過必要限度的防衛行為，大多受害人表現的極度錯愕，思想混亂，對防衛強度難以把握。而非受害人則往往有穩定的心理狀態和意志能力，能夠對不法侵害的性質和危害結果作出較為理性的判斷和預見，進而實施“不明顯超過必要限度”的防衛行為。前文已經述及，特殊防衛權的行使也要受到必要限度的制約，也要求防衛行為要保護的合法權益與侵害行為可能造成的合法權益損害大體相當。但由于情況緊急，不苛求防衛人對侵害行為準確、及時的判斷，只要有事實上的認定即可，因此對造成的結果可以“等于或略大于”侵害行為可能造成的權益，也認為是“不明顯超過必要限度”。這樣的規定體現了期待可能性理論，即“法律不強人所難”的思想。從這個角度考慮，沒有特定心理狀態的第三人成為防衛主體似乎不很合理,意味著他可能在穩定的心理狀態下可以對侵害人實施“略大于”的防衛行為，這就有可能使侵害人的合法權益受到侵害。
3.關于行使特殊防衛權的證明責任
該問題涉及到司法實踐，要求防衛人在行使特殊防衛權之后，負有證明自己行為正當的責任，體現了“權利有限”的原則，是對行使特殊防衛權的限制性規定。據《法國刑法典》第329條之規定，將夜間越墻或破窗侵入住宅者殺死、殺傷或擊傷；將暴力行竊者或暴力搶劫者殺死、殺傷或擊傷的，都屬于正當防衛。[25]但防衛人必須提出證明自己無責任的證據。我國刑法并未明確規定該證明責任，也沒有相關司法解釋。
根據刑事證明責任的理論，證明責任包括舉證責任和說服責任兩部分。舉證責任是提出證據以證明犯罪事實存在的責任。由于不要求被告人自證其罪，所以一般由控訴方承擔。說服責任，是充分說服裁判官員，使之接受自己的觀點，從而作出有利于自己的判決的責任。控訴方和被告人都要承擔說服責任。
有學者認為，特殊防衛權案件的舉證責任就是證明責任，當適用“誰主張，誰舉證”的原則，被告人及其辯護人在公安機關沒有發現無過當防衛的證據的前提下，若提出無過當防衛主張的，應承擔相應的證明責任，否則無過當防衛的主張就不能成立。該觀點有待商榷。被告人作為追訴對象，一般沒有能力和機會承擔舉證責任，一般只需在法庭上提出觀點并指出對方漏洞、加以說明即可，也即只承擔說服責任即可。讓其承擔舉證責任不現實，也不利于無限防衛權的行使。“被告人作無罪或罪輕辯護時，不需承擔舉證責任。當然，犯罪嫌疑人和被告人有權利證明自己無罪、罪輕及免除刑罰處罰，但這種權利不能轉換為義務。”由此可見，由控方承擔證明責任，被告人僅承擔說服責任是有理論基礎和現實合理性的。
（三）完善建議
針對上述缺陷及相關分析，筆者對無限防衛權條款的完善有以下建議：
1.在條文中刪掉“行兇”一詞。“行兇”的規定體現了立法者希望將特殊防衛權適用的范圍盡可能放寬，希望達到對一切“嚴重危及人身安全”的暴力侵害行為進行特殊防衛的理想狀態。但“行兇”的規定消極性大于積極性，完全可以考慮將其從條文中刪除。
2.通過刑法修正案或司法解釋將行使特殊防衛權的主體限定在直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人的范圍之內。
3.通過刑法修正案或司法解釋，對特殊防衛權的證明責任加以規定，筆者支持對被告人只規定說服責任的立法思想。
4.最后，多有學者對刑法第20條第3款的語言表述不夠法律化提出完善建議，如“傷亡”改為“傷害或死亡”；“不屬于防衛過當”改為“屬于正當防衛”。筆者認為該提法有合理性，因為法律畢竟有其嚴肅性和權威性，應當維護。
綜上所述，特殊防衛權作為一種私力救濟方式，是對國家刑罰權的補充，彌補了公力救濟的滯后性，有其存在的現實合理性。它不是西方“無限防衛權”的復活，而是正當防衛權的特殊情形，是補充規定，要受到必要限度的制約。我們要客觀公允地評價特殊防衛權，立足于國家現實國情，同時也注意其發展趨勢。既不能過分夸大其積極意義，甚至產生其可以代替刑罰權的錯誤認識；也不能一味著眼于其缺陷大加批判，認為其是構成嚴重暴力犯罪的誘因。針對其法律規定的缺陷要積極尋求完善之道，從而使之更好地為司法實踐提供指導。
參考文獻
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設定特殊防衛權限的法理根據有以下幾方面。
一、為特殊防衛權設定這一限度，是由刑法的經濟性要求決定的
就特殊防衛權的行使而言，允許防衛人針對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人，致其傷亡，無疑可以取得一定的積極效果：一方面，可以對潛在的不法侵害人形成極大的威懾，促使他們放棄實施這幾種嚴重的違法犯罪，同時鞏固一般公民的守法觀念，收到很好的一般預防效果；另一方面，還可以制止不法侵害人正在實施的不法侵害，而且由于剝奪其生命和健康，還有可能永久性剝奪其再犯罪的能力，從而產生很好的個別預防作用；另外，還能鼓勵公民積極、大膽地與上述違法犯罪行為作斗爭，有利于形成良好的社會秩序和法制環境。
但是，這一規定也會帶來不良后果，諸如，可能會使被害人或者防衛人處于更加不利的地位；或者使犯罪人喪失改過自新的機會，使之不能通過教育改造，重新成為對社會有用的人。
由上可見，在特殊防衛情形下，允許防衛人針對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人無限度地進行防衛，不具有刑法的經濟性。為了體現特殊防衛的經濟性，既發揮其積極效果，又盡可能抑制它的不良后果，有必要為它的行使設立一個限度，即在對正在進行的上述幾種嚴重的違法犯罪實施防衛時，只有在不得已情形下，才能致不法侵害人傷亡。
二、為特殊防衛權設定這一限度，是協調國家刑罰權與防衛權的需要
一方面，防衛權與國家刑罰權從根本意義上講都是對付違法犯罪的社會防衛手段。正當防衛權是防衛人為了保護合法權益，對正在進行的不法侵害實施防衛的一種正當防衛手段；另一方面，正當防衛權是國家的一種特別授權，是一種國家刑罰權來不及行使條件下對不法侵害人的懲罰的擴張與延伸，它具有補充性。因此，它應當受制于國家刑罰權，而不能與之并列甚至凌駕于國家刑罰權之上。國家刑罰權不是無限的，是有限度的。自然，正當防衛權也應當是有條件的、有限度的，不可能是無條件的、無限度的。特殊防衛權是正當防衛權的一種特殊表現形式，也必須受制于此。
三、為特殊防衛權設定這一限度，是實現刑法人權保障的需要
現代刑法，已不是單純地維護國家、社會利益和秩序的工具，它還具有人權保障功能，且人權保障功能應當是首要的功能。刑法的人權保障功能的實現，不僅要通過制定明確的罪刑法則，限制刑罰權的濫用，防止刑罰權的專橫，以免隨意啟動刑罰，法外用刑；同時還必須通過理性立法，正確地授予公民正當防衛權，以防止防衛權的過度行使，隨意剝奪不法侵害人的不應當被剝奪的合法權利-尤其是生命權。
而為特殊防衛權的行使設立這一限度，恰恰體現了刑法的防衛社會與人權保障功能的有機統一。首先，這有利于防衛合法權益免受不法侵害，實現刑法的防衛社會的功能；其次，又可防止防衛人沖破理性的最后一道防線，在不必致不法侵害人傷亡即可制止不法侵害的情形下，仍然采取致不法侵害人傷亡的手段。這體現了對不法侵害人的生命和健康權的尊重和保護，有利于實現刑法在正當防衛方面的人權保障功能，體現了刑法的防衛社會與人權保障功能的有機統一。
