引言：易發(fā)表網(wǎng)憑借豐富的文秘實(shí)踐，為您精心挑選了九篇外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則范例。如需獲取更多原創(chuàng)內(nèi)容，可隨時(shí)聯(lián)系我們的客服老師。

第1篇

中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則第一章　總　則

第一條　根據(jù)《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》的規(guī)定，制定本實(shí)施細(xì)則。

第二條　外資企業(yè)受中國(guó)法律的管轄和保護(hù)。

外資企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須遵守中國(guó)的法律、法規(guī)，不得損害中國(guó)的社會(huì)公共利益。

第三條　設(shè)立外資企業(yè)，必須有利于中國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，能夠取得顯著的經(jīng)濟(jì)效益。國(guó)家鼓勵(lì)外資企業(yè)采用先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備，從事新產(chǎn)品開發(fā)，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品升級(jí)換代，節(jié)約能源和原材料，并鼓勵(lì)舉辦產(chǎn)品出口的外資企業(yè)。

第四條　禁止或者限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)，按照國(guó)家指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定及外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄執(zhí)行。

第五條　申請(qǐng)?jiān)O(shè)立外資企業(yè)，有下列情況之一的，不予批準(zhǔn)：

(一)有損中國(guó)主權(quán)或者社會(huì)公共利益的;

(二)危及中國(guó)國(guó)家安全的;

(三)違反中國(guó)法律、法規(guī)的;

(四)不符合中國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的;

(五)可能造成環(huán)境污染的。

第六條　外資企業(yè)在批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)，自主經(jīng)營(yíng)管理，不受干涉。

第二章　設(shè)立程序

第七條　設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)，由中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部(以下簡(jiǎn)稱對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部)審查批準(zhǔn)后，發(fā)給批準(zhǔn)證書。

設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)屬于下列情形的，國(guó)務(wù)院授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市和計(jì)劃單列市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府審查批準(zhǔn)后，發(fā)給批準(zhǔn)證書：

(一)投資總額在國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資審批權(quán)限以內(nèi)的;

(二)不需要國(guó)家調(diào)撥原材料，不影響能源、交通運(yùn)輸、外貿(mào)出口配額等全國(guó)綜合平衡的。

省、自治區(qū)、直轄市和計(jì)劃單列市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府在國(guó)務(wù)院授權(quán)范圍內(nèi)批準(zhǔn)設(shè)立外資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)在批準(zhǔn)后15天內(nèi)報(bào)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部備案(對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和省、自治區(qū)、直轄市和計(jì)劃單列市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府，以下統(tǒng)稱審批機(jī)關(guān))。

第八條　申請(qǐng)?jiān)O(shè)立的外資企業(yè)，其產(chǎn)品涉及出口許可證、出口配額、進(jìn)口許可證或者屬于國(guó)家限制進(jìn)口的，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)管理權(quán)限事先征得對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門的同意。

第九條　外國(guó)投資者在提出設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)前，應(yīng)當(dāng)就下列事項(xiàng)向擬設(shè)立外資企業(yè)所在地的縣級(jí)或者縣級(jí)以上地方人民政府提交報(bào)告。報(bào)告內(nèi)容包括：設(shè)立外資企業(yè)的宗旨;經(jīng)營(yíng)范圍、規(guī)模;生產(chǎn)產(chǎn)品;使用的技術(shù)設(shè)備;用地面積及要求;需要用水、電、煤、煤氣或者其他能源的條件及數(shù)量;對(duì)公共設(shè)施的要求等。

縣級(jí)或者縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)在收到外國(guó)投資者提交的報(bào)告之日起30天內(nèi)以書面形式答復(fù)外國(guó)投資者。

第十條　外國(guó)投資者設(shè)立外資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)通過擬設(shè)立外資企業(yè)所在地的縣級(jí)或者縣級(jí)以上地方人民政府向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，并報(bào)送下列文件：

(一)設(shè)立外資企業(yè)申請(qǐng)書;

(二)可行性研究報(bào)告;

(三)外資企業(yè)章程;

(四)外資企業(yè)法定代表人(或者董事會(huì)人選)名單;

(五)外國(guó)投資者的法律證明文件和資信證明文件;

(六)擬設(shè)立外資企業(yè)所在地的縣級(jí)或者縣級(jí)以上地方人民政府的書面答復(fù);

(七)需要進(jìn)口的物資清單;

(八)其他需要報(bào)送的文件。

前款(一)、(三)項(xiàng)文件必須用中文書寫;(二)、(四)、(五)項(xiàng)文件可以用外文書寫，但應(yīng)當(dāng)附中文譯文。

兩個(gè)或者兩個(gè)以上外國(guó)投資者共同申請(qǐng)?jiān)O(shè)立外資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)將其簽訂的合同副本報(bào)送審批機(jī)關(guān)備案。

第十一條　審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)?jiān)O(shè)立外資企業(yè)的全部文件之日起90天內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。審批機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)上述文件不齊備或者有不當(dāng)之處，可以要求限期補(bǔ)報(bào)或者修改。

第十二條　設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，外國(guó)投資者應(yīng)當(dāng)在收到批準(zhǔn)證書之日起30天內(nèi)向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。外資企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為該企業(yè)成立日期。

外國(guó)投資者在收到批準(zhǔn)證書之日起滿30天未向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記的，外資企業(yè)批準(zhǔn)證書自動(dòng)失效。

外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)在企業(yè)成立之日起30天內(nèi)向稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理稅務(wù)登記。

第十三條　外國(guó)投資者可以委托中國(guó)的外商投資企業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)或者其他經(jīng)濟(jì)組織代為辦理本實(shí)施細(xì)則第八條、第九條第一款和第十條規(guī)定事宜，但須簽訂委托合同。

第十四條　設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：

(一)外國(guó)投資者的姓名或者名稱、住所、注冊(cè)地和法定代表人的姓名、國(guó)籍、職務(wù);

(二)擬設(shè)立外資企業(yè)的名稱、住所;

(三)經(jīng)營(yíng)范圍、產(chǎn)品品種和生產(chǎn)規(guī)模;

(四)擬設(shè)立外資企業(yè)的投資總額、注冊(cè)資本、資金來源、出資方式和期限;

(五)擬設(shè)立外資企業(yè)的組織形式和機(jī)構(gòu)、法定代表人;

(六)采用的主要生產(chǎn)設(shè)備及其新舊程度、生產(chǎn)技術(shù)、工藝水平及其來源;

(七)產(chǎn)品的銷售方向、地區(qū)和銷售渠道、方式;

(八)外匯資金的收支安排;

(九)有關(guān)機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員編制，職工的招用、培訓(xùn)、工資、福利、保險(xiǎn)、勞動(dòng)保護(hù)等事項(xiàng)的安排;

(十)可能造成環(huán)境污染的程度和解決措施;

(十一)場(chǎng)地選擇和用地面積;

(十二)基本建設(shè)和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所需資金、能源、原材料及其解決辦法;

(十三)項(xiàng)目實(shí)施的進(jìn)度計(jì)劃;

(十四)擬設(shè)立外資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限。

第十五條　外資企業(yè)的章程應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：

(一)名稱及住所;

(二)宗旨、經(jīng)營(yíng)范圍;

(三)投資總額、注冊(cè)資本、認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限;

(四)組織形式;

(五)內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)及其職權(quán)和議事規(guī)則，法定代表人以及總經(jīng)理、總工程師、總會(huì)計(jì)師等人員的職責(zé)、權(quán)限;

(六)財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)及審計(jì)的原則和制度;

(七)勞動(dòng)管理;

(八)經(jīng)營(yíng)期限、終止及清算;

(九)章程的修改程序。

第十六條　外資企業(yè)的章程經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后生效，修改時(shí)同。

第十七條　外資企業(yè)的分立、合并或者由于其他原因?qū)е沦Y本發(fā)生重大變動(dòng)，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)中國(guó)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師驗(yàn)證和出具驗(yàn)資報(bào)告;經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。

第三章　組織形式與注冊(cè)資本

第十八條　外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司。經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式。

外資企業(yè)為有限責(zé)任公司的，外國(guó)投資者對(duì)企業(yè)的責(zé)任以其認(rèn)繳的出資額為限。

外資企業(yè)為其他責(zé)任形式的，外國(guó)投資者對(duì)企業(yè)的責(zé)任適用中國(guó)法律、法規(guī)的規(guī)定。

第十九條　外資企業(yè)的投資總額，是指開辦外資企業(yè)所需資金總額，即按其生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)流動(dòng)資金的總和。

第二十條　外資企業(yè)的注冊(cè)資本，是指為設(shè)立外資企業(yè)在工商行政管理機(jī)關(guān)登記的資本總額，即外國(guó)投資者認(rèn)繳的全部出資額。

外資企業(yè)的注冊(cè)資本與投資總額的比例應(yīng)當(dāng)符合中國(guó)有關(guān)規(guī)定。

第二十一條　外資企業(yè)在經(jīng)營(yíng)期內(nèi)不得減少其注冊(cè)資本。但是，因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

第二十二條　外資企業(yè)注冊(cè)資本的增加、轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。

第二十三條　外資企業(yè)將其財(cái)產(chǎn)或者權(quán)益對(duì)外抵押、轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并向工商行政管理機(jī)關(guān)備案。

第二十四條　外資企業(yè)的法定代表人是依照其章程規(guī)定，代表外資企業(yè)行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。

法定代表人無法履行其職權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書面形式委托人，代其行使職權(quán)。

第四章　出資方式與期限

第二十五條　外國(guó)投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機(jī)器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等作價(jià)出資。

經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，外國(guó)投資者也可以用其從中國(guó)境內(nèi)舉辦的其他外商投資企業(yè)獲得的人民幣利潤(rùn)出資。

第二十六條　外國(guó)投資者以機(jī)器設(shè)備作價(jià)出資的，該機(jī)器設(shè)備應(yīng)當(dāng)是外資企業(yè)生產(chǎn)所必需的設(shè)備。

該機(jī)器設(shè)備的作價(jià)不得高于同類機(jī)器設(shè)備當(dāng)時(shí)的國(guó)際市場(chǎng)正常價(jià)格。

對(duì)作價(jià)出資的機(jī)器設(shè)備，應(yīng)當(dāng)列出詳細(xì)的作價(jià)出資清單，包括名稱、種類、數(shù)量、作價(jià)等，作為設(shè)立外資企業(yè)申請(qǐng)書的附件一并報(bào)送審批機(jī)關(guān)。

第二十七條　外國(guó)投資者以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作價(jià)出資的，該工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)應(yīng)當(dāng)為外國(guó)投資者所有。

對(duì)作價(jià)出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)，應(yīng)當(dāng)備有詳細(xì)資料，包括所有權(quán)證書的復(fù)制件，有效狀況及其技術(shù)性能、實(shí)用價(jià)值，作價(jià)的計(jì)算根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)等，作為設(shè)立外資企業(yè)申請(qǐng)書的附件一并報(bào)送審批機(jī)關(guān)。

第二十八條　作價(jià)出資的機(jī)器設(shè)備運(yùn)抵中國(guó)口岸時(shí)，外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)中國(guó)的商檢機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)，由該商檢機(jī)構(gòu)出具檢驗(yàn)報(bào)告。

作價(jià)出資的機(jī)器設(shè)備的品種、質(zhì)量和數(shù)量與外國(guó)投資者報(bào)送審批機(jī)關(guān)的作價(jià)出資清單列出的機(jī)器設(shè)備的品種、質(zhì)量和數(shù)量不符的，審批機(jī)關(guān)有權(quán)要求外國(guó)投資者限期改正。

第二十九條　作價(jià)出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)實(shí)施后，審批機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行檢查。該工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)與外國(guó)投資者原提供的資料不符的，審批機(jī)關(guān)有權(quán)要求外國(guó)投資者限期改正。

第三十條　外國(guó)投資者繳付出資的期限應(yīng)當(dāng)在設(shè)立外資企業(yè)申請(qǐng)書和外資企業(yè)章程中載明。

第五章　用地及其費(fèi)用

第三十一條　外資企業(yè)的用地，由外資企業(yè)所在地的縣級(jí)或者縣級(jí)以上地方人民政府根據(jù)本地區(qū)的情況審核后，予以安排。

第三十二條　外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起30天內(nèi)，持批準(zhǔn)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照到外資企業(yè)所在地縣級(jí)或者縣級(jí)以上地方人民政府的土地管理部門辦理土地使用手續(xù)，領(lǐng)取土地證書。

第三十三條　土地證書為外資企業(yè)使用土地的法律憑證。外資企業(yè)在經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)未經(jīng)批準(zhǔn)，其土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。

第三十四條　外資企業(yè)在領(lǐng)取土地證書時(shí)，應(yīng)當(dāng)向其所在地土地管理部門繳納土地使用費(fèi)。

第三十五條　外資企業(yè)使用經(jīng)過開發(fā)的土地，應(yīng)當(dāng)繳付土地開發(fā)費(fèi)。

前款所指土地開發(fā)費(fèi)包括征地拆遷安置費(fèi)用和為外資企業(yè)配套的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)費(fèi)用。土地開發(fā)費(fèi)可由土地開發(fā)單位一次性計(jì)收或者分年計(jì)收。

第三十六條　外資企業(yè)使用未經(jīng)開發(fā)的土地，可以自行開發(fā)或者委托中國(guó)有關(guān)單位開發(fā)。基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，應(yīng)當(dāng)由外資企業(yè)所在地縣級(jí)或者縣級(jí)以上地方人民政府統(tǒng)一安排。

第三十七條　外資企業(yè)的土地使用費(fèi)和土地開發(fā)費(fèi)的計(jì)收標(biāo)準(zhǔn)，依照中國(guó)有關(guān)規(guī)定辦理。

第三十八條　外資企業(yè)的土地使用年限，與經(jīng)批準(zhǔn)的該外資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限相同。

第三十九條　外資企業(yè)除依照本章規(guī)定取得土地使用權(quán)外，還可以依照中國(guó)其他法規(guī)的規(guī)定取得土地使用權(quán)。

第六章　購買與銷售

第四十條　外資企業(yè)有權(quán)自行決定購買本企業(yè)自用的機(jī)器設(shè)備、原材料、燃料、零部件、配套件、元器件、運(yùn)輸工具和辦公用品等(以下統(tǒng)稱物資)。

外資企業(yè)在中國(guó)購買物資，在同等條件下，享受與中國(guó)企業(yè)同等的待遇。

第四十一條　外資企業(yè)可以在中國(guó)市場(chǎng)銷售其產(chǎn)品。國(guó)家鼓勵(lì)外資企業(yè)出口其生產(chǎn)的產(chǎn)品。

第四十二條　外資企業(yè)有權(quán)自行出口本企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，也可以委托中國(guó)的外貿(mào)公司代銷或者委托中國(guó)境外的公司代銷。

外資企業(yè)可以自行在中國(guó)銷售本企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，也可以委托商業(yè)機(jī)構(gòu)代銷其產(chǎn)品。

第四十三條　外國(guó)投資者作為出資的機(jī)器設(shè)備，依照中國(guó)規(guī)定需要領(lǐng)取進(jìn)口許可證的，外資企業(yè)憑批準(zhǔn)的該企業(yè)進(jìn)口設(shè)備和物資清單直接或者委托機(jī)構(gòu)向發(fā)證機(jī)關(guān)申領(lǐng)進(jìn)口許可證。

外資企業(yè)在批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)，進(jìn)口本企業(yè)自用并為生產(chǎn)所需的物資，依照中國(guó)規(guī)定需要領(lǐng)取進(jìn)口許可證的，應(yīng)當(dāng)編制年度進(jìn)口計(jì)劃，每半年向發(fā)證機(jī)關(guān)申領(lǐng)一次。

外資企業(yè)出口產(chǎn)品，依照中國(guó)規(guī)定需要領(lǐng)取出口許可證的，應(yīng)當(dāng)編制年度出口計(jì)劃，每半年向發(fā)證機(jī)關(guān)申領(lǐng)一次。

第四十四條　外資企業(yè)進(jìn)口的物資以及技術(shù)勞務(wù)的價(jià)格不得高于當(dāng)時(shí)的國(guó)際市場(chǎng)同類物資以及技術(shù)勞務(wù)的正常價(jià)格。外資企業(yè)的出口產(chǎn)品價(jià)格，由外資企業(yè)參照當(dāng)時(shí)的國(guó)際市場(chǎng)價(jià)格自行確定，但不得低于合理的出口價(jià)格。用高價(jià)進(jìn)口、低價(jià)出口等方式逃避稅收的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)稅法規(guī)定，追究其法律責(zé)任。

第四十五條　外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)統(tǒng)計(jì)法》及中國(guó)利用外資統(tǒng)計(jì)制度的規(guī)定，提供統(tǒng)計(jì)資料，報(bào)送統(tǒng)計(jì)報(bào)表。

第七章　稅　務(wù)

第四十六條　外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)依照中國(guó)法律、法規(guī)的規(guī)定，繳納稅款。

第四十七條　外資企業(yè)的職工應(yīng)當(dāng)依照中國(guó)法律、法規(guī)的規(guī)定，繳納個(gè)人所得稅。

第四十八條　外資企業(yè)進(jìn)口下列物資，依照中國(guó)稅法的有關(guān)規(guī)定減稅、免稅：

(一)外國(guó)投資者作為出資的機(jī)器設(shè)備、零部件、建設(shè)用建筑材料以及安裝、加固機(jī)器所需材料;

(二)外資企業(yè)以投資總額內(nèi)的資金進(jìn)口本企業(yè)生產(chǎn)所需的自用機(jī)器設(shè)備、零部件、生產(chǎn)用交通運(yùn)輸工具以及生產(chǎn)管理設(shè)備;

(三)外資企業(yè)為生產(chǎn)出口產(chǎn)品而進(jìn)口的原材料、輔料、元器件、零部件和包裝物料。

前款所述的進(jìn)口物資，經(jīng)批準(zhǔn)在中國(guó)境內(nèi)轉(zhuǎn)賣或者轉(zhuǎn)用于生產(chǎn)在中國(guó)境內(nèi)銷售的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)依照中國(guó)稅法納稅或者補(bǔ)稅。

第四十九條　外資企業(yè)生產(chǎn)的出口產(chǎn)品，除中國(guó)限制出口的以外，依照中國(guó)稅法的有關(guān)規(guī)定減稅、免稅或者退稅。

第八章　外匯管理

第五十條　外資企業(yè)的外匯事宜，應(yīng)當(dāng)依照中國(guó)有關(guān)外匯管理的法規(guī)辦理。

第五十一條　外資企業(yè)憑工商行政管理機(jī)關(guān)發(fā)給的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，在中國(guó)境內(nèi)可以經(jīng)營(yíng)外匯業(yè)務(wù)的銀行開立賬戶，由開戶銀行監(jiān)督收付。

外資企業(yè)的外匯收入，應(yīng)當(dāng)存入其開戶銀行的外匯賬戶;外匯支出，應(yīng)當(dāng)從其外匯賬戶中支付。

第五十二條　外資企業(yè)因生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)需要在中國(guó)境外的銀行開立外匯賬戶，須經(jīng)中國(guó)外匯管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并依照中國(guó)外匯管理機(jī)關(guān)的規(guī)定定期報(bào)告外匯收付情況和提供銀行對(duì)賬單。

第五十三條　外資企業(yè)中的外籍職工和港澳臺(tái)職工的工資和其他正當(dāng)?shù)耐鈪R收益，依照中國(guó)稅法納稅后，可以自由匯出。

第九章　財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)

第五十四條　外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)依照中國(guó)法律、法規(guī)和財(cái)政機(jī)關(guān)的規(guī)定，建立財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度并報(bào)其所在地財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)備案。

