時間：2023-06-08 15:17:47
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法定代表人袁宏友，總經理。
委托人洪新敏，海南新東方律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）三亞肇慶酒家大廈（以下簡稱肇慶酒家），住所地三亞市鹿嶺路。
法定代表人曾維彬，總經理。
原審第三人房地產管理局三亞房地產管理處（以下簡稱三亞房管處），住所地三亞市大東海海韻路。
法定代表人邢楚豐，處長。
上訴人宏發公司因與被上訴人肇慶酒家、原審第三人三亞房管處合作開發房地產合同糾紛一案，不服三亞市中級人民法院（2000）亞民初字第8一2號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，上訴人宏發公司法定代表人袁宏友、委托人洪新敏，被上訴人法定代表人曾維彬到庭參加訴訟。本案現已審理完結。
原判認定，宏發公司和海鮮城（肇慶酒家前身）與三亞房管處簽訂的《大東海（4465）座落合作建房合同書》、《補充協議》及宏發公司與海鮮城簽訂的《大東海（4465）座落建房項目聯合開發協議書》，各方當事人意思表示真實，不違反國家法律、法規和政策，應有效。被告未能舉證證明其已付原告押金20萬元。原告稱其已付給被告投資款200萬元，在被告提出合理反駁的情況下，未能舉出相應的證據佐證其已履行了聯合開發協議書的約定，故對其主張已投資200萬元的事實不予認定。原、被告在履行開發合同及聯合開發協議書過程中，曾達成口頭協議，由雙方各付給第三人房屋造價款135萬元，并得到第三人的同意。據此，被告是否按約付完其應付的房屋款，是被告與第三人之間的關系，原告不能因此主張被告違反了雙方所訂的聯合開發協議書的約定。本案中，被告已依法平整出雙方的合作用地，雖然其沒有按合同約定的期限平整出第三人的用地，但也不構成對原告的違約。綜上所述，原告的訴訟請求沒有事實根據。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規定，判決駁回原告宏發公司的訴訟請求。
上訴人宏發公司稱：上訴人支付200萬元投資款是合同簽訂時已完成的投資款，包括已支付的投資款、搬遷原酒家、家具廠補償款及其他工程前期費用。合同簽訂時雙方當事人在合同條款中已確認，原判認定＂未能舉出相應證據佐證其已履行了聯合開發協議書的約定＂錯誤。被上訴人沒有履行投資500萬的義務，導致了上訴人前期投資落空。原判認定雙方約定各方各付第三人房屋造價款135萬元沒有事實依據，故請求改判被上訴人賠償上訴人的經濟損失320萬元；被上訴人辯稱：被上訴人已履行了全部負責墊資該項目的合同義務，不存在違約行為：上訴人的200萬元是被上訴人當作利潤確認的，上訴人并沒投入，上訴人沒有損失。請求維持原判。原審第三人沒有答辯。
經審理查明：1994年11月28日，宏發公司、肇慶酒家海鮮城（肇慶酒家大廈前身）作為乙方與甲方三亞房管處簽訂了《大東海（4465）座落合作建房合同書》，約定，甲方將其位于三亞市大東海海鹿嶺路＂六Ο＂高地（4465）座落6.5畝土地與乙方合作開發。合作期限50年。乙方負責在1996年3月31日前為甲方建造3600平方米的公寓，并補償甲方65萬元。剩余土地全部由乙方自行經營使用。合作期滿后該土地上全部不動產歸甲方所有。同日，宏發公司與肇慶酒家簽訂了《大東海（4465）座落建房項目聯合開發協議書》。約定一號臺塊土地（75米×35米和二號臺塊土地（60米×25米）沿山坡上下方向劃分為兩等份，雙方各使用一份。該項目的規劃、設計、平整臺階土石方基礎設施配套及給第三人建房的全部資金，由肇慶酒家負責墊資（500萬元），工程結束后雙方平攤，后由宏發公司按季退還墊資款。宏發公司負責工程前期投資200萬元，該款已支付，應打入1995年的工程款結算。肇慶酒家在合同簽訂10日內付宏發公司押金20萬元。上述合同簽訂后，肇慶酒家于1994年12月5日付給三亞房管處補償款65萬元。同年12月8日付宏發公司押金10萬元。1995年間，肇慶酒家投資212萬元對該項目土地進行了平整。并于1996年3月建成了肇慶酒家大廈開張營業。1996年1月，宏發公司和肇慶酒家作為乙方與甲方三亞房管處簽訂了《補充協議》，約定：不再由乙方建造公寓樓，改由乙方按每平方750元的造價，付甲方270萬元造價款，由甲方自行建房。付款期限自1996年1月起，每月付款30萬元，至付清止。逾期三個月不付清款項，甲方收回土地。補充協議簽訂后，肇慶酒家付三亞房管處建房款65.95萬元，肇慶酒家以三亞房管所所欠就餐費130876元充抵造房款，二項合計83.0376萬元。
以上事實，有雙方提交的合同、補充協議、進賬單、收據、當事人陳述、庭審筆錄為證，并經庭審質證，本庭予以采納。
本院認為，宏發公司和肇慶酒家簽訂的《大東海（4465）座落合作建房合同書》、《補充協議》，宏發公司與肇慶酒家簽訂的《大東海（4465）座落建房項目聯合開發協議書》，各方當事人意思表示真實，沒有違反國家法律禁止性規范，鑒于海南房地產開發的實際與被上訴人和第三人房屋開發已完成的現實情況，應認定上述合同有效。宏發公司前期投資200萬元，是雙方在簽訂合同時對簽訂合同前的事實確認，應予認定。被上訴人辯稱是當作利潤理由不充分。被上訴人在二審中提交了給付給宏發公司押金10萬元的證據，已經宏發公司質證，可以認定。原審判決認定上訴人、被上訴人口頭約定各向第三人交建房款135萬元的事實，與上訴人和被上訴人與原審第三人簽訂的合同及上訴人、被上訴人之間簽訂的合同條款不符，被上訴人在訴訟中亦無提出證據證明這一事實，原判的這一認定錯誤，本庭不予采納。被上訴人沒有履行先投資500萬元的合同義務，致使上訴人的開發不能，造成了一定的損失，被上訴人應予以適當的經濟補償。原審適用程序法的規定作出實體判決錯誤，應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項的規定，判決如下：
