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【關鍵詞】 建設工程合同管理施工
第一章 合同管理現狀及意義
1.1 建設工程合同管理現狀
工程建設合同有“工程憲法”之稱,是工程建設的基礎文件,對于工程建設的各個環節、方面,合同均有詳盡的規定,是將工程建設納入到法制化管理的重要文件。
工程項目的合同管理是工程建設階段的重要工作,項目法人委托監理工程師來實施合同的管理。然而監理在抓“三控制”的時候,往往將合同文件束之高閣,忽視了合同及合同管理。作為項目法人委托進行合同管理的責任人,如何充分利用合同賦予的權力對“三大”監控目標實施全面監督管理,如何通過對施工合同的管理實現合同責任的判定、工程進度、工程價款、工程變更以及索賠控制,已成為目前監理工程師的工作重點。
1.2 建設工程合同管理的意義
隨著我國市場經濟建立和完善,工程建設領域工程招投標制、合同管理制、風險管理等基本制度的逐步完善,建設市場主體的行為規范化、法制化和國際化,合同管理的意義和作用日益突出和重要。
1.加強建筑活動監督管理,維護建筑市場秩序,保證建筑工程的質量和安全,促進建筑業的健康發展。
2.加強建設工程合同管理,已經成為推行現代企業制度重要內容,訂立和履行建設工程合同,直接關系到建筑企業的生存和行業未來發展。
3.提高施工企業合同管理水平,提高建設工程合同履約率,有利于維護各方主體利益。
4.提高我國建筑企業參與國際競爭的能力,努力開拓國際市場。促進我國建筑企業的可持續發展,具有更加明顯的意義。
第二章 建設工程施工合同管理
2.1 建設工程合同管理的概念
合同管理是為項目總目標和企業總目標服務的,保證項目總目標和企業總目標的實現。具體地說,合同管理的目標包括:
1.使整個工程項目在預定成本、預定的工期范圍內完成,達到預定的質量和功能要求。
2.使項目的實施過程順利,合同爭議較少,合同各方面能互相協調,都能夠圓滿的履行合同責任。
3.一個成功的合同管理,還要在工程結束時,使雙方感到滿意,最終業主按計劃獲得一個合格的工程,達到投資目的,對工程、對承包商、對雙方的合作感到滿意:承包商不但獲得合理的價格和利潤,還贏得了信譽,建立雙方友好合作關系。
2.2 建設工程合同管理的主要內容
1.對合同履行情況進行監督檢查。主要內容有:檢查合同法及有關法規的貫徹執行情況,檢查合同管理辦法及有關規定的貫徹執行情況,檢查合同簽訂及履行情況,減少和避免合同糾紛的發生。
2.建立健全工程項目合同管理制度。包括項目合同歸口管理制度,考核制度,合同用章管理制度,合同臺賬、統計及歸檔制度。
3.對合同履行情況進行統計分析。包括工程合同份數、造價、履約率、糾紛次數、違約原因、變更次數及原因等。
2.3 加強合同管理工作應采取的措施
1.加大宣傳力度,增強法制觀念,樹立合同的法律效力意識。
2.強化政府管理職能,建立合同審查和監督制度。通過合同的審查,強行要求承發包雙方認真執行國家頒布的有關政策和法規,嚴格按照示范文本,認真訂立施工合同,同時建立必要的合同檢查制度。
3.合同管理工作應同招投標、工程造價管理工作緊密結合起來。招投標中承發包雙方承諾的內容為合同的簽訂提供了條件,合同管理是招投標管理的延伸,為招投標的效果提供實施的保證。
4.建立并完善建設工程合同管理制度。在施工企業內部建立合同實施保證體系,做好合同實施控制、合同變更管理、及合同資料的管理;嚴格執行成本、工期和質量管理計劃。
第三章 施工監理階段合同管理
3.1 建設工程監理合同的主要內容
建設監理合同可以有廣義和狹義之分。狹義的合同是指合同文本,即合同協議書、合同標準條件、合同專用條件;廣義的合同是指包括合同文本、中標人的監理投標書、中標通知書以及合同實施過程中雙方簽署的合同補充或修改文件等關系到雙方權利義務的承諾和約定。
3.2 工程監理合同管理是施工合同管理的基礎
工程建設有關規定指出:“建設單位委托監理單位承擔監理業務,要與被委托單位簽訂監理委托合同,主要內容包括監理工程對象、雙方權利和義務、監理酬金、爭議的解決方式等。”監理合同也是隨著監理工程對象內容的變更而變更的,對監理合同的管理必須與工程進展同步,可以說:搞好工程監理合同的管理是履行工程監理合同的前提,也為施工合同的管理打下基礎。
3.3 工程施工合同管理是合同管理的重點
工程施工合同管理主要是指監理方受業主委托對建設工程施工合同的管理,監理工程師以業主和承包方雙方依法簽訂的合同為依據,以保證工程質量,并用較低的工程成本按期完成工程項目為目的,以公平合理地處理雙方的權利和責任為準則,對工程項目進行管理,是施工合同管理的基本內容。
合同管理就貫穿始終,在合同執行過程中,不可避免產生索賠問題。索賠工作是雙向的,既包括施工企業向業主索賠,也應包括業主向施工企業的索賠。合同是索賠工作的依據,合同的全面履行是索賠工作的必要前提,嚴格的索賠管理是索賠工作成功的關鍵。索賠是合同管理工作的一個重要方面。因此,加強施工合同的管理是合同管理的重點和難點。
3.4 工程施工合同管理的主要內容
1.合同責任的判定
監理工程師對施工合同的管理,依據是業主與承包商簽訂的合同施工合同權利、義務條款的主要內容包括責任界限和實施階段規范化的管理。
監理工程師對出現的矛盾或爭議要有公平公正,有據可依。
2.工程進度的控制
施工進度計劃的審批監理工程師在項目監理的管理過程中,依照合同對承包商編制的施工進度計劃進行審批,經批準后不僅要求承包商按計劃施工,也是監理協調的依據,同時是判斷非承包商責任影響工期順延的依據。
3.工程價款支付的管理
監理工程師在監理項目時,要按施工合同的有關規定協助業主按期審批工程款,再保證承包人在得到合理的款項后,保證工程正常施工。對于業主提留的保留金的返還以及由于物價上漲、意外事件等,應根據具體情況具體處理,防止造成甲乙雙方的經濟損失。嚴格控制預付款、暫定金額、價格調整、保留金、工程變更等因素造成的工程失控。
4.合同爭議與索賠管理
(1)合同爭議的調解。由于當事人的利益不一樣,對合同條款理解不一致,以及合同條款不夠嚴謹和設定的條件發生變化,在合同履行過程中,當事人對工程進度、質量、造價等具體問題賦予了監理工程師爭議調解職能。監理工程師的職責是盡快化解分歧,不使這些分歧久拖不決以致影響合同正常履行。
委托人:文昌中油國泰燃氣有限公司
監理人: 達華工程管理(集團)有限公司
根據《中華人民共和國合同法》及有關法律法規,本著自愿、平等、誠實信的原則,雙方就文昌市2011年管道燃氣工程建設項目監理事宜,協商一致,簽訂本合同。
1.工程概況:
工程項目名稱:文昌市2011年管道燃氣工程 ;
工程施工地點:海南省文昌市
2.監理的范圍和內容
2.1監理范圍: 施工階段監理。
2.2監理內容: 負責“質量、進度、投資”控制、安全管理、合同管理及施工過程中的組織協調等監理任務 。
3.監理服務時間
3.1監理服務:自 2011 年 3 月 1 日至 2011 年 12 月 31 日;
4. 監理工作要求
4.1監理人應組建項目監理機構,常駐監理人員不少于1名,監理員必須大專以上學歷,城鎮燃氣或相關專業,具備有效的監理員資格證。監理人更換監理人員,應以書面形式征得委托人同意;
4.2 監理工作應嚴格執行設計文件、國家有關法律法規、委托人制定的有關規定及相關行業標準,符合委托人規定的各項安全、環保、生產指標;
4.3監理人應在合同簽訂后15日完成燃氣管道工程項目監理規劃、監理實施細則編制;
4.4監理人應按委托人書面同意的監理規劃和監理實施細則進行監理;根據委托人的要求定期召開監理例會;及時向委托人提交監理工作周報、月報;
4.5監理人應按委托人的通知及時組織工程竣工預驗收,簽署監理意見,并于監理業務完成后 15 日內,向委托人提交單項工程“質量評估報告”、“監理工作總結”等工程建設監理檔案資料;
4.6委托人應當在實施監理前,將委托的監理人、監理的內容、總監理工程師姓名及所賦予的權限,書面通知被監理單位;
4.7委托人應于 7日內對監理人書面提交并要求做出決定的監理事宜做出書面答復;
4.8委托人的常駐代表為 ;委托人更換常駐代表,要在 7 日前以書面形式通知監理人;
4.9監理人必須自備摩托車或其它交通工具,食宿自理或由委托人有償提供。
4.11其他約定: 無 。
5.監理費的計取與支付
5.1監理費的計取:
2011年監理費總額為壹拾柒萬貳仟元整(172,000.00元)。
5.2支付方式:
2011年3月至12月,每月監理費為壹萬陸仟柒佰元整(16,700.00元),每月10日前支付上月監理費。2011年底累計支付至壹拾陸萬柒元整(167,000.00元),保留尾款伍仟元整(5,000.00元),待處理完2011年全部項目的監理工作后支付。
5.2.3其他約定: 無 。
5.3監理人應對其指定的下列賬戶信息真實性、安全性、準確性負責。
收款人: 達華工程管理(集團)有限公司海南分公司
開戶行: 農行海口市金宇路分理處
賬 號: 21202001040002093
6.委托人權利和義務
6.1審查監理人及其監理工程師的監理資質;
6.2監督、檢查監理人履行監理職責情況。
6.3認定工程規模、設計標準、規劃設計、生產工藝和設計使用功能要求,審批工程設計變更;
6.4組織有關單位對設計文件、施工方案、施工進度計劃、施工項目預算、施工圖預算、監理規劃及細則等技術資料進行審定;
6.5當委托人發現監理人員不按監理合同履行監理職責,或與他人串通給委托人或工程造成損失的,委托人有權要求監理人更換監理人員,直到解除合同并要求監理人承擔相應的賠償責任;
6.6 當委托人發現監理人不按監理評議文件要求委派監理人員、或監理人員專業能力、服務質量等方面無法滿足監理工作的要求時,委托人有權要求監理人更換監理人員,直到解除合同并要求監理人承擔相應的賠償責任;
6.7其他約定: 無 。
7. 監理人權利和義務
7.1審查工程施工組織設計和技術方案,按照保安全、保質量、保工期和降低成本的原則,向被監理單位提出建議,并向委托人提出書面報告;
7.2檢驗工程材料和施工質量。對不符合設計要求和合同約定及國家質量標準的材料、構配件、設備,有權通知被監理單位停止使用;對于不符合規范和質量標準的工序、分部、分項工程和不安全施工作業,有權通知被監理單位停工整改、返工;
7.3檢查、監督工程施工進度,簽認工程提前竣工日期或工程延期竣工日期;
7.4監理過程中如發現被監理單位人員工作不稱職,監理人可要求被監理單位調換有關人員;
7.5對監理過程中發現的可能影響到安全生產、工程質量、工程造價以及工期的問題,應立即要求被監理單位采取措施,并及時向委托人報告;
7.6不得承包工程,不得經營建筑材料、構配件和建筑機械、設備;
7.7所委派的監理工程師不得在政府機關或施工、設備制造、材料供應單位兼職,不得是施工、設備制造和材料、構配件供應單位的合伙經營者;
7.8未經甲方書面同意,不得擅自將本合同項下的監理業務轉委托;
7.9其他約定: 無 。