第五十五條　外資企業(yè)的會(huì)計(jì)年度自公歷年的1月1日起至12月31日止。

第五十六條　外資企業(yè)依照中國(guó)稅法規(guī)定繳納所得稅后的利潤(rùn)，應(yīng)當(dāng)提取儲(chǔ)備基金和職工獎(jiǎng)勵(lì)及福利基金。儲(chǔ)備基金的提取比例不得低于稅后利潤(rùn)的10%，當(dāng)累計(jì)提取金額達(dá)到注冊(cè)資本的50%時(shí)，可以不再提取。職工獎(jiǎng)勵(lì)及福利基金的提取比例由外資企業(yè)自行確定。

外資企業(yè)以往會(huì)計(jì)年度的虧損未彌補(bǔ)前，不得分配利潤(rùn);以往會(huì)計(jì)年度未分配的利潤(rùn)，可與本會(huì)計(jì)年度可供分配的利潤(rùn)一并分配。

第五十七條　外資企業(yè)的自制會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿和會(huì)計(jì)報(bào)表，應(yīng)當(dāng)用中文書寫;用外文書寫的，應(yīng)當(dāng)加注中文。

第五十八條　外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立核算。

外資企業(yè)的年度會(huì)計(jì)報(bào)表和清算會(huì)計(jì)報(bào)表，應(yīng)當(dāng)依照中國(guó)財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)的規(guī)定編制。以外幣編報(bào)會(huì)計(jì)報(bào)表的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)編報(bào)外幣折合為人民幣的會(huì)計(jì)報(bào)表。

外資企業(yè)的年度會(huì)計(jì)報(bào)表和清算會(huì)計(jì)報(bào)表，應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)中國(guó)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師進(jìn)行驗(yàn)證并出具報(bào)告。

第二款和第三款規(guī)定的外資企業(yè)的年度會(huì)計(jì)報(bào)表和清算會(huì)計(jì)報(bào)表，連同中國(guó)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具的報(bào)告，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)報(bào)送財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)，并報(bào)審批機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)備案。

第五十九條　外國(guó)投資者可以聘請(qǐng)中國(guó)或者外國(guó)的會(huì)計(jì)人員查閱外資企業(yè)賬簿，費(fèi)用由外國(guó)投資者承擔(dān)。

第六十條　外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)向財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)送年度資產(chǎn)負(fù)債表和損益表，并報(bào)審批機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)備案。

第六十一條　外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)在企業(yè)所在地設(shè)置會(huì)計(jì)賬簿，并接受財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

違反前款規(guī)定的，財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)可以處以罰款，工商行政管理機(jī)關(guān)可以責(zé)令停止?fàn)I業(yè)或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

第十章　職　工

第六十二條　外資企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)雇用職工，企業(yè)和職工雙方應(yīng)當(dāng)依照中國(guó)的法律、法規(guī)簽訂勞動(dòng)合同。合同中應(yīng)當(dāng)訂明雇用、辭退、報(bào)酬、福利、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)保險(xiǎn)等事項(xiàng)。

外資企業(yè)不得雇用童工。

第六十三條　外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)職工的業(yè)務(wù)、技術(shù)培訓(xùn)，建立考核制度，使職工在生產(chǎn)、管理技能方面能夠適應(yīng)企業(yè)的生產(chǎn)與發(fā)展需要。

第十一章　工　會(huì)

第六十四條　外資企業(yè)的職工有權(quán)依照《中華人民共和國(guó)工會(huì)法》的規(guī)定，建立基層工會(huì)組織，開展工會(huì)活動(dòng)。

第六十五條　外資企業(yè)工會(huì)是職工利益的代表，有權(quán)代表職工同本企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同，并監(jiān)督勞動(dòng)合同的執(zhí)行。

第六十六條　外資企業(yè)工會(huì)的基本任務(wù)是：依照中國(guó)法律、法規(guī)的規(guī)定維護(hù)職工的合法權(quán)益，協(xié)助企業(yè)合理安排和使用職工福利、獎(jiǎng)勵(lì)基金;組織職工學(xué)習(xí)政治、科學(xué)技術(shù)和業(yè)務(wù)知識(shí)，開展文藝、體育活動(dòng);教育職工遵守勞動(dòng)紀(jì)律，努力完成企業(yè)的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)任務(wù)。

外資企業(yè)研究決定有關(guān)職工獎(jiǎng)懲、工資制度、生活福利、勞動(dòng)保護(hù)和保險(xiǎn)問題時(shí)，工會(huì)代表有權(quán)列席會(huì)議。外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)聽取工會(huì)的意見，取得工會(huì)的合作。

第六十七條　外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極支持本企業(yè)工會(huì)的工作，依照《中華人民共和國(guó)工會(huì)法》的規(guī)定，為工會(huì)組織提供必要的房屋和設(shè)備，用于辦公、會(huì)議、舉辦職工集體福利、文化、體育事業(yè)。外資企業(yè)每月按照企業(yè)職工實(shí)發(fā)工資總額的2%撥交工會(huì)經(jīng)費(fèi)，由本企業(yè)工會(huì)依照中華全國(guó)總工會(huì)制定的有關(guān)工會(huì)經(jīng)費(fèi)管理辦法使用。

第十二章　期限、終止與清算

第六十八條　外資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限，根據(jù)不同行業(yè)和企業(yè)的具體情況，由外國(guó)投資者在設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)書中擬訂，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

第六十九條　外資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限，從其營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起計(jì)算。

外資企業(yè)經(jīng)營(yíng)期滿需要延長(zhǎng)經(jīng)營(yíng)期限的，應(yīng)當(dāng)在距經(jīng)營(yíng)期滿180天前向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送延長(zhǎng)經(jīng)營(yíng)期限的申請(qǐng)書。審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)書之日起30天內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。

外資企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)延長(zhǎng)經(jīng)營(yíng)期限的，應(yīng)當(dāng)自收到批準(zhǔn)延長(zhǎng)期限文件之日起30天內(nèi)，向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。

第七十條　外資企業(yè)有下列情形之一的，應(yīng)予終止：

(一)經(jīng)營(yíng)期限屆滿;

(二)經(jīng)營(yíng)不善，嚴(yán)重虧損，外國(guó)投資者決定解散;

(三)因自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)等不可抗力而遭受嚴(yán)重?fù)p失，無法繼續(xù)經(jīng)營(yíng);

(四)破產(chǎn);

(五)違反中國(guó)法律、法規(guī)，危害社會(huì)公共利益被依法撤銷;

(六)外資企業(yè)章程規(guī)定的其他解散事由已經(jīng)出現(xiàn)。

外資企業(yè)如存在前款第(二)、 (三)、(四)項(xiàng)所列情形，應(yīng)當(dāng)自行提交終止申請(qǐng)書，報(bào)審批機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。審批機(jī)關(guān)作出核準(zhǔn)的日期為企業(yè)的終止日期。

第七十一條　外資企業(yè)依照本實(shí)施細(xì)則第七十條第(一)、(二)、(三)、(六)項(xiàng)的規(guī)定終止的，應(yīng)當(dāng)在終止之日起15天內(nèi)對(duì)外公告并通知債權(quán)人，并在終止公告發(fā)出之日起15天內(nèi)，提出清算程序、原則和清算委員會(huì)人選，報(bào)審批機(jī)關(guān)審核后進(jìn)行清算。

第七十二條　清算委員會(huì)應(yīng)當(dāng)由外資企業(yè)的法定代表人、債權(quán)人代表以及有關(guān)主管機(jī)關(guān)的代表組成，并聘請(qǐng)中國(guó)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師、律師等參加。

清算費(fèi)用從外資企業(yè)現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先支付。

第七十三條　清算委員會(huì)行使下列職權(quán)：

(一)召集債權(quán)人會(huì)議;

(二)接管并清理企業(yè)財(cái)產(chǎn)，編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)目錄;

(三)提出財(cái)產(chǎn)作價(jià)和計(jì)算依據(jù);

(四)制定清算方案;

(五)收回債權(quán)和清償債務(wù);

(六)追回股東應(yīng)繳而未繳的款項(xiàng);

(七)分配剩余財(cái)產(chǎn);

(八)代表外資企業(yè)起訴和應(yīng)訴。

第七十四條　外資企業(yè)在清算結(jié)束之前，外國(guó)投資者不得將該企業(yè)的資金匯出或者攜出中國(guó)境外，不得自行處理企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。

外資企業(yè)清算結(jié)束，其資產(chǎn)凈額和剩余財(cái)產(chǎn)超過注冊(cè)資本的部分視同利潤(rùn)，應(yīng)當(dāng)依照中國(guó)稅法繳納所得稅。

第七十五條　外資企業(yè)清算結(jié)束，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

第七十六條　外資企業(yè)清算處理財(cái)產(chǎn)時(shí)，在同等條件下，中國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織有優(yōu)先購買權(quán)。

第七十七條　外資企業(yè)依照本實(shí)施細(xì)則第七十條第(四)項(xiàng)的規(guī)定終止的，參照中國(guó)有關(guān)法律、法規(guī)進(jìn)行清算。

外資企業(yè)依照本實(shí)施細(xì)則第七十條第(五)項(xiàng)的規(guī)定終止的，依照中國(guó)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行清算。

第十三章　附　則

第七十八條　外資企業(yè)的各項(xiàng)保險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)向中國(guó)境內(nèi)的保險(xiǎn)公司投保。

第七十九條　外資企業(yè)與其他公司、企業(yè)或者經(jīng)濟(jì)組織以及個(gè)人簽訂合同，適用《中華人民共和國(guó)合同法》。

第八十條　香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人以及在國(guó)外居住的中國(guó)公民在大陸設(shè)立全部資本為其所有的企業(yè)，參照本實(shí)施細(xì)則辦理。

第2篇

我國(guó)作為世界大國(guó)，自改革開放以來經(jīng)濟(jì)呈快速發(fā)展趨勢(shì)，逐漸趕超日本成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體。也正是由于我國(guó)對(duì)外開放，資本市場(chǎng)獲得了快速發(fā)展，外資企業(yè)在中國(guó)獲得了可觀的經(jīng)濟(jì)效益，在一定程度上促進(jìn)了資本交流和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，為我國(guó)社會(huì)主義事業(yè)發(fā)展打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制確立背景下，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)愈加激烈，外資企業(yè)在中國(guó)市場(chǎng)的發(fā)展面臨著嚴(yán)峻的法律問題，在不同程度上影響著外資企業(yè)合法權(quán)益。由此看來，加強(qiáng)我國(guó)外資企業(yè)法與公司法的沖突及其協(xié)調(diào)的研究是十分有必要的，對(duì)于后續(xù)理論研究以及實(shí)踐工作開展具有一定參考價(jià)值。

一、外資企業(yè)法與公司法沖突由來背景

我國(guó)的外資企業(yè)法從最初誕生，經(jīng)過不斷完善和創(chuàng)新已經(jīng)歷經(jīng)了三十年的時(shí)間，不斷的摸索和實(shí)踐，無論是理論基礎(chǔ)還是法律體系趨于完善。但是，由于歷史遺留原因，在對(duì)外資企業(yè)法和公司法認(rèn)知存在明顯的局限，至今已經(jīng)形成外資企業(yè)法和公司法并存的局面。這種局面盡管在當(dāng)時(shí)能夠較好的滿足外資企業(yè)經(jīng)營(yíng)發(fā)展需要，但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步，逐漸難以滿足實(shí)際需要，對(duì)新時(shí)期的司法部門工作提出了更高的要求〔1〕。

總的說來，我國(guó)外資企業(yè)法與公司法的沖突由來已久，上個(gè)世紀(jì)我國(guó)改革開放初期，為了促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，制定了相應(yīng)的外資企業(yè)法，在一定程度上能夠滿足實(shí)際需要。但是由于當(dāng)時(shí)社會(huì)環(huán)境問題，導(dǎo)致在當(dāng)時(shí)對(duì)外商投資認(rèn)知水平偏低，公眾缺乏足夠的認(rèn)知，價(jià)值法律法規(guī)不健全，致使外資企業(yè)法建立之初就已經(jīng)為后來的法律沖突埋下了隱患。除此之外，還有其他的外部因素不同程度上影響著外資企業(yè)法的實(shí)際應(yīng)用，公司法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主要的法律法規(guī)，對(duì)于我國(guó)所以以公司形式存在的企業(yè)而言，起到了極大的約束作用。《民法通則》是一部民商事基礎(chǔ)法律，對(duì)于外資企業(yè)法修改和完善起到一定知道作用，但是在實(shí)際應(yīng)用中，無論是《民法通則》還是《公司法》，由于制定背景玩于外資企業(yè)法，所以導(dǎo)致當(dāng)前我國(guó)的外資企業(yè)法處于一個(gè)十分尷尬的境地〔2〕。《公司法》在2005年進(jìn)一步對(duì)其中條款內(nèi)容進(jìn)行修改，2013年再次進(jìn)行修改，并未緩解外資企業(yè)法和公司法沖突提供相應(yīng)的指導(dǎo)意見，但是這項(xiàng)指導(dǎo)意見內(nèi)容過于抽象，實(shí)踐操縱較為困難，所以更多的是停留在理論層面上，難以從根本上有效解決外資企業(yè)法和公司法之間的矛盾和沖突。

在當(dāng)前全球一體化時(shí)代背景下，世界各國(guó)之間聯(lián)系愈加密切，我國(guó)本土外貿(mào)市場(chǎng)開發(fā)程度越開越大，在一定程度上加劇了外來資本領(lǐng)域矛盾的出現(xiàn)。由于我國(guó)立法部門工作效率不高，相關(guān)立法理念滯后，甚至出現(xiàn)了部分投資政策高于法律的現(xiàn)象，大大抑制了法律權(quán)威性，對(duì)于法制社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生不利影響。就我國(guó)中美雙邊談判問題來看，進(jìn)一步將外資法律法規(guī)的修改問題呈現(xiàn)在公眾眼前，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)全球化背景下，對(duì)于我國(guó)法律制度的完善和統(tǒng)一具有十分深遠(yuǎn)的影響，有助于更加充分的發(fā)揮外資企業(yè)法作用〔3〕。

二、外資企業(yè)法與公司法的沖突

（一）注冊(cè)資本方面的沖突

注冊(cè)資本方面的沖突，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。其一，在首期出資比例方面，對(duì)于外資企業(yè)或者中外合資企業(yè)并未明確規(guī)定出資比例，但是在《外商獨(dú)資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》中，則明確規(guī)定外來資本第一次資本投入不能少于認(rèn)繳出資額的15%，經(jīng)過2013年對(duì)《公司法》的修改和完善，將外來資本投入首期投入出資額限制取消，在一定程度上能夠有效緩解外資企業(yè)法和公司法在出資額方面的沖突〔4〕。《公司法》經(jīng)過不斷修改和完善，明確提出如果針對(duì)外資企業(yè)另有其他法律相關(guān)規(guī)定，則采用其規(guī)定，這樣的情況說明肯定了《外商獨(dú)資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》。但是從另一角度來看，《公司法》同外資企業(yè)法之間針對(duì)外資首期出資額15%的規(guī)定存在不同，為什么《公司法》要取消，而外資企業(yè)法卻仍然將這項(xiàng)規(guī)范保留下來，也正是以你為這種原因?qū)е聝煞N法律法規(guī)之間存在沖突，如果取消這種對(duì)股東首期出資額限制，將有利于保護(hù)外資企業(yè)合法權(quán)益。其二，注冊(cè)資本變更方式，無論是《外商獨(dú)資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》還是《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》，對(duì)于外資企業(yè)注冊(cè)資本的變更都需要經(jīng)由相關(guān)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)和審核。《公司法》對(duì)于此項(xiàng)內(nèi)容的規(guī)定，并未作出更加嚴(yán)格的要求，只需要在資本變更中只需要出息股東會(huì)議的股東予以肯定，并作出決定即可，而在外資企業(yè)法中對(duì)于外資企業(yè)注冊(cè)資本的變更需要經(jīng)過相關(guān)部門的審批，在《公司法》卻并未要求需要審批〔5〕。基于此種現(xiàn)象，如果遇到外資企業(yè)資本的增加或減少現(xiàn)象，如果采用外資企業(yè)法進(jìn)行判定導(dǎo)致流程繁瑣，在不同程度上加劇了企業(yè)發(fā)展負(fù)擔(dān)，不利于吸收更多外來資本進(jìn)入本土企業(yè)。但是如果采用《公司法》規(guī)定內(nèi)容，其中強(qiáng)調(diào)的另有規(guī)定則很難解釋，如果在外資企業(yè)法明確規(guī)定后仍然采用《公司法》進(jìn)行判斷，將出現(xiàn)有法不依的現(xiàn)象。

（二）公司組織方面沖突

在公司組織方面的，外資企業(yè)法與公司法之間同樣存在十分突出的矛盾和沖突，具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

1.企業(yè)形態(tài)

外資企業(yè)法規(guī)定企業(yè)形式應(yīng)該為有限責(zé)任公司，而在《公司法》中卻明確強(qiáng)調(diào)調(diào)整對(duì)象為有限責(zé)任公司和股份有限公司〔6〕。從中不難看出，《公司法》強(qiáng)調(diào)外資企業(yè)或者中外合資企業(yè)設(shè)立需要依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，設(shè)立的企業(yè)形態(tài)只能是有限責(zé)任公司，但是為什么在實(shí)踐中卻出現(xiàn)了很多股份有限公司企業(yè)，這種現(xiàn)象是否嚴(yán)重違反了法律規(guī)定？外資企業(yè)法中規(guī)定外資企業(yè)可以以任何形式的企業(yè)存在，同《公司法》中規(guī)定的外資企業(yè)形態(tài)相悖。

2.董事會(huì)召開

在董事會(huì)召開方面，外資企業(yè)法強(qiáng)調(diào)董事長(zhǎng)不能主持召開董事會(huì)，在《公司法》中則進(jìn)一步對(duì)董事長(zhǎng)主持召開董事會(huì)作出了明確規(guī)定，將不能主持和不主持分為兩種形式進(jìn)行分析。根據(jù)《公司法》中的第二百一十七條規(guī)定，外資企業(yè)或者中外合資企業(yè)董事會(huì)不主持董事會(huì)是否符合《公司法》規(guī)定？如果能適用《公司法》的相關(guān)規(guī)定，是否能夠全部適用？在種種阻礙下，應(yīng)該將部分適用的方式作為主要方法，對(duì)于董事會(huì)召開涉及到股東切身利益的問題，需要在法律層面上做出明確的規(guī)定〔7〕。

（三）股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面沖突

外資企業(yè)法對(duì)于企業(yè)股東權(quán)轉(zhuǎn)讓做出了明確規(guī)定，強(qiáng)調(diào)遵循投資者醫(yī)院，優(yōu)先購買政府機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的原則，但是在《公司法》中對(duì)于此類問題的規(guī)定卻并不嚴(yán)謹(jǐn)，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面十分靈活，同國(guó)際上的要求相近，但是外資企業(yè)法卻強(qiáng)調(diào)合營(yíng)企業(yè)如果有任何一方需要轉(zhuǎn)讓股權(quán)，都需要經(jīng)過其他方的統(tǒng)一，獲得相關(guān)審批部門批準(zhǔn)審核后，才允許轉(zhuǎn)讓股權(quán)。

三、外資企業(yè)法和公司法之間沖突的協(xié)調(diào)

（一）注冊(cè)資本方面的協(xié)調(diào)