因此，為了體現貫徹刑法的人權保障機能，很有必要為特殊防衛權的行使設立這一限度。
四、為特殊防衛權設定這一限度，是實現社會正義的需要
公正是法的首要價值。刑法涉及對公民的生殺予奪，因而公正是它的生命，更值得我們重視。公正作為刑法的首要價值，意味著刑法中的一切問題都應當讓位于公正。刑法公正性表現在：一方面，行為人實施犯罪后，國家根據業已生效的刑法規定，啟動刑罰權，把刑罰加諸其上，做到罰當其罪，準確懲罰、打擊犯罪，維護社會秩序，保護合法利益；同時，在情況緊急、國家來不及啟動刑罰權的情況下，允許公民通過正當防衛，實施自力救濟，制止違法犯罪，保護合法權益免受正在進行的不法侵害，以伸張社會正義。無此，根本談不上刑法的公正性；另一方面，國家對犯罪人的公正體現在：①國家只能根據已生效的刑法規定和犯罪人的罪行輕重、刑事責任的大小，以及人身危險性的嚴重程度，對之施以相應的刑罰，防止國家刑罰權的隨意發動和濫用，從而導致法外用刑，這是刑法公正的題中應有之義，否則是非正義的。正如貝卡里亞所言：“超過法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。”②還要求國家立法授權公民進行正當防衛時，要求正當防衛的行使要有一個恰當的限度，做到正當防衛與不法侵害相適應，防止正當防衛的擴張，造成對不法侵害人的過度犧牲。只有這樣，才符合起碼的公正要求。
五、為特殊防衛權設定這一限度，是實現刑法目的的需要
[關鍵詞] 社區衛生服務中心；兒科；特殊用藥；發放；溝通
[中圖分類號] R95 [文獻標識碼] C [文章編號] 1673-9701（2012）28-0114-02
社區衛生服務中心承擔著重要的醫療保障任務，也是直接面對患者的主要服務平臺。全科護士承擔著社區衛生服務中心的重要工作任務，兒科特殊用藥發放是全科護士在整個社區醫療衛生工作的重要組成部分。根據患兒的特殊生理結構及兒科特殊用藥特點，考慮兒童正處于生長發育階段，對藥物的代謝及排泄速度與成人不盡相同，較成人易發生不良反應等[1]。成立社區衛生服務中心以來，我們社區服務中心全科護士一直探索如何與患兒家屬進行有效的溝通，從而降低藥物不良反應，提高藥物的安全性和有效性，取得了一定的效果，現報道如下。
1 兒科用藥特殊使用方法的溝通
1.1 特殊給藥方式的溝通
為了幫助患兒正確用藥，兒科特殊的給藥方式需要在發藥時特別給家屬交代清楚。如治療腹瀉用的思密達要在胃基本排空以后服用，而且服藥后至少2～3 h不能進食，否則會影響藥物作用的發揮，也可以直接將其涂于口腔黏膜治療口腔潰瘍等，如果腹瀉癥狀較重，伴高熱、眼窩凹陷、精神差等，應盡快就醫；色苷酸鈉滴眼液可以通過鼻腔給藥治療過敏性鼻炎；多潘立酮為胃動力藥，促進胃排空、協調胃腸運動，防止食物反流，一般飯前15～30 min服用吸收迅速；而大環內酯類藥物最常見的副作用是胃腸道反應，為減輕副作用，應讓患兒飯后服用；必奇就是蒙脫石散，應在飯前單獨服用，如飯后服用或與其他藥物同時服用會降低療效。
1.2 特殊給藥時間的溝通
小兒退熱藥的作用是使皮膚血管擴張和出汗、散熱增加，以使體溫得到暫時下降。目前，常用的退熱藥物可能引起較多的不良反應，因此有效溝通顯得尤為重要。用于小兒退熱的藥物較多，有液體滴劑，如小兒百服寧滴劑、泰諾林滴劑等。為避免造成傷害，社區服務中心全科護士發藥時必須向患兒家屬交代清楚滴劑只能用于口服而不能用于鼻腔滴注。發熱本身是機體防御功能的一種表現，很多家屬認為有發熱就要服用解熱鎮痛藥，因此全科護士一定要向患兒家屬交待只有體溫38.5℃以上才需服用解熱鎮痛藥。撲熱息痛又名對乙酰氨基酚、泰諾林等，該藥的解熱鎮痛作用緩和持久，在推薦劑量下，不良反應很少，目前它是小兒退熱首選藥物。
1.3 特殊微生態制劑藥物使用的溝通
微生態制劑是利用正常微生物或促進微生物生長的物質制成的活的微生物制劑。由于其有調節腸道、快速構建腸道微生態平衡的功效，可以防止和治療嬰兒腹瀉、便秘。但在應用微生態制劑藥物時需要特別注意提醒患兒家屬，此類藥物應與抗生素分開服用，且在服用前應使用低于40℃的溫水或牛奶溶解后口服。如媽咪愛、金雙歧等與抗生素合用，會降低療效。
2 兒科藥物特殊劑量的溝通
目前適用于嬰幼兒的藥物劑型較少，兒童往往依靠成人藥物治療疾病，因此與家屬進行藥物特殊劑量、用法的溝通顯得尤為重要。全科護士在發藥時需要交待清楚劑量、用法，避免劑量不正確影響藥物療效，產生毒性。對于劑量的交待應盡量避免使用專業術語，如藥物規格計量單位：克、毫克、毫升。應直接交待清楚服幾片、幾包或量杯上的幾小格，便于患兒家屬理解[2]。
3 兒科藥物不良反應的溝通
氨基糖苷類抗生素對兒童的腎和聽神經有嚴重損害，常造成藥物性腎炎和聽神經功能障礙而致耳聾，因此應盡量避免給兒童應用。四環素類可與新形成骨和牙齒中所沉積的鈣相螯合，從而引起牙齒的色素沉著，故對新生兒或8歲以下兒童禁用。氯霉素類可致再生障礙性貧血、白細胞減少等不良反應，特別是長期、大量使用時更甚，故對兒童不宜使用。阿司匹林是一種使用廣泛的退熱藥，長期反復應用此藥，會抑制骨髓造血功能，導致白細胞、血小板等明顯減少，所以，幼兒服用阿司匹林時應特別小心。許多退熱藥含有阿司匹林、咖啡因、非那西汀等成分，易刺激胃黏膜，引起胃出血，損害肝臟、腎臟。且退熱藥不能與堿性藥物（如小蘇打）同用，否則會降低降溫效果。安乃近具有較強的退熱作用，但有時會使體溫下降過快、出汗過多而引起虛脫，還會引起白細胞減少，特別是嬰幼兒更應注意。口服青霉素類藥物發生過敏的概率雖然比注射低很多，但患兒在使用口服青霉素類藥物前必須詳細詢問患者有無青霉素類過敏史、其他藥物過敏史及過敏性疾病史，并須先做青霉素皮內敏感試驗（皮試）。
4 兒科藥物特殊名稱的溝通
目前市場上存在相同的藥物有多種名稱。如抗生素類的艾克兒（克拉維酸鉀羥氨芐青霉素咀嚼片）、鏗鏘（阿莫西林克拉維酸鉀分散片）、安奇顆粒（克拉維酸鉀羥氨芐青霉素）、君爾清（阿莫西林克拉維酸鉀片）等，其有效成分均為阿莫西林+克拉維酸鉀；伊可新（維生素AD）、娃的福（維生素AD滴劑）、貝特令（維生素AD滴劑）均為維生素AD丸。這種情況下，極易造成重復用藥，全科護士應向家長交待清楚同類藥物不能同時服用，或請醫生去除類同藥物，避免重復用藥或超劑量用藥危及患兒的生命安全，造成不必要的損失[3]。
5 兒科藥物特殊貯存條件的溝通
一般原料藥品和易吸潮、易風化或有揮發性的藥物以及遇濕能引起變質的藥品采用密封保存，對光不穩定的藥品需遮光。如丙球、干擾素和微生態制劑等生物制品，如果貯存不當會使藥物效價降低，甚至失效。所以使用此類藥物時應特別交待患兒家屬避免置于高溫或冰凍環境下，貯存的適宜溫度一般為2℃～8℃冷藏。破傷風抗毒素、人血免疫球蛋白等除了冷藏于2℃～8℃的環境外，還應該向患兒家屬交待需要避光干燥保存。
全科護士護理人員在防止兒科特殊藥物使用、避免發生差錯中起著舉足輕重的作用。因此，全科護士應具有高度的責任心和扎實的專業知識，要嚴格執行藥物發放管理制度，認真落實查對制度，杜絕差錯事故發生。同時在社區衛生服務中心短暫的藥物發放過程中，全科護士應針對兒科藥物特殊使用方法、特殊劑量、特殊異名、特殊貯存條件、可能引起的不良反應等方面問題，與患者家屬進行有效溝通，可以使患者家屬獲得正確的用藥指導，從而提高藥物治療效果[4]。保證了社區衛生服務中心兒科特殊用藥的合理發放和使用，提高了治療效果，保證了用藥安全。