8. 健康、安全及環境保護
雙方有關健康、安全及環境保護的權利、義務,依照本合同附件《工程監理HSE合同》執行。
9. 保密
監理人因履行本合同所獲得的一切原始資料、信息及相關工作成果屬委托人所有,監理人負有保密義務。未經委托人書面同意,監理人不得在合同期內或合同履行完畢后以任何方式對外泄露或用于與本項目無關的其他任何事項。
10. 不可抗力
10.1不可抗力事件指合同當事人不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況,包括但不限于地震、水災、雷擊、雪災等自然事件以及戰爭、罷工等社會事件;
10.2由于不可抗力原因,使雙方或任何一方不能履行合同義務時,應采取有效措施,盡量避免或減少損失,將損失降低到最低程度。并在不可抗力發生后 24 小時內以書面形式通知對方,并在其后 3 日內向對方提供有效證明文件;
10.3因不可抗力致使合同無法按期履行或不能履行所造成的損失由雙方各自承擔。一方未盡通知義務或未采取措施避免、減少損失的,應就擴大的損失承擔相應的賠償責任。
11.違約責任
11.1委托人的違約責任
無
11.2監理人的違約責任
11.2.1監理人擅自將本合同項下的監理業務轉委托的,承擔 50,000.00元 的違約金;
11.2.2由于監理工作失誤并直接造成工程質量事故或損失,監理人除負責采取補救措施外,并根據損失程度向甲方償付賠償金,賠償金為單項工程直接經濟損失的10%。累計賠償總額不應超過監理酬金總額,賠償金從監理酬金抵扣。
11.2.3監理任務完成后,未及時向委托人提交工程建設監理檔案資料,每延遲一日,承擔 50.00元 的違約金。;
11.2.4監理人根據本條支付違約金后,還應當繼續履行合同義務;
12合同的變更與解除
12.1本合同經雙方協商一致,可以變更或解除,變更或解除協議應采用書面形式。
12.2出現下列情形之一的,一方可以解除合同,但應提前30天向對方發出書面解除通知,合同解除并不影響各方解除合同前依法應享有的權利和承擔的義務:
12.2.1監理人未按約定履行工作職責,在委托人限定期限內仍未整改的;
12.2.2監理人因自身工作失誤給委托人造成損失拒不賠償的;
12.2.3監理人擅自將本合同項下的監理業務轉委托的;
12.2.4監理人或其委派的監理工程師與第三方串通,損害委托人權益的;
12.3其他約定:
無
13.爭議的解決
因本合同發生爭議,雙方應協商解決。協商不成的,按照以下第 13.2 方式解決:
13.1提交 / 仲裁委員會仲裁。
13.2向 委托人所在地 人民法院提起訴訟。
13.3因關聯交易合同發生爭議,由雙方協商解決。
14.合同效力及其它約定
14.1本合同經雙方法定代表人(負責人)或委托人簽字并加蓋單位印章之日起生效。
14.2雙方就監理過程中健康、安全及環境保護簽訂的《委托監理HSE合同》,是本合同的組成部分,與本合同具有同等的法律效力。
14.3本合同未盡事宜,由雙方另行簽訂書面補充協議;補充協議與本合同內容不一致的,以補充協議為準。
14.4本合同一式 5 份,甲方執 3 份,乙方執 2 份,具有同等法律效力。
14.5以下文件為本合同的附件:
14.5.1補充條款:無
15.組成本合同文件及優先解釋順序如下:
15.1本合同
15.2《委托監理HSE合同》
15.3甲乙雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件
甲方(蓋章): 乙方(蓋章) :
法定代表人(負責人) 法定代表人(負責人)
或委托人: 或委托人:
聯系人: 聯系人:
電話/傳真: 電話/傳真:
摘要: 電力工程建設周期長,工期長(施工合同周期不僅包括施工階段,而且包括投標和合同談判以及保修期),合同有效期長,各種外在影響因素多;特別是超大機組電力建設周期長,合同價款高,使得合同管理對施工項目的經濟效益影響很大;由于工程建設子單位眾多和各項目對接復雜,在合同管理過程中涉及到合同關聯方之間的各種復雜關系,使得監督履行合同工作極為困難,稍有閃失就會造成較大經濟損失;綜上原因,必須動態管理合同。
關鍵詞:電力工程建設;合同管理
一、電力工程管理中合同的地位和作用
合同在電力工程管理過程中正發揮越來越重要的作用,合同在建設工程管理過程中的地位和作用主要有三個方面:
1.合同是工程管理的重點,合同管理貫穿整個建設施工過程,任何一個子項目的開展與實施,都是通過簽訂合同來實施的,通過預先制訂承包內容、價款、范圍、工期和質量標準等條款和要求,合同關聯方以此明確自身職責,互相協作。因此,無論是承包商還是業主對施工工程的管理與控制,合同自始至終是工程管理的重點和關鍵。
2.合同在法律基礎上明確了發包方和承包方基本的權利義務,雙方依照合同履行各自義務,享受相應權利。如發包方按合同要求必須保證工程按時竣工、準時支付工程進度款等;承包方按有關約定必須按合同開展工程、保證施工進度以及向發包方按時移交合格的工程產品等。合同條約是簽訂雙方的共同遵守的行為準則,是雙方約定彼此權利和義務的法律保證。
3.在工程實施過程中,合同是處理各種矛盾和糾紛的法律基礎。在建設施工合作工程中,甲乙方之間會產生不可避免的矛盾糾紛和摩擦,而承發包雙方在合同中的各種約定和承諾是解決問題的主要準則和依尺度,可以為爭端的解決尋找最好的處理方案和辦法。所以,合同能排除糾紛阻力保證工期順利開展。
二、當前電力工程合同管理中存在的突出問題
電力工程施工有工期較長、子工程項目多、施工單位與人員眾多等特定,它的復雜性決定了合同管理的難度。目前電力工程市場體制尚不完善,許多市場行為不規范,這使得電力工程合同管理還存在不少問題,主要有如下幾方面:
1.合同文本不正規。
國家制定的《建設工程施工合同示范文本》,更為客觀全面的強調了發包方和承包方雙方義務和權利。但是當前許多施工合同文本, 對業主的制約偏少,對發包方的約束過多,合同雙方權利、義務嚴重不對等。業主方在市場上掌握了更多的主動權,容易轉嫁工程風險,這也是造成合同執行過程中發生爭議較多的一個方面。
2.合同條款制訂不規范。
由于合同語言和表述不盡詳細謹慎,合同條款漏洞眾多,很容易造成簽訂方對合同內容的誤解或產生歧義,進而引發糾紛和爭議。如安全文明施工措施費的使用約定不清,在費用預算上,承包商往往不愿多投入,給安全文明施工管理帶來了一定的難度。所以,合同文本制定有欠缺和缺陷,會給雙方帶來不必要的麻煩和矛盾。
3.工程招投標管理不能密切聯系施工合同管理。
工程合同管理與工程招投標有著千絲萬縷的重要關系,它是有效控制工期節奏、工程質量和資金投入的法律基礎。在實際工作中,對施工合同的管理工作和招投標中的標書編制工作及管理體制分屬企業內部不同職能部門和團隊。承包方中標后一旦簽訂了施工合同,此“合同”只是作為例行文件傳達給項目經理部,技術交底被敷衍了事,最終造成施工合同實施過程中與招投標管理的脫節。
4.施工合同與招投標文件和投標書不相符。
招標文件是施工單位對發包方的要約,發包方的中標通知書是對中標單位的書面承諾,發包方與中標單位以此為基礎簽訂合同,而且投標文件、招標文件和中標通知書都是合同文件的組成部分。因而,招投標書是簽訂工程合同的重要文件之一。但有些業主憑借在市場上的買家地位,要么增加附加款,要么將對其不利的部分條款從合同中刪除,要么要求施工企業不計風險全部包干,使最終簽訂的施工合同背離招標文件及投標書內容,給中標單位帶來隱性經濟損失。
5.合同索賠舉步維艱。
我國施工合同索賠案發率不高,但不表示施工合同履行的到位。實際上,經常遇到業主不按合同辦理簽證,給承包商增加了額外工程造價,減少了利潤,增加了經營風險的情況隨處可見。盡管如此,不少施工單位因害怕破壞與業主關系,為了保持持續合作,承包方往往選擇放棄依據合同進行索賠的權利。雖然在《招標投標法》、《合同法》上對我國電力建設市場作了相關法律規定,地方政府也對一定數額以上的建設項目要求按法定程序和規定辦理。但是,仍存在個別項目不報建、不招標;或先招標、后報建;或明招暗定的違規行為和情況。導致當前電力建設工程市場存在不少諸如要求承包商墊資施工、工程工期、造價壓減等不良現象。
三、上述問題的應對對策
針對以上問題,建議采取如下應對策措施:
1.重新制定承包商資質審查辦法,維護建設市場的供求平衡。
通過提高資質審查門檻,嚴格實施承包商準入制, 一方面可以提高建設隊伍的施工水平,為工程質量提供堅實保證;另一方面可以控制施工法人單位的數量,解決目前市場上供求失衡與過度競爭的問題,保證合同雙方在市場中的平等地位,從根本上杜絕壓價壓級行為。
2.理清企業內部施工合同與招投標管理的關系,正確看待施工合同與工程招投標關系。
建議施工方和發包方企業內部成立合同專業化管理團隊,科學合理地設置機構、定崗定責,打造高素質隊伍保障合同管理質量;創建起嚴格審查機制,實行嚴格的合同評審紀律, 確保每份合同簽訂前都能經過嚴格、細致和全面的評審程序;認真執行各項風險防范措施, 最大程度上規避潛在的失誤和風險, 最大限度地降低和避免合同違約情況。
3.樹立和強化合同的法律意識,不斷規范合同簽訂與執行行為。
工程施工合同明確了雙方的權利和義務,具有很強的法律約束性,因此簽訂合同時可以引入法律機構參與合同制定和后期管理,充分發揮出法律機構熟知法律條文和國家有關政策的優點,嚴把合同簽訂、履行關。這樣不僅提高了合同簽訂質量,而且加強了施工合同的管理,規范施工過程中簽證行為,減少不必要的矛盾糾紛,從而保證工程順利開展。
4.應在施工合同管理中引入風險管理,加強合同索賠管理工作。
我國工程市場發承包商對合同索賠的意識還不強,缺乏重視和了解索賠的動力。工程合同是索賠的重要法律根據,索賠則是保證合同管理工作順利的基石,是解決合同雙方糾紛的有效手段,也是約束合同雙方認真履行義務的法律準則。合理運用施工合同能有效避免施工進度拖延、品質下降、造價脫離實際等風險,可以從根本上減少合同方矛盾糾紛,降低非工程因素帶來的經濟損失。承包商在簽訂合同前,要認真了解合同規定的一切權利和義務,考慮到各種直觀和潛在的不利因素,分析合同變更和索賠的幾率,充分預測每一處可能的合同風險,準備最有效的合同管理策略和索賠策略。因此,發承包方要注意收集和保存與合同索賠有關的任何資料和證據,為可能到來的索賠未雨綢繆。
四、結論
總而言之,風險的預警水平和能否有效控制在電力工程建設項目承包中已成為衡量承、發包方合同管理能力的重要尺度,合同雙方只有共同規避風險、化解風險才能在工程合作項目中實現互惠互利,相互共贏。工程合同管理既是工程項目順利開展的有力保障,也是工程管理水平的全面反映,作為工程合作方和參與者,發承包商要認真做好合同管理工作,樹立較強的法律意識,共同做好施工合同前期、中期和后期的管理和風險控制,在管理工作上不斷創新,學習更先進的科學管理經驗,才能在電力建設市場中站穩腳跟,贏得更大的商機和發展機會,共同促進建設市場健康有序的發展。
參考文獻:
[1]李國凡.淺談合同管理[J].內蒙古水利.2006(4):64-65.