對(duì)于股東首期出資額限額問題，2013年修改后的《公司法》將這一規(guī)定刪除，這樣做是為了能夠與時(shí)俱進(jìn)，更好的適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)情況，滿足市場(chǎng)實(shí)際需求，但是外資企業(yè)法對(duì)于股東首期出資額限額做出了明確規(guī)定，對(duì)于兩者在此方面你的沖突，可以適當(dāng)?shù)膶?duì)外資企業(yè)法進(jìn)行修改，刪除對(duì)企業(yè)股東首期出資額限額要求。對(duì)于注冊(cè)資本變更方式的規(guī)定，外資企業(yè)法規(guī)定十分全面，無論是資本的增加還是減少，都需要經(jīng)過股東表決同意，應(yīng)該適當(dāng)?shù)膶W(xué)習(xí)《公司法》中的額相關(guān)規(guī)定，以此來增加企業(yè)注冊(cè)資本。

（二）公司組織方面協(xié)調(diào)

在公司組織協(xié)調(diào)方面上存在的沖突，其中當(dāng)屬企業(yè)形體問題最為典型，外資企業(yè)法不允許外資企業(yè)或者中外合資企業(yè)創(chuàng)建股份制有限公司，這種規(guī)定過于決定，存在明顯的據(jù)現(xiàn)象。外資企業(yè)實(shí)行股份制更加符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，應(yīng)有針對(duì)性的根據(jù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)實(shí)際發(fā)展情況進(jìn)行調(diào)整。故此，無論是外資企業(yè)法還是《公司法》都需要結(jié)合經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況進(jìn)行修改和完善〔8〕。

（三）股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面協(xié)調(diào)

外資企業(yè)應(yīng)遵循相關(guān)法律規(guī)定，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面應(yīng)滿足公司成立條件，修改后的《公司法》進(jìn)一步對(duì)資本制度改革作出明確規(guī)定，轉(zhuǎn)變實(shí)繳登記制度為認(rèn)繳登記制，更加符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律。轉(zhuǎn)讓的股權(quán)需要法律承認(rèn)，在法律范圍內(nèi)依法享有，只有這樣才能享受相關(guān)政策而優(yōu)惠和待遇，促進(jìn)企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。

第3篇

（總投資額在5000萬美元以下國(guó)家鼓勵(lì)類、允許類外商投資企業(yè)合同、章程；總投資額在1000萬美元以下國(guó)家限制類外商投資企業(yè)合同、章程；特殊行業(yè)除外）

法律依據(jù)：

1．《中華人民共和國(guó)公司法》第二百一十八條：外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

2．《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第五條：申請(qǐng)?jiān)O(shè)立合作企業(yè)，應(yīng)當(dāng)將中外合作者簽訂的協(xié)議、合同、章程等文件報(bào)國(guó)務(wù)院對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門和地方政府審查批準(zhǔn)。

3．《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第六條：設(shè)立合作企業(yè)由對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門和地方人民政府審查批準(zhǔn)。

4．《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》第六條：設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)，由國(guó)務(wù)院對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)。審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在接到申請(qǐng)之日起九十天內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。

5．《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第七條：設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)，由中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部審查批準(zhǔn)后，發(fā)給批準(zhǔn)證書。設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)屬于下列情形的，國(guó)務(wù)院授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市和計(jì)劃單列市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府審查批準(zhǔn)后，發(fā)給批準(zhǔn)證書：（一）投資總額在國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資審批權(quán)限以內(nèi)的；（二）不需要國(guó)家調(diào)撥原材料，不影響能源、交通運(yùn)輸、外貿(mào)出口配額等全國(guó)綜合平衡的。省、自治區(qū)、直轄市和計(jì)劃單列市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府在國(guó)務(wù)院授權(quán)范圍內(nèi)批準(zhǔn)設(shè)立外資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)在批準(zhǔn)后15天內(nèi)報(bào)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部備案（對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和省、自治區(qū)、直轄市和計(jì)劃單列市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府，以下統(tǒng)稱審批機(jī)關(guān)）。

6．《中華人民共和國(guó)合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第三條：合營(yíng)各方簽訂的合營(yíng)協(xié)議、合同、章程，應(yīng)報(bào)國(guó)家對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門審查批準(zhǔn)。審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)在三個(gè)月內(nèi)決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。合營(yíng)企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)后，向國(guó)家工商行政管理主管部門登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，開始營(yíng)業(yè)。

7．《中華人民共和國(guó)合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第六條：在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合營(yíng)企業(yè)，必須經(jīng)中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部審查批準(zhǔn)。批準(zhǔn)后，由對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)給批準(zhǔn)證書。

凡具備下列條件的，國(guó)務(wù)院授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者國(guó)務(wù)院有關(guān)部門審批：

（一）投資總額在國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資審批權(quán)限以內(nèi)，中國(guó)合營(yíng)者的資金來源已經(jīng)落實(shí)的；

（二）不需要國(guó)家增撥原材料，不影響燃料、動(dòng)力、交通運(yùn)輸、外貿(mào)出口配額等方面的全國(guó)平衡的。

依照前款批準(zhǔn)設(shè)立的合營(yíng)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)報(bào)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部備案。

對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和國(guó)務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者國(guó)務(wù)院有關(guān)部門，以下統(tǒng)稱審批機(jī)構(gòu)。

8．《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第七條：企業(yè)投資者股權(quán)變更的審批機(jī)關(guān)為批準(zhǔn)設(shè)立該企業(yè)的審批機(jī)關(guān)，如果中外合資、合作中方投資者的股權(quán)變更而使企業(yè)變成外資企業(yè)，且該企業(yè)從事《外資細(xì)則》所規(guī)定的限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)，則該企業(yè)中方投資者的股權(quán)變更必須中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部批準(zhǔn)。

二、權(quán)限外外商投資企業(yè)合同章程審核

法律依據(jù)：

1．《中華人民共和國(guó)公司法》第二百一十八條：外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

2．《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第五條：申請(qǐng)?jiān)O(shè)立合作企業(yè)，應(yīng)當(dāng)將中外合作者簽訂的協(xié)議、合同、章程等文件報(bào)國(guó)務(wù)院對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門和地方政府審查批準(zhǔn)。

3．《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》第六條：設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)，由國(guó)務(wù)院對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)。

4．《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第六條：在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合營(yíng)企業(yè)，必須經(jīng)中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部審查批準(zhǔn)。批準(zhǔn)后，由對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)給批準(zhǔn)證書。

5．《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第六條：設(shè)立合作企業(yè)由對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門和地方人民政府審查批準(zhǔn)。

6．《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第七條：設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)，由中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部審查批準(zhǔn)后，發(fā)給批準(zhǔn)證書。

7．《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》第七條：公司合并或分立，須經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并到登記機(jī)關(guān)辦理有關(guān)公司設(shè)立，變更或注銷登記。擬合并公司的原審批機(jī)關(guān)或登記機(jī)關(guān)有兩個(gè)以上的，由合并后公司住所地對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門和國(guó)家工商行政管理總局授權(quán)的登記機(jī)關(guān)作為審批和登記機(jī)關(guān)。擬合并公司的投資總額之和超過公司原審批機(jī)關(guān)或合并后公司住所地審批機(jī)關(guān)審批權(quán)限的，由具有相應(yīng)權(quán)限的審批機(jī)關(guān)審批。擬合并的公司至少有一家為股份有限公司的，由中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部審批。

第八條：因公司合并或分立而解散原公司或新設(shè)異地公司，須征求擬解散或擬設(shè)立公司的所在地審批機(jī)關(guān)的意見。

8．《外國(guó)投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第六條：本規(guī)定中的審批機(jī)關(guān)為中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部或省級(jí)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)主管部門，登記管理機(jī)關(guān)為中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局或其授權(quán)的地方工商行政管理局。

9．《外商投資企業(yè)清算辦法》第三條：……企業(yè)不能自行組織清算委員會(huì)進(jìn)行清算或者依照普通清算的規(guī)定進(jìn)行清算出現(xiàn)嚴(yán)重障礙的，企業(yè)董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)等權(quán)力機(jī)構(gòu)、投資者或者債權(quán)人可以向企業(yè)審批機(jī)關(guān)申請(qǐng)進(jìn)行特別清算。企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)進(jìn)行特別清算的，依照本辦法關(guān)于特別清算的規(guī)定辦理。

三、加工貿(mào)易審批

法律依據(jù)：

《加工貿(mào)易審批管理暫行辦法》第四條：經(jīng)營(yíng)企業(yè)開展加工貿(mào)易，必須先報(bào)外經(jīng)貿(mào)主管部門審批。對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部負(fù)責(zé)管理全國(guó)的加工貿(mào)易業(yè)務(wù)審批工作。

第五條：各省級(jí)外經(jīng)貿(mào)主管部門負(fù)責(zé)管理、審批本地區(qū)的加工貿(mào)易業(yè)務(wù)，并可根據(jù)實(shí)際需要，授予部分地（市）和縣（市）級(jí)外經(jīng)貿(mào)主管部門加工貿(mào)易審批權(quán)，但需事先報(bào)外經(jīng)貿(mào)部備案。

其他具體行政行為（共3項(xiàng)）

一、國(guó)內(nèi)企業(yè)在境外開辦企業(yè)（金融企業(yè)除外）審查初審

法律依據(jù)：

1．《關(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項(xiàng)的規(guī)定》第四條：商務(wù)部核準(zhǔn)國(guó)內(nèi)企業(yè)在境外投資開辦企業(yè)（金融類企業(yè)除外）。商務(wù)部委托各省、自治區(qū)、直轄市及計(jì)劃單列市人民政府商務(wù)行政主管部門核準(zhǔn)中央企業(yè)之外的其他企業(yè)在附件所列國(guó)家投資開辦企業(yè)。

2．《關(guān)于內(nèi)地企業(yè)赴香港、澳門特別行政區(qū)投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項(xiàng)的規(guī)定》第五條：商務(wù)部是核準(zhǔn)內(nèi)地企業(yè)赴港澳地區(qū)投資開辦企業(yè)（金融類除外）的實(shí)施機(jī)關(guān)。省級(jí)人民政府商務(wù)行政主管部門根據(jù)商務(wù)部委托，對(duì)本地區(qū)企業(yè)赴港澳地區(qū)投資開辦企業(yè)進(jìn)行初步審查或核準(zhǔn)。

3．**市外經(jīng)貿(mào)局關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)商務(wù)部《關(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項(xiàng)的規(guī)定》的通知：國(guó)內(nèi)企業(yè)申請(qǐng)?jiān)诰惩忾_辦企業(yè)按轄屬將材料上報(bào)至各區(qū)市外經(jīng)貿(mào)局，各區(qū)市處經(jīng)貿(mào)局確認(rèn)企業(yè)報(bào)報(bào)材料完整無誤后，加蓋單位公章并登記，報(bào)市外經(jīng)貿(mào)局。

二、兩用物項(xiàng)和技術(shù)進(jìn)出口審查初審

法律依據(jù)：

1．《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》第三條：……縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府有關(guān)行政主管部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的易制毒化學(xué)品有關(guān)管理工作。

2．《商務(wù)部關(guān)于兩用物項(xiàng)和技術(shù)進(jìn)出口行政許可制度改革的補(bǔ)充通知》：自2006年3月1日起，增加委托計(jì)劃單列市負(fù)責(zé)本地區(qū)兩用物項(xiàng)和技術(shù)進(jìn)出口管制相關(guān)工作。

3．**市外經(jīng)貿(mào)局《關(guān)于兩用物項(xiàng)和技術(shù)進(jìn)出口行政許可制度改革有關(guān)問題的通知》：各區(qū)、市外經(jīng)貿(mào)局應(yīng)對(duì)本地區(qū)企業(yè)有關(guān)兩用物項(xiàng)和技術(shù)出口許可、易制毒化學(xué)品的進(jìn)出口許可申請(qǐng)實(shí)施預(yù)審，審查完畢后在企業(yè)的申請(qǐng)報(bào)告上簽署審查意見并加蓋公章，與企業(yè)其它申請(qǐng)材料一并送**市外經(jīng)貿(mào)局。同時(shí)要加強(qiáng)業(yè)務(wù)檔案管理，以備日后查詢，分清責(zé)任。

三、對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者備案登記審查

法律依據(jù)：

1．《中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易法》第九條：從事貨物進(jìn)出口或者技術(shù)進(jìn)出口的對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院對(duì)外貿(mào)易主管部門或者其委托的機(jī)構(gòu)辦理備案登記；但是，法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院對(duì)外貿(mào)易主管部門規(guī)定不需要備案登記的除外。

第4篇

一、外商投資企業(yè)違法比例居高不下，處罰力度欠佳

從已公布的數(shù)據(jù)來看，筆者所在省2008年被吊銷外資企業(yè)1175戶，占外商投資企業(yè)總數(shù)的6.3％，受處罰企業(yè)占實(shí)際違法企業(yè)總數(shù)約7成。其違法原因，基本上是企業(yè)出資未到位、未年檢、虛假注冊(cè)、虛報(bào)注冊(cè)資本等因素。外商投資企業(yè)違法率高而受處罰率低的成因有：

(一)幾部外資法的可操作性較差，某種程度上縱容了企業(yè)違法欠資

一是《外資企業(yè)法》第9條規(guī)定：“外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)在審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的期限內(nèi)在中國(guó)境內(nèi)投資：逾期不投資的，工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。”二是《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第30條規(guī)定：“外國(guó)投資者未能在前款規(guī)定的期限內(nèi)繳付第一期出資的，外資企業(yè)批準(zhǔn)證書即自動(dòng)失效。外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照：不辦理注銷登記手續(xù)和繳銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照。”以上兩法條一是只規(guī)定了登記機(jī)關(guān)可行使吊銷職權(quán)，而不是應(yīng)當(dāng)行使吊銷職權(quán)，登記機(jī)關(guān)既可作出吊銷處罰決定，亦可不作出吊銷處罰決定：二是未規(guī)定登記機(jī)關(guān)做出處罰決定的期限，登記機(jī)關(guān)可在企業(yè)違法行為出現(xiàn)之日起一個(gè)月內(nèi)作出處罰決定，亦可在一年內(nèi)甚至更長(zhǎng)時(shí)間作出處罰決定。假若登記機(jī)關(guān)未能及時(shí)對(duì)企業(yè)處罰，很難認(rèn)定登記機(jī)關(guān)是否行政不作為。迫于地方保護(hù)主義的壓力或息事寧人的態(tài)度，工商登記機(jī)關(guān)可能行政不作為，客觀上縱容了企業(yè)違法欠資。

(二)外商投資企業(yè)注冊(cè)登記成本過低，易出現(xiàn)虛假注冊(cè)企業(yè)

《公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，設(shè)立登記費(fèi)按注冊(cè)資本總額的0.8‰繳納。目前各地方政府招商引資項(xiàng)目以注冊(cè)資本在100萬元人民幣以上的生產(chǎn)型企業(yè)為主，按照《條例》規(guī)定，注冊(cè)一家生產(chǎn)型外商投資企業(yè)至少需交納登記費(fèi)800元人民幣。2004年起全國(guó)大部分地區(qū)為促進(jìn)招商引資工作，降低企業(yè)注冊(cè)門檻，實(shí)施“按實(shí)收資本收取登記費(fèi)”的地方政策。外資企業(yè)在設(shè)立之時(shí)，實(shí)收資本基本為零，因此只需暫交50元的登記費(fèi)。低廉登記費(fèi)為少數(shù)招商部門應(yīng)付招商任務(wù)和虛假注冊(cè)公司打開了方便之門。筆者所在市從2004年1月至2007年12月，年均新設(shè)立外商投資企業(yè)81.75戶，是2003年的2.27倍。其間因欠資、虛假注冊(cè)而被吊銷執(zhí)照106戶，占新設(shè)立總數(shù)的32.7％。

(三)利用“分期繳付”政策欠資或虛報(bào)注冊(cè)資本

同是有限責(zé)任公司。內(nèi)資企業(yè)依照《公司法》設(shè)立，而外資企業(yè)則依照《公司法》和外資“三大法”設(shè)立。《公司法》與《外資法》對(duì)于注冊(cè)資本的繳納有不同的規(guī)定，內(nèi)資企業(yè)設(shè)立之時(shí)依據(jù)《公司法》必須至少繳納注冊(cè)資本20％，余款必須在兩年內(nèi)繳付，且登記費(fèi)一次交清；外資企業(yè)則依據(jù)《外資法》具有更加寬松的“分期付款”方式，即首期15％在領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起3個(gè)月內(nèi)繳付，余款可在2年內(nèi)繳付，確有困難的經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)還可延期1年繳付，甚至一延再延。因?yàn)橛蟹煞ㄒ?guī)的便利，企業(yè)通過“分期付款”，可以毫無顧慮的虛報(bào)注冊(cè)資本而不用付出任何代價(jià)。一些引資部門為提高招商引資工作業(yè)績(jī)，默許甚至慫恿企業(yè)虛報(bào)高額注冊(cè)資本。形成外資經(jīng)濟(jì)的“虛火”。所以在外資企業(yè)種種“出格”行為中，欠資或虛報(bào)注冊(cè)資本行為最為普遍。隨著外資總量的快速增長(zhǎng)。虛報(bào)注冊(cè)資本的畸形現(xiàn)象日趨突出，嚴(yán)重影響了地方經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

(四)利用政策落差和人民幣升值造就大量空殼外商投資企業(yè)

由于外商投資企業(yè)在許多方面具有“超國(guó)民待遇”，加之注冊(cè)費(fèi)用低廉。因此。國(guó)內(nèi)一些不法分子假借外國(guó)公司身份或以國(guó)外的親友作為“人頭戶”，注冊(cè)一家空殼外商投資企業(yè)，再利用內(nèi)外資企業(yè)的政策落差。與內(nèi)資企業(yè)勾結(jié)騙取稅款、囤積土地、走私設(shè)備等，形成典型的“假外資”。2007年3月國(guó)家實(shí)行“兩稅并軌”的稅收政策，海關(guān)也加強(qiáng)了緝私力度，不法分子發(fā)現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)，便逃之夭夭，留下一堆“查無地址”的空殼企業(yè)。同時(shí)，一些國(guó)外投機(jī)者趁著人民幣升值的機(jī)會(huì)，披著外商的“外衣”注冊(cè)空殼公司從事“熱錢”活動(dòng)。至2008年底涌入我國(guó)“熱錢”數(shù)量達(dá)到最高峰，其進(jìn)出的渠道之一就是注冊(cè)空殼外資企業(yè)，這類企業(yè)的違法行為隱蔽性大、取證難、查處難，極大地?fù)p害了國(guó)家利益，危及國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全。

(五)外資企業(yè)因其特殊地位，易成為工商監(jiān)管的“盲醫(yī)”

相當(dāng)部分外商投資企業(yè)是當(dāng)?shù)卣囊Y項(xiàng)目。或者是重點(diǎn)企業(yè)，政府實(shí)行掛牌保護(hù)，給予特殊照顧。除了專項(xiàng)檢查以外，日常巡查都必須先報(bào)經(jīng)政府分管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。否則可能被扣上“破壞投資環(huán)境”的帽子，以致造成“門難進(jìn)、臉難看”的尷尬境地。因此基層工商所亦對(duì)外資企業(yè)另眼相看。普遍存在一種“管不了”或“不屬于我們管”的態(tài)度，對(duì)外資企業(yè)的市場(chǎng)主體準(zhǔn)入、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、市場(chǎng)退出等動(dòng)態(tài)行為無法做到有效跟蹤監(jiān)管，外資企業(yè)也就逐漸成為一些基層工商所的監(jiān)管“盲區(qū)”。