一、撤銷三亞市中級人民法院（2000）三亞民初字第8一2號民事判決；
二、宏發公司與肇慶酒家簽訂的《大東海（4465）座落建房項目聯合開發協議書》有效，予以解除；
三、宏發公司、肇慶酒家與三亞房管處簽訂的《大東海（4465）座落合作建房合同書》、《補充協議》有效，應繼續履行。宏發公司和肇慶酒家的共同權利義務由肇慶酒家繼受；
四、肇慶酒家補償宏發公司人民幣200萬元（含己付押金10萬元），款限本判決生效后一個月內付清。
法定代表人宋楊，總經理。
委托人陳朱承，天平律師事務所律師。
委托人陳曉暉，天平律師事務所律師。
被告北京市西城區房屋土地管理局，住所地北京市西城區西安門大街115號。
法定代表人魏榮，局長。
委托人王學群，北京市中合律師事務所律師。
委托人楊紅星，北京市中合律師事務所律師。
被告北京雅永誠商貿有限責任公司，住所地北京市懷柔縣興懷大街甲6號。
法定代表人馬襄瑜，經理。
委托人劉慶發，北京市中合律師事務所律師。
原告北京宏宇房地產開發有限責任公司（以下簡稱宏宇公司）訴被告北京市西城區房屋土地管理局（以下簡稱西城房管局）、被告北京雅永誠商貿有限責任公司（以下簡稱雅永誠公司）合作建房糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告宏宇公司之委托人陳朱承、陳曉暉，被告西城房管局之委托人王學群、楊紅星，被告雅永誠公司之委托人劉慶發到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原告宏宇公司訴稱，我公司于1997年7月15日與西城房管局簽訂了《合作危改建房協議書》、協議書規定，雙方合作改建項目位于北京市西城區官園危改小區，為高層住宅樓，共計16800平方米。危改建房方式為，西城房管局負責提供建設場地及建筑任務指標，我公司提供改造項目的建設資金，負責總體項目的運作管理。雙方在簽訂協議書后組成危改擴建辦公室，辦理一切有關具體事宜。力爭在1997年底正式開工。后西城房管局又與其下屬北京市西城區福綏境房管所（以下簡稱福綏境房管所）簽訂《承辦拆遷工作協議書》，要求福綏境房管所2個月內完成拆遷任務。1997年5月19日，西城房管局授權雅永誠公司全權負責官園1號樓翻、擴建項目的全部管理及運作，1997年8月5日，雅永誠公司又與我公司簽訂《合作危改建設合同書》，由我公司提供建設資金，雅永誠公司負責將建設用地上的房屋拆遷完畢，做到場平等事項。上述兩份協議簽訂后，我公司按照協議約定履行了全部付款義務。而兩被告卻未按照合約規定將建設用地上房屋拆遷完畢，至今仍有部分房屋未進行拆遷，無法達成場平，造成我公司在前期已經投入大量資金的情況下，始終無法對該項目繼續進行任何開發建設。現請求法院判令終止兩被告與我公司簽訂的合同和協議；判令兩被告連帶償付我公司已付前期補償費及相關費用人民幣8263856.40元，以及自1997年8月至2000年6月利息，總額人民幣1968902.82元，本息合計人民幣10232789.22元；判令兩被告連帶賠償其嚴重違約行做到場平等。1997年10月13日，宏宇公司支付雅永誠公司補償款人民幣400萬元，后又分別支付設計費，市政設施費、管理費及其他費用共計人民幣2623566元，支付拆遷補償費人民幣1032500元，宏宇公司自己花辦公費605820元。因合建項目建設用地上的房屋未實際拆遷完畢，致使雙方合建項目無法繼續下去。2000年5月22日，宏宇公司委托北京偉業商業投資顧問有限公司，對官園危改小區市場價格進行調研，該調研報告稱宏宇公司商業經濟損失為人民幣12468000元。現宏宇公司要求西城房管局、雅永誠公司連帶償付其已付前期補償費及相關費用人民幣8263886.40元。利息總額人民幣1968902.82元，共計10232789.22元，連帶賠償其公司商業經濟損失人民幣12468000元。訴訟中，西城房管局表示不同意承擔任何責任。雅永誠公司只同意返還往來款4的萬元，不同意承擔其他責任。
上述事實，有雙方當事人陳述、西城房管局與宏宇公司簽訂的協議書、西城房管局授權書、宏宇公司與雅永誠公司簽訂的合同書、西城房管局與福綏境房管所承辦拆遷工作協議書，宏宇公司付款憑證等相關證據材料在案作證。
本院認為，公民、法人在進行民事活動中應遵循誠實信用原則。宏宇公司與西城房管局簽訂的《合作危改建房協議書》系雙方真實意思表示，應認定有效，此后宏宇公司與雅永誠公司簽訂《合作危改建設合同書》亦是雙方真實意思表示，也應認定為有效，故雙方均應依約定積極履行義務。宏宇公司依約定支付建設資金，但雅永誠公司未按約定提供建設用地及將房屋拆遷完畢，對此，雅永誠公司應承擔相應責任。因雅永誠公司系依西城房管局授權行為，故西城房管局亦應承擔連帶責任。雙方的合作行為現已無法繼續履行故應終止雙方的協議及合同。現雅永誠公司表示可返還宏宇公司往來款400萬元，本院不持異議。宏宇公司要求西城房管局、雅永誠公司償付其已支付項目前期款，理由正當，本院予以支持。但考慮到拆遷過程中實際情況，對宏宇公司已支付的拆遷補償款等費用應由西城房管局、雅永誠公司予以賠償，宏宇公司對其自己所花費的辦公費應自行承擔，宏宇公司要求賠償利息損失理由不足，本院不予支持。宏宇公司要求賠償其商業經濟損失之訴訟請求，缺乏事實依據，本院亦不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第五條之規定，判決如下：
一、解除被告北京市西城區房屋土地管理局與原告北京宏宇房地產開發有限責任公司《合作危改建房協議書
二、解除原告北京宏宇房地產開發有限責任公司與被告北京雅永誠商貿有限責任公司《合作危改建設合同書》；
三、被告北京雅永誠商貿有限責任公司返還原告北京宏宇房地產開發有限責任公司人民幣四百萬元（本判決生效后十日內執行）；
四、被告北京市西城區房屋土地管理局、被告北京雅永誠商貿有限責任公司連帶償付原告北京宏宇房地產開發有限責任公司人民幣三百六十五萬六千零六十六元（本判決生效后日日內執行）；
