時間：2023-03-27 16:46:58
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關鍵詞：公司；職業經理人；激勵；約束
一、問題的提出
市場經濟的發展，公司對管理的呼喚，使得一個新的職業市場正在形成，這就是職業經理人市場。職業經理人是一群不擁有資產，但擁有某一方面的管理能力，包括管理經驗和管理專長的公司中級以上的管理人員。他們通過對公司進行經營、管理，努力使資產保值增值。然而，我國職業經理人市場的發展并非一帆風順，也存在一些問題。有關學者曾對我國555家上市公司的經理人收入與公司績效之間的關系進行分析，得出的結論是：總經理年度報酬與每股收益的相關系數為0.045，與凈資產收益率的相關系數為0.009，而高管人員持股與凈資產收益率的相關系數則僅僅為0.0054。由此可見，我國經理人報酬與公司績效之間的關聯度非常微弱，這是導致我國經理人的激勵與約束機制不完善的重要原因之一。職業經理人作為現代公司治理結構的核心，其權利與義務、責任與道德、激勵與約束已越來越受到社會各界的普遍關注。
二、相關文獻綜述
關于激勵問題——給予經理人以剩余索取權。阿爾欽和德姆塞茨(1972)認為，在聯合生產的條件下，產品是全體成員共同協作勞動的結果，因此，其成員貢獻的計量發生困難，成員的貢獻與收益不對稱，很容易滋生成員的偷懶動機和“搭便車”行為。因此，需要有人監督。但監督人也會偷懶，誰來監督監督者呢?沒有人。他們給出的答案是，讓監督者自己監督自己。即在產權結構上重新安排，賦予監督者剩余索取權，就是讓監督者得到扣除成員工資后的剩余。這樣，監督效率越高，其獲得的剩余越多。委托人將部分剩余索取權轉讓給人，使人收益與公司績效相對應。這種產權結構的調整可以通過內部的激勵來刺激人的積極性。從靜態上看，盡管由于剩余索取權的分割和部分轉讓，委托人利益受損，但這是解決成本降低的最優辦法。從動態上看，由于人獲取了部分剩余索取權，其經營的積極性提高了，可以增加整個公司的績效，這樣便使委托人的損失從公司績效的提高中得到了補償。
關于約束問題——采用市場競爭機制。法馬(1980)、霍姆斯特龍(1982)、哈特(1983)、沙爾夫斯坦(1987)等人認為，在自由市場經濟中，解決因所有權與經營權分離而產生的經理人目標與所有者目標之間的矛盾，激勵經理人大體按照所有者的意志行事，主要是依靠充分競爭的市場機制來完成。市場競爭表現為三個方面：其一，產品市場的競爭。在市場上生產同一產品的企業有多家，但企業的生產成本是不同的。在激烈的競爭中，只有加強對企業的管理，減少成本開支，企業的競爭力才能增加，這將激勵經理節約開支。其二，經理市場的競爭。法馬和霍姆斯特龍認為，經理市場作為勞動力市場的一個特殊組成部分，存在著一個人數眾多的可以自由流動的職業經理階層。市場在選擇經理人員時，主要是根據他過去的經營業績和表現，判斷經理人員人力資本價值或其經營能力的高低，并決定對其取舍。在這種情況下，每個在職的經理人員都會面臨這種可能性：市場上待聘的經理人員可以說服股東，如果讓他來控制公司，將會增加公司的盈利。這樣，在職經理就會面臨被競爭者取代的威脅，對在職經理施加有效的壓力，使得經理會從長遠利益考慮為了給公司和市場留下好印象、保持個人的人力資本在市場上的價值而努力工作。其三，資本市場上的競爭。資本市場競爭的實質是對工資控制權的爭奪，其主要形式是接管。在現代市場經濟中，存在發達的股票市場，股票價格基本上能夠反映公司經營狀況，經營好、盈利多的公司其股票價格就會上升；而經營差的公司其股票價格就會下降。在存在股票市場的條件下，公司所有權與控制權相分離后，雖然股東對公司的發言權少了，小股東在經理的任用上根本沒有影響力，也不可能對經理進行有效的監督，但股東可以通過自由買賣股票“用腳投票”來控制自己的財產價值。這種自由買賣能通過提高或壓低股票價格，形成對經理的強大的間接控制壓力。
學界對職業經理人的激勵與約束機制進行的以上一系列理論探討，取得了諸多研究成果，這些成果為各國進行職業經理人的激勵與約束提供了有益的經驗借鑒。但是，以上成果是在市場經濟比較成熟、經理人市場比較完善的條件下進行分析所取得的。對于中國這樣從計劃經濟向市場經濟轉軌過渡的國家而言，對職業經理人進行激勵與約束機制的探討，還必須結合我國的國情進行深入的分析。建立適合具有中國特色的職業經理人激勵與約束機制是擺在當前理論與實際工作者面前的首要問題。
三、我國公司經理人激勵與約束機制存在的主要問題
(一)經理人薪酬分配不合理。主要表現為：一是薪酬結構不夠合理，缺乏中長期激勵。我國公司經理人薪酬一般采取“工資加獎金”形式或“年薪制”形式，均屬短期激勵的范疇。根據一項中國上市公司高管薪酬狀況的調查，近半數的CEO們并不擁有自己經營公司的股票，而且公司高管的基本薪酬幾乎占到了其薪酬總額的85%，短期激勵為15%，長期激勵比例則非常小。而在美國，高管的基本薪酬占其薪酬總額的32%，短期激勵(紅利)占17%，長期激勵(股權)占總額的51%。二是薪酬水平與公司經營績效關聯度差。在我國，一方面，業績優秀的經理人不一定能獲得高收入；另一方面，有不少業績低劣的經理人卻獲得了高收入。這些年，上市公司“高管年薪的增長遠高于業績增長”的現象已經是公開的秘密，最為典型的案例當屬科龍電器。此外，近年來虧損或退市的公司中，因虧損而減少高管報酬的案例卻極其少見，反而是在股東收益下降的同時，高管的報酬大幅度增加。這些現象表明，我國一些企業的經營成果與經理人利益無關，經理人的收入與其經營業績脫鉤。
(二)公司所有者對經理人缺乏信任。一方面公司所有者迫切需要高素質、有專業管理能力的職業經理人來幫助其管理公司；另一方面，公司老板又擔心職業經理人。因此，公司老板不能充分授權，職業經理人感到在公司得不到信任。究其根本，是經理人和所有者之間目標不一致，表現在：所有者追求的是長期利益，經理人追求的是短期利益；所有者追求的是公司價值的提升，經理人追求的是規模的擴大，管的人越多越好，支配的錢越多越好；所有者追求的是公司利潤的升值，經理人追求的是自身的報酬和自我價值的實現；所有者追求的是積累和投資，經理人追求的是分配和消費。這些目標追求不一致，如果得不到制衡，公司就無法健康發展。由于人力資本在約束不足時容易產生偷懶問題和“虐待”物質資本而增加效用滿足的機會主義行為，尤其是在懲罰機制不可行和契約不完備的條件下，這些機會主義行為發生的概率會大大增加。私營企業主在面對這種兩難處境時，往往會花費巨額成本去建立一套事無巨細的約束機制。
(三)公司所有者與經理人頻頻出現職權紛爭。由于公司老板與職業經理人之間微妙信任危機的產生，必然引起二者在職權方面的紛爭。公司老板認為有權監督經理人的任何行為，有權決定公司的重大決策，有權保證自身的利益不受到損害。尤其是公司控制權的配置問題，私營企業主一般會牢牢控制掌握剩余控制權，職業經理能夠決策的權限僅僅限于合約控制權。而且在很多企業，業主會進一步將控制權中的信息權與締約權從合約控制權中剝奪出來，職業經理能夠支配運用的合約控制權只有獎懲權和命令權(指揮權)。這種典型的經理人“控制權殘缺”現象是私營企業主強化企業控制的一個普遍現象。而對于公司的激勵機制，相當多的企業主未能予以重視。職業經理人一方面要揣摩老板的意圖，一方面還要在市場上打拼，左右周旋，必定損害公司的市場競爭力。這種公司老板和職業經理人之間的職權紛爭在很多公司都成為一種頑癥。一方面老板放權不放心；另一方面職業經理人放不開手腳大干，嚴重制約公司的發展。
(四)現有的公司制度不完善。由于國內市場經濟的不成熟，沒有完善的游戲規則，老板就可以隨便地擺弄職業經理人，一會兒當成“大總管”，一會兒又當成“勤雜工”。同樣，由于沒有游戲規則，職業經理人一旦與老板鬧別扭，就可以不惜損害公司的利益，扯旗造反。究其根本是制度的危機：一是法制不健全。由于目前國內是一個發展中的市場經濟環境，還沒有健全的法制來規范經理人和企業老板的責任和義務。二是道德環境不成熟。職業經理人和老板之間都缺乏道德約束，而在發達的市場經濟中，什么事能做，什么事不能做，大家心里都有一本賬。
(五)公司產權不明確導致經理人角色錯位。在我國，國有企業產權不分是客觀存在的，由此造成委托人缺乏監督和約束人越軌行為的動力，而作為人的經理人員也沒有充分的動力去經營國有企業。另外，考核國有企業經理的業績指標設置是多元的，如要完成國有資產保值增值、完成就業人數、地區經濟發展、下崗職工生活保障等指標。目標的多元化，造成了經理人員在預算制定以及生產經營上向行政政策傾斜，從而不利于企業的長遠目標和可持續發展。同時，企業因受到各級政府的政策限制，從而導致國有企業負擔過重，效率低下。不利于企業經理層充分發揮個人才能，沒有充分的權力，積極性就不高。
四、解決公司職業經理人激勵與約束的具體措施
(一)實施有效的短期收入分配激勵與長期財產分配激勵相結合的機制。激勵機制的設計應當遵循的一個重要原則就是：在激勵機制的作用下，經理人的利益與委托人或公司的利益最大程度地趨于一致，即實現所謂的“激勵相容性”，以便使經理人能最大限度地發揮其聰明才智，在追求經理人個人利益最大化的同時，實現公司價值最大化的目標。信息非對稱條件下的經理人激勵方案主要包括兩大類：一是將經理人的收入與公司經營成果掛鉤的具有短期激勵效應的收入分配激勵。二是經理人持有公司部分股權的具有長期激勵效應的財產分配激勵。前者是將收入與經理人的工作績效直接掛鉤，能夠增進經理人對其所從事的管理工作的努力程度。后者通過使經理人持有公司部分股權的方案分享剩余收益，而使經理人目標與委托人的目標趨于一致，公司內部治理結構也因此得到優化。在個人利益的驅動下，經理人會努力改善企業內部控制制度，以期通過追求公司利潤或公司價值的最大化來實現個人效用最大化的目標。這在一定程度上對經理人起到長期的激勵作用。
(二)進一步優化公司績效評價指標體系。提高經理人激勵與公司績效關聯度的前提是要立足于現代公司的治理特征，努力尋求和設計一套合理有效的績效評價指標體系，以強化經理人報酬制度的激勵效應。目前，國際通行的績效評價指標體系主要有：平衡記分卡法(BSC)、業績多棱體以及經濟增加值(EVA)業績評價體系等。我國的經理人業績評價指標體系曾經出現過三次重大變革：第一次變革是1993年財政部出臺的《企業財務通則》所設計的一套財務業績指標體系；第二次變革是1995年財政部制定的《企業經濟效益評價指標體系(試行)》；第三次變革是1999年由四部委聯合頒布實施的《國有資本金績效評價規則》和《國有資本金績效評價操作細則》；2002年又進一步進行了修訂，給出了企業績效評價指標體系與指標權數。這是到目前為止比較完善的具有中國特色的一個指標體系，但它也存在著需要完善的地方，例如：不良資產比率、技術投入比率等評價指標的可操作性還比較差等。還需結合我國的實際，對現有的經理人績效評價指標系統進行改進，是當前提高經理人激勵效應的迫切任務。
(三)建立有效的經理人市場約束機制。經理人市場越成熟，對經理行為的評價標準就會越高，公司經理人在經營管理中的機會主義行為也就越容易被發現，而一旦被發現，公司經理人將會有被淘汰的危險，從而失去獲得較高收益的機會。在成熟的經理人市場中，具有較高經營能力的公司經理人將會獲得較高的收益。公司經理人為了其人力資本的增值，必將會在經營中更加注重自己的聲譽。因此，成熟的經理人市場是形成公司經理人聲譽的有效制度，同時也是約束公司經理人經營行為的一種有效機制。
(四)完善資本市場機制。資本市場主要包括銀行和股票市場。歐美等國家發達的股票市場是對公司經理人經營行為的一種約束。在股票市場上，投資者通過對公司經營財務數據的分析，來評價公司的經營狀況。當公司的經營出現危機時，投資者可以通過用“腳”投票的方式，退出這一公司，這樣就約束了公司經理人的經營行為。因此，通過資本市場的監督和約束，就可以形成對公司經營者經營行為的間接約束。
(五)完善公司法律制度。完善的公司法律制度，有助于進一步規范公司所有者與經理層的權利與義務，可以避免公司經理人人力資本產權在生產經營中受到非法侵犯，從而保障公司經理人人力資本產權合法權利，同時也是約束公司經理人的外部機制。完善的公司法律制度也有助于經理人市場的形成和正常運作，它可以直接約束公司經理人的經營行為，對經理人在經營過程中出現的違法行為進行法律制裁，保護投資者的權益。超級秘書網：
參考文獻：
[1]李維安，張國萍.經理層治理評價指數與相關績效的實證研究——基于中國上市公司治理評價的研究[J].經濟研究，2005，(11).