二、進(jìn)一步完善立法，促進(jìn)外商投資企業(yè)守法經(jīng)營(yíng)的幾點(diǎn)建議

大量外資企業(yè)違法違規(guī)，不僅造成我國(guó)外資經(jīng)濟(jì)的虛假繁榮，給國(guó)家下達(dá)宏觀調(diào)控政策造成偏差，也對(duì)社會(huì)誠(chéng)信體系建設(shè)形成挑戰(zhàn)。近年來，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，已出現(xiàn)局部資本過剩、外匯儲(chǔ)備過大的狀況。為進(jìn)一步引導(dǎo)規(guī)范外資經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定發(fā)展，必須進(jìn)一步完善外資監(jiān)管制度。

(一)合并內(nèi)外資企業(yè)登記制度，統(tǒng)一優(yōu)惠政策

我國(guó)對(duì)內(nèi)外資企業(yè)實(shí)行不同的公司登記制度，這種做法在改革開放初期，為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展吸引到了大量寶貴外資，進(jìn)而促進(jìn)了整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。但是。經(jīng)濟(jì)全球化以及WTO規(guī)則要求每個(gè)經(jīng)濟(jì)主體處在同一起跑線上，如果繼續(xù)對(duì)外資實(shí)行“超國(guó)民待遇”，實(shí)際是對(duì)內(nèi)資企業(yè)的“逆向歧視”，其負(fù)面效應(yīng)越來越明顯，合并內(nèi)外資企業(yè)登記制度是順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇。因此，建議整合《公司法》和外資“三大法”的關(guān)系，可由外資“三大法”依據(jù)WTO規(guī)則先行規(guī)范外資市場(chǎng)準(zhǔn)入，其余則依照《公司法》，實(shí)行內(nèi)外資統(tǒng)一登記標(biāo)準(zhǔn)，廢除“超國(guó)民待遇”政策，還內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)一個(gè)公平的競(jìng)爭(zhēng)舞臺(tái)。同時(shí)。對(duì)部分操作性不強(qiáng)的法條進(jìn)行修改，消除漏洞。此外。地方政府招商引

資時(shí)不應(yīng)一味地引進(jìn)外資，相比之下，當(dāng)前一些境內(nèi)資本的實(shí)力和可控性都比境外資本強(qiáng)，因此，招商引資的范圍也可向境內(nèi)資本延伸。地方政府在制定優(yōu)惠政策時(shí)亦應(yīng)當(dāng)在法律法規(guī)的框架內(nèi)，并保持優(yōu)惠內(nèi)外一致。

(二)加強(qiáng)對(duì)外資企業(yè)虛假出資、虛報(bào)注冊(cè)資本等違法行為的打擊力度

企業(yè)不按期出資、虛假出資、虛報(bào)注冊(cè)資本，不僅制約了企業(yè)的自身發(fā)展，也妨礙了正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，違背了我國(guó)吸引外資的初衷。外資企業(yè)作為我國(guó)企業(yè)形式中的一種，它既是外資企業(yè)。同時(shí)也是有限責(zé)任公司：既受外資企業(yè)法律法規(guī)的調(diào)整，也受具有普適性的公司法的調(diào)整。公司制外資企業(yè)的虛報(bào)注冊(cè)資本及虛假出資行為侵犯了公司登記管理制度，不僅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任，還應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。我國(guó)《刑法》第3章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪。第3節(jié)妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪。明確規(guī)定了虛報(bào)注冊(cè)資本和虛假出資的刑事責(zé)任。登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分利用企業(yè)年度年檢的契機(jī)，嚴(yán)格審查企業(yè)是否存在上述違法問題。在查處上述案件過程中如果發(fā)現(xiàn)其行為達(dá)到刑事追溯標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任，維護(hù)國(guó)家法律的嚴(yán)肅性。

(三)調(diào)整當(dāng)前的登記管理制度，限制出資不足企業(yè)的部分民事行為能力

按照現(xiàn)行外資企業(yè)認(rèn)繳注冊(cè)資本制度，首期注冊(cè)資本的出資期限為3個(gè)月。如果這期間內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)于企業(yè)的合約相關(guān)對(duì)象就具有較大交易風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，我們可以在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)做一些變通。比如，僅給予3個(gè)月的經(jīng)營(yíng)期限，經(jīng)營(yíng)范圍欄加注“籌備”字樣，使其在首期注冊(cè)資本未到資之前，只能從事相關(guān)的籌備工作。只有在注冊(cè)資本驗(yàn)資并辦理變更登記后，方能取得生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資格。這樣既可減少交易風(fēng)險(xiǎn)，也可督促企業(yè)及時(shí)出資。

(四)完善出資責(zé)任制度，引入股東失權(quán)機(jī)制

雖然《公司法》規(guī)定出資不實(shí)的股東應(yīng)當(dāng)對(duì)已出資的股東和公司承擔(dān)違約責(zé)任，但實(shí)踐中已出資股東的權(quán)利難以得到保護(hù)。比如某股東擁有公司最高比例股權(quán)，但該大股東出資未到位，卻依據(jù)公司章程，行使公司控制權(quán)，使得誠(chéng)實(shí)信用投資方的權(quán)益得不到保護(hù)。因此，在出資責(zé)任體系中應(yīng)當(dāng)賦予公司更多的救濟(jì)手段。比如將“以實(shí)際出資到位為先決條件獲得公司決策權(quán)，出資未到位即失去權(quán)利”作為公司章程的必備條款。

(五)完善登記法律法規(guī)，明確工商職能

增強(qiáng)幾部《外資法》的可操作性，將地方保護(hù)主義和行政機(jī)關(guān)不作為的幾率降到最低。一是將《外資企業(yè)法》第9條規(guī)定的“工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照”修改為“工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N營(yíng)業(yè)執(zhí)照”；二是在《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第30條補(bǔ)充工商機(jī)關(guān)作出吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照處罰決定的期限，消除工商機(jī)關(guān)行政不作為現(xiàn)象，及時(shí)凈化市場(chǎng)，并產(chǎn)生法律威懾力。

第5篇

關(guān)鍵詞：外商投資 公司法 缺陷 沖突 改革

一、我國(guó)外商投資企業(yè)法的缺陷

1、立法導(dǎo)向失誤

我國(guó)的外商投資企業(yè)法以企業(yè)為本位進(jìn)行立法，這種立法導(dǎo)向并不科學(xué)，導(dǎo)致外商投資企業(yè)法與《公司法》在相當(dāng)多的問題上產(chǎn)生沖突，不利于法律的施行。主要表現(xiàn)在：

（1）資本的繳付

世界各國(guó)關(guān)于公司資本的繳付有兩種立法體例：一種是“實(shí)繳資本制”，另一種是“認(rèn)繳資本制”。前者指公司的資本必須規(guī)定于章程并經(jīng)全部認(rèn)足繳清才得以成立公司的制度;后者指公司的資本記載于章程并在登記機(jī)關(guān)注冊(cè)，但設(shè)立時(shí)只需繳足其中一部分公司即可成立，其余部分根據(jù)需要并依法律規(guī)定分期繳足。這兩種制度利弊相左，前者強(qiáng)調(diào)資本的充實(shí)，有利于安全，但往往有過于呆板僵化之嫌，不利于公司的設(shè)立和提高資金的利用效率;而后者注重效率，以靈活見長(zhǎng)，但卻不利于對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)。

（2）公司資本的減少

在此問題上外商投資企業(yè)法和《公司法》的規(guī)定也是截然對(duì)立。資本的擴(kuò)張固然是企業(yè)發(fā)展的追求和主流，但由于經(jīng)濟(jì)周期的變化和企業(yè)自身的特殊情況，企業(yè)有時(shí)也面臨減少資本的需要。《公司法》規(guī)定公司依法定決策程序并履行相應(yīng)的通知和公告義務(wù)后，即可減少注冊(cè)資本;外商投資企業(yè)法對(duì)減資基本持否定態(tài)度

（3）出資額的轉(zhuǎn)讓。外商投資企業(yè)法和《公司法》在此問題上的規(guī)定也是寬嚴(yán)不一。《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資，股東向股東之外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，反之則視為同意轉(zhuǎn)讓;至于股份有限公司，股份的轉(zhuǎn)讓就更加自由，股東轉(zhuǎn)讓股份幾乎不受任何限制。而根據(jù)《合資法實(shí)施條例》的規(guī)定，合營(yíng)一方向第三方轉(zhuǎn)讓其股份，必須經(jīng)合營(yíng)他方同意，合營(yíng)他方不同意的，也不承擔(dān)購買義務(wù)。

2、結(jié)構(gòu)混亂，顧此失彼

外商投資企業(yè)法對(duì)中外合資、中外合作和外資企業(yè)分別立法，這種立法思路缺乏科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致三部法律出現(xiàn)了較大面積的重疊。為了節(jié)省立法資源，對(duì)于相似的問題往往又采用“準(zhǔn)用”的立法技術(shù)，這種作法既不嚴(yán)肅，又往往顧此失彼，掛一漏萬，實(shí)非萬全之策。此外，在本應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定的一些問題上，三部法律往往又規(guī)定各異，不利于法律的遵行。分述如下：企業(yè)形式的采納。《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第4條規(guī)定， 中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司；《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第19條規(guī)定，外資企業(yè)的組織形式有限責(zé)任公司，經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式;《合作法實(shí)施細(xì)則》第14條規(guī)定，合作企業(yè)依法取得中國(guó)法人資格的，為有限責(zé)任公司。由此可見，外商投資企業(yè)法對(duì)三種企業(yè)分別進(jìn)行立法的標(biāo)準(zhǔn)并不是企業(yè)的組織形式。因?yàn)檫@三種企業(yè)均可以采用有限責(zé)任公司的形式，即使是作為“契約性合營(yíng)企業(yè)”的合作企業(yè)也可以采取有限責(zé)任公司這種典型的“股份式合營(yíng)企業(yè)”的組織形式，反映出立法指導(dǎo)思想的混亂。

3、立法技術(shù)不成熟，有悖科學(xué)

就立法技術(shù)和立法用語而言，外商投資企業(yè)法也有很多值得商榷的地方。《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》以“合營(yíng)企業(yè)”來指稱“中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)”即是一例。我們知道，合營(yíng)企業(yè)可分為股份式合營(yíng)企業(yè)和契約式合營(yíng)企業(yè)，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)應(yīng)歸入股份式合營(yíng)企業(yè)，而中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)是契約式合營(yíng)企業(yè)的典型代表。也就是說，“合營(yíng)企業(yè)”是上位概念，“合資企業(yè)”與“合作企業(yè)”是下位概念，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》中“合營(yíng)企業(yè)”的用法顯屬不當(dāng)。此外，外商投資企業(yè)法對(duì)于三種企業(yè)設(shè)立審批期限的規(guī)定也不盡相同。對(duì)于中外合資企業(yè)是三個(gè)月(《合資法實(shí)施條例》第10條)，中外合作企業(yè)是45天(《合作法實(shí)施細(xì)則》第7條)，外資企業(yè)為90天(《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第12條)。 對(duì)中外合作企業(yè)規(guī)定較短的審批期限其意不難理解，但對(duì)中外合資企業(yè)和外資企業(yè)的審批期限卻分別使用“三個(gè)月”和“90天”這兩個(gè)嚴(yán)格上講法律意義并不相同的用語，純屬立法用語擇取的隨意。

二、外商投資企業(yè)法與公司法的法律沖突

外商投資企業(yè)本是一類法律性質(zhì)多樣化的企業(yè)組織，除其中的合資企業(yè)屬于確定無疑的有限公司外，合作企業(yè)和外資企業(yè)中既可能采取法人型的有限公司形式，也可能采取非法人型的其他企業(yè)形式。外商投資企業(yè)與公司之間的這種互相交叉關(guān)系所導(dǎo)致的必然結(jié)果則是外商投資企業(yè)法與公司法之間的法律適用上的沖突，即對(duì)于一個(gè)有限公司性質(zhì)的外商投資企業(yè)來說，其設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)，到底遵循外商投資企業(yè)法，還是公司法？

在此問題上，盡管《公司法》第18條作了協(xié)調(diào)性的原則規(guī)定，即：“外商投資的有限責(zé)任公司適用本法；有關(guān)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)的法律有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。”但仍然無法完全消除它們之間的沖突。同時(shí)，由于外商投資企業(yè)法本身的先天不足，其原已存在的問題在公司法頒行后也暴露的更加突出：

1、法律適用對(duì)象的沖突

公司法規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司適用公司法，但何為“外商投資的有限責(zé)任公司”合資企業(yè)肯定屬于此類沒有疑義，但合作企業(yè)和外資企業(yè)中，究竟哪些屬于有限公司，迄今卻沒有更清晰的標(biāo)準(zhǔn)。有限公司的基本法律特征是它具有法人資格，那么又如何確定合作企業(yè)和外資企業(yè)的法人資格呢？

在此問題上，《民法通則》第41條的規(guī)定自該法頒布以來，就是一個(gè)看起來清楚、實(shí)際上極為模糊的條文。它規(guī)定：“中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記、取得中國(guó)法人資格。”這里首先將外商投資企業(yè)分為具有法人資格和沒有法人資格的二類，而區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)則是是否具備法人條件。如果法定法人條件比較嚴(yán)格和具體的話，也許這一標(biāo)準(zhǔn)可以真正地將外商投資企業(yè)作實(shí)質(zhì)性的劃分。然而，民法通則所確定的法人條件卻是較為寬松和抽象的。它要求的條件不過是：依法成立；有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)；有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所；能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

毫無疑問，規(guī)定法人條件的目的是為了將法人與非法人加以區(qū)別，然而，依據(jù)上述的法人條件，卻很難實(shí)現(xiàn)這一立法目的。事實(shí)上，非法人的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)同樣也需要依法成立，財(cái)產(chǎn)條件同樣也有必要，甚至數(shù)額超過法人企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，而且也當(dāng)然應(yīng)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所，這三個(gè)條件并不成為它們區(qū)別于法人企業(yè)的標(biāo)志。至于第四個(gè)條件一一能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，確是法人企業(yè)與非法人企業(yè)的根本差異，但這一差異究竟是因某一企業(yè)已取得或意欲取得法人資格而確定自己承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任，還是因其客觀上具有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力而產(chǎn)生，換言之，獨(dú)立的責(zé)任，到底是一種主觀條件，還是客觀條件。假如是一種主觀條件的話，那么企業(yè)是否能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任就是設(shè)立者的一種純主觀的選擇，如此而言，如果沒有其他因素的考慮，恐怕沒有多少企業(yè)的設(shè)立者愿意選擇企業(yè)的非獨(dú)立責(zé)任，即投資者的無限連帶責(zé)任，而只會(huì)選擇企業(yè)獨(dú)立責(zé)任和投資者的有限責(zé)任。假如獨(dú)立民事責(zé)任是一種客觀條件的話，那么這種抽象的條件根本不具有衡量企業(yè)責(zé)任能力的作用，撇開法律的強(qiáng)制規(guī)定，獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)同樣也可以以其營(yíng)業(yè)的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任、而這種獨(dú)立能力的強(qiáng)弱實(shí)在不取決于它是獨(dú)資、合伙，還是法人。因此，無論把獨(dú)立責(zé)任作為主觀條件，還是作為客觀條件，都難以成為界定企業(yè)法人資格的惟一的標(biāo)準(zhǔn)。

2、法律規(guī)則的沖突。

將外商投資企業(yè)法與公司法的法律規(guī)則加以綜合比較，可以歸為以下三種情況：

（1）二者的法律規(guī)定完全相同或類似

由外商投資企業(yè)與公司的交叉關(guān)系所決定，外商投資企業(yè)法中存在著與公司法完全相同或類似的規(guī)定。如合資企業(yè)法和公司法中關(guān)于合資方式或股東出資形式的規(guī)定、關(guān)于股東按出資比例分配利潤(rùn)的規(guī)定、關(guān)于股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定。然而，這種情況在合資企業(yè)法中為數(shù)不多而在合作企業(yè)法和外資企業(yè)法中則更為少見。

（2）二者對(duì)同樣法律事項(xiàng)作出不同的法律規(guī)定

這種情況構(gòu)成了外商投資企業(yè)法和公司法相互關(guān)系的主要特點(diǎn)。在關(guān)于企業(yè)或公司的設(shè)立制度、資本制度和組織機(jī)構(gòu)以及清算、解散制度的規(guī)定中雖然二者所規(guī)范的法律事項(xiàng)是基本相同的，但其各自的規(guī)范內(nèi)容卻大不相同。如外商投資企業(yè)的設(shè)立需要主管部門的批準(zhǔn)，而公司法則沒有關(guān)于批準(zhǔn)程序的規(guī)定。同樣是董事會(huì)，外商投資企業(yè)的董事會(huì)與公司的董事會(huì)職權(quán)并不完全相同。

（3）二者又各有自己的特定事項(xiàng)和內(nèi)容

這些事項(xiàng)和內(nèi)容為外商投資企業(yè)法或公司法所獨(dú)有。如外商投資企業(yè)法中關(guān)于合資合同、合作合同的規(guī)定、關(guān)于外國(guó)合營(yíng)者投資比例的規(guī)定、關(guān)于設(shè)立合資企業(yè)的行業(yè)限制的規(guī)定、關(guān)于外匯管理、勞動(dòng)管理、財(cái)務(wù)管理的規(guī)定等，這些在公司法中都沒有、也沒有必要予以規(guī)定。反過來，公司法中也有許多外商投資企業(yè)法中不曾有的內(nèi)容。如有限公司最低資本限額的規(guī)定、無形資產(chǎn)出資比例限制的規(guī)定、股東出資驗(yàn)資及出資證明書的規(guī)定、股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)的設(shè)置、經(jīng)理的具體職權(quán)等。

上述三方面情況的存在，必然導(dǎo)致法律規(guī)則適用上的沖突。雖然公司法規(guī)定，外商投資的有限公司適用公司法，有關(guān)外商投資企業(yè)的法律另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定，但何謂“另有特別規(guī)定”，以上三種情況中，在第二種情況下，對(duì)同樣法律事項(xiàng)作出不同法律規(guī)定時(shí)，可以理解為“另有特別規(guī)定”。但在第三種情況下，對(duì)于公司法有規(guī)定而外商投資企業(yè)法未予涉及的內(nèi)容是否也同樣理解為“另有特別規(guī)定”。比如，公司法規(guī)定了股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)的設(shè)置，而外商投資企業(yè)法中沒有涉及，公司法規(guī)定了最低資本額，而外商投資企業(yè)法中亦無要求，這些是否都屬于外商投資企業(yè)法的特別規(guī)定。

如果如此理解的話，那么公司法中規(guī)定的外商投資企業(yè)法中沒有涉及的內(nèi)容就都成了“特別規(guī)定”，如果這樣，所謂的“外商投資的有限公司適用公司法”的原則性規(guī)定豈不成了空話，公司法中哪里還有可以適用于外商投資企業(yè)的內(nèi)容。反之，如果不把上述情況看作外商投資企業(yè)法的“特別規(guī)定”而適用公司法，那么這是否意味著外商投資企業(yè)也要設(shè)股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)，也要實(shí)行最低資本額制度，也要給合營(yíng)者簽發(fā)“出資證明書”，這顯然又走到了另一個(gè)荒唐的地步。然而這卻正是公司法的沖突條款所帶來的兩難結(jié)果。由此看來，公司法的沖突條款表面看來似乎解決了外商投資企業(yè)法與公司法的沖突，而實(shí)際上這種沖突依然存在，解決這一沖突靠這一簡(jiǎn)單的條文顯然是無能為力的。