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原告：內江市科源醫療設備有限責任公司（以下稱科源公司）。
被告：四川省內江市南方醫療設備有限公司（以下稱南方公司）。
1999年7月14日，科源公司經合法轉讓成為“一種X射線機透視拍片交換機構”實用新型專利權人。該專利的發明目的是為了克服現在所使用的診斷用X射線機到位不準確，易產生故障，難以達到理想效果的缺點，提供一種采用步進電機做傳動動力，以滾動絲桿直驅傳動方式的X射線機透視拍片交換結構。根據權利要求的內容及對相關工作過程所作的說明和解釋可以看出，實現其發明目的的專利技術方案是在未改變現有X射線機透視拍片交換結構和工作原理的基礎上，對其中橫向和縱向兩個方向上作為傳動動力源的驅動機構及其傳動機構進行了改進。但在權利要求及說明書和附圖中對其新替換的核心部分的傳動系統均缺少必要的結構。
被告南方公司生產的“計算機程度控制自動點片裝置”的結構中，與原告專利結構相同，均沿用現有同類產品結構的部分。不同的部分在于橫向傳動結構中未使用專利的滾珠絲桿結構，而是恢復為現有技術的齒帶輪-齒帶結構形式。
原告向成都市中級人民法院起訴稱：“X射線機透視拍片交換機構”（專利號）ZL94229600.1是四川藍天醫療設備有限責任公司（以下簡稱藍天公司）于1995年8月20日獲中國專利局授予的實用新型專利。藍天公司后將該實用新型專利權轉讓給我公司，我公司向中國專利局提交了《著錄項目變更申報書》。1999年2月14日，經中國專利局核準并公告在第十五卷第二十八號實用新型專利公報上，我公司成為ZL94229600.1專利權的所有人。在專利權變更公告前，我公司就發現南方公司銷售的“X射線機透視拍片交換機構”（其產品名稱為自動點片）與我公司的專利產品在設計原理、產品開頭、結構及其結合等方面相同。我公司成為專利權人后，多次要求南方公司停止侵權，但南方公司不予理睬。故請求人民法院判令南方公司停止侵權，公開賠禮道歉，并賠償經濟損失10萬元。
被告南方公司答辯稱：我公司的產品是否構成侵權，必須審查專利產品的專利文件在獨立要求中記載的全部必要技術特征或者等同技術特征是否都出現在被控產品中。我公司的產品未采用原告專利的設計方案，缺少必要的技術特征。原告、我公司和原專利權人藍天公司均未實施該專利技術，故原告的訴訟理由不能成立。
「審判
成都市中級人民法院經審理查明：
原告享有專利權的ZL94229600.1實用新型專利說明書中載明：現在所使用的診斷用X射線機的切換、分片及給出光指令、回片等動作時，均由交換機構中的限位開關給出，但由于其本身結構復雜，傳動不靈活，加之傳動方式易產生傳動誤差，動作精度不高，導致其動作到位不準確，易產生故障，從而使其工作難以達到理想效果。該專利的發明目的是克服上述缺點，提供一種采用步進電機做傳動動力，以滾動絲桿直驅傳動方式的X射線機透視拍片交換機構。由說明書對該權利要求的內容以及對相關的工作過程所作的說明和解釋表明，實現其發明目的專利技術方案是在未改變現有X射線機透視拍片交換結構和工作原理的基礎上，對其中的部分結構進行了改進。該專利的發明點表現在對現有結構中的橫向和縱向兩個方向上作為傳動動力源的驅動機構及其傳動機構的改進，具體歸納為：1.在橫向傳動機構中，由設置于其一端用作傳動動力的X向步進電機，經X向直線軸承中間位置上以直驅傳動方式運動的X向送進滾珠絲桿進行傳動；2.在縱向傳動機構中，由設置于其一端用作傳動動力的Y向步進電機，經Y向直線軸承中間位置上以直驅傳動方式運動的Y向送進滾珠絲桿進行傳動。
上述改進機構的工作方式，該專利說明書的記載為：操作醫生根據拍片需要，分別發出對橫向和縱向兩個方向的傳動機構啟動程序指令后，X向步進電機和Y向步進電機各自相應轉動，分別帶動X向送進滾珠絲桿和Y向送進滾珠絲桿直驅傳動，夾持機構和金盤機構分別在橫向方向上和縱向方向上運動至按需要所指定的拍片位置處。
該專利技術方案與現有技術相比所具有的技術效果，其說明書中載明：1.用步進電機傳動動力，能使整個裝置動作時更加準確到位，并能滿足自動化和程序化的要求；2.以滾珠絲桿直驅傳動方式代替鏈條或齒帶傳動方式，減少了傳動過程中的誤差，能準確地傳送電機發出的運動指令和反饋移動信息；3.整個裝置結構緊湊，設計合理。
被告生產的“計算機程序控制自動點片裝置”的結構的盒盤機構夾持機構、影像增強器和交換總成機構幾部分與現有同類裝置的相應部分相同，不同的在于橫向傳動機構和縱向傳動機構兩部分。其中：1.在橫向傳動機構中，由設置于其一端用作傳動動力的X向步進機按現有的傳動方式，即由固定于電機軸上的主動齒帶輪和若干傳動齒帶輪，經與之配合的閉合環狀齒帶進行傳動，盒盤機構通過連接件與該齒帶連接；2.在縱向傳動機構中，由設置于其一端用作傳動動力的Y向步進電機，經變速機構由Y向設置的普通絲桿-螺母傳動機構傳動，夾持機構與該傳動機構中的螺母直接連接。
被告產品的工作方式是：由X向步進電機，經固定連接于其電機軸上的主動齒帶輪，在若干傳動齒帶輪的配合下，帶動閉合環狀的齒帶傳動，并帶動與齒帶連接的盒盤機構在橫向方向上作左右運動；由Y向步進電機經變速機構驅動Y向設置的絲桿轉動，從而使與之配合的螺母在絲桿上作上下運動，并帶動其所連接的夾持機構在縱向方向上做上下運動。
成都市中級人民法院認為：原告經藍天公司合法轉讓，依法享有ZL94229600.1實用新型專利權，是ZL94229600.1實用新型的專利權人。
《中華人民共和國專利法》第五十九條規定：專利的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。從案涉專利產品提出專利發明目的、技術方案以及由該技術方案所產生并與其發明目的相一致的技術效果綜合分析，該專利技術方案的發明點，是由包括用步進電機替換現有技術中的普通電機作傳動動力和用相同形式的經直線軸承中間位置上以直驅傳動方式運動的送進滾珠絲桿進行傳動結構，同時分別替換現有技術中橫向和縱向兩個方向上的傳動機構這兩部分共同組成的整體結構完成的。由說明書對其技術方案所產生的技術效果的記載和說明可以進一步明確：該兩部分的改進在對其技術效果的貢獻中，解決傳動不靈活，減少傳動中的誤差，是占主要地位的技術措施；采用步進電機的這一改進，是能使其動作“更加”準確到位，因而是占次要地位的措施。
原告在其權利要求記載的內容中存在兩個問題：一是在使夾持機構和盒盤機構能分別實現在橫向方向上和縱向方向上運動的傳動連接中，尚缺少一些必要的連接關系和結構，在專利說明書及其附圖中，也未作出清楚、明確的解釋和說明。二是權利要求書所使用的如“直線軸承”等結構名稱，是不規范的技術術語，而在專利說明書及其附圖中，也未作出清楚、明確的定義和解釋、說明。這兩個問題使所屬領域的普邁技術人員在對其技術方案的具體理解和實現上造成困難。