摘要：羈押關涉公民的人身自由權，世界各國都時逮捕之后的審前羈押予以嚴格規制，主要體現為設置了時審前羈押的司法審查制度。獨立、公正的審前羈押主體、司法審查的正當程序性、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利等是該制度的主要內涵。我國的審前羈押司法審查制度有待進一步完善。
一、引言
審前羈押是指在刑事訴訟中有關國家機關對犯罪嫌疑人在法庭審判前剝奪其人身自由，于特定場所予以關押的一項強制措施。從廣義上講，羈押既包括逮捕這一強制行為，也包括逮捕之后的關押。論文百事通狹義上講，僅指后者，它具有職權性、特定性、預防性和時限性等特征。現代各國為保障刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑、偽造或毀滅證據、報復證人以及繼續對社會實施侵害，均對審前羈押作了詳備的法律規定。然而，基于國家權力的有限性及其運行的正當性的基本理念，基于制度下公民基本權利和自由不受任意侵犯等民主、法治的價值觀，現代各國均將審前羈押制度的重心放在防止濫用權力和保障公民自由上，除了對羈押的實體性條件進行明確規定外，對羈押程序也作了嚴格的規制，其中對審前羈押的司法審查乃是整個羈押制度的核心。司法審查中的主體、司法審查的正當性程序、犯罪嫌疑人享有的基本訴訟權利等方面的設計是否合理是司法審查制度是否公正的關鍵。
二、審前羈押司法審查制度的比較法考察
在西方主要國家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事強制措施，逮捕與羈押相互獨立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否應羈押犯罪嫌疑人應當受到司法官員的司法審查，此謂審前羈押的司法審查。由于法律文化、訴訟模式、訴訟價值觀等方面的差異，兩大法系國家在司法官員、司法審查內容、犯罪嫌疑人在司法審查中的訴訟權利等方面各具特色，即使屬同一法系的國家在這些方面也不完全一致。
在美國，無論是聯邦警察還是各州的警察將犯罪嫌疑人逮捕后，都必須無必要延誤地將被逮捕人帶至離警察局最近的聯邦治安法官或州地方法官面前，由后者傳訊犯罪嫌疑人出庭，這就是美國刑事訴訟中的第一次出庭。這次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辯護律師共同參加，以抗辯的方式進行，法官所要進行的工作是：告知被逮捕人的權利，如保持沉默和接受律師幫助的權利；對逮捕所要求的合理根據進行審查；決定實施羈押或者釋放被逮捕人或決定保釋。盡管“無不必要延誤”的確切含義不甚明了，但是如果超過六個小時仍未將被逮捕人解送至法官前接受詢問，是考慮被告人認罪交待是否自愿的一個重要因素。
英國刑事訴訟對審前羈押的法律規制非常嚴格。偵查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必須將后者交給羈押警察看管，警察只能短時間地拘留嫌疑人的人身自由，一般為36小時。時間屆滿后，如果認為有必要繼續羈押，警察必須向治安法院提出申請。在控辯雙方的共同參與下，治安法官舉行專門的聽審對羈押申請進行審查。在聽審中，治安法官應當告知犯罪嫌疑人享有沉默權、律師幫助權等訴訟權利，并且親自聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見，審查逮捕是否存在合理的根據，控辯雙方相互就是否羈押問題進行對席辯論，然后由治安法官做出是否實施審前羈押的裁決。
法國《刑事訴訟法》規定，警察應當“不延誤地”將被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁該人24小時內，將其移交簽發逮捕令的預審法官接受訊問。預審法官訊問嫌疑人的審查程序采用言詞形式。在審查程序中，嫌疑人享有律師幫助權等訴訟權利。在控辯雙方辯論以及聽取被審查人的陳述后，由預審法官做出是否羈押的裁斷。可見，預審法官的主要職能是追訴犯罪，行使偵查權；同時，他還決定審前是否羈押，即行使司法權。鑒于預審法官在訴訟職能上存在不可克服的沖突和矛盾及過于強大的權力，法國于200()年6月15日頒布的法律修改了《刑事訴訟法》，設置了“自由與羈押法官”，其目的是限制預審法官相對過大的權力，對先行羈押這一強制措施實行雙重監督，進一步保障當事人的人身自由權利。先行羈押措施一般是在預審法官和自由與羈押法官均同意的情況下，才能實施。法國做出上述修改后，審前羈押的司法審查更有利于保護犯罪嫌疑人的人身自由權，也更能體現程序正義價值。
與英美不同，德國法中有一種法官先行簽發羈押命令的制度。一般說來，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經檢察官申請，偵查法官可以不經過逮捕程序而直接簽發書面的羈押命令。當然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時進行聯系，并且延遲簽發就會造成危險的，法官也可以依職權主動簽發逮捕令。羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權書。它必須載明被捕者的情況、被指控的犯罪行為以及行為的時間、地點、犯罪行為的法定要件及相應的刑法條款，還要說明能夠證實行為犯罪嫌疑和逮捕理由的事實。司法警察在執行逮捕(不論是依據羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結束之時。具有客觀方面的原因，屆時無法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最遲不得超過逮捕后的第二天。對于被提交的嫌疑人，法官應當毫不遲延地進行訊問，至遲不得超過提交后的第二天。訊問時，法官須告知嫌疑人有關的訴訟權利，給予嫌疑人提出辯解的機會，并且就是否繼續羈押問題作出決定。但在訊問時，警察和檢察官均不在場。一般來說，法官經過審查，發現羈押的理由仍然存在的，會繼續維持羈押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救濟的權利。相反，如果發現羈押無正當理由或者羈押的理由已經變得不復存在的，法官會立即撤銷羈押命令，將嫌疑人予以釋放。德國的偵查法官除了接受控方的申請實施司法審查之外，有時“不告也理”，依職權主動審查審前羈押的合法性。
在采用混合型訴訟模式的意大利刑事訴訟中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，應當盡快將其交給檢察官。檢察官經過審查，如果認為不符合條件的，應立即釋放，符合條件應當逮捕的必須在24小時內交給有管轄權的預審法官，由其在48小時內做出裁決。同樣是混合式模式的日本采取了逮捕與羈押相分離的制度，在刑事訴訟中建立了針對審前羈押的司法審查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后應解送給檢察官，在后者審查之后的72小時內，嫌疑人必須被帶至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由檢察官逮捕的，后者應在48小時之內交給法官審查。法官在審查時單獨訊問嫌疑人，告知其訴訟權利，并決定是否實施審前羈押，警察、檢察官都不到場。
在英美法系國家，負責審查逮捕的合法性和決定是否實施審前羈押的官員是法官。法官在控方提出申請的前提下，通過抗辯式的聽審程序決定羈押問題，法官不僅要審查控方的指控，還必須親自聽取犯罪嫌疑人的意見。英美法系國家的刑事訴訟注重正當程序，它們認為限制和剝奪犯罪嫌人的人身自由必須由處于中立、公正地位的法官進行裁斷，并且應給予犯罪嫌疑人申辯和質疑的機會，因此審前羈押的審查程序是公開的、控辯對抗式的；另外，犯罪嫌疑人還應享有一系列的訴訟權利，如沉默權、律師幫助權等。大陸法系國家雖然在訴訟模式、法律文化等方面與英美法系國家差別較大，但基于制衡偵查權和保護人權的考慮，多數國家將逮捕后是否實施審前羈押的問題交給預審法官或者偵查法官裁斷。在傳統上，法國的預審法官的獨立性和公正性不足，但經過改革之后，自由與羈押法官的獨立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承擔了決定審前羈押的職責。法、德兩國的審前羈押司法審查程序與英美法系國家漸漸趨近。混合式訴訟模式國家的審前羈押主體也是法官，審查程序也更多地采用了控辯對抗。但是德國和日本的審查程序顯然體現了職權主義的色彩，因為它們的審查程序保留了法官的訊問制度，而且程序的對抗性不如英美法系國家。
近些年來，我國學界只對法德等幾個代表性的大陸法系國家的刑事訴訟制度介紹頗多，而對其他大陸法系國家，如瑞士、保加利亞等國的審前羈押立法和實踐則涉及甚少。從歐洲人權法院的判例來看，并非所有大陸法系國家的審前羈押司法審查都由法官決定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案為例，[4]該案申訴人Schiesser因為盜竊罪而被追訴，根據瑞士刑事訴訟法，決定審前羈押問題的是地區檢察官，Schiesser指控瑞士因其地區檢察官不是公約第5條第3款規定的“由法律授權行使司法權的官員”并同時提供了以下兩項理由：其一，地區檢察官在某些案件中充當公訴人；其二，地區檢察官從屬于檢察長(院)，而后者又從屬于司法部和蘇黎世州政府。①而且在刑事案件中，地區檢察官有權在獨任法官和地區法院審理輕微罪和輕罪案件中作為公訴人出庭，在高等法院和上訴法院由檢察長履行公訴之職。地區檢察官啟動偵查和實施偵查應受到檢察長的監督，檢察長有權對前者發出指令并要求其告知每一重罪。司法部和蘇黎世州政府可以要求檢察長提交啟動和實施刑事訴訟程序的報告和對后者發出特別指示。但司法實踐表明檢察長已經有30年沒有對地區檢察官在個案中做出的羈押發出過指令。該案的檢察官獨立地作出了審前羈押決定，也沒有參與該案的后續程序。因此，歐洲人權法院在裁決中認為，該案中地區檢察官在其權限內作為偵查機構介人訴訟，并獨立地考慮是否指控和羈押申訴人Schiesser，前者沒有行使人的職權，即既沒有也沒有在審判中代表機構出庭，因此他沒有同時行使偵查權和權。地區檢察官是在檢察長沒有予以幫助或者監督的情況下獨自聽審了申訴人，既然沒有受到外界的影響也沒有和其他機構商量，那么地區檢察官顯然是根據法律的授權獨立行使司法權的。這就說明，檢察官并非天然就不能決定審前羈押問題，如果做出審前羈押決定的檢察官不參與案件的等后續程序，而且在做出審前羈押裁決時沒有受到其上級的非法干預，那么該檢察官就是相當于具有獨立性和公正性的法官。
如此看來，由法官或者中立而公正的檢察官決定審前羈押是當今世界認同的兩種主體。一些有關刑事訴訟的地區性公約和國際公約也反映了這點。如歐洲議會于1950年11月4日在羅馬簽署的《歐洲保護人權與基本自由公約》(又稱《歐洲人權公約》)第5條第3款規定，依照本條第1款C項的規定而被逮捕獲拘留的任何人應當立即送交法官或其他被法律授權行使司法權的官員，并應有權在合理的時間內受審或在審判前釋放；釋放必須以擔保出庭受審為條件。1966年12月16日由聯合國大會通過《公民權利和政治權利國際公約》規定，受到刑事指控的被羈押者應當及時地帶到法官面前或其他被授權行使司法權的官員面前，被羈押者有權啟動法律程序，向司法機關對羈押的合法性提出異議，經司法機關審查，如果認為羈押是非法的，被羈押者應釋放。這兩個公約中所指的其他被法律授權行使司法權的官員應當包含了檢察官。另外，司法審查程序應當符合正當程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利已成為審前羈押司法審查制度的主要內容。