五、駁回原告北京宏宇房地產開發有限責任公司其他訴訟請求。西城房管局授權行為，故西城房管局亦應承擔連帶責任。雙方的合作行為現已無法繼續履行故應終止雙方的協議及合同。現雅永誠公司表示可返還宏宇公司往來款400萬元，本院不持異議。宏宇公司要求西城房管局、雅水誠公司償付其已支付項目前期款，理由正當，本院予以支持。但考慮到拆遷過程中實際情況，對宏宇公司已支付的拆遷補償款等費用應由西城房管局、雅永誠公司子以賠償，宏宇公司對其自己所花費的辦公費應自行承擔，宏宇公司要求賠償利息損失理由不足，本院不予支持。宏宇公司要求賠償其商業經濟損失之訴訟請求，缺乏事實依據，本院亦不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第五條之規定，判決如下：
一、解除被告北京市西城區房屋土地管理局與原告北京宏宇房地產開發有限責任公司《合作危改建房協議書》；
二、解除原告北京宏宇房地產開發有限責任公司與被告北京雅永誠商貿有限責任公司《合作危改建設合同書》；
三、被告北京雅永誠商貿有限責任公司返還原告北京宏宇房地產開發有限責任公司人民幣四百萬元（本判決生效后十日內執行）；
四、被告北京市西城區房屋土地管理局、被告北京雅永誠商貿有限責任公司連帶償付原告北京宏宇房地產開發有限責任公司人民幣三百六十五萬六千零六十六元（本判決生效后日日內執行）；
五、駁回原告北京宏宇房地產開發有限責任公司其他訴訟請求。
一、合作開發房地產合同的法律性質
房地產合作開發是指具有房地產開發資質的一方與提供建設用地使用權或提供資金、技術、勞務等一方或多方在共擔風險、共享收益條件下合作開發房地產項目。
從合作開發房地產的定義可以看出，房地產合作開發的法律性質屬于《民法通則》所規定的聯營。但是，房地產合作開發這種聯營又有很多自身的特點：
（一）主體特定性
根據《民法通則》第三章第四節關于聯營的規定，以及最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》中的規定，聯營主體應當是實行獨立核算，能夠獨立承擔民事責任的企業法人和事業法人，此外，個體工商戶、農村承包經營戶、個人合作，以及不具備法人資格的私營企業和其他經濟組織與企業法人或者事業法人聯營的，也可以成為聯營合同的主體。由此可見，法律對上述聯營主體的身份并未作其它限制性的規定。但是，合作開發房地產經營合同中對主體的資格是有要求的，至少要求一方當事人具有房地產開發經營資質。
（二）土地使用權變更登記手續應當完備
我國土地屬國家或集體所有，房地產的開發經營必須依法辦理土地使用權的出讓手續，農村集體土地必須依法辦理征用手續收歸國有，再依法辦理出讓手續后才能進行房地產經營開發。對劃撥取得土地使用權的土地不容許開發經營房地產，對經出讓取得土地使用權的主體和土地用途也必須經過嚴格審批。故對以出讓方式取得土地使用權的主體與他人合作開發經營房地產，必須經過國家主管部門的批準，此類合同才合法有效。
（三）貫徹責、權、利統一的原則
合作開發房地產要求合作雙方共同投資、共享利潤、共擔風險。雖然并沒有規定要求合作雙方共同經營，但實踐中雙方約定其中一方僅提供資金或土地使用權，不參與項目建設管理，不論項目是否贏利都應取得若干收益的，屬于“保底條款”，違背了聯營活動中應當遵守的共負盈虧、共擔風險的原則，損害了其它聯營或聯營體債權人的合法權益，應認定為無效。
（三）行政干預性強
合作開發房地產合同的內容是關于合作各方開發建房的一系列權利義務的約定，合作開發經營的實質內容決定了在履行合同過程中必然涉及到的規劃許可、建設工程許可及商品房銷售等一系列問題，均需獲得政府有關主管部門的許可或批準。行政干預性較強，是合作開發房地產經營的又一特性。
二、合作開發房地產的幾種方式
房地產合作開發常見的方式有兩種，即非法人型合作開發和法人型合作開發。
《民法通則》第五十二條規定：“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。”根據本條規定，聯營可以不組成新的法人，合作各方一般都采取成立項目經理部、設立項目共管帳戶等方式進行合作開發經營，具體的合作方式、投資比例及利潤分配比例等一系列權利義務均由合作協議約定。實踐中，因為采用這種合作開發的方式不用組建新的企業法人，比較簡便靈活，故非法人型的合作開發是目前房地產合作開發中采取比較多的方式。
《民法通則》第五十一條規定：“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任、具備法人條件的，經主管機關核準登記，取得法人資格。”根據本條規定，房地產合作開發各方以組建新的法人，即成立項目公司的方式進行開發經營的就是法人型合作開發。在成立項目公司的情況下，房地產合作開發各方即成為項目公司的股東，合作開發各方之間的權利義務不再由合作協議來規范，而由公司章程予以規定。合作開發各方不再以協議約定的連帶責任承擔民事責任，而是以項目公司的注冊資本為限對外承擔有限責任。以成立項目公司的方式進行合作開發，符合現代企業制度的要求，是值得推廣的運作模式。
三、合作開發房地產合同的效力認定
房地產合作開發合同糾紛比例高，情況復雜，它的復雜性在于以合作開發經營房地產合同的名義形成的合同有多種選擇，而由此帶來的問題是雙方合作的合同性質認定復雜，進而在法律上對雙方合作合同的效力認定也復雜。筆者擬在本文中對房地產合作開發合同效力認定的幾個影響因素作一探討。
（一）房地產開發企業資質對合作開發合同效力的影響
合作開發房地產經營合同中要求合作雙方至少有一方當事人具有房地產開發經營資質，如果合作各方都不具備房地產開發經營資質，合作合同無效。
但在審判實踐中，常出現雙方當事人均不具備房地產開發經營資質，在一審訴訟期間依法取得房地產開發經營資格的情況。此種情形下是否應認定合同無效，理論界存在不同意見。