一、加強建設工程合同管理的現實意義
(一)加強合同管理是市場經濟的要求。隨著市場經濟機制的發育和完善,要求政府管理部門打破傳統觀念束縛,轉變政府職能,更多地應用法律、法規和經濟手段調節和管理市場,而不是用行政命令干預市場;承包商作為建筑市場的主體,進行建筑生產與管理活動,必須按照市場規律要求,健全和完善內部各項管理制度,其中合同管理制度是其管理制度的關鍵內容之一。建筑市場機制的健全和完善,施工合同必將成為調節業主和承包商經濟活動關系的法律依據。加強建設工程施工合同的管理,是社會主義市場經濟規律的必然要求。
(二)規范建設各方行為的需要。目前,從建筑市場經濟活動及交易行為看,工程建設的參與各方缺乏市場經濟所必須的法制觀念和誠信意識,不正當競爭行為時有發生,承發包雙方合同自律行為較差,加之市場機制難以發揮應有的功能,從而加劇了建筑市場經濟秩序的混亂。因此,政府行政管理部門必須加強建設工程施工合同的管理,規范市場主體的交易行為,促進建筑市場的健康穩定發展。
(三)建筑業迎接國際性競爭的需要。我國加入WTO后,建筑市場將全面開放。國外承包商進入我國建筑市場,如果業主不以平等市場主體進行交易,仍然盲目壓價、壓工期和要求墊支工程款,就會被外國承包商援引“非歧視原則”而引起貿易糾紛。另外,由于我們不能及時適應國際市場規則,特別是對FIDIC條款的認識和和經驗不足,將造成我的建筑企業喪失大量參與國際競爭的機會。同時,使我們的工程發包商認識不到遵守規則的重要性,造成巨大經濟損失。因此,承發包雙方應盡快樹立國際化意識,遵循市場規則和國際慣例,加強建設工程施工合同的規范管理,建立行之有效的合同管理制度。
二、合同在建設項目管理中的地位和作用
合同在建設項目管理過程中正在發揮越來越重要的作用,具體來講,合同在建設項目管理過程中的地位和作用主要體現在如下三個方面:
(一)合同是建設項目管理的核心
任何一個建設項目的實施,都是通過簽訂一系列的承發包合同來實現的。通過對承包內容、范圍、價款、工期和質量標準等合同條款的制訂和履行,業主和承包商可以在合同環境下調控建設項目的運行狀態。通過對合同管理目標責任的分解,可以規范項目管理機構的內部職能,緊密圍繞合同條款開展項目管理工作。因此,無論是對承包商的管理,還是對項目業主本身的內部管理,合同始終是建設項目管理的核心。
(二)施工合同是承發包雙方履行義務、享有權利的法律基礎
為保證建設項目的順利實施,通過明確承發包雙方的職責、權利和義務,可以合理分攤承發包雙方的責任風險,建設工程合同通常界定了承發包雙方基本的權利義務關系。如發包方必須按時支付工程進度款,及時參加隱蔽工程驗收和中間驗收,及時組織工程竣工驗收和辦理竣工結算等。承包方則必須按施工圖紙和批準的施工組織設計組織施工,向業主提供符合約定質量標準的建筑產品等。合同中明確約定的各項權利和義務是承發包雙方的最高行為準則是雙方履行義務、享有權利的法律基礎。
(三)合同是處理建設項目實施過程中各種爭執和糾紛的法律證據
建設項目由于建設周期長、合同金額大、參建單位眾多和項目之間接口復雜等特點。在合同履行過程中,業主與承包商之間、不同承包商之間、承包商與分包商之間以及業主與材料供應商之間不可避兔地產生各種爭執和糾紛。而調處這些爭執和糾紛的主要尺度和依據應是承發包雙方在合同中事先作出的各種約定和承諾,如合同的索賠與反索賠條款、不可抗力條款、合同價款調整變更條款等等。作為合同的一種特定類型,建設工程合同同樣具有一經簽訂即具有法律效力的屬性。所以,合同是處理建設項目實施過程中各種爭執和糾紛的法律依據。
三、目前建設施工合同管理中存在的主要問題
工程建設的復雜性決定施工合同管理的艱巨性。目前我國建設市場發育尚不完善,建設交易行為尚不規范,使得建設施工合同管理中存在諸多問題,主要表現為:
(一)合同雙方法律意識淡薄,其主要表現在:
1、少數合同有失公正。合同文件存在合同雙方權利、義務不對等現象。從目前實施的建設施工合同文本看,施工合同中絕大多數條款是對發包方制定的,其中大多強調了承包方的義務,對業主的制約條款偏少,特別是對業主違約、賠償等方面的約定不具體,也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行,成為施工合同執行過程中發生爭議較多的一個原因。同時,由于目前建筑市場的激烈競爭和不規范管理,大量的施工隊伍與建設規模嚴重失衡,致使業主在建設工程承包中占據主導地位,提出一些苛刻和不平等的條件,將自身的風險轉移到承包商身上。由于建筑市場處于買方市場,承包商為了獲得工程,只好接受。個別承包商在實施這樣的工程合同時,為了使自己的利益不受損失,就會采取偷工減料或非法分包甚至分非轉包等手段,給工程建設帶來隱患。
2、合同文本不規范。國家工商局和建設部為規范建筑市場的合同管理,制定了《建筑工程施工合同示范文本》,以全面體現雙方的責任、權利和風險。有些建設項目在簽訂合同時為了回避業主義務,不采用標準的合同文本,而采用一些自制的、不規范的文本進行簽約。通過自制的、籠統的、含糊的文本條件,避重就輕,轉嫁工程風險。有的甚至仍然采用口頭委托和政府命令的方式下達任務,待工程完工后,再補簽合同,這樣的合同根本起不到任何約束作用。
3、“陰陽合同”充斥市場,嚴重擾亂了建筑市場秩序。有些業主以各種理由、客觀原因,除按招標文件簽訂“陽合同”,供建設行政主管部分審查備案外,私下與承包商再簽訂一份在實際施工活動中被雙方認可的“陰合同”,在內容上與原合同相違背,形成了一份違法的合同。這種工程承發包雙方責任、利益不對等的“陰陽合同”,違反國家有關法律、法規,嚴重損害承包商利益,為合同履行埋下了隱患,將直接影響工程建設目標的實現,進而給業主帶來不可避免的損失。
4、建設施工合同履約程度低,違約現象嚴重。有些工程合同的簽約雙方都不認真履行合同,隨意修改合同,或違背合同規定。合同違約現象時有發生,如:業主暗中以墊資為條件,違法發包;在工程建設中業主不按照合同約定支付工程進度款;建設工程竣工驗收合格后,發包人不及時辦理竣工結算手續,甚至部分業主已使用工程多年,仍以種種理由拒付工程款,形成建設市場嚴重拖欠工程款的頑癥;承包商不按期依法組織施工,不按規范施工,形成延期工程、劣質工程,嚴重影響工程建設市場。
5、合同索賠工作難以實現。索賠是合同和法律賦予受損失者的權利,對于承包商來講是一種保護自己、維護正當權益、避免損失、增加利潤的手段。而建筑市場的過度競爭,不平等合同條件等問題,給索賠工作造成了許多干擾因素,再加上承包商自我保護意識差、索賠意識淡薄,導致合同索賠難以進行,受損害者往往是承包商。
6、違法承包人利用其它承包商名義簽訂合同或超越本企業資質等級簽訂合同的情況普遍存在。有些不法承包商在自己不具備相應建設項目施工資質的情況下為了達到承包工程的目的,非法借用他人資質參加工程投標。并以不法手段獲得承包資格,簽訂無效合同。一些不法承包商利用不法手段獲得承包資質,專門從事資質證件租用業務,非法謀取私利。嚴重破壞了建筑市場的秩序。
7、違法簽訂轉包、分包合同情況普遍存在。一些承包商為了獲得建設項目承包資格,不惜以低價中標。在中標之后又將工程肢解后以更低價格非法轉包給一些沒有資質的小的施工隊伍。這些承包商缺乏對承包工程的基本控制步驟和監督手段,進而對工程進度、質量造成嚴重影響。
(二)不重視合同管理體系和制度建設
一些建設項目不重視合同管理體系的建設。合同歸口管理、分級管理和授權管理機制不健全,誰都可以簽合同,合同管理程序不明確,或有制度不執行,該履行的手續不履行,缺少必要的審查和評估步驟。缺乏對合同管理的有效監督和控制。
(三)專業人才缺乏也是影響建設項目合同管理效果的一個重要因素。建設合同涉及內容多,專業面廣,合同管理人員需要有一定的專業技術知識、法律知識和造價管理知識。很多建設項目管理機構中,沒有專業技術人員管理合同,或合同管理人員缺少培訓,將合同管理簡單地視為一種事務性工作。甚至有的合同領導直接敲定由一般辦公人員辦理合同。一旦發生合同糾紛,缺少必要的法律支援。
(四)不重視合同歸檔管理,管理信息化程度不高,合同管理手段落后。一些建設項目合同管理仍處于分散管理狀態,合同的歸檔程序、要求沒有明確規定,合同履行過程中沒有嚴格監督控制,合同履行后沒有全面評估和總結,合同管理粗放。很多單位合同簽訂仍然采用手工作業方式進行,合同管理信息的采集、存儲伽工和維護手段落后,合同管理應用軟件的開發和使用相對滯后。沒有按照現代項目管理理念對合同管理流程進行重構和優化,沒能實現項目內部信息資源的有效開發和利用,建設項目合同管理的信息化程度偏低。
三、完善建筑工程施工合同管理,應該做好以下幾個方面工作:
(一)加強對承包商的資質管理。通過嚴把建筑承包商資質管理關,從總量上控制建筑施工隊伍的規模,解決目前建筑市場上供求失衡與過度競爭問題,從根本上杜絕壓級壓價。同時,各級建設行政主管部門要加強對承包商參與市場行為的監督管理,對承包商的違法行為要嚴肅處理,維護正常的建設市場環境,確保建筑市場的規范、健康發展。
(二)加強工程招投標管理,建立與工程量清單相配套的工程管理制度、合同管理制度。國家已經出臺了招投標法,并全力推行工程量清單報價體制。但在招標形式和方法上要兼顧業主和承包商的雙方利益,過份追求招標過程的嚴格、完善,并不一定能達到的招標的最佳效果。建議在招標形式上應該重視原則,突出效果。同時,在工程量清單計價法推廣實施后沒有新的計價辦法配合相應的合同管理模式,使得招投標所確定的工程合同價在實施過程沒有相應的合同管理措施。建議盡快研究相應配套措施和管理辦法,健全體制,完善操作。
(三)借鑒國際經驗,推行適用于市場經濟的合同示范文本。隨著我國加入WTO,建筑市場同樣面臨對外開放問題,在工程管理的許多方面要與國際慣例接軌。因此,在合同管理方面,我們要不斷借鑒國際先進經驗,以加速建立和完善市場經濟需求的合同管理模式。新的建設工程施工合同示范文本,很大程度地參考了FIDIC文本格式,較以往合同文本有較大的改進,有利于促進建筑市場的健康、有序發展,應該嚴格執行。
(四)推行合同管理人員持證上崗制度。加強建設項目合同管理隊伍建設,加強合同管理人才的培養,實行合同管理人員持證上崗制度,亦是提高建設項目合同管理效果的重要舉措。目前,我國己正式推行注冊造價工程師制度,造價工程師的一項重要職責就是搞好建設項目的投資控制和合同管理。因此,建議在建設項目管理機構中設置注冊造價工程師崗位,專司合同管理職責。
(五)加大合同管理力度,保證施工合同全面履約。為保證施工合同全面履行,建設行政管理部門應把施工合同管理工作列為整頓規范市場工作的重要內容。要在嚴把審查關的基礎上,加大合同履約管理力度。,對資金不到位的項目不予辦理工程報建手續,不得組織招投標,建設行政主管部門不予辦理施工許可;堅決取締墊資、帶資施工現象,努力凈化建筑市場,進一步維護承包商的合法利益。
(六)加強合同法律意識,減少合同糾紛產生。承包商由于缺乏法律和合同意識,在簽訂合同時,對其中合同條款往往未做詳細推敲和認真約定,即草率簽訂,特別是對違約責任,違約條件未做具體約定,都直接導致了工程合同糾紛的產生。因此,在簽訂合同過程中,承包商要對合同合法性、嚴密性進行認真審查,減少簽訂合同時產生糾紛的因素,把合同糾紛控制在最低范圍內,以保證合同的全面履行。
(七)加強合同管理體系和制度建設。項目建設各方要重視合同管理機構設置、合同歸口管理工作。做好合同簽訂、合同審查、合同授權、合同公證、合同履行的監督管理。建立健全合同管理制度,嚴格按照規定程序進行操作,以提高合同管理水平。
關鍵詞:合同管理、涉外工程
Discussion on contract management of Construction Engineering
Wu Jun1 Yang Jing2
(1.CHINA ELECTRIC POWER EQUIPMENT AND TECHNOLOGY CO.,LTD., Beijing 100052;2. State Intellectual Property Office of the People’s Republic of China Beijing 100088)
Abstract: Contract management of Construction Engineering. On Chinese construction enterprises in the foreign contracted projects due to contract management. This paper analyzes the problems and discusses the importance of contract management.
Key words: Contract management, Foreign project
中圖分類號:TU723.1文獻標識碼: A 文章編號:
在改革開放以來的30多年中,我國的許多施工企業走出國門承包國際工程,參與國際競爭,國外許多承包商到中國來承包工程。在一些工程中,我國的承包商、業主和分包商由于合同管理失誤造成許多損失,有些案例是觸目驚心的,合同管理仍然是我國業主和施工企業最薄弱的環節之一,在這方面我們己交了昂貴的學費。
目前在我國國內的工程建設界,合同意識淡薄、合同管理水平低這種現象在業主和承包商方都普遍存在,主要表現如下幾個方面:
在合同簽訂階段的問題常見的有:1、合同主體不當。合同當事人主體合格,是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體,首要條件應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。這里要防止兩種傾向:一是雖然具有上述兩種能力,但不是合同當事人,即當事人錯位,也是合同主體不當;二是雖然是合同當事人,但卻不具有上述兩種能力,同樣是合同主體不當。2、合同內容中措詞不嚴謹。不嚴謹就是不準確,容易發生分歧和誤解,導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效的合同,應當體現雙方的真實意思表示。而這種體現只有靠準確明晰的合同文字。可以說,合同講究咬文嚼字。3、合同過于簡單,合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整、有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責任。有些合同只講好話,不講丑話;只講正面的,不講反面的,不懂得簽合同應當“先小人后君子”的訣竅,一旦發生違約,在合同中看不到違約如何處理的條款。4、只有從合同而沒主合同。主合同是指能夠獨立存在的合同,如建筑工程總承包合同等。從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同,如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據的合同,是“無源之水”,而“無源之水”是不存在的。5、違反法律法規簽訂無效合同。《合同法》第52條規定,違反法律、行政法規的強制性規定簽訂的合同屬于無效合同,而無效合同是不受法律保護的。目前不少施工企業所簽訂的合同,有些是以合法形式掩蓋其非法目的,實質也是無效合同。6、境外合同文本的疑問。我國加入WTO后,有些合同使用境外文本。由于國情不同、語言文字不同,加上翻譯問題,這些合同文本存在不少疑問。對這些疑問不能回避,必須在合同上加以澄清,弄清其含義,或堵塞其漏洞,以免造成損失。
在合同履約階段的問題常見的有:1、應變更合同的沒有變更。在履約過程中合同變更是正常的事清,問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識,結果導致了損失。合同變更包括合同內容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改,保障合同更好履行和一定目的的實現。作為承包方的施工企業,更重要是為了維護自己的合法權益。因此關鍵在于變更要及時。2、應當發出的書函(會議紀要)沒有發。在履約過程中及時地發出必要的書函,是合同動態管理的需要,是履約的一種手段,也是施工企業自我保護的一種招數,可是這一點往往被忽視,結果受到懲罰。《建設工程施工合同(示范文)》,把雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為合同的組成部分。因此必須給予足夠的重視。3、應簽證確認的沒有辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些施工企業的現場管理人員對此并不重視,當發生糾紛時,也因無法舉證而敗訴。4、應當追究的過了訴訟時效。施工企業被拖工程款的情況相當嚴重,有些拖欠沒有及時訴諸法律,當時才發現已超過了兩年的訴訟時效,無法挽回損失。超過了訴訟時效等于放棄債權主張,等于權利人放棄了勝訴權。5、應當行使的權力沒有行使。《合同法》賦予了合同當事人的抗辯權,但大多數施工企業不會行使。發包方不按合同約定支付工程進度款,施工企業在具備足夠的證據時可以行使抗辯權,但卻沒有行使或不敢行使,怕承擔違約責任,結果客觀上造成了墊資施工,發包方的欠款數額愈來愈大,問題越來越難解決。6、應當得到重視的具有法律效力的證據(資料)沒有得到足夠的重視。并不是所有書面證據都具有法律效力。有效的證據,應當是原始的、與事實有關的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據只是廢紙一張。