三、我國審前羈押司法審查制度的現狀與完善
根據我國刑事訴訟法，拘留意味著14天到37天的短期羈押，決定拘留的機關是偵查機關，包括公安機關和檢察機關。偵查機關是追訴犯罪的機關，由偵查人員自行決定拘留問題顯然違背了刑事訴訟的基本原理。在我國，逮捕與羈押一體，羈押是逮捕的邏輯延伸，逮捕所依據的理由往往成為羈押被告人的理由。羈押也無需法院批準，法院不介人審前羈押。在我國，絕大多數的逮捕是由負責追訴的人民檢察院批準或者決定的，一方面，法律未賦予被追訴人在人民檢察院做出批準逮捕決定時在場陳述自己意見的機會與權利，另一方面，人民檢察院作為公訴機關天然帶有追訴傾向，這種傾向難以保證其站在客觀、公正的立場上做出逮捕決定。閻在押人對羈押決定不服，只能向采取或批準羈押措施的公安機關或檢察院提出申請，但無權向法院提出申請。檢察官在審查是否逮捕時，往往以警察的書面指控為依據，檢察官并不聽取犯罪嫌疑人關于審前羈押問題的意見和質疑，在書面審查的基礎上就做出裁決。而且我國刑事訴訟法并未禁止審查羈押合法性的檢察官在和審判程序中承擔之職。由此可見，我國刑事訴訟中的審前羈押官員不具有獨立地位。由于犯罪嫌疑人法律素養普遍較低，他們中的很多人又請不起律師，加之我國的法律援助制度還不十分健全，刑事訴訟法沒有規定請不起律師的犯罪嫌疑人在偵查階段享有免費的律師幫助權，這樣，犯罪嫌疑人只能孤獨地面對檢察官僅在書面審查的基礎上做出的審前羈押決定。因此，從理論上說，我國逮捕后的司法審查僅僅是單向的行政性審查，不具備刑事訴訟的三方訴訟結構，與正當程序理念尚有一定的差距。
論文摘要：WTO對反傾銷司法審查做出了強制性規定。我國(反傾銷條例>對司法審查的規定尚不具體、不完善。就我國反傾銷司法審查的機構設置、訴訟主體資格、受案范圍及法律適用等問題提出建議。
隨著我國加人WTO，反傾銷司法審查問題日益突出，既因為WTO(義反傾銷協議》對司法審查作出了強制性規定，在中國加人協議定書等法律文件中，我國政府也明確承諾將提供上述類型的司法審查審i:}，又因為在反傾銷案件的處理過程中加人司法審查制度，有利于維護當事人的合法權益和確保反傾銷措施的公正實施，進而樹立我國法治國家的國際形象。盡管我國于2001年10月31日專門頒布了(中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱《條例》)，該(條例》第53條的規定使我國反傾銷司法審查有了法律依據，但總體上說，我國反傾銷司法審查還處于初創階段，《條例》的規定尚不具體、不完善，實踐中也缺乏足夠的經驗積累。因此，根據我國的實際情況，參照WTO(反傾銷協議》并借鑒國外的立法例，完善我國反傾銷司法審查制度實屬當務之急。
一、WTO又反傾銷協議)關干司法審查的規定
WTO以反傾銷協議》第13條規定了“司法審查”的內容，即:“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復審決定的行政行為進行審查，每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國，都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”
從上述的條文規定來看，WTO反傾銷司法審查具有以下特點:第一，司法審查的主體包括司法、仲裁和行政機構。目前，在世界上絕大多數國家的法院對行政機關的行政決定都擁有最終的司法審查權，WTO(反傾銷協議》之所以如此規定的理由有兩個:一是在某些WTO成員國的體制下，法院對行政機關作出的行政決定不擁有司法審查權。只要在這些國家內，享有司法審查權的機構只要能夠對行政機關的行政行為提供客觀和公正的審查，也是允許的。這種擁有司法審查權的機構或許是仲裁機構或許是行政機構;二是為了尊重有些國家的法律規定中的“行政救濟用盡”的原則。在英美普通法系國家，法律界人士對WTO(反傾銷協議)中的司法審查主體不作并列的理解，而是分層次的關系。涉及到反傾銷的當事人可以先尋求行政法庭的救濟，即“行政救濟用盡”;在當事人表示不服的情況下，還可以向法院申請司法審查川。第二，司法審查的對象應包括征收反傾銷稅的最終裁決和對反傾銷稅作出的行政復審決定。第三，司法審查的目的是對反傾銷行政機構的執法活動是否符合反傾銷法的實體和程序性規定作出判斷，維護當事人的合法權益和確保反傾銷措施的公正實施。
二、我國反傾銷司法審查制度的現狀與完善
2001年l0月31日我國專門頒布的(條例)第53條明確規定:“對依照本條例第二十五條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提訟。”這一規定為我國的反傾銷司法審查提供了法律依據，但從內容上看過于簡單，缺乏可操作性。筆者認為，我國反傾銷司法審查制度至少應在以下方而作進一步完善:
(一)機構設置
按照WTO(反傾銷守則》第13條的規定，WTO成員應設立獨立于政府部門的機構，該機構須迅速從事對終裁和復審決定的審議工作。綜觀各國的立法與實踐，凡是由法院進行反傾銷司法審查的，其機構設置有兩種類型:一是專門法院，如美國的國際貿易法院和聯邦巡回上訴法院，前者審查對商務部或國際貿易委員會的裁決不服的，后者審查對國際貿易法院的裁決不服而提起的上訴;二是普通法院，如歐盟的初審法院和歐洲法院，分別負責審查因不服歐盟反傾銷措施而提起的訴訟和不服初審法院裁判的上訴。我國應當采取何種模式，<條例》并沒有作出明確規定，目前學術界存在兩種不同觀點:一種主張仿效美國設立專門法院，即國際貿易法院來處理反傾銷案件的訴訟，該國際貿易法院所在地的高級人民法院可為其上訴法院;另一種則主張根據(行政訴訟法》第l4條的規定，由外經貿部、國家經貿委等反傾銷調查機構所在地的北京市第一中級人民法院作為反傾銷訴訟案件的一審法院，而二審終審由北京市高級人民法院審理。
筆者認為，上述兩種觀點對我國均不適宜。就第一種觀點而言，其不合理性有兩點:首先，我國各級地方人民法院很少審理國際經貿案件，缺乏這方而的專門人才，由高級人民法院作為上訴法院恐怕難以勝任;其次，由于反傾銷措施是一種介于國家行為與行政行為之間的行為，而且反傾銷措施的制裁范圍有一定的非特定性，若由各地高級人民法院對其進行二審，將與(行政訴訟法)的規定不符。第二種觀點的不合理性有三點:第一，由北京市的兩級人民法院對反傾銷案件作出初審和終審，其權威性、實際操作性不強，司法審查的效果難以預料;第二，所有的反傾銷司法審查案件都由這兩級人民法院審理，將加重法院審案的負擔，難免會影響司法效率;第三，與上述第一種觀點相同，由地方人民法院進行司法審查，會與《行政訴訟法》發生沖突。
因此，較為合理的做法是:在北京、上海、深圳等地專門設立幾個國際經濟貿易法院，并在北京設立一個國際經濟貿易上訴法院。由國際經濟貿易法院管轄包括反傾銷訴訟案在內的一審國際經濟貿易案件，當事人對國際經濟貿易法院作出的一審判決不服的，可以向國際經濟貿易上訴法院上訴，由其作出終審判決。這樣設置既不會與現有法院組織體系發生任何沖突，又能集中專業法官審理技術性強、影響力大且數量日益繁多的反傾銷訴訟案件，更加體現我國司法審查的效率與公正。
(二)訴訟主體資格
我國(條例)第53條的規定比較粗泛，沒有對反傾銷案件的訴訟主體資格作具體的限定。這樣做的好處是，法院在決定是否予以立案時可以靈活處理，綜合考慮反傾銷司法審查對各方而的影響，如考慮國內生產者競爭條件的改善、中央有關部委權威上的損害、法院審理案件的負擔等。但是，這種規定極易導致法院在受理反傾銷訴訟案件的申請時出現立案標準不統一的情況，甚至出現一定的隨意性。因此，建議從如下兩個方而對反傾銷訴訟的主體資格作出明確規定:
1.原告資格。對反傾銷案件進行司法審查，只能由該案的利害關系方提出。各國法律關于“利害關系方”的規定并不相同。在美國，“利害關系方”包括:u)外國制造商、生產商、出口商、美國進口商和工商業同業公會，其中大部分會員是被調查產品的進口商;(2)生產或制造該產品所在國家的政府;(3)美國同類產品的制造商、生產商或批發商;(4)合法成立的工會或工人團體，其在產銷同類產品的美國產業中具有代表性;(5)工商業同業公會而且多數會員是同類產品的制造商、生產商和批發商①。歐盟反傾銷法規定只有出口商、申訴方以及與出口商有聯系的進口商才能以自己的名義提訟，至于那些與出口商沒有聯系的獨立的進口商無權向法院提出司法審查要求Lsl。就我國而言，不宜像歐盟那樣嚴格限制進口商提起反傾銷訴訟的原告資格，因為進口商往往是反傾銷稅的直接支付者，主管機構的裁決會直接影響其經濟利益，它應當有權提起司法審查。美國的做法較為可取，即與案件有關的進口商、出口商、同類產品的制造商以及有關商會、行業協會等均有權提起反傾銷司法審查。這樣寬松的規定有利于真正尊重和維護有關各方的利益。
2.被告資格。一般情況下，反傾銷司法審查的被告應為反傾銷主管機構。按照《條例》規定，我國的反傾銷主竹機構有外經貿部、國家經貿委、海關、國務院關稅稅則委員會等。因此，它們均可作為被告。但問題是，《條例)中規定一個機關“經商”、“會同”或者“建議”另一個機關作出決定的，應當認定為.’共同被告”還是“單一被告”?例如，外經貿部收到申請人提交的申請書后，經商國家經貿委再決定是否立案調查;涉及農產品的反傾銷國內產業損害調查，由國家經貿委會同農業部進行;對于征收反傾銷稅進行復審的結果，由國務院關稅稅則委員會根據外經貿部的建議作出決定等等。。對此，筆者認為，理想的辦法是:取消“經商”、“會同”或者“建議”之類的規定，明確各主管機構在反傾銷調查中的職責，以便于確定合格的訴訟被告。在目前條件尚未成熟的情況下，以在對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告，則是一條可行途徑。
(三)受案范圍
按照我國(條例》第53條的規定，反傾銷司法詳查的范圍包括:外經貿部、國家經貿委作出的終裁擠定;是否征收反傾銷稅的決定;追溯征稅、退稅、對彩出口經營者征稅的決定;對反傾銷稅和價格承諾}"".復審決定。從這些規定來看，我國反傾銷司法審勸的受案范圍顯然高于WTO(義反傾銷守則)第13條砂規定的“終裁和復審決定”。對司法審查的范圍作掛如此嚴格和廣泛的規定，反映了我國履行WTO咸員國義務，提高反傾銷執法透明度和公正性的態度和決心，必將受到各國的歡迎和贊許。
然而，筆者認為，從提升我國法治水平的角度及歐美等國的實踐來看，(條例》的上述規定是欠全而的，對反傾銷案的司法審查還應當包括主管機關不予立案的決定、否定性的初裁決定、調查中止或者終止決定等行為。因為不予立案的決定意味著拒絕發起反傾銷調查，否定性的初裁決定將導致反傾銷設查的結束，都使申請人無法獲得反傾銷措施的救濟，申請人理應有權;對出口方作出價格承諾后中止調查的，申請人可能認為出口方承諾的價格不足以消除傾銷的損害，也應有權提訟;對主管機關決定終止調查的情形③，申請人也有可能認為確實存在傾銷、損害，終止調查是不妥當的。至于肯定性的初裁決定及臨時反傾銷措施，一則由于其本身效力未定，二則有對最終裁定的司法審查，不必要被提起司法審查，大多數國家(如美國、加拿大和澳大利亞等)也都不允許對其提起司法審查。我國也應采取這種做法，以免增加訟累，影響司法審查的效率。:
(四)法律適用
首先，在實體法方面，各級國際經濟貿易法院在對反傾銷案件進行司法審查時，只能以我國制定的《對外貿易法》和《條例》為依據，而不能直接適用WTO(義反傾銷守則)。這是因為:其一，維護國家和行動自由的需要。司法是國家的重要組成部分，在反傾銷司法審查中強制性適用我國法律，有利于維護我國國家。而且，是否給予WTO以反傾銷守則)直接適用的效力，(反傾銷守則》并沒有要求，而是由成員國自主決定的問題，因此我國不應限制自己采取國內法上行動的自由。其二，保證在國際貿易中獲得平等待遇的要求。在國際上，從美國、歐盟及其他多數WTO()成員國的司法實踐來看，都不給予(反傾銷守則)在國內直接適用的效力。如果我國單方面承認《反傾銷守則》的直接效力，則會損害我國的利益，而惠及其他成員國。顯然，這樣的差別待遇對我國是不公平的。其三，國內法院直接適用WTO(反傾銷守則)存在困難。WTO(反傾銷守則)的內容非常原則和抽象，而且有許多例外條款，可操作性不強，有必要通過國內立法進行細化。尤其對于我國這樣一個成文法國家，直接適用WTO(反傾銷守則)難度太大。其四，WTO《反傾銷守則》規定了專門的爭端解決規則，由爭端解決機構(I}SB)適用《反傾銷守則》來處理成員國之間的反傾銷爭端。國內法院直接適用WTO《反傾銷守則》進行司法審查屬適用法律不當。
關鍵詞：審前羈押司法審查比較借鑒完善
一、引言
審前羈押是指在刑事訴訟中有關國家機關對犯罪嫌疑人在法庭審判前剝奪其人身自由，于特定場所予以關押的一項強制措施。從廣義上講，羈押既包括逮捕這一強制行為，也包括逮捕之后的關押。狹義上講，僅指后者，它具有職權性、特定性、預防性和時限性等特征。現代各國為保障刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑、偽造或毀滅證據、報復證人以及繼續對社會實施侵害，均對審前羈押作了詳備的法律規定。然而，基于國家權力的有限性及其運行的正當性的基本理念，基于制度下公民基本權利和自由不受任意侵犯等民主、法治的價值觀，現代各國均將審前羈押制度的重心放在防止濫用權力和保障公民自由上，除了對羈押的實體性條件進行明確規定外，對羈押程序也作了嚴格的規制，其中對審前羈押的司法審查乃是整個羈押制度的核心。司法審查中的主體、司法審查的正當性程序、犯罪嫌疑人享有的基本訴訟權利等方面的設計是否合理是司法審查制度是否公正的關鍵。
二、審前羈押司法審查制度的比較法考察
在西方主要國家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事強制措施，逮捕與羈押相互獨立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否應羈押犯罪嫌疑人應當受到司法官員的司法審查，此謂審前羈押的司法審查。由于法律文化、訴訟模式、訴訟價值觀等方面的差異，兩大法系國家在司法官員、司法審查內容、犯罪嫌疑人在司法審查中的訴訟權利等方面各具特色，即使屬同一法系的國家在這些方面也不完全一致。
在美國，無論是聯邦警察還是各州的警察將犯罪嫌疑人逮捕后，都必須無必要延誤地將被逮捕人帶至離警察局最近的聯邦治安法官或州地方法官面前，由后者傳訊犯罪嫌疑人出庭，這就是美國刑事訴訟中的第一次出庭(thefirstappearance)。這次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辯護律師共同參加，以抗辯的方式進行，法官所要進行的工作是:告知被逮捕人的權利，如保持沉默和接受律師幫助的權利;對逮捕所要求的合理根據進行審查;決定實施羈押或者釋放被逮捕人或決定保釋。盡管“無不必要延誤”的確切含義不甚明了，但是如果超過六個小時仍未將被逮捕人解送至法官前接受詢問，是考慮被告人認罪交待是否自愿的一個重要因素。<<}OP7)
英國刑事訴訟對審前羈押的法律規制非常嚴格。偵查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必須將后者交給羈押警察看管，警察只能短時間地拘留嫌疑人的人身自由，一般為36小時。時間屆滿后，如果認為有必要繼續羈押，警察必須向治安法院提出申請。在控辯雙方的共同參與下，治安法官舉行專門的聽審對羈押申請進行審查。在聽審中，治安法官應當告知犯罪嫌疑人享有沉默權、律師幫助權等訴訟權利，并且親自聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見，審查逮捕是否存在合理的根據，控辯雙方相互就是否羈押問題進行對席辯論，然后由治安法官做出是否實施審前羈押的裁決。
法國《刑事訴訟法》規定，警察應當“不延誤地”將被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁該人24小時內，將其移交簽發逮捕令的預審法官接受訊問。預審法官訊問嫌疑人的審查程序采用言詞形式。在審查程序中，嫌疑人享有律師幫助權等訴訟權利。在控辯雙方辯論以及聽取被審查人的陳述后，由預審法官做出是否羈押的裁斷。可見，預審法官的主要職能是追訴犯罪，行使偵查權;同時，他還決定審前是否羈押，即行使司法權。鑒于預審法官在訴訟職能上存在不可克服的沖突和矛盾及過于強大的權力，法國于200()年6月15日頒布的法律修改了《刑事訴訟法》，設置了“自由與羈押法官”(Judgedelibert}setdeladetention)，其目的是限制預審法官相對過大的權力，對先行羈押這一強制措施實行雙重監督，進一步保障當事人的人身自由權利。先行羈押措施一般是在預審法官和自由與羈押法官均同意的情況下，才能實施。}z}(P224)法國做出上述修改后，審前羈押的司法審查更有利于保護犯罪嫌疑人的人身自由權，也更能體現程序正義價值。
與英美不同，德國法中有一種法官先行簽發羈押命令的制度。一般說來，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經檢察官申請，偵查法官可以不經過逮捕程序而直接簽發書面的羈押命令。當然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時進行聯系，并且延遲簽發就會造成危險的，法官也可以依職權主動簽發逮捕令。羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權書。它必須載明被捕者的情況、被指控的犯罪行為以及行為的時間、地點、犯罪行為的法定要件及相應的刑法條款，還要說明能夠證實行為犯罪嫌疑和逮捕理由的事實。司法警察在執行逮捕(不論是依據羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結束之時。具有客觀方面的原因，屆時無法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最遲不得超過逮捕后的第二天。對于被提交的嫌疑人，法官應當毫不遲延地進行訊問，至遲不得超過提交后的第二天。訊問時，法官須告知嫌疑人有關的訴訟權利，給予嫌疑人提出辯解的機會，并且就是否繼續羈押問題作出決定。但在訊問時，警察和檢察官均不在場。一般來說，法官經過審查，發現羈押的理由仍然存在的，會繼續維持羈押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救濟的權利。相反，如果發現羈押無正當理由或者羈押的理由已經變得不復存在的，法官會立即撤銷羈押命令，將嫌疑人予以釋放。[3]德國的偵查法官除了接受控方的申請實施司法審查之外，有時“不告也理”，依職權主動審查審前羈押的合法性。
在采用混合型訴訟模式的意大利刑事訴訟中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，應當盡快將其交給檢察官。檢察官經過審查，如果認為不符合條件的，應立即釋放，符合條件應當逮捕的必須在24小時內交給有管轄權的預審法官，由其在48小時內做出裁決。同樣是混合式模式的日本采取了逮捕與羈押相分離的制度，在刑事訴訟中建立了針對審前羈押的司法審查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后應解送給檢察官，在后者審查之后的72小時內，嫌疑人必須被帶至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由檢察官逮捕的，后者應在48小時之內交給法官審查。法官在審查時單獨訊問嫌疑人，告知其訴訟權利，并決定是否實施審前羈押，警察、檢察官都不到場。
在英美法系國家，負責審查逮捕的合法性和決定是否實施審前羈押的官員是法官。法官在控方提出申請的前提下，通過抗辯式的聽審程序決定羈押問題，法官不僅要審查控方的指控，還必須親自聽取犯罪嫌疑人的意見。英美法系國家的刑事訴訟注重正當程序，它們認為限制和剝奪犯罪嫌人的人身自由必須由處于中立、公正地位的法官進行裁斷，并且應給予犯罪嫌疑人申辯和質疑的機會，因此審前羈押的審查程序是公開的、控辯對抗式的;另外，犯罪嫌疑人還應享有一系列的訴訟權利，如沉默權、律師幫助權等。大陸法系國家雖然在訴訟模式、法律文化等方面與英美法系國家差別較大，但基于制衡偵查權和保護人權的考慮，多數國家將逮捕后是否實施審前羈押的問題交給預審法官或者偵查法官裁斷。在傳統上，法國的預審法官的獨立性和公正性不足，但經過改革之后，自由與羈押法官的獨立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承擔了決定審前羈押的職責。法、德兩國的審前羈押司法審查程序與英美法系國家漸漸趨近。混合式訴訟模式國家的審前羈押主體也是法官，審查程序也更多地采用了控辯對抗。但是德國和日本的審查程序顯然體現了職權主義的色彩，因為它們的審查程序保留了法官的訊問制度，而且程序的對抗性不如英美法系國家。
近些年來，我國學界只對法德等幾個代表性的大陸法系國家的刑事訴訟制度介紹頗多，而對其他大陸法系國家，如瑞士、保加利亞等國的審前羈押立法和實踐則涉及甚少。從歐洲人權法院的判例來看，并非所有大陸法系國家的審前羈押司法審查都由法官決定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案為例，[4]該案申訴人Schiesser因為盜竊罪而被追訴，根據瑞士刑事訴訟法，決定審前羈押問題的是地區檢察官，Schiesser指控瑞士因其地區檢察官不是公約第5條第3款規定的“由法律授權行使司法權的官員”并同時提供了以下兩項理由:其一，地區檢察官在某些案件中充當公訴人;其二，地區檢察官從屬于檢察長(院)，而后者又從屬于司法部和蘇黎世州政府。①而且在刑事案件中，地區檢察官有權在獨任法官和地區法院審理輕微罪和輕罪案件中作為公訴人出庭，在高等法院和上訴法院由檢察長履行公訴之職。地區檢察官啟動偵查和實施偵查應受到檢察長的監督，檢察長有權對前者發出指令并要求其告知每一重罪。司法部和蘇黎世州政府可以要求檢察長提交啟動和實施刑事訴訟程序的報告和對后者發出特別指示。但司法實踐表明檢察長已經有30年沒有對地區檢察官在個案中做出的羈押發出過指令。該案的檢察官獨立地作出了審前羈押決定，也沒有參與該案的后續程序。因此，歐洲人權法院在裁決中認為，該案中地區檢察官在其權限內作為偵查機構介人訴訟，并獨立地考慮是否指控和羈押申訴人Schiesser，前者沒有行使人的職權，即既沒有也沒有在審判中代表機構出庭，因此他沒有同時行使偵查權和權。地區檢察官是在檢察長沒有予以幫助或者監督的情況下獨自聽審了申訴人，既然沒有受到外界的影響也沒有和其他機構商量，那么地區檢察官顯然是根據法律的授權獨立行使司法權的。這就說明，檢察官并非天然就不能決定審前羈押問題，如果做出審前羈押決定的檢察官不參與案件的等后續程序，而且在做出審前羈押裁決時沒有受到其上級的非法干預，那么該檢察官就是相當于具有獨立性和公正性的法官。