被告生產的“計算機程序控制自動點片裝置”技術結構與原告專利技術方案對比，其主要異同表現為：1.裝置中的盒盤機構，夾持機構，影像增強器和交換總成機構幾部分相同，且均與現有同類裝置的相應部分相同，均為沿用的現有技術結構。2.在橫向傳動機構中，二者均設置于其一端用作傳動動力的X步進電機，但在其所連接和驅動的傳動機構中，專利技術方案是經在X向直線軸承中間位置上直驅傳動方式運動的X向送進滾珠絲桿進行傳動，被告產品采用的是現有的傳動結構方式，即是由固定連接于電機軸上的主動齒帶輪和若干傳動齒帶輪帶動與之配合的閉合環狀齒帶進行傳動的結構。此兩者在傳動結構的分類上是屬于兩種不同的類型。同時被告產品采用的是已為該專利明確提出因具有不足而被其替換了的現有技術的結構形式，即該替換正是體現原告專利的一個主要發明點所在的改進之處。3.在縱向傳動機構中，H者均設置于一端用作傳動動力的Y向步進電機；專利技術方案中經變速機構由Y向設置的以直驅傳動方式運動的Y向送進滾珠絲桿進行傳動，被告產品采用的普通絲桿-螺母傳動機構進行傳動，二者的傳動結構均屬于以相同方式工作的螺旋傳動結構類型，差別在摩擦性質上，專利的結構形式屬于滾動螺旋，被告的結構形式屬于滑動螺旋，其在各自裝置中的設置方式相同，并能具有基本相同的技術效果，主要差別在于專利的結構形式能具有相對較高的定位精度，因此，這兩種傳動結構形式雖不完全相同，但應認定是屬于相等同的結構形式。
關鍵詞:正當防衛;構成要件;特殊正當防衛
中圖分類號:D914 文獻標識碼:B文章編號:1009-9166(2009)014(c)-0101-01
現行《刑法》第20條第1款通過立法解釋,明確地表述了正當防衛的概念,即“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取地制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。”這一規定,明確指出正當防衛的概念和責任問題。
一、正當防衛的構成要件:構成正當防衛應具備四個條件:1.必須有不法侵害行為的發生并且侵害必須正在進行;2.防衛行為必須是為了使合法權益免受不法侵害而實施的;3.防衛行為必須針對不法侵害者本人實施;4.防衛行為不能超過必要限度。1.正當防衛的前提條件。正當防衛的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,因此,行為人只有在面臨正在進行的不法侵害時才能實施正當防衛。如果不存在這一前提條件,行為人致人損害的行為必然不是防衛行為,更不是正當防衛。2.正當防衛的主觀條件。根據我國刑法第20條的規定,公民必須是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”,才能實行正當防衛。由此可見,行為人必須具有防衛意圖是成立正當防衛的重要主觀要件,那些只符合正當防衛客觀方面的要件而不符合這一主觀要件的行為,不能成立正當防衛。3.正當防衛的對象條件。正當防衛只能針對不法侵害者本人實施(不法侵害者包括所有共同實施法侵害的人),而不能對沒有實施不法侵害的第三者(尤其包括沒有實施不法侵害的不法侵害者的家屬、親朋及其他關系人)造成侵害。面對不法侵害,為了阻止其實施,而對不法侵害者的家屬、親朋或其他親系人實行“防衛”,來迫使不法侵害者本人停止侵害行為,是防衛行為在對象上的錯誤。如果對不法侵害者之外的第三人造成損害,又不具備緊急避險的條件,那么應根據其有無故意或過失來確定其是否應負法律責任。4.正當防衛的限度條件。根據《刑法》第20條規定,正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,是防衛過當。防衛過當應當負刑事責任。對于什么是“必要限度”,我國《刑法》無明文規定,《刑法》中所謂的“明顯超過必要限度”,筆者認為:(1)考察防衛行為正當與否,應當把防衛與侵害雙方的性質、手段、強度、緩急、方法和后果等聯系起來比較分析,并置于具體的案情中綜合對照,而不應隔離開來單獨考慮某一方面;(2)防衛行為與侵害行為必須相適應。這種必需的防衛行為與不法侵害之間的關系,不是你一拳我一腳似的對等式,我們應當考慮到,有時防衛行為可能在強度等方面超過不法侵害,只要不是明顯超過為制止不法侵害所需之程度,均不宜簡單地認為是防衛過當;(3)同時還要考慮防衛人實施防衛行為時所具有的主觀心現狀態,即防衛所產生的損害后果的發生是其所追求的還是出乎其意料之外的。如果防衛后果出乎防衛人意料之外,而這又是因制止不法侵害行為所致,即使發生了不法侵害人傷、亡等嚴重后果,也不宜認定防衛過當;如果防衛行為非系制止不法侵害所必需,就應認定為防衛過當;(4)考慮防衛人當時所處的客觀狀態。不法侵害往往是突如其來的,防衛人常毫無思想準備,精神緊張,情況迫急,沒有思索及選擇的余地,很難立刻判明不法侵害的意圖和危險程度,沒有充分條件選擇適當的方式,也難以預料其行為將會造成的后果的性質和程度,所以如果事后表明,當時的不法侵害并無防衛人所認為的那種程度,防衛強度也實際超過了不法侵害的強度,也不能簡單地認定防衛人的行為就超過了必要限度;(5)面對不法侵害行為,防衛人可以躲避而未避開,徑直實行防衛的行為,不宜認定防衛過當;(6)防衛人帶兇器等或有前科,也不能作為其防衛過當的依據,因為他們同樣享有法律賦予的正當防衛權利。應當多加注意的是,“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”,實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”
二、特殊正當防衛:《刑法》第二十條第三款規定:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。
三、特殊正當防衛與一般防衛的區別:特殊正當防衛的成立需要具備一般正當防衛的某些條件,兩者存在聯系,但是,特殊正當防衛又有其特殊性,主要表現在:1.起因條件的特殊性。特殊防衛一般只針對嚴重危及人身安全的暴力性不法侵害實施,這就意味著,如果不采取這種特殊的防衛方式,自己的生命、身體、性等權利就會受到極大的侵害。2.保護對象的特殊性。特殊正當防衛的保護對象通常只針對正在進行的殺人、搶劫、、綁架等嚴重危害人身安全的侵害行為人進行。即特殊防衛所保護的權益通常只限于人身權益,而不包括國家利益、公共利益或財產利益等其他非人身安全的權利。3.防衛限度的特殊性。對于一般的正當防衛而言,防衛行為與侵害行為在防衛限度上有相當性,不能明顯超過必要限度。但對于特殊防衛而言,則不受限度條件的限制,只要符合法律規定的情形,即使造成不法侵害人傷亡,也不屬于防衛過當,不負刑事責任。因而,特殊正當防衛不存在防衛過當問題。
四、正當防衛的作用于意義:法律的作用就是理曲斷直,分清是非。正當防衛構成條件的正確界定,關鍵在于能否根據法律的規定,實事求是地做出合法合理的判定。對于正當防衛的界定,有利于鼓勵廣大人民群眾同違法犯罪行為做斗爭,及時消除制止不法侵害,有效地懲治犯罪分子,保衛社會穩定。在當前治安形勢日趨復雜的情況下,我們應當喚起公民踴躍行使正當防衛權利的意識,積極鼓勵、支持公民同違法犯罪行為做斗爭,這就更要求正確界定正當防衛的構成條件,努力為公民防衛權利的行使,創造一個較為寬松的環境。