1998年上海市高院《關于房地產糾紛案件若干問題的研討情況》中認為，合作開發經營性房地產項目的各方應當具有房地產開發經營資格；與不具有房地產開發經營資格的企業訂立合作開發經營性房地產項目合同的，應視為房地產轉讓行為。按《上海市房地產轉讓辦法》處理。可見，在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）出臺前，司法實踐是要求合作方均具備房地產開發資質的。
隨著《合同法》的出臺，“不輕易認定合同無效”的審判原則也漸漸落實在房地產案件糾紛處理過程中。2003年3月26日，最高法院副院長《在全國民事審判工作座談會上的講話》正表明了這種司法審判趨勢，黃院長認為“在處理合作建房合同糾紛時，只要其中一方有房地產開發經營資格且一方對合作建房土地是以出讓方式取得的，就應視為合法”。
最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的出臺，對該等司法趨勢予以了明確，《解釋》第十五條規定：“合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效，但前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效”。
據此，筆者認為，對于雙方當事人均不具備房地產開發經營資質，在一審訴訟期間依法取得房地產開發經營資格的房地產合作開發合同，應當認定合同有效。
（二）土地使用權轉讓的限制條件對合作開發合同效力的影響
《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十八條規定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書”，三十九條規定：“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理”。這兩條對土地使用權轉讓條件的限制性規定，要求合作開發房地產合同中以土地使用權為出資的一方依法取得土地使用權。
但在審判實踐中常有簽訂合作開發合同時，以土地使用權作為合作條件的一方仍未取得土地使用權證的情況。筆者認為，根據《合同法》和當前審判中“不輕易確認合同無效”的原則，沒有取得土地使用權證而簽署的合作開發合同應屬于效力待定合同，提供土地使用權一方的行為屬于無權處分行為，但只要在前取得土地使用權證，則不宜確認該合作開發合同無效。
（三）名為合作開發合同的幾種轉性情形
《解釋》第十四條規定，合作開發合同是指當事人訂立的以提供土地使用權、資金等作為共同出資、共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。由此可見，合作開發合同應當具備共同出資、共享利潤和共擔風險三大法律特征。但在實踐中，冠名為“合作開發房地產”的合同很多，實質卻多形多樣。《解釋》歸納的名為合作實為土地使用權轉讓、名為合作實為房屋買賣、名為合作實為借款和名為合作實為租賃等情況，均缺乏合作雙方“共擔風險”這個重要的法律特征，因此實質上已經不屬于合作開發合同。
[關鍵詞] 房地產 合作開發合同 法律性質
房地產合作開發合同在實踐中之所以最易發生糾紛，在很大程度上是由于人們對房地產合作開發合同的法律性質認識不清楚、不準確造成的，這一基礎性理論問題如果得不到澄清，實踐中的許多相關糾紛就不可能真正得到解決，自然也就無從預防糾紛的發生，因此，研究房地產合作開發合同的法律性質自屬十分必要。
一、房地產合作開發概述
《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《房地產法》）第2條第3款規定，房地產開發是指在依據該法取得國有土地使用權的土地上進行基礎設施、房屋建設的行為。該規定至少明確了以下三個問題：首先，房地產開發只能在國有土地上進行，這就排除了在集體土地上進行房地產開發的可能性，盡管有些學者有不同意見，但筆者以為，在我國現行的國有集體二元土地制度之下，不宜將集體土地納入房地產開發視野之中。其次，房地產開發須以取得國有土地使用權為前提，這就廓清了房地產開發與建筑工程承包之間的差異，后者不以取得國有土地使用權為前提。最后，開發是指進行基礎設施、房屋建設的行為。在《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）出臺之前，人們對開發行為是否僅限于商業行為有分歧，學者一般也將房地產開發分為以經營為目的和以自用為目的的房地產開發兩類，而根據《解釋》第14條的規定，房地產開發行為僅限于商業性質的開發，不包括以自用為目的的開發，在《解釋》出臺過程中，多數意見也認為，非經營性的合作開發行為不是房地產開發行為，而只是一般的合建、聯建房屋行為。
房地產的合作開發作為房地產開發之一類，自然亦應遵循《房地產法》之規定。關于房地產的合作開發，在《解釋》出臺之前，學者們對其內涵外延各有不同認識，司法實務中其稱謂與內容也千差萬別，在《解釋》出臺之后，該概念就成了一個專門法律術語，具有特定的內涵外延。《房地產法》第27條明確規定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產。”此乃房地產合作開發的基本法律依據，但是其在以下三個問題的規范上是模糊不清的：其一，何謂房地產合作開發；其二，合作開發與合資開發有何區別；其三，開發與經營是一種行為還是兩種行為。對于這些模糊，《解釋》第14條進行了一定的澄清，結合該條以及《房地產法》第2條的規定可知，所謂房地產合作開發，是指雙方或多方當事人以出讓土地使用權為前提，共同投資、共享利潤、共擔風險合作進行經營性的基礎設施和房屋建設的行為。由該定義可知，房地產合作開發的構成要件有三：
1.房地產合作開發的主體是雙方或多方當事人。合作開發本身即意味著主體的多元性，以此區別于房地產的單方開發，因此，當事人共同投資組建獨立法人進行房地產開發就不屬于房地產合作開發，而是單方開發，法人而非法人投資者是房地產開發的主體。《房地產法》和《解釋》對此問題雖未明言，但應做如此理解，以體現和貫徹民事主體法律地位的獨立性。