如此看來，由法官或者中立而公正的檢察官決定審前羈押是當今世界認同的兩種主體。一些有關刑事訴訟的地區性公約和國際公約也反映了這點。如歐洲議會于1950年11月4日在羅馬簽署的《歐洲保護人權與基本自由公約》(又稱《歐洲人權公約》)第5條第3款規定，依照本條第1款C項的規定而被逮捕獲拘留的任何人應當立即送交法官或其他被法律授權行使司法權的官員，并應有權在合理的時間內受審或在審判前釋放;釋放必須以擔保出庭受審為條件。1966年12月16日由聯合國大會通過《公民權利和政治權利國際公約》規定，受到刑事指控的被羈押者應當及時地帶到法官面前或其他被授權行使司法權的官員面前，被羈押者有權啟動法律程序，向司法機關對羈押的合法性提出異議，經司法機關審查，如果認為羈押是非法的，被羈押者應釋放。這兩個公約中所指的其他被法律授權行使司法權的官員應當包含了檢察官。另外，司法審查程序應當符合正當程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利已成為審前羈押司法審查制度的主要內容。
三、我國審前羈押司法審查制度的現狀與完善
根據我國刑事訴訟法，拘留意味著14天到37天的短期羈押，決定拘留的機關是偵查機關，包括公安機關和檢察機關。偵查機關是追訴犯罪的機關，由偵查人員自行決定拘留問題顯然違背了刑事訴訟的基本原理。在我國，逮捕與羈押一體，羈押是逮捕的邏輯延伸，逮捕所依據的理由往往成為羈押被告人的理由。羈押也無需法院批準，法院不介人審前羈押。在我國，絕大多數的逮捕是由負責追訴的人民檢察院批準或者決定的，一方面，法律未賦予被追訴人在人民檢察院做出批準逮捕決定時在場陳述自己意見的機會與權利，另一方面，人民檢察院作為公訴機關天然帶有追訴傾向，這種傾向難以保證其站在客觀、公正的立場上做出逮捕決定。閻在押人對羈押決定不服，只能向采取或批準羈押措施的公安機關或檢察院提出申請，但無權向法院提出申請。檢察官在審查是否逮捕時，往往以警察的書面指控為依據，檢察官并不聽取犯罪嫌疑人關于審前羈押問題的意見和質疑，在書面審查的基礎上就做出裁決。而且我國刑事訴訟法并未禁止審查羈押合法性的檢察官在和審判程序中承擔之職。由此可見，我國刑事訴訟中的審前羈押官員不具有獨立地位。由于犯罪嫌疑人法律素養普遍較低，他們中的很多人又請不起律師，加之我國的法律援助制度還不十分健全，刑事訴訟法沒有規定請不起律師的犯罪嫌疑人在偵查階段享有免費的律師幫助權，這樣，犯罪嫌疑人只能孤獨地面對檢察官僅在書面審查的基礎上做出的審前羈押決定。因此，從理論上說，我國逮捕后的司法審查僅僅是單向的行政性審查，不具備刑事訴訟的三方訴訟結構，與正當程序理念尚有一定的差距。
關鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化
一、引言
憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關于以侵犯姓名權手段侵犯憲法保護的公民受教育權的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學童之偉教授在《中國法學》2008年第6期撰文《憲法適用應遵循憲法本身規定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據，在我國既無采行的現實可能性，也看不出發展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應該走最高權力機關立法適用和監督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應該強化國家權力機關的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區分，并進一步追問我國憲法學界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關乎我國憲法今后的發展道路和前進的方向。
二、憲法適用的辨識
童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現這種情況，不小程度上是因為我國學術界沒能結合我國實際理順一些基本概念及其相互關系。理解基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學理基礎。”因此，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應用中的諸多偏頗。
1．憲法的適用的界定
狹義上的“憲法的適用是指特定國家機關，依照法定程序，具體的適用憲法處理違憲案件的專門活動。”“從廣義上講，憲法的適用就是憲法的貫徹與執行，俗稱‘行憲’。”“憲法的適用從廣義上說是指憲法在實際生活中的運用，它主要體現在以下幾個方面：(1)凡公民和國家機關都必須遵守憲法；(2)憲法在司法活動中被適用。狹義上僅指司法機關對憲法的適用。”“憲法的適用是一定國家機關對憲法的實現所進行的有目的的干預。它一方面指國家代議機關和國家行政機關對憲法實現的干預。……另一方面則指國家司法機關對憲法實施的干預。”對于憲法適用的概念不同的學者有不同的理解，但無外乎從以下三個方面進行界定：第一，憲法適用的主體。憲法的適用必須是法律授權的專門機關來行使，其他任何組織與個人無權適用。第二，處理具體事務的過程中運用了憲法，在遵守憲法的基礎上將憲法作為一種活動的方式或工具加以利用。第三，處理了一定的具體事務或者為一定行為。適用憲法的核心或者說最終目的就是要為一定行為。這一行為是憲法適用的載體，若沒有行為，憲法的適用將無法落實。根據以上分析，對憲法的適用可以作出如下界定：廣義的憲法適用指特定的憲法關系主體依照法律程序，運用憲法處理具體事務的活動，包括憲法的立法適用、監督適用、行政適用及“司法適用”。狹義的憲法適用僅指憲法的“司法適用”，當然有學者主張憲法不能在司法過程中適用，這是我們在后文要討論的內容。
2．憲法適用與憲法遵守的辨析
反對憲法司法化的學者主張，那些所謂的“憲法司法化”的案例不過是人民法院遵守憲法的行為，并非對于憲法的適用。那么，究竟如何區分憲法的遵守和憲法的適用呢?這確實不是一件很容易的事情。童教授認為，遵守憲法與適用憲法的區別表現在諸多方面。(1)所有憲法關系主體都有遵守憲法的義務，因而遵守憲法的主體具有普遍性；適用憲法的主體具有嚴格的要求，不僅通常必須是國家機關，而且必須是經憲法授權的國家機關，因而適用憲法具有主體上的壟斷性。(2)憲法關系主體遵守憲法的行為較多被動性、服從性，較少主動性和可選擇性，而適用憲法的行為有較多的主動性和可選擇性。(3)憲法關系的主體遵守憲法時不用憲法的規定直接處理具體問題或據以裁判爭議，但適用憲法一般會運用憲法的具體規定處理具體問題或裁斷具體爭議。(4)遵守憲法時，憲法有關規定對憲法關系主體和有關事項的有效性、權威性，往往是無可爭議或不證自明的，而適用憲法情形通常并非如此。l2童教授不僅在理論上大下工夫，還對《中國憲法司法化：案例評析》中所收錄的33個案例進行了分類評述，以區分憲法的適用和遵守。憲法的適用和遵守確是兩個概念，我們應該對其加以區分。但在上述四點中，童教授用了“較多、較少、較多、一般、往往、通常”六個這樣模糊的修飾詞。可見，童教授對于兩者的區分也很難準確地予以把握。
按照學界的一般理解，所謂憲法的遵守是指一切國家機關、社會組織和公民個人依照憲法的規定，行使權利(職權權)和履行義務(職責)的活動。它也有狹義和廣義之分，狹義的遵守指依法辦事，依法享有權利并行使權利，依法承擔義務并履行義務；廣義的憲法遵守相對于違反憲法而言，不違背憲法即是憲法的遵守。我們這里所講的憲法遵守指的是狹義上的憲法遵守，即依憲法辦事。僅從概念上我們還無法將遵守與適用區分開來，還必須從以下幾方面進行分析。
(1)憲法的義務主體具有普遍性，包括一切國家機關、社會組織和公民個人；憲法的適用主體具有特殊性，必須是經法律授權的專門機關。
(2)在憲法的適用活動中，遵守憲法是適用憲法活動行為的另一個方面，其與遵守憲法并不是完全割裂的兩個過程，是一枚金幣的兩面。同時，憲法遵守是憲法適用的基礎，任何適用都必須以遵守憲法為邏輯前提。特定機關遵守憲法的行為，從另一角度來看也是對于憲法的適用。因為遵守憲法是依據憲法而為一定行為，相對于整個活動過程來說，并沒有處理具體的事務，但相對于該行為本身來講，它也是在處理一定的事務。在王禹編著的《中國憲法司法化：案例評析》的33個案例中，作者將其分為三種情況：一種是作為原、被告提交的法律依據，僅僅在判決書中提到過；第二種是出現在法院判決書中的說理部分，來分析雙方當事人提出的權利主張是否有憲法依據；第三種是直接出現在判決部分。第一種情況，憲法被作為原、被告的法律依據來主張自己的權利或否認對方的權利，是對憲法一般性的提及，當然不屬于憲法的適用情況。在第二種情況中，我們舉一例，莫尊通不服福州市人事局批準教師退休案，福建省福州市中級人民法院(1997)榕行終字第43號判決書：“被上訴人福清市人事局作出的批準退休決定處分了《中華人民共和國憲法》所規定的公民的勞動權，是具體的行政行為，行政相對人對此不服的，有權提起行政訴訟，人民法院對此具體行政行為進行司法審查。該案在說理部分運用憲法，將其作為支持其他法律形式的法律根據加以引用，從判決上來看并沒有對具體的案件起到決定性的作用。但是，司法活動是一個過程，而不是一個判決結果，憲法的司法適用不僅包括在判決結果中適用憲法，在司法活動的過程中適用憲法也理所應當是對于憲法的適用。福清市中級人民法院對于憲法的援引，一方面從整個司法活動來看，憲法“參與”了這一活動過程；另一方面，法院運用憲法確認莫尊通的勞動權，也是對于具體事務的處理，符合童教授對于憲法適用內涵的界定。第三種情況中，法院利用憲法直接作出判決當然是對憲法的司法適用。
(3)遵守憲法是相對主體是否按照憲法來規范自身行為而言的，而適用憲法側重于強調憲法在主體的行為過程中是否得到了應用。憲法適用的主體對于憲法的適用也是對于憲法的遵守，在這種情形下，兩者是對同一行為不同角度的理解，并沒有本質的區別。
理順了這些知識后，按照我國現行國家制度的運作模式，就可對童教授所談到的憲法司法適用問題進行一個理性的檢討和分析。
[摘要]制度構建的進路選擇、現實障礙的化解、前提性制度的預置是構建我國刑事司法審查制度時需要面對的基本課題。在制度構建的進路選擇上應堅持漸進與嬗變、系統變法與局部改良的結合；構建刑事司法審查制度需要克服多重障礙；審判中心化和檢警一體化是構建刑事司法審查制度必需的兩大預設制度。
構建我國刑事司法審查制度應置身于我國司法改革的大環境中來宏觀考慮：在進行制度設計時，須對制度構建的路徑慎重選擇，對制度構建面臨的現實障礙做到心中有數，實現新制度與現有制度的協調，同時，還要對新制度所必需的配套制度進行改革與構建。
一、進路選擇