作者單位:黑龍江省佳木斯市向陽區人民法院刑事審判庭
參考文獻:
[1]中華人民共和國刑法[M]
[2]高銘暄.刑法學(修訂本)[M].北京:法律出版社.1984.2
可見，該條中確立的防衛權，是一種針對我國目前復雜的治安狀況的，具有時代特色的新型的“特殊防衛權”。
首先，“特殊防衛權”外觀特征具有加害性。
我國新刑法中確立的“特殊防衛權”是防衛人根據法律的規定所允許的合法性行為。正當防衛的行使訴諸于不法暴力侵害者時，通常防衛人要與不法暴力侵害者進行正面的、直接的激烈對抗，因而必然會損害侵害者的利益，包括損害其人身利益和財產利益兩個方面。所以正當防衛的行使，當其訴諸暴力方式時，從外觀上看它貌似具有加害性的犯罪行為，但實質上，正當防衛行為的加害性是針對侵害了我國刑法所保護的一定的社會關系和社會利益的侵害行為的，所以它具有制止不法侵害，鞏固和維護社會利益與秩序的性質。因而正當防衛是排除社會危害性的行為，具有正當性，屬于合法的權利行為。
其次，“特殊防衛權”具有目的正當與行為防衛的內在統一性。
正當防衛的防衛目的占有首要地位，正當防衛首先是防衛目的的正當性，即防衛意圖的合法性，它是指行為人行使防衛權利的目的是保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產或其他權益免遭正在進行的特定暴力犯罪的不法侵害，反擊不法侵害，保護合法權益的一種心理狀態。目的的正當性是正當防衛的核心與最本質特征。
正當防衛權規定防衛者的行為必須具有防衛性，即以“防衛”為宗旨。正當防衛是一種救濟性權利，它是由公民本人或他人的人身、財產和其他權利等原權利所派生出來的，從而決定此權利必然是基于防衛者本人在因國家、社會利益，本人或他人的人身和財產權這些原權利受到不法侵害的威脅時產生的，因此我認為防衛權的防衛性能是一種潛在的，處于激活態的權能，因此行為的防衛性是“特殊防衛權”
的重要內容。
一、特殊防衛的概念
根據《刑法》第二十條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這就是我國對于整個正當防衛制度的規定，可以看出我國刑法規定的正當防衛包括兩種情況：一般正當防衛，和特殊防衛。具體說來，正當防衛屬于我國刑法規定的違法阻卻事由之一，指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害者實施的制止不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。而特殊防衛則是指針對正在進行的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪所實施的防衛行為，行為人對于不法侵害人造成不法侵害的不負刑事責任。
二、我國特殊防衛制度的立法不足
較之于1979年刑法，雖然1997年刑法在立法上作出相關的完善，對于防衛限度做出了有關規定，更重要的是規定了特殊防衛，為正當防衛制度的完善創造了條件。但是從立法和司法實踐看來對于特殊防衛的立法規定任然存在著許多不足。這些不足主要體現在：
第一，特殊防衛的立法用語模糊不明，條文表述不明確。
對于“行兇”一詞的定義定位問題。如前所述，“行兇”一詞并不是專業的法律術語，對于特殊防衛制度的前提條件之中，行兇一詞與殺人、搶劫、、綁架等行為相并列，不符合立法的嚴謹性要求。
第二，對于特殊防衛的防衛限度的問題。從立法上看似乎沒有對該方面作出規定，對于特殊防衛是否存在防衛限度的問題在理論界對此存有爭議。而對于這個問題，筆者是持肯定態度的。因為不論是從刑法的目的本身，還是正當防衛制度的目的來說，對于特殊防衛防衛限度是必要的。而我國刑法對于特殊防衛限度規定的缺失是不利于刑法的正義性要求的實現的，這也是我國刑法關于特殊防衛制度的一個缺陷。
第三，對于防衛主體的問題，我國刑法對于特殊防衛的防衛人沒有做出相應的規定。甚至有一種防衛主體過寬，有導致濫用防衛權的嫌疑。 具體說來，我國刑法對于特殊防衛制度的試用主體并沒有做相應的限制性規定，所以可以理解為無關的第三人在心理、精神都相對“平靜”的前提下，本文由收集整理而實施防止不法侵害人的暴力行為，從而造成不法侵害人傷亡的后果而不負刑事責任，這樣看來似乎有失偏頗。
三、我國特殊防衛制度的立法完善
從以上問題以及刑法學界的爭議可以看出我國對于特殊防衛制度的構建還有著相當長的一段路要走。對此，筆者將提出自己的幾點建議：
從立法方面來說，明確相關法條，尤其是對于某些模糊點進行解釋。第一，對于“行兇”進行相關解釋。“行兇”一詞并不是專門的法律術語，與殺人、搶劫、、綁架等行為并列存在一定的邏輯問題，而且在司法實踐中也難以把握行兇的本質含義。所以，立法者應該對此進行相關解釋。第二，對于殺人、搶劫、、綁架等行為進行相關解釋，由于立法并沒有對這四種行為明確規定為四種具體犯罪亦或是具體的犯罪手段，所以在學界引發諸多爭論，同時在司法實踐中也存在很多困惑。第三，對于其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行解釋，也可進行適當性的擴大列舉。一方面有利于保護公民利益，發揮其與犯罪作斗爭的積極性，另一方面也使得司法機關對此做到有法可依，減少司法實踐的爭議。第四，對于特殊防衛制度的防衛限度問題作出相應的解釋。
一 正當防衛條文關系分析概論
《中華人民共和國刑法》第二十條作了這樣的規定:“為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身，財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇，殺人，搶劫，，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛過當，不負刑事責任。”每個條文的，在法的整體中都應當具有相對獨立性和完整性。一個條文只能規定一項內容，同一項內容只能規定在同一個條文中，這是立法技術的一個基本要求。條文的內容有兩層以上的意思需要表示時，便需要運用這一要件。因此，從第二十條這三款的關系來看，第一款實際上是從總體上給正當防衛一個明確的質的規定，較之舊刑法，它將“對不法侵害人造成損害”加入了正當防衛的概念中，這表明只要是為了保護合法權益所采取的制止不法侵害的行為，從其性質上來說，都是正當的防衛行為，而不管其對不法侵害人造成了何種損害，有否超過了必要限度，即沒有防衛行為的限度，若正當防衛的規定僅僅如此，則勢必會給社會造成許多負面，為此，規定第二款就為解決防衛過當的責任提供了基本原則和處理方式的依據，較之舊刑法，此款為界定防衛過當提供了更明確的標準，但是，必要限度的標準到底是什么?何種防衛行為才屬于防衛過當呢?新舊刑法均無闡明確切具體的標準，故導致了不同法院對同種類型的正當防衛案件的審理結果出現不一，這對司法實踐的操作在一定程度上造成了混亂，因此，新刑法修改特意增加第三款，以列舉的方式針對現實生活中最為常見的嚴重危及人身安全的暴力犯罪的防衛限度作了明確的規定。