三、外商投資企業(yè)法的改革

1、雙軌并行

外商投資企業(yè)法的自成體系及其與公司法的前后倒置，當(dāng)然有其歷史的客觀原因。改革開放之初的中國(guó)，在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，經(jīng)濟(jì)成分比較單一，企業(yè)形式基本就是國(guó)有企業(yè)和集體企業(yè)，為數(shù)不多的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，也基本上是按企業(yè)的所有制性質(zhì)制定的，不同所有制的企業(yè)適用不同的企業(yè)法。因而，作為新興的外商投資企業(yè)，無法與既有的企業(yè)形式對(duì)號(hào)人座，一開始就不得已走上了一條獨(dú)立于內(nèi)資企業(yè)立法的路子，除了三部完整的外商投資企業(yè)法之外，還分別制定了涉外經(jīng)濟(jì)合同法、外商投資企業(yè)所得稅法、以及外商投資企業(yè)的登記、會(huì)計(jì)、財(cái)務(wù)、勞動(dòng)、工資、保險(xiǎn)、福利、工會(huì)、外匯收支管理等專門性法律、法規(guī)。由此可見，形成外商投資企業(yè)法與公司法并行的格局，并非企業(yè)法科學(xué)體系建構(gòu)的要求，也非立法機(jī)構(gòu)的刻意安排，而完全是順應(yīng)當(dāng)時(shí)吸引外資和對(duì)外商投資企業(yè)進(jìn)行法律調(diào)整的迫切需要，其根本的原因則在于:第一，在企業(yè)形態(tài)上，當(dāng)時(shí)內(nèi)資企業(yè)中尚無典型的、為外商投資企業(yè)所采用的有限責(zé)任公司形式，是三種外商投資企業(yè)形式催生了三部外商投資企業(yè)法;第二，為吸引外資，從公司的設(shè)立到公司的組織機(jī)構(gòu)和管理，的確需要建立和實(shí)行一套外商投資企業(yè)特有的制度和規(guī)則，如可行性論證與合資合同、投資總額與注冊(cè)資本、出資的分期交納、董事會(huì)的單一管理等。雖然這一立法的歷史進(jìn)程背離了按部就班的立法邏輯，但它又是無奈的權(quán)益安排，是不得已的立法選擇，時(shí)勢(shì)造法，是謂這一歷史過程的真實(shí)寫照。

其實(shí)，有違立法邏輯和順序的又何止外商投資企業(yè)法，整個(gè)中國(guó)企業(yè)立法走過的都是一條崎嶇、異常的道路。中國(guó)的企業(yè)立法從來就不是在明確界定企業(yè)法律形態(tài)和類型的基礎(chǔ)上，沿著先普通法再特別法，先高位階法再低位階法，先法律、法規(guī)再規(guī)章、規(guī)則的立法軌跡推進(jìn)。相反，由于追隨經(jīng)濟(jì)改革和對(duì)外開放，應(yīng)對(duì)社會(huì)急劇變革中的各種企業(yè)法律問題，中國(guó)企業(yè)立法在上個(gè)世紀(jì)的二十年間，曾一直處于概念和分類不明確、調(diào)整范圍不全面、體系和內(nèi)容不完備、性質(zhì)和效力不統(tǒng)一以及相互之間不協(xié)調(diào)的混亂狀態(tài)，企業(yè)立法的交叉與重復(fù)、缺陷與空白、矛盾與沖突同時(shí)并存。而導(dǎo)致此種狀態(tài)的原因除缺乏通盤考慮的立法熱情和唯領(lǐng)導(dǎo)意志是聽的主觀隨意以及狹隘的部門意識(shí)和利益之外，根本的原因就是當(dāng)時(shí)的企業(yè)立法一直未能確定中國(guó)自己的企業(yè)法律形態(tài)，并在此基礎(chǔ)上建立起統(tǒng)一的企業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)和形成企業(yè)立法完整、科學(xué)的體系。在如此的立法背景之下，外商投資企業(yè)法先行于公司法并與之長(zhǎng)期雙軌并行的局面也就不足為怪。

2、公司法的統(tǒng)一

公司法的統(tǒng)一性首先源自于其組織法的基本屬性。公司法屬于商事法中的商事主體法或商業(yè)組織法，是對(duì)公司這種企業(yè)組織的設(shè)立和終止、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)范圍、活動(dòng)規(guī)則等關(guān)系進(jìn)行全面調(diào)整的法律規(guī)范。組織法的性質(zhì)本身決定了公司法制度的統(tǒng)一性要求，決定了一國(guó)之內(nèi)的相同的公司形式應(yīng)適用同樣的公司規(guī)范予以調(diào)整。這種統(tǒng)一性又是作為企業(yè)法律形態(tài)立法的共同性要求，企業(yè)法律形態(tài)的確定就是從企業(yè)立法的任務(wù)出發(fā)，選擇最具有立法意義的分類標(biāo)準(zhǔn)，以有限的形式理順眾多的企業(yè)組織關(guān)系，將其抽象為具有普遍意義的若干法律形態(tài)，并統(tǒng)一適用于所有的企業(yè)組織。公司是企業(yè)法律形態(tài)中最為普遍而重要的一種，公司法是對(duì)各種公司組織進(jìn)行一體調(diào)整的法律規(guī)范，各種以股東出資方式設(shè)立、采取股權(quán)結(jié)構(gòu)、公司具有獨(dú)立法人地位、股東只承擔(dān)有限責(zé)任的企業(yè)組織都屬于公司，都應(yīng)受公司法的調(diào)整，現(xiàn)代國(guó)家法制的統(tǒng)一性在商事領(lǐng)域的表現(xiàn)之一就是公司法的統(tǒng)一性。

促進(jìn)投資、交易便利和保護(hù)交易安全是公司法統(tǒng)一性的又根據(jù)公司的性質(zhì)和形式是公司基本法律地位的標(biāo)志和公司內(nèi)外法律關(guān)系的綜合性反映，是商事活動(dòng)中當(dāng)事人作出相互了解和商業(yè)判斷的基本依據(jù)。以統(tǒng)一規(guī)則對(duì)公司進(jìn)行的法律調(diào)整，將使各種不同公司的法律地位和內(nèi)外關(guān)系在類型化的基礎(chǔ)上規(guī)范化和格式化，使公司的投資者或設(shè)立者只需從法定的類型中作出對(duì)號(hào)人座的選擇，而免去了公司關(guān)系自我設(shè)計(jì)以及為此而彼此防范和討價(jià)還價(jià)的煩累和矛盾。使公司的交易者從公司的類型和既定的公司法規(guī)則中一望而知對(duì)方的法律地位和權(quán)利能力與行為能力等，而免去了不同的交易者個(gè)別進(jìn)行的、復(fù)雜而艱難的一般商業(yè)審查和信用判斷。

使所有的市場(chǎng)主體都能遵循最起碼的行為規(guī)則，無論在正常的營(yíng)業(yè)活動(dòng)中，還是在減資、合并、分立、終汁等特殊情況下，都能提供給外部當(dāng)事人尤其是公司的債權(quán)人以最低限度的保障，防范可能發(fā)生的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。這一切消除的不僅是商事主體的心理疑慮，更是許多具體商業(yè)行為的實(shí)際障礙，它使得投資和交易行為更為順暢、便利、快捷和高效，商事交易更為安全、可靠，社會(huì)經(jīng)濟(jì)更為有序和穩(wěn)定。

參考文獻(xiàn)：

[1] 曾東紅,宋佑光.論有限責(zé)任公司僵局及其應(yīng)對(duì)[J].中山大學(xué)學(xué)報(bào) (社會(huì)科學(xué)版),2004(3).

[2] 李泫永,官欣榮.公司僵局與司法救濟(jì)[J].法學(xué),2004(4).

第6篇

關(guān)于對(duì)外資的投資措施，發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家的做法有些不一致。發(fā)達(dá)國(guó)家一般積極對(duì)外資實(shí)行與本國(guó)國(guó)民同等的待遇，對(duì)外資基本上不實(shí)行激勵(lì)與限制政策，而發(fā)展中國(guó)家卻采取了較多投資措施，不過，在經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮中這些措施正在逐步減少，并趨于消除。

（一）對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家投資措施的立法考察

在發(fā)達(dá)國(guó)家，尤其是那些有著自由開放經(jīng)濟(jì)政策傳統(tǒng)的發(fā)達(dá)國(guó)家，在立法方面基本上不存在內(nèi)外資差別待遇，適用的是同一法律，沒有單獨(dú)的外資法典。即便是曾經(jīng)由政府干預(yù)外資較多的日本、加拿大等國(guó)，也從上世紀(jì)80年代開始對(duì)法律進(jìn)行了修訂，原有限制外資的立法或被廢除，或作重大修改，使外資享有與國(guó)民同樣的待遇。

美國(guó)的資本輸出量被認(rèn)為名列世界前列，其資本輸入量亦許多年位居世界榜首。美國(guó)沒有專門適用于外資的登記或?qū)徟煞ㄒ?guī)，外資進(jìn)出自由，外國(guó)人在美國(guó)投資所享有的待遇與美國(guó)本國(guó)人投資的待遇大致相同。美國(guó)是世界貨幣基金組織第8條的成員國(guó)，無論是經(jīng)常項(xiàng)目還是資本項(xiàng)目下的外匯均不受任何限制。不但美國(guó)聯(lián)邦政府對(duì)外資沒有優(yōu)惠與限制政策，各州及地方立法亦如此。

西歐各國(guó)的情況基本與上述國(guó)家做法相同，外資一般與國(guó)民享有同樣的待遇，不存在內(nèi)外資的待遇差別。在匯兌方面，外資企業(yè)的投資和利潤(rùn)匯出自由。對(duì)投資的鼓勵(lì)也內(nèi)外資同等享有，如荷蘭對(duì)投資的鼓勵(lì)可以是一般性、地區(qū)性或特殊性的。地區(qū)性的鼓勵(lì)政策是為在經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)的投資以一定比例的贈(zèng)款，通常是中部、東部和北部的一些地區(qū)，政府還對(duì)開發(fā)新技術(shù)提供特別贈(zèng)款或貸款。

（二）對(duì)發(fā)展中國(guó)家投資措施的立法考察

發(fā)展中國(guó)家一般以激勵(lì)政策來吸引外資加速本國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，同時(shí)用限制措施來保護(hù)本國(guó)民族產(chǎn)業(yè)和使外資的發(fā)展符合本國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)。

1、激勵(lì)政策主要體現(xiàn)在稅收優(yōu)惠，除此之外，還給予如財(cái)政補(bǔ)貼、資金援助、融資信貸優(yōu)惠及管理上的方便和其他優(yōu)惠措施。如伊朗規(guī)定，投資于農(nóng)業(yè)的外資企業(yè)，可以免除100%的農(nóng)業(yè)所得稅；新加坡政府實(shí)行產(chǎn)品開發(fā)制度，對(duì)新產(chǎn)品、新的制造方法的開發(fā)以及既存產(chǎn)品、既存制造方法的改良、改進(jìn)進(jìn)行援助，經(jīng)認(rèn)可的項(xiàng)目的直接費(fèi)用，由政府補(bǔ)貼50%，每一個(gè)項(xiàng)目的最高補(bǔ)助金額可達(dá)到20萬新元。

近幾年來國(guó)際上出現(xiàn)了減少或取消對(duì)外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇的潮流，如印度尼西亞、拉脫維亞、摩洛哥、羅馬尼亞等國(guó)已逐步取消了專門對(duì)外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇，就連前幾年側(cè)重稅收優(yōu)惠引資的越南也已開始了轉(zhuǎn)變。

2、限制措施，一般設(shè)立了外資審批機(jī)構(gòu)，在經(jīng)營(yíng)過程中亦有限制性規(guī)定。例如坦桑尼亞將外商的準(zhǔn)入建立在“可能對(duì)該國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展作貢獻(xiàn)”的條件上，列舉的條件有15條，其中一些定的目標(biāo)比較高。

自上世紀(jì)90年代開始，隨著國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和全球經(jīng)濟(jì)的需要，各國(guó)紛紛修改其外資法以吸引外資。在這種形勢(shì)下，投資限制措施的減少是必然的，各國(guó)普遍采取了自由化措施。如墨西哥1993年新外資法就取消了對(duì)外國(guó)投資者施加的履行要求。

二、關(guān)于我國(guó)外資法投資措施的變遷及有關(guān)存廢的思考

（一）中國(guó)外資法上的激勵(lì)與限制措施

中國(guó)的外資立法中存在著大量關(guān)于對(duì)外資的激勵(lì)和限制性規(guī)定，后來隨著引進(jìn)外資工作的展開特別是在入世前進(jìn)行了一些修改。下面我們將以1999舉作為時(shí)間段的分界線來介紹。

1、1999年前的投資措施

實(shí)行改革開放后，從《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》起，中國(guó)開始頒布了一系列外資法律法規(guī)。這段時(shí)期，我國(guó)的外資政策具有階段性、地域性，即國(guó)家針對(duì)不同時(shí)期經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要、地區(qū)特點(diǎn)、產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)、出臺(tái)了大量的多層次、多方位的優(yōu)惠政策，如經(jīng)濟(jì)特區(qū)、沿海地區(qū)、沿江、沿邊開放城市、經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)、高新技術(shù)開發(fā)區(qū)、保稅區(qū)。但同時(shí)，中國(guó)是利用外資發(fā)展自己的產(chǎn)業(yè)，既要使國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)有發(fā)展空間，避免國(guó)內(nèi)工業(yè)依賴進(jìn)口，保持外匯收支平衡，又通過與資本主義國(guó)家的經(jīng)濟(jì)建立聯(lián)系，最終推進(jìn)中國(guó)的工業(yè)化進(jìn)程。基于以上考慮，外資法上規(guī)定了一些限制措施，主要表現(xiàn)為設(shè)立審批時(shí)的承諾，外匯轉(zhuǎn)移限制等。

2、入世前的修改情況

為適應(yīng)入世的要求，中國(guó)的外資立法開始考慮了國(guó)際調(diào)節(jié)的因素。入時(shí)前的1999年，中國(guó)對(duì)外資法進(jìn)行了修改，其修改的內(nèi)容主要是廢除或改變《TRIMS協(xié)議》所明確禁止的內(nèi)容。也就是說，中國(guó)廢除了一些限制性措施，而對(duì)于優(yōu)惠措施基本上沒有涉及。

(1)在當(dāng)?shù)爻煞忠蠓矫妫瑢ⅰ吨型夂腺Y經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第9條第2款和《外資企業(yè)法》第巧條中有關(guān)“應(yīng)當(dāng)盡先在中國(guó)購買”或“在同等條件下，應(yīng)當(dāng)盡先在中國(guó)購買”原材料、燃料等物資的規(guī)定作了修改，重新規(guī)定為“可以在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)購買，也可以在國(guó)際市場(chǎng)購買。

(2)在外匯自行平衡方面，刪除了《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第20條和《外資企業(yè)法》第18條第3款中有關(guān)要求企業(yè)“應(yīng)當(dāng)自行解決外匯收支平衡”的規(guī)定。與此相適應(yīng)，人民幣經(jīng)常項(xiàng)目已經(jīng)實(shí)現(xiàn)自由兌換。

(3)在出口實(shí)績(jī)方面，將《外資企業(yè)法》第3條第1款原“設(shè)立外資企業(yè)，必須有利于中國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并且采用先進(jìn)的技術(shù)和設(shè)備，或者產(chǎn)品全部出口或者大部分出口”的規(guī)定修改為“設(shè)立外資企業(yè)，必須有利于中國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。國(guó)家鼓勵(lì)舉辦產(chǎn)品出口或者技術(shù)先進(jìn)的外資企業(yè)。”

這次修改有兩個(gè)特點(diǎn)：

首先，修改的內(nèi)容僅限于限制措施，也即是《TRIMS協(xié)議》所明確禁止的投資措施之列。修改的法律僅僅是三部主干外資法，而對(duì)于成為龐大的外資法體系中的其他法律卻沒有涉及。如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第14條和《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第12條規(guī)定外資企業(yè)在設(shè)立時(shí)報(bào)批的企業(yè)合同應(yīng)寫明在中國(guó)境內(nèi)和境外銷售產(chǎn)品的比例，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第6條規(guī)定合營(yíng)企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，屬于中國(guó)急需進(jìn)口的，可以以中國(guó)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)銷售為主，這些當(dāng)?shù)爻煞忠蟮膬?nèi)容沒有得到修改。

其次，這次修改適合中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，顯得更具可操作性。例如關(guān)于外匯平衡方面的取消，不會(huì)給中國(guó)的國(guó)際收支帶來大的沖擊，而且將有利于擴(kuò)大引進(jìn)外資。

（二）取消激勵(lì)與限制政策是必要的

激勵(lì)與限制措施在中國(guó)的大量存在是否有必要，中國(guó)學(xué)術(shù)界存有爭(zhēng)議，可以說仁者見仁、智者見智。從我國(guó)現(xiàn)行的限制措施和激勵(lì)措施中，許多是WTO規(guī)則所明確禁止的，也與世界各國(guó)外資法的發(fā)展趨勢(shì)不相一致。

首先，中國(guó)外資法上對(duì)外資企業(yè)的稅收優(yōu)惠及應(yīng)繳費(fèi)用方面的優(yōu)惠，是政府放棄應(yīng)征收的稅收行為，并且只提供給外資企業(yè)，屬于《ASCMs協(xié)議》所反對(duì)的專向性補(bǔ)貼。如給予外資融資激勵(lì)方面的優(yōu)惠，其性質(zhì)屬于《ASCMs協(xié)議》所規(guī)定的補(bǔ)貼中的(d)項(xiàng)，是屬于政府指示自己所屬的機(jī)構(gòu)履行將資金通過貸款的方式直接轉(zhuǎn)移給外資企業(yè)，亦屬于《ASCMs協(xié)議》所規(guī)制的專向性補(bǔ)貼的內(nèi)容。這兩種情況很可能使中國(guó)的外資企業(yè)受到其他成員國(guó)的反補(bǔ)貼追訴。

其次，中國(guó)外資法對(duì)限制措施進(jìn)行修改以后，還存在最低出資要求、替代進(jìn)口的數(shù)量要求、雇傭員工的要求和建立特定實(shí)體的要求。

第三，投資措施的大量存在與國(guó)際趨勢(shì)不相符合

中國(guó)如果繼續(xù)實(shí)行WTO所反對(duì)的補(bǔ)貼，很可能被其他WTO成員國(guó)認(rèn)為是《ASCMs協(xié)議》所反對(duì)的補(bǔ)貼措施，并被追究責(zé)任。同時(shí)，其他國(guó)家如果認(rèn)為這種補(bǔ)貼導(dǎo)致了中國(guó)產(chǎn)品以過低的價(jià)格在其市場(chǎng)銷售，可能對(duì)之認(rèn)定為傾銷而進(jìn)行處罰。事實(shí)上，中國(guó)的許多企業(yè)在歐洲、美洲市場(chǎng)被指控有傾銷行為。所以，中國(guó)的投資激勵(lì)政策應(yīng)當(dāng)取消。

三、我國(guó)應(yīng)如何吸取國(guó)外投資立法的經(jīng)驗(yàn)，從而改善我國(guó)的投資環(huán)境

科學(xué)立法和嚴(yán)格執(zhí)法是改善投資環(huán)境的重要手段。在對(duì)外資的調(diào)查中，跨國(guó)公司認(rèn)為政策法規(guī)環(huán)境是影響投資的重要因素。在以上海為例的調(diào)查中，有53%的跨國(guó)公司認(rèn)為上海缺乏吸引外資的良好政策導(dǎo)向。而上海的法制環(huán)境在中國(guó)相對(duì)是比較好的，這一調(diào)查實(shí)際上反映出外商對(duì)中國(guó)的法制環(huán)境不滿意的程度。中國(guó)應(yīng)當(dāng)有科學(xué)的外資立法，增加法律的透明度:執(zhí)法嚴(yán)格和統(tǒng)一，培養(yǎng)高素質(zhì)執(zhí)法人才。