刑事程序改革決非單純的技術層面的改革，它有賴于司法體制乃至整個政治體制改革的廣度和深度。作為刑事程序改革的一項新事物，刑事司法審查制度的構建更多地受制于改革路徑的選擇。
(一)方法論的抉擇
對于刑事程序改革乃至司法改革的進路選擇，目前學界大致有兩種主流觀點，即漸進論與擅變論。前者主張改革應當循序漸進，逐步實施；后者主張激流勇進，大刀闊斧，追求一步到位。漸進論和擅變論作為司法改革的指導思想都有偏頗之處。正如徐靜村教授所言：“步伐太慢，適應不了社會發展的需要；改革步伐過于超前，沒有生存的土壤，則會功敗垂成。”
筆者以為，司法審查制度的構建作為我國刑事程序改革不可分割的一個部分，須有科學可行的方法論做指導。構建我國司法審查制度，在漸進與擅變兩種路徑的選擇上，漸進與擅變之間并沒有絕對的鴻溝。理想的改革思路應當是漸進與擅變相結合：對因構建司法審查制度而觸及國家司法體制乃至政治體制方面的根本性的變革，可以采取漸進的路徑，分步進行；而對于那些非根本性、一般制度層面的變革，則宜大刀闊斧、一步到位。
(二)系統變革與局部改良的融合
現行法律制度的約束使司法改革處于這樣一種窘境：要么系統地修改法律，實行真正意義上的“變法”；要么只能在法律框架范圍內進行局部調整。作為一個系統性、全局性的過程，司法改革須處理好體制內的變革和體制外的根本“變法”之間、隨時的局部改良和適時的系統變法之間的關系，在局部制度創新的同時，審時度勢，進行根本性的變革。目前實踐中大量存在著單憑直覺觀感、“摸著石頭過河”的改革實踐。正是這種只埋頭搞局部改良而不顧及根本變法的改革慣性，使得“我國已進行的司法改革表現出零星、零亂、盲目和膚淺的特點，缺乏理性指導和科學規劃，多數屬于內部性和形式化的措施改革，缺少有實質性的制度改革。
司法審查制度的構建是司法改革的一個系統工程，既具有相對獨立性，又具有整體性。相對獨立性特征使局部改良成為可能，而整體性特征則必然要求以系統變法來推進改革。這就要求我們在構建司法審查制度時，可以先進行一系列的體制內變革，為體制外“變法”準備條件；一侯條件具備，即進行系統、全面的體制性制度構建。
二、障礙化解
我國刑事訴訟領域存在重實體輕程序、重打擊輕保護的現實。司法審查制度的建立必然強調程序的正當和權利的保護，而這似乎有損于刑法的實施和對犯罪的打擊；由法院對偵控機關進行司法審查又與我國現行的司法制度相沖突；而且，從我國當前現實來看，還缺乏司法審查制度生存的司法理念傳統和民眾觀念基礎。所以，構建我國刑事司法審查制度必須克服觀念上和立法上的多重障礙，否則就會產生淮南之橘與淮北水土之憾。
(一)清除認識上的誤區是化解障礙的基礎
對于刑事司法審查制度，目前理論界及實務界存在著這樣一個誤區：司法審查制度的建立，將形成對被告方權利的保護與對偵控權力的約束，必然增強抗辯力量，削弱追訴效果，對懲罰犯罪不利。
此種觀點有失偏頗。刑事訴訟的目的不僅在于懲罰犯罪，還在于保障人權。懲罰是刑事訴訟的永恒目的之一，但這一目的的實現并不以限制或犧牲訴訟當事人的合法權益為前提。換言之，尊重和保障當事人的訴訟權利與懲罰犯罪并無矛盾之處。我國刑事司法改革的當務之急不是單純地加強打擊犯罪的力度，而是應設置司法審查制度以約束、規范偵查權的運行，在程序正當和保障人權的基礎上強化對犯罪的打擊。嚴格的司法審查制度固然會對追訴犯罪帶來某種不便(也許這種不便只是對以往的缺少約束的司法權力而言)，但同時也增強了追訴機關依法辦案的制度保證，使公民的合法權益得到更好的保障，促使控訴機關提高素質、減少司法腐敗，從提高辦案質量的角度實現對司法效率的追求。
(二)彌合立法中的沖突是化解障礙的技術因素
根據現行法，偵控機關對強制性措施的適用有決定權，檢察機關對公安機關和法院的活動有監督權。而設置司法審查制度，偵控機關采取強制措施和審查就需經過中立的司法審查機構的審查。
這不但分割了偵控機關的職權，也削減了檢察機關的訴訟監督權，與現行法律規定產生了矛盾。因之，構建司法審查制度須首先對我國偵查機關的職權和檢察機關的性質重新界定。
1.重新界定我國偵查機關的職權，首先必須對偵查權與司法權進行區分。偵查權是偵查機關查明案情、查獲犯罪嫌疑人的權力；偵查主體是公安、檢察機關；偵查的對象是與案件有關的事實；偵查的內容是偵查機關為查明案情而進行的專門調查工作和采取有關的強制性措施。司法權是指國家行使的審判權和對被追訴人采取強制性處分的裁決權。刑事訴訟中偵查機關和被追訴人是利益沖突的雙方。強制性措施的采用有利于偵查機關的追訴，而又關乎對被追訴人權益的限制或剝奪，是否采用、如何采用必然在雙方之間產生爭議。按照司法最終裁決原則，這種爭議只能由中立的第三方即司法機關進行裁決。偵查權屬于行政權已是法學界的共識，但在我國立法上尚未體現。我國現行立法只把逮捕的決定權作為司法權，而把其他強制性措施的裁決權作為偵查權，交由偵查機關自主決定。對偵查權與司法權的模糊認識致使偵查機關的職權范圍被不適當地擴大：把決定強制性措施的司法權揉入偵查權之中，一方面混淆了行政權與司法權的區別，另一方面使偵控機關同時擁有這兩種權力，從而分割了司法機關的裁判權，加劇了控強辯弱的傾向，并進一步使被告客體化。建立司法審查制度首先需要突破這種現有規定，重新界定偵查機關的職權范圍。可以通過對刑事訴訟法的修改直接取消偵控機關對強制性措施的決定權，把司法權從偵查機關的職權中分離出來。
2.設置司法審查制度的最大障礙莫過于對我國檢察機關性質的重新界定。司法審查的主體是司法機關。如果檢察機關是行政機關，那么它采取的強制處分行為就應受司法審查；而承認檢察機關屬于司法機關的性質，就難以否認它擁有強制性措施決定權的合理性。判定檢察機關是行政機關而非司法機關雖有利于司法審查制度的設置，但與現行立法的規定相沖突：直接承認檢察機關是司法機關，卻難以否認它在承擔控訴職能時具有的行政機關性質。造成我國檢察機關雙重性質的原因在于它具有的法律監督權。訴訟理論和實踐中一直把監督法律實施的職權作為司法權，而監督權是檢察機關作為司法機關的理論支撐，是影響檢察機關性質的決定因素。設置司法審查制度后，強制性措施的決定權就由獨立的司法機關行使，必然要求限制檢察機關的訴訟監督權。但賦予檢察機關法律監督權是我國的立法傳統，全面否定至少在目前是不現實的。對于這個兩難，可以通過從的高度明確檢察機關的雙重性質來解決，即明確檢察機關在行使控訴職能時是行政機關，應接受司法審查，而在其他方面仍屬于司法機關性質，不受司法審查的約束。
(三)培養法治國家理念與民眾權利觀念是化解障礙的哲學保障
就現代法治國家而言，刑事訴訟中確立司法審查制度是以一定制度和理念為背景的：一是經由自然法思想、社會契約論演化而來的現代法治國理念；二是分權制衡的政治制度。現代法治國在觀念上認為，國家與個人之間時刻存在沖突的可能。在沖突發生時，為防止國家權力的專橫擅斷，必須由中立的司法機關來進行審判、裁斷，以防止國家權力對個人權利的侵奪。正是基于此種認識，現代法院對社會的干預和影響日益深入，法院被賦予了權利制約功能，法院在現代法治社會中常被視為制衡國家權力、保障公民權利的最有力的也是最后的屏障。基于“絕對權力絕對導致腐敗”的歷史經驗，法治國家為保障權力的合法運作，強調國家權力之間的分權與制衡，使國家權力在各自的范圍內合法運作，同時使分立的權力相互制約，以保持權力的互動平衡。偵查權在傳統上被視為行政權，基于立法、行政、司法三權分立制衡的結構要求，由司法權制約偵查權便是題中應有之意。
從我國目前的情況來看，國家利益和社會秩序的穩定是國家的最高價值觀。這種現實與現代法治國家的理念產生了對立，如個人獨立存在的價值、個人權益與國家利益的沖突。這就極易導致行政權的放大，使司法權缺乏足夠的獨立性權威，難以對行政權形成有效的制約。基于是，在構建司法審查制度時，在技術層面上需要強調司法權在國家權力體系中的地位，強調司法權對行政權的制約：在觀念層面上，就需要進行法律至上、司法獨立等理念及民眾權利意識的塑造與培養。
三、制度預置
未來理想的刑事程序設計“應以審判中心主義和檢警一體化為基本思路，重點解決審前程序的改造和建立以審判為中心的訴審關系兩個問題”。我國檢警關系上的“配合制約”模式在司法實踐運作中存在不少問題，刑事立法對偵查活動的過度強調導致了審前程序在我國刑事訴訟中的中心化、實質化，進而造成了法庭審判活動的形式化和邊緣化。這與我們即將建立的司法審查制度所強調的“審判中心”、“司法至上”等理念是沖突的。因此，構建我國司法審查制度，首先要確立檢警一體化和審判中心主義的理念和相關制度。
(一)檢警一體化
我國現行法律對檢警關系的定位是“分工負責，互相配合，互相制約”。但檢警關系在實踐中并未如立法者所設計的那樣“既配合又制約”，而是要么配合過多，要么制約過多。檢警一體化制度的構建，首先可以使檢察院和警察共同作為控訴職能的承擔者，并由檢察官主導控訴活動的進程，使立案、偵查和審查三個訴訟階段因此而連貫成為一個不可分割的整體，共同作為檢察機關在法庭審理中控訴的準備階段，無疑更利于檢察機關的追訴行為。其次，檢警一體化有助于形成審前程序的三角訴訟結構，淡化其行政色彩。法官作為客觀中立的第三方介入審前程序，使檢警機關的追訴行為受到外部的司法控制，有效地監督和制約控方，使先天不平等的控辯雙方在訴訟過程中處于平等的地位。最后，從訴訟效益的角度來說，檢警一體化可以優化司法資源的配置，縮減訴訟成本，提高訴訟效率。檢警一體可使檢、警資源優化整合，偵查、審查兩個階段同時進行，無疑縮短了訴訟周期，降低了訴訟成本，提高了訴訟效益。
(二)審判中心化
關于審判在刑事訴訟中的地位，法學界存在著審判中心主義和訴訟階段論之爭。審判中心主義將刑事審判階段作為整個刑事訴訟的中心，偵查、等審前程序則被視為審判的準備階段。訴訟階段論則將偵查、和審判等作為彼此平行的三個階段，認為它們對于刑事訴訟目的的實現有同等重要的作用，地位上無高下之分。
一、我國現行司法審查制度中合理性審查的現狀
根據我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，我國現行司法審查制度以審查具體行政行為合法性為原則，而以具體行政行為的合理性審查為例外，這個例外依據的是《行政訴訟法》第54條即“行政處罰顯失公正，可以判決變更。”這一規定雖然賦予了人民法院對具體行政行為的合理性審查權，但由于范圍有限，許多合理性題無法進人司法審查，實踐中存在著不少問題。
(一)合理性審查標準的模糊性，造成司法審查的困難
目前，我國對自由裁量行為的合理性只規定了“顯失公正”的標準，尚無明確的立法解釋和司法解釋，由于該標準過于抽象，有很大的隨意性，在實踐中很難操作。特別是在行政執法領域，執法部門行使自由裁量權常常以合法為名，行不合理之事實。對公民、法人或其他組織的合法權益構成侵害，造成了嚴重的后果。由于缺乏合理性審查的明確標準，使行政機關的執法在“合法”與“合理”之間游離，在合法的外殼下運用自由裁量權進行“不合理”的行為，導致態意妄行，造成了行政訴訟中行政自由裁量行為合法性審查的落空，又無可操作的合理性審查標準適用，變相剝奪了相對人的訴權，最終造成行政執法部門規避法律，爭取部門利益，損害行政相對人合法權益的后果發生。
(二)合理性審查的例外與行政自由裁量立法嚴密性不足的矛盾