因為前兩款涵蓋可成立正當防衛所必需的各項條件，如防衛意圖、起因、時機、對象以及防衛的必要限度，但這只是一般性規定，而現實生活中犯罪形式錯綜復雜，多種多樣，加之防衛人遭受侵害時所處的環境及其精神狀態、心理感受各不相同，所以刑法難以對各種不負刑事責任的正當防衛行為的限度提供一個統一標準，界對防衛限度又眾說紛紜，故增加第三款以盡量減少實踐中以后果嚴重與否簡單推斷防衛行為是否過當的武斷做法。對第二十條三款之間關系的認識任何一部法律的各條款之間都應是互相聯系的，斷章取義，有違立法者的本意，從而導致適用法律錯誤，我們對第二十條三款之間的關系也應作為一個整體進行分析，強行分割為3個互不相關的獨立個體進行適用勢必會得出只需保留第一款的錯誤結論，因為從以上分析可知，如不考慮第一款有第二款作限制，第三款以第二款為前提，則一、三兩款實際上同是“無限防衛權”，第三款的存在就顯得畫蛇添足，而第二款由于其實質在于確立防衛過當制度，但按上推論又與一、三兩款存在明顯的矛盾，則更不應保留，如此一來，第二十條只需第一款就足夠了。持“無限防衛權”觀點的學者大多在認定第三款為“無限防衛權”時忽略了同一法典中各條款之間固有的不可分割的內在聯系，把第二、第三款強行分離，就會產生防衛權利無限制的錯誤認識，如此導致二、三款的對立，使第三款未列舉窮盡的其他情形在適用法律時無所適從。然而，因為第三款被稱為“無限防衛權”從邏輯上推理第二款就應為“有限防衛權”，即除第三款規定的情形外其他防衛行為均為“有限防衛”，不得致人傷亡，否則構成防衛過當，要承擔一定的刑事責任，這樣一來，適用第二款對防衛人的要求過于苛刻，對于第三款列舉的犯罪危害程度相同甚至更嚴重的犯罪的防衛限度則受到比第三款更多的限制，這顯然是不合理的。綜上所述，第二十條第三款應理解為第一、第二款的補充說明，不應理解為“無限防衛權”，因為三款之間存在著密切的、固有的、不可分割的聯系。如果要為第三款定名的話，命名為特殊的防衛權更佳。相對應的第二款的，也可以稱為一般防衛權。
二 一般防衛限度的問題分析
一般防衛的限度條件，是指防衛正當性必要的量與度的限制條件。即使具備了一般防衛的其他條件，但如在防衛中不能將防衛行為以及造成的損害后果控制在一定的限度之內，而是明顯超過必要限度造成重大損害，也會由量變引起質變，使正當合法的防衛轉化為非法過當的侵害。所以防衛的限度條件是區別防衛合法與非法、正當與過當的原則標準。97刑法中的“必要限度”這一概念的基本含義雖然和79刑法中的一樣，但是基于97刑法的規定，我們使用“限度條件”這一概念，與“必要限度”的概念加以區別。“限度條件”表明，只有明顯超過必要限度造成重大損害的防衛行為才能以防衛過當論處，行為入才承擔刑事責任。在刑法修訂之前，根據79刑法第17條第2款“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任”的規定，正當防衛的“限度條件”，就是指防衛沒有超過必要限度造成不應有的損害。至于如何理解必要限度，刑法理論上有基本相適應說、客觀需要說、相當說三種觀點。（1）基本相適應說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和后果上要基本適應。(2)必需說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛人制止不法侵害所必需的限度。只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度。(3)相當說。認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。上述三種觀點中，基本適應說提出了必要限度的特征，即承認相適應不是絕地等同，而是可以超過，但同時又強調不能明顯超過，差距過大，此種學說有利于保障公民正當防衛權的行使，也能防止防衛者濫用權利，故而有其合理之處。但它僅從防衛和侵害兩方面的性質、強度等客觀特征上加以權衡，沒有考察防衛者的主觀目的，因而缺乏考察問題的高度，有可能導致將那些防衛行為與不法侵害雖然基本相適應，但卻非制止不法侵害所必需的情況作為正當防衛處理，從而會不適當地擴大正當防衛的范圍。而客觀需要說以防衛人制止不法侵害所必需作為必要限度的標準，強調了防衛目的的正當性，因而抓住了理解必要限度之關鍵。但是這種觀點過分強調客觀需要，而完全忽視防衛行為與不法侵害的相當性，沒有對防衛者設定必要的約束，有可能導致防衛者濫用防衛權，從而給不法侵害人造成不適當的損害。相當說實際上是客觀需要說與基本適應說的有機結合，既抓住了理解必要限度的本質的、關鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛，又提出了對防衛者的必要約束，有利于保障正當防衛的正確行使，從而汲取了基本適應說與客觀需要說的合理之處，避免了兩者之不足，可謂是合理而可取的主張。根據97刑法規定，正當防衛限度條件中的“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，兩者既有其應獨立考察的側重點，但同時又是“防衛過當”的必要內容。換言之，僅是超過“必要限度”而沒有對不法侵害人造成重大損害的，屬于非“明顯超過必要限度”的防衛，因而不是防衛過當，即造成重大損害是明顯超過必要限度的重要內容;僅“造成重大損害”，沒有超過必要限度的防衛，當然也非過當防衛。只有既超過必要限度，又造成重大損害的，才能視為是明顯超過必要限度的防衛過當。因此，我們認為， 一般防衛的限度條件，應當理解為防衛行為足以制止了不法侵害行為，而沒有明顯超出必要限度對不法侵害人造成不應有的重大損害。
三 特殊防衛限度的問題分析
對刑法典第20條第3款規定的語法結構分析特殊防衛規定后，一些學者在特殊防衛到底是否一概無限度，以及如何理解刑法典第20條第3款之“行兇、殺人、搶劫、、綁架”時產生了認識分歧:有些學者認為，刑法典第20條第3款規定的特殊防衛不是一概無限度的，“比如說，采用投毒方式進行殺人，利用、麻醉藥搶劫的，行為的暴力手段不明顯，甚至不為人所知，如何行使特殊防衛權?又如‘行兇’，法條這一用詞的含義就不太明確，動手打人一拳、推人一把從廣義上也可稱之為行兇，但為此可以將不法侵害人打死打傷，恐怕亦難于理解”;刑法典第20條第3款規定的“殺人”即故意殺人罪，“搶劫”即搶劫罪和搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪，“”即婦女罪和奸幼女罪，“綁架”即綁架罪;至于殺人、搶劫、、綁架的手段如何，亦即是否是以暴力手段實施，并非所問。有些學者則認為，刑法典第20條第3款規定的特殊防衛不存在任何過當的可能，也即一概是無限度的;并不是對任何行兇、殺人、搶劫、、綁架犯罪進行防衛都可以適用刑法典第20條第3款的規定，而只有當這些犯罪是以暴力手段實施，并嚴重危及人身安全時，才存在特殊防衛的問題。“例如，行為人以搶劫故意采用麻醉取得他人財物的，屬于搶劫罪，但這種犯罪并非嚴重危及人身安全的暴力犯罪，對之進行防衛的，不適用上述規定”。