深入分析上述問題產生的根源,施工企業合同管理中存在上述問題的主要原因在于如下幾個方面:
1、歷史根源:當今的施工企業,特別是老的國有企業,大多數是從計劃經濟時期走過來的,不少企業領導和管理人員的思想方法和管理方式以及管理制度都帶有計劃經濟的色彩。在計劃經濟年代,施工任務是上級下達的,是按地域分工承擔施工任務的,是按照財政撥款(加點企業自籌資金)結算的。一切都在上級計劃控制之內。施工企業只管生產,無需講經營,更不講什么效益。發包方給任務只需一紙“委托書”,雙方根本不講什么合同不合同,只要有“委托書”就行。同樣總分包之間也不講什么合同。因此,長達三十多年的計劃經濟年代里,施工企業基本上沒有合同這回事,因此也就不存在什么合同管理了。
自八十年代初期改革開放后,我國由計劃經濟逐步轉向市場經濟,出現了市場競爭,施工任務的取得也不再由上級下達,而是通過招標投標,中標的施工單位與發包單位簽訂施工合同。施工企業的廣大從業人員開始接觸合同,引入合同意識和合同管理,開始由于處在起步階段,因此,當時的合同是很不規范的,也沒有什么示范文本,合同的內容過于簡單和粗糙,甚至有漏洞,并由此引出了不少教訓,交了不少學費。一項工程辛辛苦苦贏得的一丁點利潤,到頭來由于合同的漏洞,一場官司就輸掉了,甚至賠上了老本。作為施工企業的領導,深感合同的重要,深感加強合同管理的重要性。
對比八十年代初期,現在施工企業的合同管理已具雛形或可以說基本到位。但三十多年計劃經濟體制的殘余影響,至今在合同管理上仍然存在上述問題。
2、認識根源:主要是施工企業不少從業人員對市場與合同、合同與合同管理兩對關系缺乏認識。
首先,是對市場與合同的關系缺乏認識。在市場經濟條件下,這是一種相互依存的關系。一方面,市場的運作需要合同。《合同法》規定合同有三種形式:口頭、書面和其他形式。這三種形式概括了合同的全部表達方式,是合同內容的載體。也就是說,市場是靠合同動作的,市場主體各方都是靠合同去履行其權利義務的。另一方面,合同的成立必須以市場為前提。沒有市場談不上什么合同。合同是市場的產物,是市場可持續發展的動力。有些業內人士不了解市場與合同的必然聯系和相互依存的關系,只顧到市場承攬任務,卻不去簽訂合同或者草率簽訂,結果遇上糾紛就沒有協商與調解的依據,或者依據不足。
其次,是對合同與合同管理的關系缺乏認識。這也是一種相互依存的關系。合同管理是合同從洽談、簽訂到合同履行全過程的管理。合同產生在合同管理的前期階段。在這一階段往往受到高度重視。一旦合同簽訂了,施工任務到手了,合同就束之高閣了,甚至忘記了,忘記了合同履行過程是實現權利義務的過程,而僅僅把它看成是生產過程,回復到計劃經濟的舊觀念上去。因此,合同管理的問題大多數產生在中期和后期履行階段。但這并不是說前期階段就沒有問題。前期階段所出現的問題,多數是由于急于簽成合同而過于草率或者對發包人的遷就。
企業合同管理是指企業對以自身為當事人的合同依法進行訂立、履行、變更、解除、轉讓、終止以及審查、監督、控制等一系列行為的總稱。其中訂立、履行、變更、解除、轉讓、終止是合同管理的內容;審查、監督、控制是合同管理的手段。
對市場來說,企業合同管理的重要性和必要性在于:實現企業對市場的承諾,體現企業的誠信,提升企業的品牌和形象,使企業更牢固地立足市場,實現可持續發展。
對企業來說,合同管理的重要性和必要性在于:一方面使企業的生產經營與市場接軌,滿足市場的需要,提高企業適應市場和參與市場競爭的能力;另一方面是使企業在履約過程中維護自身的合法權益,提高企業經濟效益。
由此可見,企業合同管理是市場經濟條件下企業管理的一項核心內容,企業管理的方方面面都應圍繞著這個核心而開展。成功的企業合同管理,是把合同的權利義務按職能分工分解到各部門,由各部門去履行屬于自己職能范圍的權利義務。只有這樣、合同管理才能真正到位,履行責任才能真正落實。可以說,企業合同管理是一個系統工程,需要各子系統、分系統共同配合。上述所提出來的問題,其中一個重要原因是部門之間的履約責任不明確、不溝通、不落實而造成失誤。合同管理比其他管理更需要信息溝通和處理。
3、法律根源:這里是指合同的法律根源。根源在于兩個滯后:①合同法律滯后;②合同法律意識滯后。
前期的計劃經濟年代,我國沒有合同法,因為計劃經濟不需要合同,也就不需要合同法。我國《經濟合同法》遲至1981年12月才出臺。到1985年3月出臺《涉外經濟合同法》,1987年6月出臺《技術合同法》。但三本合同法都跟不上市場經濟發展的步伐,不少新的合同問題在法律上是空白的。1993年修改了《經濟合同法》,但這次修改只是臨時性的,并沒有消除合同法諸法并存和有關法規相互沖突的現象。直至1999年3月才制定了統一的合同法。由此可見,我國的合同法律是滯后的。換言之,在近二十年的開放改革進程中,在十年的市場經濟進程中,我們所處的合同法津環境是不完善的。
由于合同法律滯后,再加上上述的歷史根源和認識根源,我們施工企業的從業人員的合同法律意識更為滯后,最明顯的表現是不認識合同與合同法律的關系,訂立和履行合同往往離開合同法律,想怎么寫就怎么寫,想怎么簽就怎么簽,缺乏依法訂立和履行的意識,以致產生了上述的問題,造成不少失誤和損失。我們說,合同法律是合同訂立和履行全過程的法律依據,也就是說合同要依法訂立。合同法律的作用,從宏觀來說是維護社會主義市場秩序,發展社會主義市場經濟;從微觀來說是規范合同各方主體的行為,維護他們的合法權益。任何離開合同法律所簽訂的合同都是無效合同,不受法律保護。
4、制度根源:這里是指企業缺乏一套嚴謹的合同管理制度,對合同管理未能體現規范化、法制化和科學化的要求。
由于存在以上三個根源,從而導致了企業合同管理制度滯后,跟不上合同管理的客觀要求。施工企業改革開放初期,企業只有合同而沒有合同管理。由于吃虧交了學費,于是開始建立企業的合同管理制度,但很不完善。及至九十年代中后期才不斷補充完善,由合同的洽談、簽訂、履行、變更到中止或終止、解除全過程的各個環節,用制度規定下來。到目前為止,企業的合同管理,可以說基本上有章可循(不能說沒有空白與死角)。但由于有以上三個根源,加上舊的習慣勢力的影響,有章不循的現象還時有出現。因此,也就產生了上述分析暴露出來的問題。
在實際工作中,我門深深體會到:制訂制度固然重要,執行制度更為重要。無章可循不行,有章不循也不行。而且,隨著市場的規范運作和市場形勢的發展變化,合同管理上也會不斷產生新的問題,提出新的要求,這就需要我們不斷完善原有的合同管理制度。
從上面分析可以看出,我國的法律尚不很健全,有法不依現象比較嚴重,合同的法律環境不太好,人們還不習慣用法律手段和合同措施來解決問題。合同簽訂和實施問題很多,合同管理的成效不顯著,水平也很難提高。同時我國目前工程建設市場競爭激烈,過于向買方頃斜,業主在合同中經常提出苛刻的合同條件,而承包商迫于生計,只能接受這樣的合同條件。在工程中,承包商處于被動地位,常常為了搞好關系,而不能嚴格認真執行合同,不敢向業主提出合理的索賠要求,即使承包商想嚴格執行合同,由于各方面的原因,也無法達到目的。承包商面臨十分不利的合同簽訂和實施環境。在合同的簽訂和執行過程中,雙方的非理惡化著工程承包市場環境,嚴重影響了工程施工質量。
關鍵詞:建設工程; 合同; 索賠
Abstract: along with the quantities bill valuation in the nationwide promotion, in the rights and obligations of the same list valuation principle, endowed with the agreement of both parties through the claim form to make up for the lost right, is the contract of engineering construction management of a key and difficult. It can not only increase construction enterprise economic benefits, but also can enhance the enterprise the construction management level, the key point is to grasp the engineering claims of principle, program and skills.