2.房地產合作開發以共同投資、共享利潤、共擔風險為構成要件。在起草《解釋》的過程中，參與起草的法學理論界和實務界人士多數認為，房地產合作開發須以共同投資、共享利潤、共擔風險（所謂的“三共”）為構成要件，少數意見認為其僅以共同投資為構成要件。而正式頒行的《解釋》對房地產合作開發的“三共”要件已經作出了明確的規定。另一方面，由房地產合作開發的“三共”要件可知，《房地產法》沒有明確區分的合資開發與合作開發在《解釋》中已經得到廓清，即合作開發以資本聯合為構成要件，但由房地產合作開發的主體多元性所決定，合作開發的資本聯合形式不包括成立獨立于投資者的法人以進行房地產開發的情形，此乃法人人格獨立原則之必然要求。
3.在房地產合作開發的共同投資中，必須以出讓土地使用權為其組成部分。盡管從文義上看，《解釋》第14條似乎并未將出讓土地使用權作為房地產合作開發必備投資內容，但結合《房地產法》第2條的規定可知，房地產合作開發必須以取得出讓土地使用權為條件，亦即至少須一方當事人以出讓土地使用權作為出資才能進行房地產合作開發，至于其他的投資則可以是資金等財產或財產權利。根據《房地產法》第2條的規定，如果當事人對其所開發之房地產所占用之土地不享有國有土地使用權，就不可能是構成房地產開發，當然也就不可能構成房地產合作開發了。
值得注意的是，關于合作開發與合作經營是一種行為還是兩種行為的問題，由于《解釋》只規定了房地產合作開發的問題，所以應認為《解釋》是將房地產合作經營包容在房地產合作開發的范圍之內，而這也符合房地產開發的商業性質以及社會一般的觀念。
二、房地產合作開發合同法律性質之爭
《解釋》第14條對房地產合作開發合同的概念進行了權威的界定，即所謂合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。從該條中并不能清晰地看出房地產合作開發合同的法律性質，該問題在法學界爭論也很大，見解各異，究其原因，是因為現實生活中房地產合作開發的形態各異，因此，在研究房地產合作開發合同的法律性質之前，首先有必要明確房地產合作開發的不同形態。
一般來說，我國現實社會生活中主要存在著以下六種房地產合作開發形態：
1.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以雙方的名義進行房地產開發，在工程進行了一定階段后，即可各自以自己的名義對預分得的房地產進行預售，或者在開發完成后各自取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。
2.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以土地使用權人的名義開發房地產，開發完成后，當事人各自取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。
3.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以他方當事人的名義開發房地產，開發完成后，當事人各自取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。
4.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，組建非法人組織（如合伙企業）開發房地產， 開發完成后，雙方當事人取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。
5.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以其中一方的名義開發房地產，開發完成并出售后，當事人依約分配售房價款。
6.雙方或多方均提供部分出讓土地使用權，其中一方或雙方又再提供資金、勞務或技術等，以雙方或其中一方的名義進行開發，在工程進行一定階段后，即對房地產進行預分配進而進行預售，或者在完成開發后，雙方當事人依約進行實物或資金分配。
正是由于房地產合作開發的形態復雜多樣，所以學者對房地產合作開發合同的性質眾說紛紜，歸納起來，大致有以下幾種觀點：其一，承攬合同。該觀點將土地使用權人分得的部分房屋視為合作開發房地產的他方當事人承攬的定作物，而將他方當事人取得的部分土地使用權看作土地使用權人支付的報酬。其二，互易合同。該觀點將房地產合作開發合同視為部分土地使用權與部分房屋所有權的交換。其三，合伙合同。該觀點認為當事人締結合伙合同，以土地使用權、資金、勞務和技術等作為出資，成立合伙，共同建造房屋，并分享合伙之收益。其四，買賣合同與承攬合同并存的混合合同。該觀點認為他方當事人為土地使用權人完成一定工作，土地使用權人以轉讓他方當事人取得的部分房屋所占用的土地之使用權作為報酬，而他方當事人又以此項報酬抵充受讓其房屋所占用土地之使用權的款項。其五，附合合同。該觀點認為有的國家規定房屋是土地的構成部分，與土地一起共同構成不動產，房屋不能單獨成為不動產，所以他方當事人以自己的資金、材料在他人享有土地使用權的土地上建房，是動產附合于不動產，因而土地使用權人原始取得房屋的所有權。
關于房地產合作開發合同性質的上述六種觀點，似乎都是可以自圓其說的。在房地產合作開發的前五種形態中，如果說附合合同的觀點在我國并不正確，因為在我國房屋本身就是不動產，那么承攬合同、互易合同、合伙合同、混合合同的觀點卻是可以成立的。而第六種房地產合作開發形態，則僅有合伙合同說可以作妥當解釋。同一合同竟然可以做多種性質完全不同的解釋，而這些解釋看起來似乎都各有其妥當性，顯然，這些解釋的正確性和合理性是值得懷疑的，同時值得引起重視的是，在分析法律現象時應多做事實的分析，而不應輕易地進行擬制的分析。另一方面，如果將同一合同多種解釋這種現象作為合同競合來處理，則如此之多的競合肯定會嚴重損害法律的穩定性和確定性，因此，有必要另辟蹊徑考察房地產合作開發合同的法律性質。
三、作為合伙合同的房地產合作開發合同