我們認為，對以上問題，之所以出現認識分歧，主要的原因是，不同學者對刑法典第20條第3款規定的語法結構分析有異:如果認為“行兇、殺人、搶劫、、綁架”與其后的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”是并列關系，也即前者不受后者之“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的限制，那么，對該問題無疑得出第一種結論;反之，若認為上述二者之間是例示與概括的關系，也即前者要受后者之“嚴重危及人身安全的暴力”的定語的限制，那么，對該問題顯然會持第二種觀點。究竟哪一種理解是正確的呢?我們認為，從文理來看，后一種理解比較。關鍵是要看到刑法典第20條第3款中的“其他”一詞。“其他”一詞表明，“行兇、殺人、搶劫、、綁架”只是“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的幾個例示，只是其一部分，換言之，只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、、綁架犯罪，才存在特殊防衛的問題。這樣理解，也符合謹慎適用、防止曲解或濫用特殊防衛的精神。事實上，即使是持前一種觀點的學者，大多也認為不能對任何行兇、殺人、搶劫、、綁架行為都進行特殊防衛。
對刑法典第20條第3款中有關用語之內涵的。(1)“行兇”。在解決上一后，顯然應當有這樣一種認識:“行兇”是指嚴重危及人身安全的、以暴力手段實施的、構成犯罪的行兇。基于此，對未嚴重危及人身安全的，非以暴力手段實施的，或者尚未構成犯罪的行兇進行防衛的，均不能適用刑法典第20條第3款的規定。那么，“行兇”是否必須是使用兇器或者是持械進行的行兇呢?有的學者對此持肯定意見。我們認為，這種觀點違背了現行刑法的有關規定，也不盡合理。根據刑法典第20條第3款的規定，只要行兇行為已屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪，即可以對之進行特殊防衛;而某些并未使用兇器或者械具的行兇行為，比如，在不法侵害人的人數、侵害能力與被害人或者防衛人的人數、防衛能力相差懸殊情況下的行兇行為，同樣也具有嚴重危及人身安全的性質，對之可以依法進行特殊防衛，否則，也不利于保護被侵害人的合法權益。附帶指出，“行兇”一詞出現在刑法典第20條第3款中，無論是從立法用語的嚴謹性考察，還是從條文的內在邏輯結構看，或者從謹慎適用特殊防衛之規定防止其濫用、誤用的角度看，都是一個立法缺憾。對此，眾多學者已經提出其中肯的批評意見，在日后修法時應予完善。(2)“殺人、搶劫、、綁架”。大多數學者認為，“殺人、搶劫、、綁架”是指以暴力手段實施的故意殺人罪、搶劫罪、罪、綁架罪。也有一些學者認為，“殺人、搶劫、、綁架”既是指具體罪名，也可以是指四種形式的犯罪手段，易言之，“殺人、搶劫、、綁架”不僅是指故意殺人罪、搶劫罪、罪、綁架罪，還包括這四種犯罪的轉化犯罪(如使用暴力非法拘禁致人死亡而構成的故意殺人罪等)、根據立法推定而涵括的犯罪(即奸幼女罪)以及以這四種手段所實施的觸犯其他具體罪名的犯罪(如以綁架方式實施的拐賣婦女、兒童罪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪等)。不難看出，上述兩種理解在實際運用效果上實質是一致的。因為，如果將“殺人、搶劫、、綁架”只解釋為具體的罪名，則可以把以殺人、綁架等實施的犯罪等包納在“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”之中，從而得出對這些犯罪也能夠進行特殊防衛的結論。但是，從文理上分析，前一種理解似更為妥當。理由在于:其一，“殺人、搶劫、、綁架”中只有殺人和綁架可以勉強地認為是一種犯罪手段，而搶劫、都是一種危害行為;不同層次上的范疇并列在一起，在邏輯上有難以說通之處。其二，將“殺人、搶劫、、綁架”解釋為既是具體罪名又是犯罪手段，易造成認識混亂，不如直接以是否是“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”作為判斷是否能夠對故意殺人罪、搶劫罪、罪、綁架罪以外的其他犯罪進行特殊防衛的標準。(3)“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。其一，此處的“犯罪”，顯然是在刑法學的意義上使用的，是指違反刑法規定的，應受刑罰處罰的危害的行為。一般違法行為、無刑事責任能力人實施的具有客觀危害性的行為，都不是“犯罪”。其二，此處的“暴力”，應是指進行有形的物理力的打擊或者強制的犯罪手段。犯罪學意義上的“暴力”，或可理解為還包括以暴力相威脅的，但此處的“暴力”并不能作類似的理解。其三，此處的“危及人身安全”，應是指不法侵害威脅或危害人的生命權、健康權、行動自由權或者性自由權等。據此，上述的“暴力”，雖就其本身的內涵來看，既可以是對人實施，也可以是對物實施，但在加上“危及人身安全”這一限定語后，在實際上，顯然只能是指對人采取暴力。換言之，對危及財產權的不法侵害，不論其性質和危害程度如何，都無進行特殊防衛之余地。其四，此處的“嚴重”，是就不法侵害對人身安全的威脅和危害程度而言的，但是究竟到什么樣的程度才屬“嚴重”危及人身安全，尚難確定具體的、統一的認定標準。我們認為，為了防止濫用特殊防衛權，在判斷某一侵害行為是否屬于此處的“嚴重”危及人身安全的暴力犯罪的范疇時，不能僅以該侵害行為本身是否“嚴重”(在上表現為要處以較重的刑罰)為據，而應當結合案發當時的具體情況，考察該行為是否已對被侵害人的重大人身權利有現實的或迫切的危害，而防衛人是否對之不進行特殊防衛就不足以制止不法侵害、不足以維護本人或他人的人身安全。總之，“嚴重”、“危及人身安全”、“暴力”以及“犯罪”之間有著層層遞進、相互制約的關系，此四者密切聯系，共同構成特殊防衛實施之起因條件。
結
語
任何事物都是存在內在聯系的整體。對法律的理解，也不例外。那種認為第20條規定的無限防衛權的看法，是割裂各個條文的聯系，歪曲了立法原意。一般與特殊的防衛權的限度是正確認定防衛行為合法與否的關鍵所在。
注釋：
張文顯.法.法律出版社，1997.
張明楷.刑法學.法律出版社，1997.
關鍵字：正當防衛， 特殊防衛
一．正當防衛的概念
正當防衛屬于正當行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，（我國刑法學界將這類形式上符合犯罪構成要件，但實質上不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為，稱作“排除危害性行為”、“排除違法性行為”或者“排除犯罪性行為”。）但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。
二．正當防衛的成立條件
為避免正當防衛被利用作為免除刑事責任的借口，對正當防衛的成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。在此只分析正當防衛的時間條件和限度條件。