（一）在外資立法方面，在企業(yè)的組織形式和待遇方面統(tǒng)一內(nèi)外資法，取消對(duì)外資的激勵(lì)與限制措施，對(duì)于內(nèi)外資采取同等待遇，為內(nèi)資、外資及來自不同國(guó)家和地區(qū)的外資提供公平競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境。

對(duì)于外商投資組成的企業(yè)實(shí)體，可以采取內(nèi)資企業(yè)的做法設(shè)立公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資三種企業(yè)形式，統(tǒng)一在《公司法》、《合伙企業(yè)法》或《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》上規(guī)定下來，采取內(nèi)外資統(tǒng)一的設(shè)立方式，對(duì)于外資的一些特殊情況可以這三部法的特別法形式作出規(guī)定;在審批方面，統(tǒng)一適用中國(guó)的企業(yè)登記法律，如公司的登記適用《公司登記管理?xiàng)l例》;實(shí)行內(nèi)外資統(tǒng)一稅法，在關(guān)稅和其他各種稅收方面內(nèi)外資享有同等待遇;同理，在勞動(dòng)用工、土地批轉(zhuǎn)、土地費(fèi)用、教育等方面的法律法規(guī)亦應(yīng)統(tǒng)一立法。

（二）中國(guó)法律的透明度也是需要改善的。

中國(guó)的外資法律缺乏透明度的問題也是外商覺得妨礙投資的環(huán)境因素之一。在一份調(diào)查結(jié)果中，有69.7%的跨國(guó)公司認(rèn)為中國(guó)法律法規(guī)的透明度一般。有的跨國(guó)公司甚至認(rèn)為企業(yè)花在弄清楚中國(guó)政策上的成本和時(shí)間是歐美國(guó)家的10倍以上。在入世后，中國(guó)己經(jīng)著手廢除了許多內(nèi)部法律法規(guī)，今后應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照WTO規(guī)定的透明度原則公開法律法規(guī)。

（三）在執(zhí)法環(huán)境上，中國(guó)應(yīng)當(dāng)在全國(guó)統(tǒng)一執(zhí)法。除了個(gè)別經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)特區(qū)，如西部大開發(fā)中規(guī)定的特區(qū)外，全國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)外資執(zhí)行同一待遇標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家法律在全國(guó)統(tǒng)一實(shí)施，不允許地方實(shí)施與國(guó)家外資法相抵觸的地方性法規(guī)。

（四）在設(shè)立的審批上，應(yīng)嚴(yán)格控制技術(shù)設(shè)備落后及嚴(yán)重污染環(huán)境的投資。

（五）設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，建立備案管理制度。這一點(diǎn)，美國(guó)的做法亦值得我們學(xué)習(xí)。美國(guó)在《1976年國(guó)際投資調(diào)查法》中規(guī)定:外國(guó)投資者或者外國(guó)公司每獲得一家美國(guó)機(jī)構(gòu)10%以上的股權(quán)，需向商務(wù)部經(jīng)濟(jì)分析局提交備案報(bào)告，且報(bào)告須在購入股權(quán)的45天內(nèi)呈交。K1990年度預(yù)算調(diào)整法案》規(guī)定，持有25%以上股份的外國(guó)母公司與在美國(guó)的子公司之間進(jìn)行交易時(shí)負(fù)有報(bào)告義務(wù)。

第7篇

 

關(guān)鍵詞: 外商投資企業(yè)/企業(yè)法律制度/法律沖突 

 

 

      一、內(nèi)、外資企業(yè)法律規(guī)則的沖突

      我國(guó)的外商投資企業(yè)法律包括中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法以及實(shí)施細(xì)則和其他相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章，1979年開始陸續(xù)頒布。當(dāng)時(shí)，我國(guó)的企業(yè)法律是按照企業(yè)的所有制性質(zhì)分類的，主要包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營(yíng)企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業(yè)顯然無法融入原有的企業(yè)類型，頒布單獨(dú)的外商投資企業(yè)法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布為標(biāo)志，我國(guó)的企業(yè)法制開始按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求來構(gòu)建。隨后，兩種企業(yè)法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規(guī)定，外商投資企業(yè)要適用《公司法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用外商投資企業(yè)法，但這一規(guī)定并沒有彌合沖突。

      首先，在注冊(cè)資本的相關(guān)規(guī)定中存在法律沖突。《公司法》和外商投資企業(yè)法管轄下的公司都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，但兩者注冊(cè)資本的內(nèi)涵卻完全不同。在注冊(cè)資本的繳付時(shí)間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，注冊(cè)資本必須是實(shí)繳資本。而按照《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》，首期出資不能少于注冊(cè)資本的15%，并在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個(gè)月內(nèi)繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊(cè)資本顯然是認(rèn)繳資本。2006年《公司法》修改了注冊(cè)資本的交付時(shí)間，允許有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司可以分期繳納注冊(cè)資本，其中20%在公司設(shè)立前繳納，其余的在公司設(shè)立后2年或5年內(nèi)繳納；募集設(shè)立的股份有限公司應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立前繳納全部注冊(cè)資本。但這和外商投資企業(yè)注冊(cè)資本的繳付時(shí)間仍然不同。根據(jù)2006年國(guó)家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國(guó)家外匯管理局《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資的有限責(zé)任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起六個(gè)月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認(rèn)繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，并應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起三個(gè)月內(nèi)繳足，其余部分的出資時(shí)間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定。在注冊(cè)資本的最低要求方面，2006年《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊(cè)資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業(yè)中的有限責(zé)任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨(dú)資企業(yè)，盡管其可能類似于法人或自然人設(shè)立的一人公司，也沒有注冊(cè)資本的最低要求，具有明顯的超國(guó)民待遇。對(duì)于股份有限公司，2006年《公司法》規(guī)定的注冊(cè)資本的最低限額為500萬元，但《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊(cè)資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國(guó)民待遇。如果因此產(chǎn)生國(guó)際訟爭(zhēng)，我國(guó)政府將處于十分被動(dòng)的地位。

      其次，中外合作企業(yè)中經(jīng)營(yíng)各方權(quán)利和義務(wù)失衡。我國(guó)的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)大多采用有限責(zé)任公司形式。根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，任何形式的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)都是有限責(zé)任公司。在這類有限責(zé)任公司中，按照《中外合作企業(yè)經(jīng)營(yíng)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方可以約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應(yīng)當(dāng)由中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師驗(yàn)證并出具驗(yàn)資報(bào)告，由合作企業(yè)據(jù)以發(fā)給合作各方出資證明書。這就產(chǎn)生一個(gè)疑問，經(jīng)過驗(yàn)資程序的投資和合作條件是否都是注冊(cè)資本的組成部分，如果合作條件也是注冊(cè)資本的組成部分，那么其和投資又有什么區(qū)別呢？創(chuàng)設(shè)這樣一個(gè)法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)的注冊(cè)資本是指合作各方認(rèn)繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊(cè)資本的組成部分。中外合作經(jīng)營(yíng)的大量案例表明，在實(shí)踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為合作企業(yè)的注冊(cè)資本，而作為中方合作條件的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專有技術(shù)則不作為注冊(cè)資本。這樣就可能導(dǎo)致中外合作企業(yè)合營(yíng)各方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡。這些不作注冊(cè)資本的合作條件能否成為合作企業(yè)的財(cái)產(chǎn)呢？對(duì)作為合作條件的財(cái)產(chǎn)，是否可以成為合作企業(yè)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的標(biāo)的呢？如果答案是否定的，那么，實(shí)際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)了有限責(zé)任，提供實(shí)物等作為合作條件的投資者卻沒有對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。在有限責(zé)任公司中存在對(duì)公司債務(wù)不負(fù)有限責(zé)任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責(zé)任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實(shí)踐中，這種現(xiàn)象也確實(shí)引起了境外和國(guó)外投資者的強(qiáng)烈不滿。

      另外，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的中外合作者提前收回投資的規(guī)定有違法理。《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿時(shí)合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國(guó)合作者所有的，經(jīng)批準(zhǔn)可以在合作合同中約定外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者要對(duì)合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而根據(jù)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴(kuò)大外國(guó)合作者的收益分配比例；（2）外國(guó)合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)和審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的其他回收投資方式。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于執(zhí)行〈中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國(guó)合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)。外國(guó)合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國(guó)合作者必須提供由中國(guó)境內(nèi)的銀行或金融機(jī)構(gòu)（含中國(guó)境外的銀行或金融機(jī)構(gòu)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分行或分支機(jī)構(gòu)）出具的相應(yīng)金額的擔(dān)保函，保證合作企業(yè)的償債能力。上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業(yè)是有限責(zé)任公司，就不能要求合營(yíng)方承擔(dān)認(rèn)繳的出資額以外的責(zé)任。有限責(zé)任的基本內(nèi)涵就是股東以其認(rèn)繳的出資額對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。尤其是《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定外國(guó)合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國(guó)合作者一樣承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，不盡合理；（2）以提取折舊的方

法提前收回投資違反《企業(yè)財(cái)務(wù)準(zhǔn)則》和《企業(yè)財(cái)務(wù)制度》，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的價(jià)值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營(yíng)成本中，然后通過銷售收入或營(yíng)業(yè)收入而獲得補(bǔ)償，以保證企業(yè)的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會(huì)違反資本維持原則；（3）銀行和金融機(jī)構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因?yàn)殂y行和金融機(jī)構(gòu)出具保函需要有反擔(dān)保，如果由中外合作企業(yè)出具反擔(dān)保，上述擔(dān)保就沒有意義，而且出具保函時(shí)，保函的受益人還沒有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業(yè)清算時(shí)的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實(shí)則對(duì)中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者，但如果屆時(shí)合作企業(yè)清算債務(wù)后沒有剩余資產(chǎn)，這個(gè)約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時(shí)合作企業(yè)有剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機(jī)器設(shè)備，這些機(jī)器設(shè)備使用多年后的殘值很低，甚至是應(yīng)當(dāng)淘汰的機(jī)器設(shè)備，同樣不能給中方合作者帶來利益。

      二、外資企業(yè)和我國(guó)企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑

      統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應(yīng)該發(fā)生在不同的法域之間，在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實(shí)際上是我國(guó)企業(yè)法律體系的沖突。我國(guó)已經(jīng)成為引進(jìn)外資最多的發(fā)展中國(guó)家，外商投資企業(yè)在我國(guó)經(jīng)濟(jì)中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構(gòu)的過程本質(zhì)上是演化的，這一過程并不是傳統(tǒng)達(dá)爾文進(jìn)化論意義上的無意識(shí)演化過程，相反，它是一種基于認(rèn)知進(jìn)化并和主體存在相關(guān)性的有意識(shí)演化過程。[2]

      首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國(guó)《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布和不斷完善，我國(guó)企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗：企業(yè)將分為公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)三種法律形態(tài)，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資法》分別調(diào)整。這也符合國(guó)際上企業(yè)法律分類的一般標(biāo)準(zhǔn)。由于公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的企業(yè)分類所具有的科學(xué)性和涵蓋性，它被許多學(xué)者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài)，為世界各國(guó)廣泛適用。[3]法律在反映一定的統(tǒng)治階級(jí)意志的同時(shí)，還具有一些超越時(shí)間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價(jià)值。[4]盡管在我國(guó)企業(yè)法領(lǐng)域還存在不合理的二元立法體系，即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》體系，還存在以往按照所有制標(biāo)準(zhǔn)建立起來的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營(yíng)企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務(wù)，但是，這種融入只是時(shí)間問題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟(jì)屬性，不應(yīng)該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國(guó)統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關(guān)系，外商投資企業(yè)的法律責(zé)任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法是我國(guó)統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補(bǔ)充，是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準(zhǔn)入領(lǐng)域、批準(zhǔn)程序、股權(quán)比例、保護(hù)措施、優(yōu)惠待遇等。另外，我國(guó)將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性，在國(guó)際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的，分別立法會(huì)造成大量的重復(fù)，人為的切割會(huì)造成法理上的沖突。

   其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)分別融入公司、合伙、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)只是說明企業(yè)的資本來源，不能用來表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國(guó)長(zhǎng)期來將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài)，在工商登記中也是獨(dú)立的企業(yè)類型。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責(zé)任公司或股份有限公司，應(yīng)由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：股權(quán)型合營(yíng)和契約型合營(yíng)的標(biāo)準(zhǔn)在于合營(yíng)企業(yè)有無注冊(cè)資本，合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)如有注冊(cè)資本，就是公司；沒有注冊(cè)資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國(guó)原《合伙法》只承認(rèn)自然人作為合伙人的企業(yè)，不承認(rèn)法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒有任何法律障礙。否則，就會(huì)得出一個(gè)荒唐的結(jié)論：我國(guó)的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè)，不能管轄境外或國(guó)外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨(dú)資企業(yè)可以是公司，也可以是合伙，還可以是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。一個(gè)境外或國(guó)外的自然人作為投資主體的外商獨(dú)資企業(yè)，就是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。根據(jù)我國(guó)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是一個(gè)自然人投資設(shè)立并對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的企業(yè)，但又規(guī)定不適用于外商獨(dú)資企業(yè)。作為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資主體的自然人，在法律上并沒有國(guó)籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況：我國(guó)的自然人單獨(dú)成立的企業(yè)只能是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，業(yè)主須承擔(dān)連帶責(zé)任；境外和外國(guó)的自然人在我國(guó)的單獨(dú)成立的企業(yè)可以是外商獨(dú)資企業(yè)，法律上將其納入有限責(zé)任公司，投資者只承擔(dān)有限責(zé)任。數(shù)個(gè)境外或國(guó)外的自然人或法人成立的外商獨(dú)資企業(yè)如有注冊(cè)資本，就是有限責(zé)任公司或股份有限公司；如果沒有注冊(cè)資本，就是合伙企業(yè)。根據(jù)2006年以后開始實(shí)施的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資企業(yè)在注冊(cè)登記時(shí)將分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類型，這是我國(guó)企業(yè)法律制度的重大進(jìn)步，表明我國(guó)管理部門正在努力實(shí)現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是，該《規(guī)定》又規(guī)定，公司登記機(jī)構(gòu)在“有限責(zé)任公司”后相應(yīng)加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國(guó)法人獨(dú)資”、“外國(guó)非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“外國(guó)自然人獨(dú)資”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合作”、“臺(tái)港澳合資”、“臺(tái)港澳法人獨(dú)資”、“臺(tái)港澳非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“臺(tái)港澳自然人獨(dú)資”等字樣，在“股份有限公司”后相應(yīng)加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資，未上市”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資，上市”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資，未上市”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺(tái)港澳合資，未上市”、“臺(tái)港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“a股并購”、“a股并購25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的可能性，所有的外商投資企業(yè)都是有限責(zé)任公司或

股份有限公司，這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的。據(jù)路透社報(bào)道，我國(guó)政府計(jì)劃推出新法規(guī)，允許外國(guó)公司或個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。⑤我國(guó)的立法實(shí)踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來，我國(guó)已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律，如《票據(jù)法》、《對(duì)外貿(mào)易法》、《勞動(dòng)法》、《擔(dān)保法》、《保險(xiǎn)法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動(dòng)合同法》等。

      三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則

      企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。

      首先是中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。股份的可轉(zhuǎn)讓性是公司制度優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎(chǔ)，股東的人身關(guān)系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉(zhuǎn)讓幾乎沒有任何限制。在有限責(zé)任公司中，雖然股份的轉(zhuǎn)讓通常會(huì)有一些限制，通常表現(xiàn)為需要擁有半數(shù)股份以上股東的同意和原股東的優(yōu)先購買權(quán)。但是，公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓股份是沒有限制的，而且，當(dāng)股東向原股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，原股東只有兩個(gè)選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉(zhuǎn)讓。所以，即便在有限責(zé)任公司里，股份依然具有可轉(zhuǎn)讓性。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有特殊的規(guī)定，對(duì)中外合資經(jīng)營(yíng)的有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則有嚴(yán)格限制，除了其他合營(yíng)方的優(yōu)先購買權(quán)外，合營(yíng)一方轉(zhuǎn)讓股份，必須取得其他合營(yíng)方的同意。筆者認(rèn)為，外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)適用《公司法》、《證券法》的一般規(guī)定，外商投資有限責(zé)任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個(gè)人信用為基礎(chǔ)的公司。凡公司之經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，著重在股東個(gè)人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎(chǔ)在人——股東，公司是否能獲得債權(quán)人之信用，不在公司財(cái)產(chǎn)之多少，需視股東個(gè)人信用如何而定。人合公司有以下特點(diǎn)：（1）合伙性明顯，無限公司本質(zhì)上很像合伙；（2）股東地位轉(zhuǎn)移困難，因?yàn)槿撕瞎咀⒅毓蓶|的個(gè)人條件；（3）企業(yè)經(jīng)營(yíng)和企業(yè)所有合一，在人合公司中，企業(yè)的所有人就是企業(yè)經(jīng)營(yíng)人，即股東都可以參與公司的經(jīng)營(yíng)。[6]筆者同時(shí)認(rèn)為，外商投資有限責(zé)任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上的特別限制并沒有否定股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，因?yàn)楹蠣I(yíng)各方之間的相互轉(zhuǎn)讓還是自由的，合營(yíng)一方經(jīng)其他合營(yíng)方同意向第三人轉(zhuǎn)讓的可能性仍然是存在的。

      其次是中外合資企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的特殊性。狹義的公司治理就是公司機(jī)關(guān)為了公司的利益而進(jìn)行的管理活動(dòng)和管理過程。公司法人治理結(jié)構(gòu)是國(guó)家治理的縮影。按照三權(quán)分立的原則，現(xiàn)代公司的法人機(jī)關(guān)是依法行使公司決策、執(zhí)行和監(jiān)督職能的機(jī)構(gòu)的總稱。它們分別是行使決策權(quán)的股東會(huì)、行使經(jīng)營(yíng)權(quán)的董事會(huì)和行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事會(huì)。[7]法人具有自身的組織體，這個(gè)組織的意志是不同于團(tuán)體中個(gè)人的意志，而且法人意旨是由法人機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)我國(guó)外商投資企業(yè)的相關(guān)法律，我國(guó)的外商投資企業(yè)適用不同的法人治理結(jié)構(gòu)，外商投資有限責(zé)任公司中只有董事會(huì)，沒有股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)。筆者認(rèn)為，這種特殊的法人治理結(jié)構(gòu)有其合理性。這種治理結(jié)構(gòu)并沒有妨礙決策權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)和監(jiān)督權(quán)的正當(dāng)行使。在外商投資的有限責(zé)任公司中，董事會(huì)成為決策機(jī)構(gòu)，而經(jīng)營(yíng)權(quán)主要由其聘任的總經(jīng)理行使。董事會(huì)實(shí)際上也行使監(jiān)督權(quán)，這種監(jiān)督權(quán)表現(xiàn)為對(duì)經(jīng)理的監(jiān)督和在董事會(huì)中合營(yíng)各方的權(quán)利制衡。確實(shí)，在外商投資的有限責(zé)任公司董事會(huì)的決策中，合營(yíng)各方是通過其委派的董事表達(dá)其意志的；和一般的有限責(zé)任公司股東會(huì)行使決策權(quán)有所不同，董事會(huì)的決策取決于董事人數(shù)比例，而不是股份比例，董事人數(shù)只能大至反映股權(quán)比例，不能精確反映股權(quán)比例。筆者認(rèn)為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質(zhì)的區(qū)別，其仍然體現(xiàn)資本多數(shù)決的基本原則。三十多年的實(shí)踐證明，這種簡(jiǎn)約的法人治理結(jié)構(gòu)是有效率的。而且，我國(guó)《公司法》也為建立靈活的法人治理結(jié)構(gòu)預(yù)留了足夠靈活的空間。如有限責(zé)任公司可以用執(zhí)行董事取代董事會(huì)，可以用監(jiān)事取代監(jiān)事會(huì)。國(guó)有獨(dú)資公司中可以不設(shè)股東會(huì)，其職能由董事會(huì)行使，其監(jiān)督機(jī)構(gòu)也不是內(nèi)設(shè)的，而是外派機(jī)構(gòu)。