Keywords: construction project; Contract; claim
中圖分類號:C36文獻標識碼:A文章編號:
1、索賠的含義 建設工程索賠通常是指在工程合同履行過程中,合同當事人一方因對方不履行或未能正確履行合同或者由于其他非自身因素而受到經濟損失或權利損害,通過合同規定的程序向對方提出經濟或時間補償要求的行為。對于索賠的理解有以下三點(1)不是自己的過錯,也就是說并不意味著一定存在別人的過錯,自然條件、社會條件等的變化而導致索賠事件的發生,索賠依舊是可以的。(2)事情的發生而造成了實際的損失。如物價上漲、氣候或地質災害等原因造成的損失。
(3)索賠是合同賦予的權利。準確的來說索賠是雙方依據合同約定維護自身合法利益的行為,其性質屬于經濟補償行為,而不是懲罰。
2、索賠的法律、法規依據
根據《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條規定:當事人一方不履行義務不符合約定條件的,另一方有權要求履行或采取補救措施并有權要求賠償損失。《建設工程工程量清單計價規范》(2008版)4.6條中對索賠的條件、及處理程序作出了明確的規定,索賠三要素:1.索賠的正當理由;2.索賠的證據的有效性;3.索賠的時效性。
關鍵詞:工程建設;合同管理;項目管理;合同
1加強合同管理的現實意義
1.1合同管理是市場經濟的要求
隨著市場經濟機制的發育和完善,要求政府管理部門轉變政府職能,更多地應用法律、法規和經濟手段調節和管理市場,而不是用行政命令干預市場;承包商作為建筑市場的主體,進行建筑生產與管理活動,必須按照市場規律要求,健全和完善內部各項管理制度,合同管理制度是其管理制度的關鍵內容之一。施工合同是調節業主和承包商經濟活動關系的法律依據。加強建設工程施工合同的管理,是市場經濟規律的必然要求。
1.2規范建設各方行為的需要
目前,從建筑市場經濟活動及交易行為看,少數工程建設的參與各方缺乏市場經濟所必須的法制觀念和誠信意識,不正當競爭行為時有發生,承發包雙方合同自律行為較差,加之市場機制難以發揮應有的功能,從而加劇了建筑市場經濟秩序的不規范。因此,政府行政管理部門必須加強建設工程施工合同的管理,規范市場主體的交易行為,促進建筑市場的健康穩定發展。
1.3建筑業迎接國際性競爭的需要
我國加入WTO后,建筑市場全面開放。國外承包商進入我國建筑市場,如果業主不以平等市場主體進行交易,仍然盲目壓價、壓工期和要求墊支工程款,就會被外國承包商援引“非歧視原則”而引起貿易糾紛。另外,由于我們不能及時適應國際市場規則,特別是對FIDIC條款的認識和和經驗不足,將造成我的建筑企業喪失大量參與國際競爭的機會。同時,使工程發包商認識不到遵守規則的重要性,造成巨大經濟損失。因此,承發包雙方應盡快樹立國際化意識,遵循市場規則和國際慣例,加強建設工程施工合同的規范管理,建立行之有效的合同管理制度。
2工程建設合同管理存在的問題
2.1合同簽訂階段的問題
(1)君子協定。
君子協定指合同當事雙方的口頭承諾。由于許多工程合同的履約過程時間跨度較長,若沒有書面協議,一旦一方毀“約”,將給另一方造成很大的損失。
(2)簽訂無效合同。
《合同法》第52條規定,違反法律、行政法規的強制性規定簽訂的合同屬于無效合同,而無效合同是不受法律保護的。
(3)合同主體不當。
合同當事人主體合格,是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體,首要條件應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人;其次,承包商應當具有承建相應工程的資質。
(4)合同文字不嚴謹。
不嚴謹就是不準確,容易發生歧義和誤解,導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效的合同,應當體現雙方的真實意思。而這種體現只有靠準確明晰的合同文字。
(5)合同條款掛一漏萬。
就是說不全面、不完整,有缺陷、有漏洞,常見的往往是漏掉違約責任。一旦發生違約,在合同中看不到違約如何處理的條款。
(6)無主合同。
主合同是指能夠獨立存在的合同,從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同,如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據的合同,就像不存在的“無源之水”。
(7)國際間合同的疑問。
加入WTO后,有些合同使用境外文本,由于國情不同、語言文字不同,加上翻譯問題,這些合同文本存不少疑問。對這些疑問不能回避,必須在合同上加以澄清,弄清其含義,或堵塞其漏洞,以免造成損失。
2.2合同履約階段的問題
(1)應溝通的沒有溝通。
合同履行過程中各相關部門缺少溝通。相關的部門各自為政,互不溝通,出了問題相互推諉。
(2)應變更的沒有變更。
合同變更的目的是通過對原合同的修改,使合同更好履行和一定目的的實現。不少負責履約的管理人員缺乏及時變更的意識,結果導致了損失。
(3)應發出的書函沒有發。
在履約過程中及時地發出必要的書函,是合同動態管理的需要,是履約的一種手段,也是企業自我保護的一種招數,這一點是不容忽視的,因此必須給予足夠的重視。
(4)應簽字確認的沒有簽字確認。
履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些企業的現場管理人員對此并不重視,當發生糾紛時,也因無法舉證而敗訴。
(5)應追究的過了訴訟時效。
履約中出現了應該訴訟事件而沒有及時訴諸法律,當時才發現已超過了兩年的訴訟時效,無法挽回損失。(6)應行使的權力沒有行使。
《合同法》賦予了合同當事人的抗辯權,但有的企業對抗辯權認識不足,不會合理的行使。
(7)應重視證據(資料)的法律效力的沒有足夠重視。
并不是所有書面證據都具有法律效力的。有效的證據,應當是原件的、與事實有關的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內容的、未超過期限的。
(8)合同的履行僅注意了主要義務的履行,沒有注意隨附義務的履行。
有些義務要求對方的履行時間長。如在質保期內發現質量問題,及時向對方反映,這不僅僅是服務質量的問題,更是一個法律問題。
3工程建設項目合同管理對策
3.1建立專門合同管理部門
由于合同本身的特征,決定了合同不同于企業內部的生產人事、財務等管理工作,已超越了企業自身的界限,使之成為一種受法律規范和調整的社會關系,涉及了大量的法律專業問題。所以,企業應專門成立法律事務部門或設置法律顧問,來統一審核合同的簽訂和合同的履行。這是由企業法律顧問職責、任務所決定的。《企業法律顧問管理辦法》規定:企業法律事務機構有“管理企業合同,參加重大合同的談判和起草工作”的職責,同時,該辦法也賦予了企業法律顧問管理經濟合同的任務。
3.2提高合同管理人員素質
提高合同管理人員素質是企業合同管理的首要任務,又是當前的迫切需要。選好人員,企業領導可依照合同管理人員應具有的素質條件,選擇本企業優秀人才擔任合同管理人員,通過強化合同管理人員培訓,培養和鍛煉一批與企業發展要求相適應的懂法律、懂管理、懂業務、懂財務、懂外語的專業能力強、綜合素質高的合同管理隊伍。
3.3建立合同管理信息系統
隨著現代工程建設項目規模的不斷擴大,工程信息量也不斷擴大,信息交流的頻率與速度也在增加,相應地工程管理對信息管理的要求也越來越高。信息化管理給工程項目管理提供了一種先進的管理手段。合同在簽訂、履行乃至終結過程中會產生大量的信息資源,這些信息資源既是現有合同的總結,又為今后的合同管理提供寶貴的經驗資料。加強合同實施過程的信息管理,必須從兩方面著手:一是建立項目計算機信息管理系統,對有關信息進行鏈接,做到資源共享,加快信息的流速,降低項目管理費用;二是加強對項目參與方的信息管理,信息發出的內容和時間應有對方的簽字,要及時處理對方信息的流入。
3.4實行合同實施監督
工程實施監督是施工合同管理的日常事務性工作,施工合同監督可以保證施工合同實施,按合同和合同分析的結果進行。首先要協調業主、工程師、項目管理各職能人員、所屬的各工程小組和分包商之間的工作關系,對各工程小組和分包商進行工作指導或做經常性的合同解釋,使工程小組都有全局觀念;合同項目管理的有關人員每天檢查、監督各工程小組和分包商的合同實施情況,在進入施工現場后對工程變更進行有效管理。其次是實行合同評審制度,每份合同簽訂前就進行嚴格、細致的合同評審,找出其中存在的缺陷和潛在風險,制定防范措施,最大限度地減少和避免法律風險。還要跟蹤合同實施情況。在工程實施過程中,由于實際情況的復雜性,可能導致合同實施與預定目標偏離。這就需要合同實施情況跟蹤,以便盡早發現并糾正偏離。
3.5加強施工合同索賠管理
施工合同索賠管理工作是培育和發展建設市場的一項重要內容。我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認識不足,缺乏推行工程索賠所需的意識和動力。施工合同是索賠的依據,索賠則是合同管理的延續。合同管理索賠要求承包商在簽訂合同時要充分考慮各種不利因素,分析合同變更和索賠的可能性,采取最有效的合同管理策略和索賠策略;在合同整個履行過程中,要隨時結合施工現場實際情況,結合法律法規進行分析研究。合理履行合同,不僅有利于保護企業的合法權益,更重要的是有利于企業盡快適應國際工程建設規范,提高企業未來的生存能力。
4總結
總之,工程施工合同管理既是項目實施的有力保證,又是企業管理水平的綜合體現,作為工程項目的各參與方必須認真做好合同管理工作,從而促進建設市場的健康有序地發展。
參考文獻
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關鍵詞:建筑施工合同管理現狀問題健康發展
中圖分類號:TU7文獻標識碼: A
1.引言
本文通過對我國目前現有的工程施工合同管理現狀的研究,使人們更加系統、全面的認識和理解了合同管理制度建設的重要性和必要性,讓建設施工合同管理方面的法律法規及相關規定更加完善,從而促進我國建筑業全面安全的發展,逐步與國際接軌。
2.建筑施工合同管理的范圍
2.1工程付款的控制
工程付款控制是建筑施工合同管理中必不可少的,是一種非常有效的方法。為保證各項工作可以按照規定程序順利進行,工程付款控制至關重要。通過工程進度的付款對工程的投資運作隨時加以更好的控制;另一方面通過付款控制能夠對工程的質量控制具有很強的否決權。[ 姚鑫.合同管理在建筑施工中的作用.商品與質量·學術觀察.2011年2期]所以,工程付款控制是建筑施工合同管理中一項必不可少的控制手段。