（一）時間條件。正當防衛只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行狀態。
（1）對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點：
1．進入侵害現場說。此說認為，侵害者進入侵害現場即為不法侵害已經開始。
2．著手說。此說認為，不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當防衛在不法侵害著手時進行的。
3．直接面臨危險說。此說認為，不法侵害的開始應該指合法權益已經直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經著手進行，合法權益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權益將要遭受不法侵害。
4．綜合說。此說認為，一般應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明顯，不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經開始。
以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當防衛的立法宗旨，最有利于保護當事人合法權益的。
（2）不法侵害尚未結束，應在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中，但是有些情況下，雖不法侵害所導致的危險狀態尚在繼續中，但正當防衛行為并不能將其排除，則應視為不法侵害已經結束。
正當防衛的結束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續進行，也可以是不法侵害已經既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結束后進行的防衛行為則是不適時的。
（二）限度條件。指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：
1． 基本相適應說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛行為與不法侵害行為在性質、
手段、強度和后果上要基本相適應。
2． 需要說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛人制止不法侵害所必需
的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度。
3． 相當說。認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標
準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。
上述三種觀點中，基本適應說提出了必要限度的特征，即承認相適應不是絕地等同，而是可以超過，但同時又強調不能明顯超過，差距過大，此種學說有利于保障公民正當衛權的行使，也能防止防衛者濫用權利，故而有其合理之處。但它僅從防衛和侵害兩方面的性質、強度等客觀特征上加以權衡，沒有考察防衛者的主觀目的，因而缺乏考察問題的高度，有可能導致將那些防衛行為與不法侵害雖然基本相適應，但卻非制止不法侵害所必需的情況作為正當防衛處理，從而會不適當地擴大正當防衛的范圍。而客觀需要說以防衛人制止不法侵害所必需作為必要限度的標準，強調了防衛目的的正當性，因而抓住了理解必要限度之關鍵。但是這種觀點過分強調客觀需要，而完全忽視防衛行為與不法侵害的相當性，沒有對防衛者設定必要的約束，有可能導致防衛者濫用防衛權，從而給不法侵害人
造成不適當的損害。上述相當說實際上是客觀需要說與基本適應說的有機結合，既抓住了理解必要限度的本質的、關鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛，又提出了對防衛者的必要約束，有利于保障正當防衛的正確行使，從而汲取了基本適應說與客觀需要說的合理之處，避免了兩者之不足，可謂是合理而可取的主張。正是鑒于此，相當說后來逐漸成為我國刑法理論上的通說和指導刑事司法實踐的主導理論。
應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限
度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現象”。對正當防衛加以限度條件是否會使防衛人在防衛時考慮到自身行為是否過度而影響其權利，刑法典規定了對某些不法侵害可實行無限防衛權。
三．特殊防衛
根據修訂后的新刑法典第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”由此開創了我國無限防衛權刑事立法化的先河。這一規定的立法用意，主要是為了糾正過去司法實踐在處理防衛過當案件時普遍存在的一種偏嚴的傾向，鼓勵公民更好地利用防衛權，以保護合法權益，維護社會秩序。但是同一般防衛一樣，如果以防衛是否受到不法侵害為標準，可將特殊防衛分為兩種類型：一類是直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人實施的防衛，即自我防衛；一類是未直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人實施的防衛，即防衛他人。由于沒有將受害人和非受害人予以區分，將使特殊防衛適用的范圍過于寬泛，從而造成對不法侵害人應有合法權益保護的漠視。
法律應是理性且公正的，任何人的合法權益都應當受到法律的保護，我們在強化保護防衛人的合法權益時，決不可致不法侵害人應有的合法權益于不顧；否則法律將失去其應有的客觀性和公正性，也將會失去其存在的基礎。需要強調的是，受害人反擊暴力犯罪侵害的特殊防衛權是國家賦予公民一般防衛權的派生性權利，是特殊條件下的救濟措施。孟德斯鳩說過，在公民與公民之間，自衛是不需要攻擊的。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛權利。所以應以一種客觀而理性的思維，站在公正的立場，將現有特殊防衛規定中“防衛他人”歸入一般防衛而遵循一般防衛的規定，而將特殊防衛嚴格限定在“自我防衛”的范圍之內。這樣，既兼顧了刑法的社會保護機能和人權保障機能，也不會挫傷公民見義勇為的正義感和違法犯罪行為作斗爭的積極性。相應地，《刑法》第20條第3款可表述為：對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取自衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。
主要文獻：
張明楷．刑法學（上冊）[M]．北京：法律出版社，1997.232