      最后是中外合資企業(yè)的存續(xù)期限的特殊性。永久存續(xù)是公司的又一基本特征。相對(duì)于合伙企業(yè)來說，公司強(qiáng)調(diào)的是資本的聯(lián)合，因此，股東轉(zhuǎn)讓股份、死亡或破產(chǎn)都不影響公司的存續(xù)。公司可以存續(xù)到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責(zé)任公司則通常有經(jīng)營(yíng)期限。我國(guó)原《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定，合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)必須有經(jīng)營(yíng)期限。1990年《合資法》修改時(shí)已經(jīng)規(guī)定合資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限可以根據(jù)不同行業(yè)作不同的規(guī)定。有些行業(yè)的合資企業(yè)必須有經(jīng)營(yíng)期限，有些行業(yè)的合資企業(yè)可以不規(guī)定經(jīng)營(yíng)期限。所以，原《中外合資企業(yè)法》和《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》關(guān)于合營(yíng)期限的規(guī)定是不一致的。根據(jù)1990年《合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限暫行規(guī)定》，服務(wù)性行業(yè)、土地開發(fā)或經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)行業(yè)、資源勘探開發(fā)行業(yè)、國(guó)家限制投資行業(yè)等，必須規(guī)定經(jīng)營(yíng)期限，其他行業(yè)可以不約定經(jīng)營(yíng)期限。現(xiàn)行《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定，合資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限，按照《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限暫行規(guī)定》辦理，改變了原來法律規(guī)定不統(tǒng)一的現(xiàn)象。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)和中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)通常是為了特定的項(xiàng)目和特定的目的成立的，其有一定的經(jīng)營(yíng)期限是合理的。

 

 

 

注釋:

  [1]參見虞政平《股東有限責(zé)任-現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。

  [2]顧自安：《制度發(fā)生學(xué)探源：制度是如何形成的？》，見《法學(xué)時(shí)評(píng)網(wǎng)》2005年12月15日。

  [3]漆多俊：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)企業(yè)立法觀》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第109頁。

  [4]賀航洲：《論法律移植與經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)》，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第5期。

  [5]李佩瑜編譯：《中國(guó)擬出臺(tái)新規(guī)允許外國(guó)公司在華設(shè)立合伙企業(yè)》，參見路透社中文網(wǎng)2009年9月3日。

  [6]柯芳枝：《公司法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第11頁。

第8篇

 

關(guān)鍵詞: 外商投資企業(yè)/企業(yè)法律制度/法律沖突

 

 

      一、內(nèi)、外資企業(yè)法律規(guī)則的沖突

      我國(guó)的外商投資企業(yè)法律包括中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法以及實(shí)施細(xì)則和其他相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章，1979年開始陸續(xù)頒布。當(dāng)時(shí)，我國(guó)的企業(yè)法律是按照企業(yè)的所有制性質(zhì)分類的，主要包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營(yíng)企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業(yè)顯然無法融入原有的企業(yè)類型，頒布單獨(dú)的外商投資企業(yè)法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布為標(biāo)志，我國(guó)的企業(yè)法制開始按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求來構(gòu)建。隨后，兩種企業(yè)法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規(guī)定，外商投資企業(yè)要適用《公司法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用外商投資企業(yè)法，但這一規(guī)定并沒有彌合沖突。

      首先，在注冊(cè)資本的相關(guān)規(guī)定中存在法律沖突。《公司法》和外商投資企業(yè)法管轄下的公司都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，但兩者注冊(cè)資本的內(nèi)涵卻完全不同。在注冊(cè)資本的繳付時(shí)間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，注冊(cè)資本必須是實(shí)繳資本。而按照《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》，首期出資不能少于注冊(cè)資本的15%，并在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個(gè)月內(nèi)繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊(cè)資本顯然是認(rèn)繳資本。2006年《公司法》修改了注冊(cè)資本的交付時(shí)間，允許有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司可以分期繳納注冊(cè)資本，其中20%在公司設(shè)立前繳納，其余的在公司設(shè)立后2年或5年內(nèi)繳納；募集設(shè)立的股份有限公司應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立前繳納全部注冊(cè)資本。但這和外商投資企業(yè)注冊(cè)資本的繳付時(shí)間仍然不同。根據(jù)2006年國(guó)家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國(guó)家外匯管理局《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資的有限責(zé)任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起六個(gè)月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認(rèn)繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，并應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起三個(gè)月內(nèi)繳足，其余部分的出資時(shí)間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定。在注冊(cè)資本的最低要求方面，2006年《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊(cè)資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業(yè)中的有限責(zé)任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨(dú)資企業(yè)，盡管其可能類似于法人或自然人設(shè)立的一人公司，也沒有注冊(cè)資本的最低要求，具有明顯的超國(guó)民待遇。對(duì)于股份有限公司，2006年《公司法》規(guī)定的注冊(cè)資本的最低限額為500萬元，但《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊(cè)資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國(guó)民待遇。如果因此產(chǎn)生國(guó)際訟爭(zhēng)，我國(guó)政府將處于十分被動(dòng)的地位。

      其次，中外合作企業(yè)中經(jīng)營(yíng)各方權(quán)利和義務(wù)失衡。我國(guó)的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)大多采用有限責(zé)任公司形式。根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，任何形式的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)都是有限責(zé)任公司。在這類有限責(zé)任公司中，按照《中外合作企業(yè)經(jīng)營(yíng)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方可以約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應(yīng)當(dāng)由中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師驗(yàn)證并出具驗(yàn)資報(bào)告，由合作企業(yè)據(jù)以發(fā)給合作各方出資證明書。這就產(chǎn)生一個(gè)疑問，經(jīng)過驗(yàn)資程序的投資和合作條件是否都是注冊(cè)資本的組成部分，如果合作條件也是注冊(cè)資本的組成部分，那么其和投資又有什么區(qū)別呢？創(chuàng)設(shè)這樣一個(gè)法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)的注冊(cè)資本是指合作各方認(rèn)繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊(cè)資本的

組成部分。中外合作經(jīng)營(yíng)的大量案例表明，在實(shí)踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為合作企業(yè)的注冊(cè)資本，而作為中方合作條件的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專有技術(shù)則不作為注冊(cè)資本。這樣就可能導(dǎo)致中外合作企業(yè)合營(yíng)各方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡。這些不作注冊(cè)資本的合作條件能否成為合作企業(yè)的財(cái)產(chǎn)呢？對(duì)作為合作條件的財(cái)產(chǎn)，是否可以成為合作企業(yè)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的標(biāo)的呢？如果答案是否定的，那么，實(shí)際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)了有限責(zé)任，提供實(shí)物等作為合作條件的投資者卻沒有對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。在有限責(zé)任公司中存在對(duì)公司債務(wù)不負(fù)有限責(zé)任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責(zé)任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實(shí)踐中，這種現(xiàn)象也確實(shí)引起了境外和國(guó)外投資者的強(qiáng)烈不滿。

      另外，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的中外合作者提前收回投資的規(guī)定有違法理。《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿時(shí)合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國(guó)合作者所有的，經(jīng)批準(zhǔn)可以在合作合同中約定外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者要對(duì)合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而根據(jù)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴(kuò)大外國(guó)合作者的收益分配比例；（2）外國(guó)合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)和審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的其他回收投資方式。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于執(zhí)行〈中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國(guó)合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)。外國(guó)合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國(guó)合作者必須提供由中國(guó)境內(nèi)的銀行或金融機(jī)構(gòu)（含中國(guó)境外的銀行或金融機(jī)構(gòu)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分行或分支機(jī)構(gòu)）出具的相應(yīng)金額的擔(dān)保函，保證合作企業(yè)的償債能力。上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業(yè)是有限責(zé)任公司，就不能要求合營(yíng)方承擔(dān)認(rèn)繳的出資額以外的責(zé)任。有限責(zé)任的基本內(nèi)涵就是股東以其認(rèn)繳的出資額對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。尤其是《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定外國(guó)合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國(guó)合作者一樣承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業(yè)財(cái)務(wù)準(zhǔn)則》和《企業(yè)財(cái)務(wù)制度》，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的價(jià)值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營(yíng)成本中，然后通過銷售收入或營(yíng)業(yè)收入而獲得補(bǔ)償，以保證企業(yè)的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會(huì)違反資本維持原則；（3）銀行和金融機(jī)構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因?yàn)殂y行和金融機(jī)構(gòu)出具保函需要有反擔(dān)保，如果由中外合作企業(yè)出具反擔(dān)保，上述擔(dān)保就沒有意義，而且出具保函時(shí)，保函的受益人還沒有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業(yè)清算時(shí)的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實(shí)則對(duì)中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者，但如果屆時(shí)合作企業(yè)清算債務(wù)后沒有剩余資產(chǎn)，這個(gè)約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時(shí)合作企業(yè)有剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機(jī)器設(shè)備，這些機(jī)器設(shè)備使用多年后的殘值很低，甚至是應(yīng)當(dāng)淘汰的機(jī)器設(shè)備，同樣不能給中方合作者帶來利益。

      二、外資企業(yè)和我國(guó)企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑

      統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應(yīng)該發(fā)生在不同的法域之間，在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實(shí)際上是我國(guó)企業(yè)法律體系的沖突。我國(guó)已經(jīng)成為引進(jìn)外資最多的發(fā)展中國(guó)家，外商投資企業(yè)在我國(guó)經(jīng)濟(jì)中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構(gòu)的過程本質(zhì)上是演化的，這一過程并不是傳統(tǒng)達(dá)爾文進(jìn)化論意義上的無意識(shí)演化過程，相反，它是一種基于認(rèn)知進(jìn)化并和主體存在相關(guān)性的有意識(shí)演化過程。[2]

      首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國(guó)《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布和不斷完善，我國(guó)企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗：企業(yè)將分為公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)三種法律形態(tài)，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資法》分別調(diào)整。這也符合國(guó)際上企業(yè)法律分類的一般標(biāo)準(zhǔn)。由于公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的企業(yè)分類所具有的科學(xué)性和涵蓋性，它被許多學(xué)者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài)，為世界各國(guó)廣泛適用。[3]法律在反映一定的統(tǒng)治階級(jí)意志的

同時(shí)，還具有一些超越時(shí)間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價(jià)值。[4]盡管在我國(guó)企業(yè)法領(lǐng)域還存在不合理的二元立法體系，即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》體系，還存在以往按照所有制標(biāo)準(zhǔn)建立起來的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營(yíng)企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務(wù)，但是，這種融入只是時(shí)間問題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟(jì)屬性，不應(yīng)該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國(guó)統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關(guān)系，外商投資企業(yè)的法律責(zé)任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法是我國(guó)統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補(bǔ)充，是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準(zhǔn)入領(lǐng)域、批準(zhǔn)程序、股權(quán)比例、保護(hù)措施、優(yōu)惠待遇等。另外，我國(guó)將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性，在國(guó)際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的，分別立法會(huì)造成大量的重復(fù)，人為的切割會(huì)造成法理上的沖突。

  其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)分別融入公司、合伙、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)只是說明企業(yè)的資本來源，不能用來表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國(guó)長(zhǎng)期來將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài)，在工商登記中也是獨(dú)立的企業(yè)類型。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責(zé)任公司或股份有限公司，應(yīng)由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：股權(quán)型合營(yíng)和契約型合營(yíng)的標(biāo)準(zhǔn)在于合營(yíng)企業(yè)有無注冊(cè)資本，合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)如有注冊(cè)資本，就是公司；沒有注冊(cè)資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國(guó)原《合伙法》只承認(rèn)自然人作為合伙人的企業(yè)，不承認(rèn)法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒有任何法律障礙。否則，就會(huì)得出一個(gè)荒唐的結(jié)論：我國(guó)的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè)，不能管轄境外或國(guó)外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨(dú)資企業(yè)可以是公司，也可以是合伙，還可以是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。一個(gè)境外或國(guó)外的自然人作為投資主體的外商獨(dú)資企業(yè)，就是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。根據(jù)我國(guó)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是一個(gè)自然人投資設(shè)立并對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的企業(yè)，但又規(guī)定不適用于外商獨(dú)資企業(yè)。作為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資主體的自然人，在法律上并沒有國(guó)籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況：我國(guó)的自然人單獨(dú)成立的企業(yè)只能是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，業(yè)主須承擔(dān)連帶責(zé)任；境外和外國(guó)的自然人在我國(guó)的單獨(dú)成立的企業(yè)可以是外商獨(dú)資企業(yè)，法律上將其納入有限責(zé)任公司，投資者只承擔(dān)有限責(zé)任。數(shù)個(gè)境外或國(guó)外的自然人或法人成立的外商獨(dú)資企業(yè)如有注冊(cè)資本，就是有限責(zé)任公司或股份有限公司；如果沒有注冊(cè)資本，就是合伙企業(yè)。根據(jù)2006年以后開始實(shí)施的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》，外商投資企業(yè)在注冊(cè)登記時(shí)將分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類型，這是我國(guó)企業(yè)法律制度的重大進(jìn)步，表明我國(guó)管理部門正在努力實(shí)現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是，該《規(guī)定》又規(guī)定，公司登記機(jī)構(gòu)在“有限責(zé)任公司”后相應(yīng)加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國(guó)法人獨(dú)資”、“外國(guó)非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“外國(guó)自然人獨(dú)資”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合作”、“臺(tái)港澳合資”、“臺(tái)港澳法人獨(dú)資”、“臺(tái)港澳非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“臺(tái)港澳自然人獨(dú)資”等字樣，在“股份有限公司”后相應(yīng)加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資，未上市”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資，上市”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資，未上市”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺(tái)港澳合資，未上市”、“臺(tái)港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“a股并購”、“a股并購25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的可能性，所有的外商投資企業(yè)都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的

。據(jù)路透社報(bào)道，我國(guó)政府計(jì)劃推出新法規(guī)，允許外國(guó)公司或個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。⑤我國(guó)的立法實(shí)踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來，我國(guó)已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律，如《票據(jù)法》、《對(duì)外貿(mào)易法》、《勞動(dòng)法》、《擔(dān)保法》、《保險(xiǎn)法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動(dòng)合同法》等。

      三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則

      企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。

      首先是中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。股份的可轉(zhuǎn)讓性是公司制度優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎(chǔ)，股東的人身關(guān)系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉(zhuǎn)讓幾乎沒有任何限制。在有限責(zé)任公司中，雖然股份的轉(zhuǎn)讓通常會(huì)有一些限制，通常表現(xiàn)為需要擁有半數(shù)股份以上股東的同意和原股東的優(yōu)先購買權(quán)。但是，公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓股份是沒有限制的，而且，當(dāng)股東向原股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，原股東只有兩個(gè)選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉(zhuǎn)讓。所以，即便在有限責(zé)任公司里，股份依然具有可轉(zhuǎn)讓性。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有特殊的規(guī)定，對(duì)中外合資經(jīng)營(yíng)的有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則有嚴(yán)格限制，除了其他合營(yíng)方的優(yōu)先購買權(quán)外，合營(yíng)一方轉(zhuǎn)讓股份，必須取得其他合營(yíng)方的同意。筆者認(rèn)為，外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)適用《公司法》、《證券法》的一般規(guī)定，外商投資有限責(zé)任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個(gè)人信用為基礎(chǔ)的公司。凡公司之經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，著重在股東個(gè)人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎(chǔ)在人——股東，公司是否能獲得債權(quán)人之信用，不在公司財(cái)產(chǎn)之多少，需視股東個(gè)人信用如何而定。人合公司有以下特點(diǎn)：（1）合伙性明顯，無限公司本質(zhì)上很像合伙；（2）股東地位轉(zhuǎn)移困難，因?yàn)槿撕瞎咀⒅毓蓶|的個(gè)人條件；（3）企業(yè)經(jīng)營(yíng)和企業(yè)所有合一，在人合公司中，企業(yè)的所有人就是企業(yè)經(jīng)營(yíng)人，即股東都可以參與公司的經(jīng)營(yíng)。[6]筆者同時(shí)認(rèn)為，外商投資有限責(zé)任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上的特別限制并沒有否定股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，因?yàn)楹蠣I(yíng)各方之間的相互轉(zhuǎn)讓還是自由的，合營(yíng)一方經(jīng)其他合營(yíng)方同意向第三人轉(zhuǎn)讓的可能性仍然是存在的。

      其次是中外合資企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的特殊性。狹義的公司治理就是公司機(jī)關(guān)為了公司的利益而進(jìn)行的管理活動(dòng)和管理過程。公司法人治理結(jié)構(gòu)是國(guó)家治理的縮影。按照三權(quán)分立的原則，現(xiàn)代公司的法人機(jī)關(guān)是依法行使公司決策、執(zhí)行和監(jiān)督職能的機(jī)構(gòu)的總稱。它們分別是行使決策權(quán)的股東會(huì)、行使經(jīng)營(yíng)權(quán)的董事會(huì)和行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事會(huì)。[7]法人具有自身的組織體，這個(gè)組織的意志是不同于團(tuán)體中個(gè)人的意志，而且法人意旨是由法人機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)我國(guó)外商投資企業(yè)的相關(guān)法律，我國(guó)的外商投資企業(yè)適用不同的法人治理結(jié)構(gòu)，外商投資有限責(zé)任公司中只有董事會(huì)，沒有股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)。筆者認(rèn)為，這種特殊的法人治理結(jié)構(gòu)有其合理性。這種治理結(jié)構(gòu)并沒有妨礙決策權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)和監(jiān)督權(quán)的正當(dāng)行使。在外商投資的有限責(zé)任公司中，董事會(huì)成為決策機(jī)構(gòu)，而經(jīng)營(yíng)權(quán)主要由其聘任的總經(jīng)理行使。董事會(huì)實(shí)際上也行使監(jiān)督權(quán)，這種監(jiān)督權(quán)表現(xiàn)為對(duì)經(jīng)理的監(jiān)督和在董事會(huì)中合營(yíng)各方的權(quán)利制衡。確實(shí)，在外商投資的有限責(zé)任公司董事會(huì)的決策中，合營(yíng)各方是通過其委派的董事表達(dá)其意志的；和一般的有限責(zé)任公司股東會(huì)行使決策權(quán)有所不同，董事會(huì)的決策取決于董事人數(shù)比例，而不是股份比例，董事人數(shù)只能大至反映股權(quán)比例，不能精確反映股權(quán)比例。筆者認(rèn)為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質(zhì)的區(qū)別，其仍然體現(xiàn)資本多數(shù)決的基本原則。三十多年的實(shí)踐證明，這種簡(jiǎn)約的法人治理結(jié)構(gòu)是有效率的。而且，我國(guó)《公司法》也為建立靈活的法人治理結(jié)構(gòu)預(yù)留了足夠靈活的空間。如有限責(zé)任公司可以用執(zhí)行董事取代董事會(huì)，可以用監(jiān)事取代監(jiān)事會(huì)。國(guó)有獨(dú)資公司中可以不設(shè)股東會(huì)，其職能由董事會(huì)行使，其監(jiān)督機(jī)構(gòu)也不是內(nèi)設(shè)的，而是外派機(jī)構(gòu)。