我國現行司法審查制度并未確立一般性的行政合理性審查原則，而只是將其作為合法性審查的“例外”加以規定，與行政訴訟立法宗旨、意圖是有出人的。在法治國家，立法者在制定有關法律之前必須對該法律產生的效果有預見性即立法的預期效益。作為保障民主、法治和人權的《行政訴訟法》更應如此，盡可能保護相對人的合法權益，為相對人提供有效的救濟途徑，預見到行政主體利用自由裁量權以合法為名，做不合理事實損害相對人的合法權益，從而在立法中給予有效的防范，事后提供有力的救濟。現實中，我國行政訴訟法規定了對合理性問題有限的司法審查權，尚未恰當地對合理性司法審查給予應有的地位，不能滿足相對人的合理期望，對于大量存在的不合理問題，只是杯水車薪，這與現代法治社會要求對行政自由裁量權加強立法控制的嚴密性是相矛盾的。
(三)行政復議與行政訴訟脫節，造成法制的漏洞
我國現行的行政救濟制度中，涉及行政合理性審查的周于政舞議和行政訴訟。行政復議法規定可對違法或不當的具體行政行為進行復議。(《行政復議法》第1條)，而行政訴訟法原則上針對違法的具體行政行為進行審查，對不當的裁量行為審查只有該法的第54條“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”，遺漏了大量的行政不當行為，最高人民法院頒行的司法解釋也未將其完善。實踐中，行政復議與行政訴訟脫節，使不服行政復議決定的相對人不能就不當行政行為提訟，得到有力的司法救濟，致使其合法權益受到損害。
二、確立行政合理性司法審查的此要性
從行政訴訟的歷史發展來看，對行政行為的司法審查已從單一合法性審查向兼顧合法性與合理性審查轉變，合理性審查作為合法性審查的發展和補充對行政主體提出了更高的要求。體現了實質正義，人間倫理，離形式頃向的法律最遠”，是行政法治不可或缺的重要組成部分，并且已被大多數法治國家接受和運用。在講求法治的今天，我國現行司法審查制度無疑是輕視或忽略了合理性司法審查的地位和作用，與現代法治精神是不符的，特別是中國即將加人世界貿易組織(WTO),WTO法律框架體系要求建立實質意義的司法審查制度即行政權力的行使不僅要合法而且要合理，所以在我國確立行政合理性司法審查制度是必要的，不僅符合國內法制發展的要求，也順應了國際法治發展的潮流，將使我國在國際競爭中處于有利的態勢。其意義在于：
(一)限制行政自由裁量權的濫用
在我國行政權呈現日益擴大和膨脹的趨勢，大量“合法”但不合理的行政行為的存在，使行政機關任意行使法律賦予的自由裁量權。同時，造成了對行政相對人合法權益的侵害，對行政法治構成了潛在的威脅。現代行政法治已成為各國法治建設的關鍵，其核心是強調法治的實質意義即行政權力不僅要符合形式上的實在法要求，即行政合法性;還要求行政權力合乎目的，公正行使即行政的合理性。總之是法與理的有機統一。行政法治要求實現民主、保障人權、制約政府濫用權力。其價值取向不止于維護有序的秩序，更在于通過行政法治的推行實現更多公民自由，確立行政合理性司法審查制度適應了這一需要，是“獨立法院的司法權來制約行政權力，它典型地反映國家權力的分工和制約，保障人民的民利，體現體制的民主理念。”
(二)保障相對人的合法權益
“現代法是維護人的尊嚴、尊重人的價值、保障人的權利的法。”在我國確立行政合理性司法審查正適應了這一要求。法治對行政法的總體要求在制度上不能給政府侵犯公民權利留有空隙，國家立法機關應盡可能地為相對人拓寬救濟途徑作制度上的安排，為廣大公民提供有效的法制化救濟途徑，維護公民的合法權益。而公民則有權對具體行政行為的救濟方式作出自由選擇，即“有權利即有救濟”。行政合理性司法審查的確立與發展，使行政法治的內涵更加豐富，不僅為政府守法提供機制，而且也為人的基本道德和尊嚴即人權設立了一個強有力的保護網，體現了現代法精神，反映了行政法治與社會自治之間良性互動，是對公民權利的一種人文關懷，提高了公民參與行政法治建設的主動性、積極性。可以說，合理性司法審查是我國行政法治建設的有力保障和不可或缺的組成部分。
(三)樹立法律權威
在我國，除“行政處罰顯失公正”以外，大量的行政不當行為在行政機關系統內部進行復議，無異于自己監督自己，然而這并不能排除行政機關內部有不能自我約束的時候。當深究自己錯誤的時候難免存在“忍痛不能割愛”的心態，于是相對人權益被侵害也總能找到種種所謂‘.正當”或“必要”的理由。而行政合理性司法審查的確立，“不僅在其世紀應用時可以保障個人權益，而且由于司法審查的存在對行政人員產生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權力”，同時，使行政復議與行政訴訟銜接，形成行政救濟的完整途徑和渠道，使二者互相配合遵循了司法最終裁決原則，從而樹立了法律的權威使司法這道法治的最后防線得以發揮其應有的作用。
三、確立行政司法審查制度的難題：司法權與行政權之界分
對行政自由裁量權的合理性審查有一個逐漸認識和發展的過程，“目前世界的潮流是對行政自由裁量權審查范圍已從違法擴大到不當”這勢必涉及到行政職權與司法審判權的關系問題。如何明確行政職權和司法審判權的界限，究竟在多大程度或范圍內進行合理性司法審查，學界尚無定論。大多數學者認為限制行政自由裁量權的濫用是必要的，但以合理性司法審查介入行政權會導致司法干預行政，不利于權力制衡和行政權的有效行使為由，對合理性司法審查諱言避之。從而陷入了既要控制政府權力，行使司法審查監督權，又不會“司法干預行政”的怪圈，使人們在認識和行動上徘徊不前，始終處于矛盾之中。正確處理兩者關系，應從以下幾個方面理解。
第一，司法審查權和行政職權都是人民賦予的國家權力。法院對行政機關的具體行政行為進行司法審查的權力來源于法律的授權，是以一種權力監督制約另一種權力，但不意味著行政職權的削弱，恰恰相反，這對行政職權依法行使是一種最有力的支持和保障。
第二，合理性司法審查的目的是制約行政權，而不是代替行政權。司法權與行政權之間有本質的區別：司法權是判斷權，而行政權是管理權。“司法審查之所以必要不是因為法院可以代替行政機關做理想的事，而是因為法院可以促使行政機關盡可能不做不理想的事。”由于法官的信仰、職業的傾向、知識和經驗都與行政人員一樣考慮問題，但其作為中立的裁判者對行政權的合法與合理行使可以做出公正、準確的判斷，毋須對某一特定的行政行為進行決策或管理。
第三，合理性司法審查是有限度的，不是無限審查權;要全面認識、理解我國合理性司法審查的范圍，不僅要分析肯定性的規定，也應研究排除性規定。一方面，賦予人民法院適度的司法變更權，有利于保護相對人的合法權益。因為有些具體行政行為雖然在法律范疇內，但極不合理。在這種情況下法院維持和撤銷，都難以對相對人合法權益予以適當救濟，如果不能變更，不利于實現行政訴訟的目的。賦予人民法院以變更權，有利于避免重復訴訟，減輕相對人的“訴累”，及時糾正違法或不當的具體行政行為。另一方面，合理性司法審查應排除某些特定領域的行政裁量行為，如：國防、外交等國家行為。
四、確立我國行政合理性司法審查制度的幾點設趁
(一)擴大司法審查的范圍
“司法審查的范圍不是一個固定不變的范圍，也不是一個絕對精確的范圍。靈活運用是司法審查最大特點。”我國現行司法審查范圍過于狹窄，不利于全面保護行政相對人的合法權益，在一定程度上造成了訴訟的不平衡為行政機關逃避司法審查留有空隙。筆者建議：拓寬現有的合理性審查范圍，不能僅局限于行政處罰領域，以適應目前我國的現實國情。
(二)賦予法院適度的司法變更權
現行司法審查制度中，法院只對行政處罰顯失公正享有變更權，面對大量的不當行政自由裁量法院只能以司法建議的方式對行政權進行監督，也無望行政機關自己加以糾正。所以有必要擴大一定范圍內的司法變更權。目前，在行政強制措施領域應賦予法院適當的司法變更權。
(三)實現合理性司法審查標準的具體化
自從1997年12月10日我國對外貿易經濟合作部決定對來自美國、加拿大、韓國的新聞紙正式立案進行反傾銷調查以來,我國有關主管當局就不斷收到關于反傾銷案件司法審查問題的質詢。傾銷是指進口產品的出口價格低于其正常價格,當傾銷給進口國的國內產業造成損害時,進口國可以決定對該進口產品征收反傾銷稅,以達到保護本國工業及國內市場的目的。反傾銷措施是世界貿易組織允許各國采用的保護本……
我國現行的反傾銷法規《反傾銷和反補貼條例》沒有對司法審查問題作出明確規定,但這并不意味著我國沒有司法審查程序,實際上依據我國行政訴訟法的規定,由于行政機關就反傾銷案件做出的行政決定涉及當事人的財產權,所以當事人有權提起相應的行政訴訟;而且行政訴訟案件的審理由人民法院進行,符合1994年反傾銷法典關于進行司法審查的機構要獨立于進行反傾銷調查機構的規定。不過當事人對哪些具體的反傾銷行政決定可以提起行政訴訟,哪些人可以提訟,具體由哪個法院受理此類案件還是有必要成立專門的法院予以受理,則是法律沒有明確規定同時也是各方存在爭議的問題。
世貿組織1994年反傾銷法典第13條規定:為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復議決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復議負責的主管機構。這一司法審查的規定對保障當事人的利益,特別是被征收反傾銷稅當事人的利益是有利的,是國際反傾銷立法上的一次有意義的突破。同時該規定也是強制性的,隨著關貿總協定為世界貿易組織所取代,世界貿易組織成員國均必須在其反傾銷立法中貫徹該條規定的內容。
相形于反傾銷法典的原則規定,美國的相關法規更加具體。現在各國負責反傾銷調查及決定反傾銷稅征收的一般都是行政機關,只不過有的實行雙軌制,有的則實行單軌制。美國選擇的是前者,主管反傾銷事務的行政機構分別是商務部(確定傾銷是否發生)和國際貿易委員會(確定損害的存在)。美國認為反傾銷裁決本質上是一種行政裁決,屬于行政行為而非司法行為,按照美國有關法律規定,行政行為原則上都應受司法審查,以防止行政機關濫用行政權力。在1974年美國《貿易法》修訂前,只有美國進口商對于財政部(當時由財政部認定傾銷)裁定認為傾銷的案件,有權請求海關法院(美國國際貿易法院的前身)審查,至于財政部裁定駁回的傾銷案件,不得請求司法審查。經過1974年法律修改后,美國國內制造商和批發商在接到財政部否定的裁定通知后30天內,也有權向法院提訟。1979年頒布的《貿易協定法》特立司法審查專篇,于第1001條修正關稅法第五篇,增訂第516A條,反傾銷案件的司法審查自此實行新程序規定,更加正規化。
關鍵詞：行政裁量權；司法審查；范圍；標準
一、我國對行政裁量權司法審查的范圍
我國是成文法國家，法院對行政裁量權的審查范圍和標準主要體現在現行的《行政訴訟法》及其司法解釋上。相關的規定主要有：《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規定“公民、法人或者其他組織，認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟。”第五條規定“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”第五十四條規定，“(一)具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持。(二)具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1、主要證據不足的；2、適用法律法規錯誤的；3、違反法定程序的；4、超越職權的；5、的。(三)被告不履行或拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。(四)行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第五十六條規定，“有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求……(二)被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的……”