基于前文對房地產合作開發概念的界定，筆者以為合作開發房地產合同在性質上乃是一種合伙合同。其理由主要有以下幾方面：
1.理論上，將合作開發房地產合同定性為合伙合同是妥當的。《合伙企業法》、《民法通則》都明確規定，合伙合同以共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險為本質特征，而理論界和實務界傳統上一般也認為，合作行為亦以合作方共同出資、共同經營、共享利潤、共擔風險為特征，因此作為合作行為之一種的合作開發房地產自然亦應屬于合伙合同。
2.《解釋》第14條實際上已經將合作開發房地產合同定性為合伙合同。雖然《解釋》第14條明確規定合作開發房地產僅以共同投資、共享利潤、共擔風險為特征，不以共同經營為條件，但是這并不損害合作開發房地產合同作為合伙合同的性質。因為《合伙企業法》、《民法通則》的規定以及傳統觀點認為合伙應以合伙經營為條件，是一種錯誤認識。首先，在理論上，合伙人共同經營合伙事業并非是所有合伙的必備要件，如在隱名合伙，隱名合伙人即不參加合伙經營，即使在普通合伙中，合伙人亦可放棄其對合伙事業經營的權利；其次，在實踐中，許多合伙的經營并非是由全體合伙人共同進行的，甚至在有的合伙中部分或全體合伙人并不參與合伙經營，而由其他合伙人甚至第三人進行經營；最后，從比較法的角度看，主要大陸法系國家如德國、日本以及我國臺灣地區等國家或地區的民法典都未將合伙經營作為判斷合伙成立與否的標準，而一般是將合伙界定為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，此“經營共同事業”并非共同經營！可見，合伙經營盡管通常是多數合伙組織的特征之一，但是并不是所有的合伙組織都具有該特征，缺乏該特征并不能說明其非合伙組織。《解釋》之所以未將“共同經營”作為房地產合作開發成立之條件，乃是因為在起草《解釋》過程中，我國法學理論界和實務界人士多數認為共同經營在目前的合作行為中已無足輕重，實際中許多合作方不參與經營的，而由其他合作方獨立經營，且這也符合合同自由原則，故認為不應再將共同經營作為認定合作的條件。可見，《解釋》不僅間接地將合作開發房地產合同的性質界定為合伙合同，而且也糾正了對合伙特征的不妥當的傳統認識。
3.合作開發房地產合同是當事人聯合起來、經營共同事業而締結的合伙合同。在現代私法中，自然人的聯合方式是多種多樣的，單就財產關系而言，自然人的聯合主要通過兩種方式實現：一是通過合伙合同實現聯合，二是通過組建法人團體、非法人團體實現聯合。 在房地產合作開發中，各方當事人為了獲取資源和財富，相互合作進行房地產開發，將其開發的房地產出售后分配利潤或直接分配房地產，這都是當事人聯合起來以取得資源和財富的體現，而組建法人進行房地產開發，其已非房地產合作開發已如前述，房地產的合作開發僅限于組建非法人團體或者締結非組織型的合伙，而此兩者都必須首先締結合伙合同，因此合作開發房地產合同自應是合伙合同。當事人之所以只有通過締結合伙合同才能實現其聯合，其根本原因在于合伙的目的乃是經營共同目的事業，學界通說認為合伙須建立在經營共同目的事業之基礎上，此亦為大陸法系各國法律均明確規定。[8]而承攬合同、互易合同、混合合同、附合合同等均無經營共同事業之目的，僅是當事人間直接的利益交換，并不涉及當事人與第三人的利益交換問題，而合伙合同的當事人之間雖然也存在著一定的利益交換，但就主要方面而言，是合伙人以合伙為媒介與第三人進行利益交換，各合伙人之間具有經營共同事業之目的，因此，主張房地產合作開發合同的性質是承攬合同、互易合同、混合合同或附合合同的觀點是不正確的。
4.就實踐層面考察可知，現實社會生活中的房地產合作開發，就是雙方或多方當事人為了從中獲取資源和財富而經營的共同事業。在前述六種房地產合作開發的形態中，一方或雙方或多方以出讓土地使用權為投資，他方則以資金、勞務或技術為投資，共同設立合伙以開發房地產，從中獲取利益，只不過投資方式、分配方式、組織方式不同罷了。關于投資方式，既有一方當事人又有雙方或多方當事人以其出讓土地使用權為投資的，既有僅以出讓土地使用權作為出資又有以出讓土地使用權和資金、勞務或技術等作為出資的。關于分配方式，既有實物分配又有資金分配。關于組織方式，既有普通合伙又有合伙企業，前者如僅僅為開發一個樓盤而締結合伙合同，利益分配完畢后合伙即消滅，后者如依據《合伙企業法》而成立的房地產開發合伙企業。理論上將前者稱為行為性合伙而后者稱為組織性合伙，所謂行為性合伙是指其僅具有臨時性共同事業、具有較強契約性的合伙，通常是當事人僅就特定事項結成合伙，事畢合伙即消滅，德國法上稱其為偶然合伙（Gelegenheitsgesellschaft）。所謂組織性合伙是指具有繼續性共同事業、具有較強團體性的合伙組織，我國《合伙企業法》中的合伙企業就是典型的組織性合伙，其具有相對獨立的民事主體地位。在我國房地產合作開發中，行為性合伙較多而組織性合伙較少。
從以上分析可知，合作開發房地產合同實際上就是合伙合同之一種，理論界與實務界對房地產合作開發合同的性質及其法律適用認識不清，很大程度上與我國民法學界引進聯營概念一樣，是將生活中的不成熟的、未進行適當抽象的概念直接納入法律規范領域的結果，這是我國私法立法以及學術研究不成熟的表現，在我國當前正在進行物權法乃至民法典起草的過程中，該類問題應該得到更好的澄清和梳理。
四、合作住宅問題
在我國現實生活中還存在著一類特殊的合作建房方式，即合作住宅的建造，根據《城鎮住宅合作社管理暫行辦法》第3條的規定，所謂住宅合作社是指經市（縣）人民政府房地產行政主管部門批準，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的公益性的具有法人資格的合作經濟組織。而住宅合作社通過社員集資合作建造的住宅被稱為合作住宅。合作住宅具有以下幾方面特點：
1.合作住宅的建造主體是作為法人的住宅合作社，城鎮職工、居民可自愿加入住宅合作社。