2.2工程質量的控制
有質又有量是整個工程建設的中心,也是工程管理的主要工作內容。要想在建筑施工中做好質量管理和控制應從以下幾方面著手:首先要明確每個人的崗位職責,實行分級管理制度。同時還要建立一個有效實用的管理系統,來嚴格管理工程質量,對質量要進行嚴格把關,不僅要承包商自檢,還要監理員密切檢查、監理工程師嚴格抽查,這三者相互配合,共同監督,才能形成一個有效的質量管理網。不時的督促承包商完善內部管理體系把好質量管理關,加強檢查力度,嚴格按照規范施工,使各類的測驗表格健全,使質量管理工作規范、程序、標準。在日常的管理工作中,監理要做到嚴格按照標準進行審核,做到單項工程準備工作不足不批準開工,未經批準審核的施工圖紙不得使用,未經同意不得變更原有的設計,沒有通過檢驗或是檢驗不合格的材料不得使用,沒有通過試驗或證明本身不可行的施工方案不準采用,上一道工序沒有得到認可不能進行下一道工序,沒有經過質量檢驗認可的工程不準予以合格等。[ 馬永峰.合同管理在建筑施工中的作用.北京電力高等專科學校學報(自然科學版).2011年4期]
2.3工程進度控制
工程的進展情況涉及到業主和承包商的利益,對工程進度進行控制的主要依據是已制定的工程進度計劃,這也是工程管理工作的重要組成部分,因此結合實際情況制定一個科學合理的工程進度計劃是確保不延誤施工工期的前提條件。對工程進度進行合理有效的控制主要在于審查承包商所制定的施工組織計劃是否合理、是否可行,同時跟蹤檢查其執行情況。當發現工程的實際進度與原有計劃不符時,應及時提醒承包商,并幫助其分析查找原因,指導其科學合理的調整進度計劃,還要督促其采取適當的補救措施。
3.分析建筑施工中合同管理中存在的弊端
3.1合同簽訂階段的問題
3.1.1合同主體不當
在與承包商簽訂合同時,必須要對當事人的詳細情況加以全面了解。首先要了解承包商是否具備與本工程相應的資質和法人資格。如果承包商不具備這樣的條件,那么在簽訂合同時承包商不會將自己填寫在承包商一欄中,而是將真正具有法人資格的上級單位填寫為承包商,這種情況下工程質量往往是保證不了的。如果遇上不講誠信、履行能力差的承包商,雙方容易在經濟上產生糾紛,導致一些不必要的損失,影響業主的工作正常運轉,嚴重的還會引發業主的全面虧損或是破產。
3.1.2合同文本不規范
國家工商局和建設部針對目前建筑市場上存在的合同文本不規范的弊端現象,制定了《建筑工程施工合同示范文本》,這項示范文本的制定主要是為了規范現有的合同管理制度。文本中充分體現了雙方應享有的權利、承擔的責任和風險。然而在實際工作中,某些建設項目為了逃避自己作為業主應當承擔的責任和義務,通常不采用標準的合同文本,而是使用一些自己制定的符合自身利益的、不規范的合同文本進行簽約。這樣的合同文本比較籠統含糊,對業主應當承擔的責任和義務避重就輕,而且還轉嫁部分工程風險。也有一些建設項目初期不簽約合同,其負責人借用雙方的交情或者是用政府命令的方式下達任務,等到工程完工后再和對方補簽合同。事實上,補簽的合同是起不到應有的法律約束作用的。
3.1.3合同文字不嚴謹
一般簽訂合同的各方都想用自己的合同文本,因為自己的合同文本比較偏重于自身的利益,對本單位有利。和其他合同文本相比而言,自己的合同文本相對比較熟悉,這樣在談判當中己方占有優勢,獲得的利益也比較多。如果用對方的合同文本,首先自己不熟悉,需要改動的地方比較多,不易談妥,其次遇上信譽不好的合作伙伴會故意把合同文本寫的很長,在其中設置一些文字陷阱,稍有不慎就會簽訂“不平等條約”。因此,在簽訂合同時要嚴謹,對于合同內容要咬文嚼字。例如,甲在2月份借給乙十萬元,過了一段時間乙先還了甲3萬元,給乙簽了字據為還甲3萬元,一年之后甲急著用錢就問乙要回剩余的7萬元,可是乙非得一口咬定應該還給甲3萬元,因為這個雙方爭執不下就告到了法院,打起了官司。這個案例告訴我們,合同字據一定要嚴謹,這樣可以很穩妥。所以在訂立合同的時候一定要以嚴謹的態度的去審核合同中的逐字逐句。
3.1.4違反法律法規簽訂無效合同
有些不具備相應建設項目施工資質的承包商,為了謀取私利,非法借用他人的建設項目施工資質參加工程投標,并且以不法的手段獲得承包的資格,與業主簽訂無效的合同。有些承包商利用不法手段獲得承包資質,專門從事資質借賃的不法行為,非法謀取私利,嚴重破壞了建筑市場的秩序。有些承包商為了獲得建設項目的承包資格,不惜以低價位中標,然后再分別承包給一些沒有資質的小的施工隊,從中獲取中介費用。由于這些承包商缺乏對承包工程的基本控制步驟和監督的手段,最終對工程的進度和質量造成嚴重的、不可估量的損失。[ 莊宙等.加強工程合同管理規范建設市場行為.建材技術與應用.2008年12期]
3.1.5專業人才缺乏
建設合同涉及內容多,專業面廣,所以合同管理人員需要有一定的專業技術知識、法律知識和造價管理知識。很多建設項目管理機構中,沒有專業技術人員去管理合同,或合同管理人員缺少應有的培訓,將合同管理簡單地視為一種簡單工作。甚至有的合同領導直接敲定由一般辦公人員辦理合同。一旦發生合同糾紛,缺少必要的法律支援。[ 張大領.淺談合同管理在建筑施工中的作用.城市建設理論研究(電子版).2012年29期
]
3.2合同履約階段的問題
由于實際的工程進度會發生一些變化,因此在雙方履行合約的過程中對已簽訂的合同進行一些變更是屬于正常范圍之內的。但是很多管理人員在跟蹤工程進度的時候并沒有把合同和工程進度緊密的結合在一起來考慮問題,以至于沒有及時變更合同,最終導致企業遭受不必要的經濟損失,得不償失。
在建筑施工中所使用的資料和合同都是具有法律效力的,應當得到管理人員足夠的重視。當然并不是所有的資料都具有法律效力,有效的證據應當是原件的、與事實有關的、有蓋章或簽名、有明確的內容、在正常期限內的。沒有法律效力的證件只是廢紙而已。應當追究責任的卻過了訴訟時效;應辦簽證確認的沒有辦理簽證確認;應該發出的書函沒有發;應當行使的權利沒有行使。這些問題都是在合同管理中需要引起重視的,只有確保這些問題沒有發生才能更好的做好工程進度、工程質量。比如說某施工單位根據領取的某2000平方米兩層廠房工程項目招標文件和全套施工圖紙,采用低報價策略編制了投標文件,并獲得中標。該施工單位(乙方)于某年某月某日與建設單位(甲方)簽訂了該工程項目的固定價格施工合同。合同工期為8個月。甲方在乙方進入施工現場后,因資金緊缺,口頭要求乙方暫停施工一個月。乙方亦口頭答應。工程按合同規定期限驗收時,甲方發現工程質量有問題,要求返工。兩個月后,返工完畢。結算時甲方認為乙方遲延交付工程,應按合同約定償付逾期違約金。乙方認為臨時停工是甲方要求的。乙方為搶工期,加快施工進度才出現了質量問題,因此遲延交付的責任不在乙方。甲方認為臨時停工和不順延工期是當時乙方答應的,乙方應遵守承諾,承擔違約責任。這個案例里面的內容告訴我們應該注意在合同有爭議的時候應該以書面合同為準,口頭協議是被視作無效的,所以在合同簽訂中應該注意所有的內容形成文字,能夠避免不必要的麻煩。
4.完善建設工程施工合同管理的主要措施
4.1加強對承包商的資質管理
為了解決建筑市場供需失衡的問題,最好的方法便是逐漸控制建筑施工隊伍規模的擴大,這就要求在承包商資質管理上把好關,加強對承包商的資質管理。同時,建設行政管理部門要加強對承包商的管理,對其參與的市場行為進行嚴格監管,對違反法律法規的承包商嚴肅處理,以維護正常的建設市場秩序,確保建設市場的規范化和健康化。為了承包一項工程,一家沒有資質的私營企業借用有施工資質的承包商的名義與業主簽訂了施工合同,并承諾給該承包商一定費用作為回報。由于這家私營企業缺乏施工管理經驗,對施工現場的安全防范意識不強,導致開工不久就有一名工人因觸電而身亡。所以在承包工程之前一定要有足夠的文件來說明該承包商具有資質以及擁有干該項工程的能力,不然等到事情發生悔之晚矣,而與這件事有關的人員都應該受到相應的法律制裁。
4.2加強工程招標管理和增強合同法律意識
建立明確的工程管理系統和與之相匹配的合同管理制度。國家頒布了招投標法,并全力推行工程量清單報價體質,在招標形式和方法上兼顧業主和承包商雙方的利益,市招投標的過程更加嚴謹和完善,以便達到我們期待的招投標的最佳效果。我們不僅要加強工程招標管理,還要增強合同法律意識。承包商往往法律意識淡薄,不了解法律常識,沒有形成合同意識,對合同中的條款沒有做詳細的分析和推敲就草率的簽訂合同,特別是對違約的責任、違約條件未作具體約定,就直接導致了工程合同糾紛的發生。因此,在簽訂合同之前一定要對合同的合法性、嚴密性進行認真的推敲和琢磨,減少簽訂合同后引起糾紛問題,這樣把合同的糾紛控制在最低的范圍內,以便保證合同能夠順利的履行。
合同法律意識不強給我們帶來了很重要的影響,某省重點工程項目計劃于2010年12月2日開工,由于工程復雜,技術難度高,一般的的施工隊伍難以勝任,業主自行決定采取邀請招標的方式。在2010年9月10日向通過資格預審的A、B、C、D、E五家施工承包企業發出了投標申請書。這五家企業均接受了邀請,并于規定時間9月15日—9月20日購買了招標文件。招標文件中規定,10月18日下午4點是招標文件規定的最后投標截止時間,11月10日發出中標通知書。在投標截止日之前,A、B、D、E四家企業提交了投標文件,但C企業在10月18日下午5點才送達,原因是中途堵車,10月21日是由當地招投標監督管理辦公室主持進行了公開招標。評委委員會共由7人組成,其中招投標監督管理辦公室1人,公證處1人,招標人1人,技術經濟方面專家4人。評標時發現E企業投標文件雖無法定代表人簽字和委托人授權書,但投標文件均已由項目經理簽字并蓋章,評標委員會于10月28日提出了評標報告,B、A企業分別綜合得分第一、第二名,由于B企業報價高于A企業,11月10日招標人向A企業發出了中標通知書,并于12月12日簽訂了合同。這個實例中C企業在投標截止之后才送達招標文件視為無效。E企業沒有法定代表人和授權人簽字也屬于無效。技術方面的專家也不合適,應該是總組成人數的三分之二,實例中不合規定。招標人宣布A企業中標不妥,因為只有排名第一的才能被確定為中標對象。所以在招標管理中要注意的事項也是很多,稍不注意就會作廢。
4.3推行國家通行的FIDIC合同條件示范文本
隨著經濟的快速發展,我國的建筑市場也進入了國際化的軌道,工程管理的許多方面也與國際慣例接軌。所以在合同的管理方面,我們要不斷地借鑒國際先進經驗,加速建立和完善市場經濟需求的合同管理模式。新的建設工程施工合同示范文本,很大程度的參考了FIDIC文本的格式,跟以前的文本比較有很大的進步,有利于促進建筑市場的健康、有序發展,應該嚴格執行此合同范本。