      最后是中外合資企業(yè)的存續(xù)期限的特殊性。永久存續(xù)是公司的又一基本特征。相對(duì)于合伙企業(yè)來說，公司強(qiáng)調(diào)的是資本的聯(lián)合，因此，股東轉(zhuǎn)讓股份、死亡或破產(chǎn)都不影響公司的存續(xù)。公司可以存續(xù)到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責(zé)任公司則通常有經(jīng)營(yíng)期限。我國(guó)原《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)

定，合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)必須有經(jīng)營(yíng)期限。1990年《合資法》修改時(shí)已經(jīng)規(guī)定合資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限可以根據(jù)不同行業(yè)作不同的規(guī)定。有些行業(yè)的合資企業(yè)必須有經(jīng)營(yíng)期限，有些行業(yè)的合資企業(yè)可以不規(guī)定經(jīng)營(yíng)期限。所以，原《中外合資企業(yè)法》和《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》關(guān)于合營(yíng)期限的規(guī)定是不一致的。根據(jù)1990年《合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限暫行規(guī)定》，服務(wù)性行業(yè)、土地開發(fā)或經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)行業(yè)、資源勘探開發(fā)行業(yè)、國(guó)家限制投資行業(yè)等，必須規(guī)定經(jīng)營(yíng)期限，其他行業(yè)可以不約定經(jīng)營(yíng)期限。現(xiàn)行《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定，合資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限，按照《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限暫行規(guī)定》辦理，改變了原來法律規(guī)定不統(tǒng)一的現(xiàn)象。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)和中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)通常是為了特定的項(xiàng)目和特定的目的成立的，其有一定的經(jīng)營(yíng)期限是合理的。

 

 

 

注釋:

  [1]參見虞政平《股東有限責(zé)任-現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。

  [2]顧自安：《制度發(fā)生學(xué)探源：制度是如何形成的？》，見《法學(xué)時(shí)評(píng)網(wǎng)》2005年12月15日。

  [3]漆多俊：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)企業(yè)立法觀》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第109頁。

  [4]賀航洲：《論法律移植與經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)》，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第5期。

  [5]李佩瑜編譯：《中國(guó)擬出臺(tái)新規(guī)允許外國(guó)公司在華設(shè)立合伙企業(yè)》，參見路透社中文網(wǎng)2009年9月3日。

  [6]柯芳枝：《公司法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第11頁。

第9篇

關(guān)鍵詞：外資企業(yè) 出資監(jiān)管思考

一、注冊(cè)資本的概念

我國(guó)第一部外商投資企業(yè)法，1979年的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第4條明確提出了“注冊(cè)資本”的概念，1983年的《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》第18條對(duì)注冊(cè)資本的定義：“合營(yíng)企業(yè)的注冊(cè)資本，是指為設(shè)立合營(yíng)企業(yè)在登記管理機(jī)構(gòu)登記的資本總額，應(yīng)為合營(yíng)各方認(rèn)繳的出資額之和。”同時(shí)，該實(shí)施條例還進(jìn)一步規(guī)定了注冊(cè)資本變更、轉(zhuǎn)讓的一般程序。1987年3月1日，我國(guó)公布了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)各方出資的若干規(guī)定》，以規(guī)范在實(shí)踐中出現(xiàn)的合營(yíng)各方不實(shí)際出資而利用借貸資本充當(dāng)注冊(cè)資本的行為。1990年12月12日的《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第20條對(duì)注冊(cè)資本的定義是：“外資企業(yè)的注冊(cè)資本，是指為設(shè)立外資企業(yè)在工商行政管理機(jī)關(guān)登記的資本總額，即外國(guó)投資者認(rèn)繳的全部出資額。”1995年9月4日的《中外合作企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第16條對(duì)注冊(cè)資本的定義是“合作企業(yè)的注冊(cè)資本，是指為設(shè)立合作企業(yè)，在工商行政管理機(jī)關(guān)登記的合作各方認(rèn)繳的出資額之和。”

2005年10月27日公布的修訂后的《中華人民共和國(guó)公司法》對(duì)公司的注冊(cè)資本作出了如下定義：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額”，“股份有限公司采取發(fā)起方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額。股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額”。

由上可見，企業(yè)的注冊(cè)資本是指投資人在企業(yè)登記機(jī)關(guān)登記的全體投資人認(rèn)繳的出資額。

二、注冊(cè)資本的作用

1．注冊(cè)資本是公司存在和從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ)

公司是一種法人組織，在一般意義上，公司的活動(dòng)是財(cái)產(chǎn)性的活動(dòng)，或者說是市場(chǎng)交換活動(dòng)，這種活動(dòng)只有財(cái)產(chǎn)者才有資格參加。因此，公司作為一種法人民事主體，必須有自己的財(cái)產(chǎn)，公司的人格以其財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)。在民法上無財(cái)產(chǎn)即無人格，財(cái)產(chǎn)是一切人格的基礎(chǔ)，公司與自然人不同，它不僅要擁有財(cái)產(chǎn)，而且要擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。注冊(cè)資本就是公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的集中體現(xiàn)，它獨(dú)立于其它法人和自然人的財(cái)產(chǎn)，獨(dú)立于其出資人的其它財(cái)產(chǎn)，使之成為公司存在和從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ)和前提條件。

2．注冊(cè)資本是股東對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的限額，是公司承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的基礎(chǔ)

有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。因此，注冊(cè)資本是公司全體股東承擔(dān)責(zé)任的界限。并且股東認(rèn)繳了公司的注冊(cè)資本后，即承擔(dān)了以其認(rèn)繳的出資額對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的義務(wù)，即使尚未完全繳足注冊(cè)資本，也應(yīng)以認(rèn)繳的出資而非實(shí)繳的出資承擔(dān)責(zé)任。公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，注冊(cè)資本是構(gòu)成公司資產(chǎn)的基礎(chǔ)，因而注冊(cè)資本也是公司承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的基礎(chǔ)。

3．注冊(cè)資本能反映公司的規(guī)模和對(duì)管理的要求

注冊(cè)資本的多少直接反映公司的經(jīng)營(yíng)規(guī)模，而不同規(guī)模的公司，國(guó)家對(duì)其所實(shí)行的管理以及公司法對(duì)其內(nèi)部管理的要求不同。國(guó)務(wù)院1993年批轉(zhuǎn)的國(guó)家工商總局等部門關(guān)于全國(guó)性公司核定登記注冊(cè)資本問題的報(bào)告就具體表明了這一點(diǎn)，規(guī)定：“注冊(cè)資本在一億元以上的，由國(guó)務(wù)院主管部門核實(shí)……報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)”，“注冊(cè)資本在一億元以下，一千萬元以上的，由國(guó)務(wù)院主管部門核實(shí)……報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院有關(guān)經(jīng)濟(jì)綜合部門批準(zhǔn)。”“注冊(cè)資本在一千萬元以下的……由國(guó)務(wù)院主管部門批準(zhǔn)”。這種核準(zhǔn)管理上的區(qū)別對(duì)待，表明了不同規(guī)模的公司在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的不同地位。

公司的規(guī)模不同，公司法對(duì)其內(nèi)部管理的要求也有差別。如《公司法》第51條規(guī)定股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì)；第52條規(guī)定股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會(huì)：第62條規(guī)定一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會(huì)；第123條規(guī)定上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定；第124條規(guī)定上市公司設(shè)董事會(huì)秘書，負(fù)責(zé)公司股東大會(huì)和董事會(huì)會(huì)議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理，辦理信息披露事務(wù)等事宜。

4．注冊(cè)資本是公司對(duì)債權(quán)人的信用擔(dān)保

公司的信用基礎(chǔ)在于公司的注冊(cè)資本，債權(quán)人同公司之間之所以發(fā)生業(yè)務(wù)往來關(guān)系，看重的也是公司的注冊(cè)資本。因?yàn)椋蓶|對(duì)公司的責(zé)任僅以其出資為限，這對(duì)公司債權(quán)人來說，能夠作為債務(wù)清償擔(dān)保的，只有公司的全部資產(chǎn)，而公司全部資產(chǎn)的多少又直接取決于公司注冊(cè)資本的多寡。公司注冊(cè)資本之多寡，往往是公司實(shí)力大小的明證，是公司取得社會(huì)信賴的重要基礎(chǔ)和條件。一旦這種信賴產(chǎn)生，它就會(huì)在社會(huì)群體心目中保持一段時(shí)間的穩(wěn)定，從而起到了一種信用擔(dān)保的作用，保障債權(quán)人利益及交易安全。我國(guó)《公司法》規(guī)定：公司成立后股東不得抽逃出資；有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任；股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳，其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任等等。另外，承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)因其出具的評(píng)估結(jié)果、驗(yàn)資或者驗(yàn)證證明不實(shí)，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯(cuò)的外，在其評(píng)估或者證明不實(shí)的金額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。以上規(guī)定在于維護(hù)注冊(cè)資本的嚴(yán)肅性．充分保護(hù)債權(quán)人的利益。

5．注冊(cè)資本是建立公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)

我國(guó)《公司法》第3條規(guī)定公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)是指公司依法享有的，對(duì)股東投資形成的公司資本和公司在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中積累的全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立支配的民事權(quán)利。確認(rèn)公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)是建立公司這種現(xiàn)代企業(yè)制度的前提，也是進(jìn)一步完善我國(guó)企業(yè)法人制度的關(guān)鍵。只有確認(rèn)了公司的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，才能使公司真正成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)主體和法人

實(shí)體，才能使股東與公司之間的產(chǎn)權(quán)關(guān)系更加明晰。確認(rèn)公司的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，不僅為公司實(shí)行自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧、自我發(fā)展、自我約束的機(jī)制奠定了堅(jiān)實(shí)的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，而且有利于公司在國(guó)家宏觀調(diào)控下，按照市場(chǎng)需求自主組織生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，進(jìn)一步提高經(jīng)濟(jì)效益、勞動(dòng)生產(chǎn)率和實(shí)現(xiàn)增值保值的目的。

三、目前外資企業(yè)出資中的主要問題

由于外商投資企業(yè)實(shí)行認(rèn)繳資本制，企業(yè)設(shè)立登記時(shí)并不要求投資者實(shí)繳出資，而是在領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照三個(gè)月內(nèi)才繳納注冊(cè)資本的15％，其余的注冊(cè)資本在兩年內(nèi)繳清，其中投資公司可以在五年內(nèi)繳清。這一制度的初衷是為了便于企業(yè)設(shè)立登記，有利于吸引外商投資，但是由于種種原因，很多企業(yè)在領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后未能按期繳納出資或出資不足，其后果不僅影響企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，也給其他股東和債權(quán)人造成了損失。同時(shí)，資金不到位也容易引起中外雙方投資者權(quán)利與義務(wù)不對(duì)等。企業(yè)要進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，就必須有一定的資金作為基礎(chǔ)，實(shí)踐中當(dāng)外方資金尚未到位時(shí)，往往是由中方先行墊付。外商在尚未投入資金的情況下即可分享中方先期投資產(chǎn)生的效益，這顯然違背平等互利原則。更何況在分期出資情況下，法律僅規(guī)定了分期出資中首期出資的最低比例，而未規(guī)定外方在首期出資中的出資比例，更亦導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，使中方受到重大損失。造成企業(yè)未按期出資或出資不足的原因有：

1虛假出資。公司發(fā)起人，股東并未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而與代收股款的銀行串通，由銀行出具收款證明，或者與資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)，驗(yàn)資機(jī)構(gòu)串通，由其出具財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移證明、出資證明，騙取公司登記。

2抽逃出資。股東在公司成立時(shí)業(yè)已出資，但在公司成立后又通過某種形式將其所認(rèn)繳的出資轉(zhuǎn)歸其所有。如股東以貨幣出資，在出具驗(yàn)資報(bào)告、領(lǐng)取公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，直接把出資的資金從銀行的“專用賬戶”或驗(yàn)資機(jī)構(gòu)的銀行賬戶劃回自己的賬戶，未投入到成立后的公司中。

3．高估非貨幣出資財(cái)產(chǎn)的價(jià)值。如公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物，知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等的實(shí)際價(jià)值顯著低于公司章程或驗(yàn)資報(bào)告中所確定的價(jià)額。

4．主觀不愿出資。投資人有能力出資，但因?yàn)楹献鳁l件，市場(chǎng)環(huán)境的變化等原因不愿履行出資義務(wù)。如合作一方未能按照合同提供約定的合作條件，另一方拒絕在合作條件達(dá)成前出資。

5．客觀不能出資。投資人雖有出資能力，但因客觀上的原因而無法注入資金。如公司的財(cái)產(chǎn)被查封、賬戶被凍結(jié)導(dǎo)致無法按期出資。

6．其他原因造成的未按時(shí)出資。有的企業(yè)不知道注冊(cè)資本驗(yàn)資后要辦理變更登記。許多下半年新注冊(cè)的企業(yè)，繳資期限適逢西方的圣誕節(jié)及我國(guó)的元旦、春節(jié)長(zhǎng)假，公司、銀行，審計(jì)單位長(zhǎng)假休息，造成境外資金無法按時(shí)匯到境內(nèi)，無法辦理驗(yàn)資手續(xù)。

出資不到位無論出資方出于什么原因，都是不誠(chéng)實(shí)信用的體現(xiàn)，是違約違法行為，既侵害了其他股東的合法權(quán)益，也侵害了公司職工和公司債權(quán)人的合法權(quán)益。

四、加強(qiáng)外資企業(yè)出資監(jiān)管的幾點(diǎn)意見

目前，加強(qiáng)對(duì)外資企業(yè)出資的監(jiān)管是各地工商部門的一個(gè)難點(diǎn)。管得太嚴(yán)，設(shè)立公司門檻太高，使一些地方招商引資的指標(biāo)無法完成；管得松了，虛假出資的現(xiàn)象無法得到遏止。筆者認(rèn)為，化解這個(gè)難點(diǎn)，關(guān)鍵在于管理者“想不想管、敢不敢管”，如何實(shí)施有效的監(jiān)管。

1．加大打擊外資企業(yè)虛報(bào)注冊(cè)資本違法行為的力度

當(dāng)前，各地工商部門雖然都在整治虛假出資，但對(duì)外資企業(yè)往往網(wǎng)開一面。外商投資企業(yè)作為我國(guó)企業(yè)形式中的一種，既受外商投資企業(yè)法律法規(guī)調(diào)整，還要受具有普適性的公司法調(diào)整。外商投資企業(yè)虛報(bào)注冊(cè)資本違反了公司登記管理制度，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。這里的法律責(zé)任不僅包括行政責(zé)任，還包括刑事責(zé)任。我國(guó)《刑法》分則第三章第3節(jié)明確規(guī)定了虛報(bào)注冊(cè)資本和虛假出資的刑事責(zé)任。在查處案件中，如果發(fā)現(xiàn)該行為觸犯刑律，還應(yīng)當(dāng)追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任，以維護(hù)國(guó)家法律的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。

2．調(diào)整登記管理制度，限制出資不足企業(yè)的部分民事行為能力

按照現(xiàn)行外資企業(yè)認(rèn)繳注冊(cè)資本制度，首期注冊(cè)資本的到資期限為三個(gè)月。如果這期間內(nèi)從事數(shù)額較大的買賣活動(dòng)，就容易出現(xiàn)延期付款，甚至出現(xiàn)逃避債務(wù)情形。因此，三個(gè)月的到資期限存在一定的交易風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，我們可以在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)作一些變通。比如，在注冊(cè)資本首期未到的企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照上加注“籌備”字樣，即企業(yè)在首期注冊(cè)資本未到資之前，只能從事相關(guān)的籌備工作，不允許從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，只有在注冊(cè)資本驗(yàn)資并辦理變更登記后，方能取得經(jīng)營(yíng)資格。這既可以減少交易風(fēng)險(xiǎn)，也可以督促企業(yè)及時(shí)出資，取得經(jīng)營(yíng)資格。另外，對(duì)于首期已繳，但未按期繳清剩余出資的外商投資企業(yè)，也要加以限制，如不予辦理增加經(jīng)營(yíng)范圍的變更登記，不允許增設(shè)分支機(jī)構(gòu)等。

3．根據(jù)相關(guān)出資的法律規(guī)定，制定具體的執(zhí)行細(xì)則

外商投資企業(yè)法律法規(guī)雖對(duì)出資不足問題作出了規(guī)定。但這些規(guī)定沒有明確具體的操作規(guī)程，在實(shí)際執(zhí)行過程中難以得到落實(shí)。為此，筆者建議：外資企業(yè)沒能按期到資，首先由工商部門開具責(zé)令整改通知書，責(zé)令投資者在一個(gè)月內(nèi)履行出資義務(wù)。如果外商投資者有正當(dāng)理由要求延期出資的，經(jīng)審批機(jī)關(guān)同意后，到工商部門辦理出資時(shí)間的變更手續(xù)。如果投資者在一個(gè)月內(nèi)既沒有出資也沒有向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提出延期出資申請(qǐng)，則工商部門向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)發(fā)函要求審批機(jī)關(guān)撤消該企業(yè)的批準(zhǔn)證書。審批機(jī)關(guān)同意撤消后，工商部門向該企業(yè)發(fā)出限期辦理注銷登記通知書，期限為一個(gè)月，如果該企業(yè)沒有在期限內(nèi)辦理注銷手續(xù)，則工商部門按照吊銷程序吊銷該企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

這里有幾個(gè)問題需要說明：一是關(guān)于企業(yè)申請(qǐng)延期出資的正當(dāng)理由，是指投資者具備出資能力，但由于客觀的原因無法出資，并且通過延期能夠完成出資義務(wù)的情形。二是延期出資的期限不能超過章程規(guī)定的出資時(shí)間，以三個(gè)月到六個(gè)月為宜。三是在延期出資的時(shí)間內(nèi)仍無法出資的，原則上不予再次審批，但申請(qǐng)延長(zhǎng)出資的時(shí)間仍在章程規(guī)定的時(shí)間范圍內(nèi)的，可以批準(zhǔn)再次延期。四是如果投資人確實(shí)無法投入資金的，在不影響公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和不損害債權(quán)人利益的情況下，應(yīng)當(dāng)允許企業(yè)減資，以達(dá)到注冊(cè)資本與實(shí)收資本相一致。按照這一操作模式，今年廈門市工商局共向146家未按期出資的企業(yè)發(fā)出了責(zé)令整改通知書，其中8家已經(jīng)按期繳足了注冊(cè)資本，94家經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)辦理了延期出資的變更手續(xù)，13家新到了部分注冊(cè)資本，2家辦理了減資變更登記。整改率達(dá)80％。

4．重構(gòu)出資責(zé)任體系，引入股東失權(quán)程序

雖然《公司法》規(guī)定出資不實(shí)的股東應(yīng)當(dāng)對(duì)已出資的股東和公司承擔(dān)違約責(zé)任，但實(shí)踐中已出資股東的權(quán)利難以得到保護(hù)。比如一大股東的投入依合同約定占60％的注冊(cè)資金，其余股東占40％，但該大股東出資未到位，卻根據(jù)公司章程，行使公司控制權(quán)和支配權(quán)，出現(xiàn)“沒出資的控制資金，出資的控制不了資金”的怪現(xiàn)象。使得誠(chéng)實(shí)信用投資方的權(quán)益得不到保護(hù)。