2.建造合作住宅的資金來源主要有社員交納的資金、銀行貸款、政府和社員所在單位資助的資金以及其他合法收入的資金。
3.合作住宅的建造受到政府全程監督指導，從住宅合作社的興辦、合并、分立、終止到合作住宅的建設管理等都受到政府的監控。
4.合作住宅可由住宅合作社、社員個人單獨擁有所有權，或者由住宅合作社與社員個人共同所有。
5.合作住宅不得向社會出租、出售，社員家庭不需要該住宅時，須將其退給本住宅合作社，后者以重置價結合成新計算房價，按原建房時個人出資份額向社員個人退款。
6.合作住宅所占用之土地是劃撥土地。
由合作住宅的上述幾方面特點可知，合作住宅建設雖然具有社員合作的因素，但其與前文所述房地產合作開發，是性質完全不同的兩個事物，其差異至少體現在以下幾方面：第一，與房地產合作開發不同，合作住宅的建造行為不屬于商業性的房地產開發，因此，合作住宅不得向社會出租、出售，而合作開發之房地產得在市場自由流通；第二，房地產合作開發的主體可以是任何民事主體，而合作住宅的建造主體是作為法人的合作住宅社，而該合作住宅社也僅有城市職工、居民才有資格加入；第三，房地產合作開發的資金來源于當事人的投資，而合作住宅建造的資金來源渠道眾多；第四，較之于合作住宅的建造，房地產合作開發所受政府監控的程度較低、所受政府優惠亦較少；第五，與合作住宅的所有權歸屬方式不同，房地產合作開發因其開發模式多樣，其房地產所有權歸屬方式亦較復雜；第六，合作住宅所占用之土地是劃撥土地，而合作開發之房地產所占用之土地是出讓土地。
參考文獻：
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2005 年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 14 條規定：“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等共同投資、共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。”從此規定中可以知道，合作開發房地產合同的出資方式主要是以建設用地使用權及資金作為出資，但并不只限于此，作為出資還可以是技術、勞務等等。但能否以房地產開發企業資質作為出資進行合作開發呢？有的學者認為，房地產開發資質也是稀缺資源，是無形財產中的一種，以此作為出資，并不違反法律的禁止性規定。筆者對此有不同的觀點，筆者認為，房地產開發企業資質之所以稀缺，是因為我國對房地產開發企業實行嚴格的市場準入制度，成立房地產開發企業在工商登記上除有特殊性外，還要根據相應主管部門核定的資質等級來承擔相應的房地產開發項目，也就是說，房地產開發企業除進行工商登記外，還要取得資質等級證書，并在資質等級范圍內承擔開發建設。最高人民法院《合同法司法解釋（一）》第4條規定：合同法施行后，當事人超越經營范圍訂立的合同并不當然無效，但違反國家關于限制性經營、特許經營及法律、行政法規禁止經營規定的除外。從立法本意上來講，國家對房地產開發企業的成立及資質等級的取得采取嚴格的限制制度。不是隨隨便便的企業或自然人都可以進行房地產開發的，只有房地產企業才可以進行房地產開發，同時其必須擁有與其開發規模相符的資質等級。房地產開發企業要想合作開發房地產項目，其不一定非以建設用地使用權或資金作為投資，其可以以先進的技術、科學的管理等作為出資。我們知道，房地產開發專業性很強，從其項目的前期運作到最后的銷售經營，每一個環節都需要極強的專業人員，如果一個房地產開發企業以其擁有專業人員的專業經驗及科學的管理模式等無形財產作為投資進行合作是符合 2005 年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相應規定的，此種合作是合法有效的。
但是，如果一個房地產開發僅以其房地產資質進行投資但并不參與經營管理的，筆者認為此種合作不但不符合 2005 年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，而且違反了法律、法規對房地產企業限制性經營的規定，是應被嚴格禁止的。此種以資質作為投資，實際上是一種違法的出借資質證書的行為，是不具有開發資質的其他主體的一種掛靠行為。此種情況下，房地產開發項目的運作與經營是由不具有房地產開發企業的其他主體進行的。如果允許以房地產開發資質作為投資，并不參與經營管理的，實際上是對房地產開發企業限制性經營的違反，是對房地產開發限制性經營規定的規避。法律、法規所作的限制性經營的規定毫無意義。因此，僅以房地產開發企業資質作為投資，不參與經營管理的，此種投資是違反法律、法規的，是法律、法規所禁止的。
二、 預售房款充抵出資的問題
2005 年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 23 條規定：合作開發房地產合同的當事人要求將房屋預售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持。也就是說，預售房款不允許充抵投資。理解這一規定，應從以下幾方面理解：
（一）預售房款和投資款的本質區別
預售房款和投資款都表現為一定數量的貨幣，在價值符號上沒有什么區別。另外，依法律規定預售房款和投資款都必需用于項目的開發建設上。因此，使得一些人對預售房款充抵出資持贊同觀點。但是，如果我們對預售房款和投資款進行深入分析，二者之間的區別便不難看出。投資款是依雙方合作開發合同的約定應投入到合作項目中去的開發本金，而預售房款則是投資本金的毛利潤，該毛利潤是包括成本和利潤的毛收入。由于預售房款包含了利潤，因此預售房款不能作為合同一方當事人的出資，如果預售房款可以抵作出資，將減輕出資人依合同約定應履行的出資義務，損害守約方的利益。從法律風險角度講，投資款所承載的風險是出資人應當承擔的風險。而預售款投入工程建設后也有風險，但這一風險是支付預售款的購房人所承載的風險。事實上，在房屋竣工交付購房人之前，該預售款的所有權也沒有發生轉移，如果開發商不能將房屋依法交付給購房人，購房人還可要求預售人返還預售款并賠償損失。因此，以他人的資金作為投資，在不承擔資金風險的情況下，又將該資金作為自己分配利潤的依據，顯然有失公平。