從行政訴訟法第五條的規定可以看出，我國法院對行政行為進行審查時，采取的是合法性審查的原則，對于合理性問題的審查，在上述司法解釋的第五十六條予以排除。換句話說，從司法審查的范圍上看，只對存在是否合法的問題的行政行為進行審查，而不對是否適當的行政行為進行審查。那么，在這樣的立法原則下，法院究竟能不能對行政裁量行為進行審查呢?筆者認為，法院可以而且應當對行政裁量行為進行審查。當然，在目前的法律框架下，法院對行政裁量行為的審查是合法性審查。這是司法審查的廣度問題(即筆者所稱的“范圍”問題)。而法院目前不能就行政裁量行為是否合理進行審查，這是司法審查的深度問題(即筆者所稱的“標準”問題)。正如有的學者所言，絕不能將對行政裁量行為司法審查的廣度與深度混為一談。
但是，一些學者根據上述的法律規定，認為法院可以對行政裁量權行為進行合理性審查，認為《行政訴訟法》第54條所規定的“”和“顯失公正”便是涉及到行政行為的合理性問題，而且認為最高人民法院在《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第56條中排除對“合法但存在合理性問題的”行政行為的審查是立法的缺漏和自相矛盾，以致縮小了《行政訴訟法》所確立下來的審查原則。筆者不同意這種觀點。筆者認為，要弄清楚《行政訴訟法》及其司法解釋中對于法院審查行政裁量權的范圍和強度，首先要明確“”和“顯失公正”的內涵。
弄清“”的內涵，首先要弄清一個問題：行政只存在于行政裁量權的濫用上，還是應包括裁量權以外行政職權的濫用上。在國外，無論是在理論上還是司法實踐中，其所列濫用權力的具體表現幾乎全是濫用裁量權的表現，而且法國二十世紀以后形成的“新濫用權力理論”也與此相吻合。“人們已認識到：行政自由裁量權的行使，不僅可能導致行政不當，而且可能導致行政違法。行使自由裁量權違法包括兩種情況：自由裁量權的超越和自由裁量權的濫用。對于前者，中外法律都為其安排了濫用權力以外的某種違法的‘歸宿’。由此看來，行政不僅與自由裁量權以外的其他行政職權違法無緣，而且也并不包括自由裁量權本身的所有違法。行政實質上是一種行政自由裁量權的濫用，而且是自由裁量權限范圍內一種行使裁量權的違法。”
進一步說，行政的涵義包括：“第一，行政發生在自由裁量權限范圍內，超越這一權限，便構成其他違法。這不僅同行政越權相區別，而且也劃清了行政同‘適用法律、法規錯誤’、‘違反法定程序’等其他行政違法之間的界限。第二，行政表現為不正當地行使權力(如不正當的延遲……)。第三，行政是一種行政違法行為，而不是行政不當行為。把自由裁量權的濫用看成是違法，這是世界各國的通例做法。因此人民法院通過行政訴訟控制行政與行政訴訟合法性審查原則并不矛盾。”
由此可見，我國的現行法律框架中，合法性審查原則已經把行政裁量行為納入到了司法審查的范圍。在此，筆者要強調的是，“從合理性原則作為法律原則這一點來看，它本身就屬于合法性原則的范疇，是合法性原則的引申，是合法性原則在自由裁量問題上的進一步要求。”-4在司法審查的角度上，將合法性原則與合理性原則進行區分，主要是基于行政權與司法權的劃分，以免司法權越俎代庖。但是從行政裁量權運行的角度考慮，二者是合一的。
在明確了“”的內涵的前提下，我們進一步討論“顯失公正”的涵義。胡建淼教授認為：“與顯失公正是同一問題的兩個方面，或者說是對同一事物的不同角度的表述。是從主體和行為著眼，顯失公平則是從行為結果著眼。行政實際上是行政主體不正當行使權力而造成顯失公正之結果的行為，如果行政主體行為雖有不當，但尚未達到顯失公正之結果，那么便不屬違法，而是行政不當。”有人根據行政訴訟法規定的法院可以變更顯失公正的行政處罰，進而推定法院可以對此進行合理性審查。而胡建淼教授對行政訴訟法的相關規定作了解釋：“(1)第54條第(四)項規定的判決變更所適用的范圍并不包括所有的行為，它只限于顯失公正的處罰，即濫用處罰裁量權；(2)第54條第(二)項規定‘判決撤銷’屬于義務，第(四)項規定‘可以判決變更’則屬于權力。‘可以’二字意味著法院可以判決變更，也可以不判決變更，而判決撤銷。”-6筆者同意這種觀點，并且認為，現行的行政訴訟法賦予法院變更濫用行政處罰裁量權的行政行為的權力，是有現實基礎的，因為我國行政處罰權普遍存在、濫用現象嚴重，法院對于顯失公正的行政處罰直接判決變更，比撤銷以后責令行政機關重作更節省成本。因此，不能因為法院對行政處罰裁量權的裁判方式存在例外的規定，就認定目前法院對行政行為的審查包括合理性審查。
綜合上面的分析，我們可以看出目前我國立法所確立的司法審查的范圍，是將所有的行政裁量行為都納入司法審查的。但是司法審查的深度上卻只限于其合法性。具體的審查標準并不清晰，例如“”，其內容在立法上并沒有確定下來。在國外的行政訴訟法中，關于對行政裁量的控制也規定得十分籠統，例如日本《行政案件訴訟法》第30條規定，“關于行政廳的裁量處分，只要存在超越裁量權的范圍或者其濫用的情況，法院就可以撤銷該處分。”但是日本的法院又通過一系列判例對其予以明確。而我國是實行成文法制度的國家，判例對法院沒有約束力，因此，建立像國外那樣在法院的判例中尋找先例的制度是十分必要的。
二、我國對行政裁量權司法審查的標準
我國行政法學界在確立法院對行政裁量行為進行司法審查的標準上，學者們有不同的歸納。筆者認為法院在對待行政裁量行為時，應當分為兩個層次具體分析：一方面，行政機關逾越行政裁量權時法院的審查標準。任何權力都是有法律限制的。因此，行政裁量也具有相應的權力界限和裁量范圍。一旦行政機關超過了裁量范圍就構成了逾越裁量。在這種情況下，法院進行審查時沒有必要將其他非裁量行為進行區分，應當對該行政裁量行為所涉及的法律問題和事實問題進行全面審查。這種情況下，行政裁量行為的違法性是十分明顯的。另一方面，法院在行政裁量權的行使表面上看起來是在法律的授權范圍內，但是裁量違背了立法授予行政機關裁量權的內在界限，構成裁量權濫用時的審查標準。各國的法律和判例所確立下來的標準各有差異，但是，也有多數是通用的，在此，我們借鑒這些共通的標準以及一些國家典型的標準來探討我國法院對行政裁量權濫用的審查應當確立的標準。
第一，審查行政裁量行為是否符合法定的目的。法律授予行政機關行政裁量權，是基于一定的社會需要，為了實現一定的社會目的。行政裁量的行使只能是為了實現授予該權力的目的，而不能用于與授權法相沖突的目的。就法院運用此項標準審理而言，首先要確定授權法的目的，進而根據行政機關提出的證據和材料去判斷裁量權的行使是否違背了法定目的。具體說來，在實踐中，“在確定授權法目的時，如果授權法對其目的規定明確，法院可輕松判定授權法的目的或主要目的。但有時法律規定的目的較為含糊，要探明法律目的就相當復雜。在這種情況下，需要法院根據具體情況通過解釋確定法律目的，而法院對法律目的的闡釋和認定往往決定了法院對行政裁量的審查程度。”筆者認為，在我國現實中，應當給予法官更大的司法裁量權，使其能夠在具體的案件中解釋相關的法律，否則讓法院判決行政裁量權的行使是否符合授權法的目的就很難實現。另外，“行政機關行使裁量權的目的可能不止一個，若其中部分目的正當，而部分目的不正當，法院如何判定行政行為的目的是否正當。”這種情形下各國的做法不同，依據各自的法治傳統和社會現實，有的國家采取較為嚴格的標準，只要有不正當的目的存在，即認定該行為違法，例如澳大利亞。而有的國家采取的標準相對寬松，例如在法國，只要其中一個目的合法，該行政行為就成立，當然如果權力濫用的是這個行政行為的主要目的時，行政法院將撤銷該行為。在我國，司法機關要運用自己的裁量權去確定標準，筆者認為這需要結合行政權的過度膨脹、失控、司法權與行政權的界限以及法官的素質等多方面因素考慮。
第二，審查行政裁量行為是否考慮了相關因素。所謂相關因素是指與所處理事件有內在聯系并可以作為決定根據的因素。行政機關在行使裁量權時考慮了不應當考慮的因素，或者沒有考慮應當考慮的因素，都可歸入不相關考慮范圍，都構成行政裁量權的濫用。在具體的司法審查過程中，哪些是行政裁量行為應當考慮的因素，哪些是行政裁量行為不應當考慮的因素，也需要法院適用司法裁量權去對相關的法律進行解釋。與前面所提到的何為法律的目的一樣，需要法院綜合考慮各種因素，去靈活把握。
第三，審查行政裁量行為是否故意拖延或不作為。行政機關有義務行使裁量權而不行使裁量權的原因很多，可能是行政機關漫不經心，故意不行使，或者錯誤地認為根據有關法律應當不作出決定。例如，“在英國，通常認為行政機關將本由自己行使的裁量權委任給他人，事前訂立嚴格政策導致不能根據個案進行裁量，通過簽訂合同或其他協議束縛自己的裁量權等情況，皆構成裁量權不行使。”而行政裁量行為拖延是指法律規定了行政機關辦理某一事項的時限，在時限內，行政機關在何時辦理某事有裁量權。但是在一些特定情形下，需要行政機關對某些事項緊急處理，否則將給行政相對人的合法權益或社會公共利益造成巨大損失。這時，如果行政機關故意拖延，一定要等到時限屆滿之時或某種損失已經發生之時再辦理，則構成行政裁量權的濫用。“另外，對于行政機關辦理的某些事項，法律、法規沒有或不可能規定具體的時限，何時辦理完全由行政機關自由裁量。在這種情況下，行政機關的裁量也應根據相應事項的輕重緩急和各種有關因素，依序辦理。如果行政機關故意將某些應緊急處理的事項壓后處理，應及時辦理的事項故意拖延，同樣構成自由裁量權的濫用。”
第四，審查行政裁量行為是否符合公正法則。實施法律的目的不在于其本身，而在于實現公正的價值。法律授予行政機關裁量權的目的，就在于使其根據具體情況、具體對象作出公正合理的選擇和判斷，而不是讓行政機關在法律授權的范圍內任意所為。公正法則一方面要求行政機關在行使裁量權時，對同等情況應當同等對待，這樣，行政相對人就可以根據行政機關已作出的裁量決定，預見他們自己行為的后果，并在此基礎上建立起對以后的行政行為的期待。如果行政機關在行使裁量權時對處于同等情況下的相對人給予不同對待，便屬違背公正法則。另一方面，公正法則要求行政機關實施裁量權時遵循比例、不失衡，應適當地權衡行政所能實現的目的與對行政相對人造成的損害之間的關系，如果行政裁量權的行使所實現的價值遠遠小于行政相對人所遭受的損害，則違反了比例原則，構成濫用行政裁量權。另外，公正法則還要求行政裁量行為前后一致，不反復無常，先前所作的行為和以后所采取的行為保持一致。當然，法院在審查時應當權衡行政遵循先例、前后保持一致與新的情況、新的政策出現，不應遵循先例這兩種情形下對社會公益，對行政相對人所造成的影響。
第五，審查行政裁量行為的作為是否基于彈性法律用語的任意擴大或縮小解釋。彈性法律用語主要包含在法律規范中的前提要件之內。例如“公共利益”，“必要性”等，成文法永遠不可能明確地將所有情形規定下來，法律規范采用彈性法律用語，意味著授予行政機關一定的解釋自由。行政機關在解釋彈性法律用語時，必須根據法律規范的目的，整個法律規范的內容以及社會公認的基本規則進行解釋，而不能對彈性法律用語任意擴大或縮小解釋。這樣的彈性法律用語即是德國行政法中的“不確定法律概念”，德國法院將不確定法律概念與行政裁量予以嚴格區分，使不確定法律概念接受全面的司法審查。在我國的行政法中，沒有作出這種區分，但是在司法審查的過程中，應當確立起相對嚴格的標準去規范對彈性法律用語的解釋。超級秘書網