4.4提高合同管理人員素質
提高合同管理人員素質的最重要的一條就是選好人員。依照合同管理人員應具有的素質條件,選擇優秀的人才擔任合同管理人員,也可以通過公開招聘考試的方式選拔人員,在選拔過程中秉承優勝劣汰的原則,選擇和使用優秀人才。再者就是組織好合同管理人員的在職學習,根據管理人員的實際情況進行有組織的學習,方法可以是布置任務,定期檢查,結合實際進行仔細的分析,還可以參加法律方面或管理方面的考試,并且要適時的進行職業道德教育。
通過以上的各種措施是其適應在職崗位并做到很優秀。我們常說一家公司有沒有發展前景要看三樣東西:“一是有沒有一個好的產品,應是它一切運作的最終結果是否能夠讓市場接受;二是有沒有一個好的領導,這就意味著這家公司能否在以后的日子中保持一個穩定的發展;三是有沒有一批好的員工,這是公司能否在競爭中取得主動,在發展中獲得成功的一個重要基礎,若是員工不了解自己所做的事情,又怎么能夠干好自己的本質工作呢。”所以說,提高合同管理人員的素質是為了給公司創造利潤,省去麻煩。
4.5加強施工合同索賠管理工作
加強施工合同索賠管理工作,是培育和發展建設市場的一項重要內容。施工合同是索賠的依據,索賠則是合同管理的延續。合同管理索賠要求承包商在簽訂合同時要充分考慮各種不利因素,分析合同變更和索賠的可能性,采取最有效的合同管理策略和索賠策略;在合同整個履行過程中,要隨時結合施工現場實際情況,結合法律法規進行分析研究,以合理履行合同。這不僅有利于保護自己的合法權益,更重要的是有利于承包商盡快適應國際工程建設規范,提高未來生存能力。
4.6加大合同管理力度,保證施工合同全面履約
為保證施工合同全面履行,建設行政管理部門應把施工合同管理工作列為整頓規范市場工作的重要內容。要在嚴把審查關的基礎上,加大合同履約管理力度。對資金不到位的項目不予辦理工程報建手續,不得組織招投標,建設行政主管部門不予辦理施工許可;堅決取締墊資、帶資施工現象,努力凈化建筑市場,進一步維護承包商的合法利益。
5.結論
在建筑施工中雙方所簽訂的合同發揮著舉足輕重的作用,它明確規定了合同雙方的法律關系、應當行使的權利和承擔的責任義務, 是業主和承包商在工程建設中一切活動的法律依據。具有法律效力的合同是促進合約雙方全面履行合同約定的義務,確保建設達標的重要手段。
參考文獻: 姚鑫.合同管理在建筑施工中的作用.商品與質量·學術觀察.2011年2期
馬永峰.合同管理在建筑施工中的作用.北京電力高等專科學校學報(自然科學版).2011年4期
關鍵詞:合同管理;控制;借鑒
1工程概術
801#項目,單體建筑面積6萬m2,地上12層,地下兩層,滑板基礎,框架剪力墻結構,檐口高度60m,總投資2.7億元人民幣,2012年10月開工,2014年底竣工,已投入使用2年。是單位有史以來,單體建筑面積最大、投資最多、結構最為復雜、功能最齊全的建筑物。對801#項目工程施工合同管理過程中出現的問題進行分析和總結,從中得到一點啟發,給今后管理,提供一點借鑒和指導。主要問題是我們沒有嚴格執行合同,沒有管好合同,沒有按照合同規定辦。(1)《801#建筑物建安工程合同》專用合同條款11.4異常惡劣的氣候條件的范圍:20年一遇的最大降水(雪)。我們認為連續下雨10幾天甚至20幾天,工地基本處于停工狀態;下雪了,氣溫很低,無法施工,或嚴重影響施工,現場就認定是異常惡劣的氣候。施工單位申請順延工期,我們認為合理,就給施工單位順延了工期。結算審計通不過去,對現場認可的工期認證給予否認。理由是‘它不是二十年來最大的雨雪,因為沒有記錄可查’;我們沒有嚴格按合同要求把關。(2)《801#建筑物建安工程合同》專用合同條款11.5承包人的工期延誤‘逾期竣工違約金的計算方法:逾期竣工在10d以內(含),每天罰款5000元;逾期竣工超過10d,每天罰款10000元。施工單位沒有按合同規定日期交工,801#項目整體工期推遲交工109d,我們沒有按照此條款對施工單位處罰,沒有履行相關手續。審計過程中質問現場人員為什么不罰款,是否存在什么問題;現場管理時一直在口頭上要求過。重質量,保工期,保安全,但從未叫過真,沒認真地按合同去做過。等審計人員查出來,才想起去補這塊資料,問題就來了,存在造假嫌疑。所以我們要認真總結,引以為戒,今后不要再犯類似錯誤。(3)《801#建筑物建安工程合同》專用合同條款16.1物價波動引起的價格調整:施工期內,發包人僅對承包人用于本工程的鋼材(土建鋼材)、水泥(商混、現拌混凝土和砂漿水泥)兩項主材和人工費因物價波動引起的價格變動進行調整結算。不超過±5%的,不予調整;鋼材、水泥材料價格變化幅度超過±5%的,僅計算超出±5%以上的部分,按照投標基準日期當期與材料采購時當期的《河南省工程造價信息》的材料信息價計算差價,材料數量以承包人投標書《單位工程人材機匯總表》中的用量為準(消耗量超出定額規定消耗量的部分,由承包人自行承擔),不予調整。材料費調差僅計取稅金。2012年5月,801#項目施工單位中標時,當期市場鋼材價格4300元/t,2012年年底至2013年全年,鋼材價格持續下跌至2900元/t,鋼材價格下跌了30%,現場沒有執行調整。審計人員向我們要依據,我們沒有。工作被動。現場管理人員,應該兢兢業業、一絲不茍做好材料數量進出場登統計,掌握材料市場價格信息、出具調整報告。(4)《801#建筑物建安工程合同》專用合同條款4.5承包人項目經理‘承包人應按中標通知書的約定指派項目經理,并在合同簽訂后5日內到職。若更換項目經理,發包人將扣留項目經理保證金伍拾萬元;項目經理每月在位時間不少于22d,在位時間達不到要求時,按人民幣1500元/d處罰;項目經理連續30d(含)以上不在現場,除項目經理本人不可抗力原因不能到位經發包人批準外,發包人將扣留全部保證金伍拾萬元,并有權解除合同,未經發包人批準,承包人不得更換項目經理。’在實際施工過程中,項目經理一直沒有到位。指揮部還為此買了指紋機,要求施工單位的管理人,每天按指紋,也沒有多大效果。但也沒有執行處罰。它實為社會通病,掛靠企業,掛靠項目經理已經成為全國性施工弊病。在制定合同時,能否變通一下,有待商榷。另外有部分合同條款中權利義務不對等。《801#建筑物建安工程合同》專用合同條款11.5承包人的工期延誤,逾期竣工違約金的限額:最高不超過簽約合同價的3%。11.6工期提前,提前竣工的獎勵最高不超過合同價的1%。合同條款不對等,就是不平等合同。綜上所述,合同簽訂和執行,都需慎重,制定合同條款時,不要照抄照搬,死搬硬套,一定要在符合法律和相關規定的前提下,符合實際、實事求是,制定出切實能指導建筑活動的合同。執行合同過程中,必須按合同條款,不折不扣,嚴格執行。這樣管理項目才不至于丟三落四、漏洞百出,經得起檢驗和審計。
2建設工程合同
建設工程合同是工程承包人根據發包人的要求,依據地質勘查報告、施工圖紙設計、答疑紀要及招投標的相關要求,與發包人簽訂的約束甲乙雙方權利和義務的文本。科學、合理、規范的建設工程合同,即有利于甲、乙雙方分攤責任、規避風險,又有利于市場有序、平等競爭。建設工程合同是實現工程項目目標,合理解決甲乙雙方變更、索賠和爭議的依據。同時,它也是工程項目管理的重要組成部分。
3建設工程合同簽訂
(1)合同談判由甲乙雙方負責人及相關部門負責人共同參加,不得一個人直接與對方談判合同。簽訂合同必須遵守國家的法律、政策及有關規定。對外簽訂合同,除法定代表人外,必須是持有法人委托書的法人委托人,法人委托人必須對本單位負責。(2)簽約人在簽訂合同前,必須認真了解對方當事人的情況以及對方近年的財務狀況及工作業績。簽訂合同須貫徹“公平、公正、公開、廉政”的原則。合同一般采用書面格式,統一合同文本。并在合同管理部門進行備案。合同對各方當事人權利、義務的規定必須明確、具體、文字表達要清楚、準確。《801#建筑物建筑安裝工程合同》中:發包范圍(具體以發包人工程量清單為準);建筑裝飾工程:基坑-6.0m以下土方開挖、基坑降水、基坑邊坡支護(含基坑-6.0m以上已開挖邊坡支護);給排水.....而中標通知書中,承包范圍是:建筑裝飾工程:基坑-6.0m以下土方開挖、基坑降水、基坑邊坡支護;給排水.....兩者前后不一致,施工單位按照合同,把-6.0m以上護坡做了,才發現清單里不含此項內容,向甲方索賠,引起合同內容糾紛,雖經多次協調,也未能妥善解決。(3)合同內容應注意寫明雙方的全稱、簽約時間、簽約地點;建設工程合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間,工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任,撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款;產品合同應注明產品名稱、技術標準和質量、數量、包裝、運輸方式及運費負擔、交貨期限、地點及驗收方法、價格、違約責任等;最后,注意雙方都必須使用合同專用章,原則上不使用公章,嚴禁使用財務章或業務章,注明合同有效期限。
4建設工程合同管理
合同不是是放在保險箱里,出現問題時,才把合同拿出來查一查;合同管理應該是把條款記在心里,天天對著條款找問題。把合同條款內涵吃透。避免出現實際工程管理過程中出現漏洞,審計通不過。“圖紙和合同”是我們施工現場管理者的兩把尺子,它就是標準,看懂施工圖紙,熟記施工合同,對照圖紙,利用合同的相關條款去管。同時,它也是兩把利劍,違背它,不按照圖紙和合同做,我們將會碰的頭破血流。甲乙雙方簽訂工程合同時,最重要的是根據工程的特點,選擇恰當的發包方式和價款調整形式,因不同的發包方式和價款調整形式,直接關系到工程造價的有效控制和甲乙雙方的利益。在合同正式簽訂前應進行嚴格的審查把關。施工合同是否合法,業主的審批手續是否健全完備,合同是否需要公證和批準;合同是否完整無誤,包括合同文件的完備和合同條款的完備;合同是否采取了示范文本,與其對照有無差異;合同雙方責任和權益是否失衡,確定如何制約;合同實施會帶來什么后果,完不成合同規定內容的法律責任是什么以及如何補救;雙方對合同的理解是否一致,發現分歧如何解決。合同條款是否符合本項目的客觀實際等。對不符合實際條款應實事求是地加以修正。《801#建筑物建安工程合同》合同中出現的問題,既有合同制定時局限性,也有執行過程中,沒有嚴格執行合同條款,或執行的不堅決和徹底,引以為鑒,從中吸取教訓,提高工作標準,便于更好的管好項目。
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