（二）預售款充抵投資參與利潤分配有違公平
(1)主體涉外,指房地產經營主體或財產權益主體具有涉外因素。不僅合資、合作開發房地產屬于涉外房地產,而且外國人或港、澳、臺同胞承租國內房地產情況,也屬于涉外房地產,因為房屋及土地的所有和使用直接關聯著涉外權益。
(2)行為涉外,指房地產經營活動或經濟活動的法律行為具有涉外因素。
(3)標的涉外,主要指我國在國外享有所有權及承租權的房地產以及所發生的經濟活動。
一般來說,涉外房地產主要包括以下二個方面的內容:
1.外向型房地產外向型房地產是指建造商品房向境外人士銷售。
它又包括兩個方面的內容,一是我們通常所說的外銷商品房二是中資直接在海外投資開發并在當地經營銷售房地產。
2.引進外資開發房地產引進外資開發房地產的主要目的在于補充國內房地產投資的不足,從而以更快的步伐大力發展以住宅建設為主的房地產業。
關鍵詞：概念論述；合作開發；風險；控制模式、
1 概述
房地產合作開發是指兩個或兩個以上的企業之間或企業與事業單位之間，通過簽訂聯合開發合同，組成房地產開發經營實體，共享利潤、共擔風險的經濟聯合行為。
2 合作開發的必要性及其主要形式
2.1 合作開發的必要性
土地方面，國家一方面不斷收緊地根，控制土地的市場供應節奏；另一方面在土地出讓方式上，禁止協議出讓土地，繼經營性土地全面實施“招拍掛”方式后，工業用地的出讓也要求采用“招拍掛”，進而提高了開發商的拿地成本，獲取土地的難度進一步加大。
資金方面，從2005年起，國家開始運用稅收手段來調控房地產市場，之后一系列稅收政策的出臺使房地產行業進入瓶頸。房地產行業進入宏觀調控以來，經營環境日益艱難，首先是不允許建筑商墊資建設，在來對土地全面實行招、拍、掛，買塊地動輒數億，而且交的都是真金白銀。然后又銀行對個人住房貸款又在已提高首付比率的基礎上進行嚴格審核，增加房產銷售資金回籠的難度。
房地產開發企業自身資金有限，而且需要不斷地滾動投入，獲取最大的利潤。因此，不僅需要從金融機構融資，而且需要吸收社會資金參與開發；另一方面，大量社會資金因為資本的逐利性特點，也積極地希望進入利潤豐厚、蓬勃發展的房地產行業；還有一些企業擁有可供開發的土地，但是因為缺乏開發資金和進行房地產開發的資質，需要與房地產開發企業進行合作開發。同時，房地產開發企業也希望通過合作開發的方式降低自身的經營風險。因此，許多中小企業也在“抱團”中尋求出路和發展。基于以上的客觀需要，本著共擔風險、共享利潤的原則，房地產合作開發經營具備他的合理性和必要性。
2.2房地產合作開發的主要形式
2.2.1 擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產開發資質證書的房地產開發商提供資金和技術，以雙方名義共同開發，然后按照上方約定比例進行分配并對自己名下的房屋進行使用或銷售。
2.2.2 已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人投入資金或技術，以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內的土地使用權以轉讓方式轉讓給投資方。
2.2.3 已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產開發資質的房地產開發商投入資金和技術并以其名義進行開發建設，項目完成后，開發商依合同約定的分配比例將房屋所有權及土地使用權轉移給出地一方，這是一種雙方合作，單方負責開發經營的合同，實質上具有名為合作開發，是為轉讓土地使用權的性質，其中風險主要由開發商一方承擔。
2.2.4 已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人提供資金雙方共同組成一個房地產開發項目公司，并以項目公司的名義進行房地產開發建設，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發的項目公司，類似法人型的聯營體，項目公司依批準的經營范圍活動并以其名義承擔經營風險，完成項目公司使命后即告終止，對合作雙方化解風險極為有利。
2.2.5 已擁有土地使用權的當事人，以掛靠形式與具有房地產開發資質證書的開發商簽訂合同開發合同，掛靠方負責開發經營所需資金，被掛靠方為房地產開發公司，負責辦理合作項目的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，辦理房地產權證，同時收取一定比例的管理費或分期固定的利潤；這種合作方式逃避了房地產開發的行政管理，降低了成本，其實質是房地產開發企業以合作以合作開發為名出租房地產資質證書為獲取利益，一旦發生法律糾紛，合作方訴諸法院時，相關合同往往裁定無效。
3 合作開發中存在的風險
我國房地產行業起步較晚，企業普遍存在規模偏小、資質比較低、資金不足等問題，在這樣的背景下，尋求企業外部資源，通過各自核心能力和優勢資源的有效整合，合作開發項目，快速適應市場機會，降低成本、提高競爭力成了企業降低風險的首要選擇。合作開發項目又帶來了新的風險。
3.1 合同法律效力認定風險
合作雙方只有在合作合同中明解約定雙方“共同投資、共擔風險、共享收益”,并且實際操作中也是以此為基礎進行投資和分配利潤的才能視為合作開發,據此法院在審理合作開發糾紛時有可能會認為合同內容不符合合作開發合同的要求或認為實際操作不符合作開發規定而判定合同無效或部分條款無效,或推定合同為非合作開發合同。
在訂立房地產合作開發經營合同時，如果沒有房地產開發經營資質的一方與他人合作時，應當審核合作方是否具備房地產經營開發資質。非提供土地合作一方，要注意審核以土地使用權合作方的土地使用性質。如存在有與法律、法規、規定相違背的情況，則訂立的合同無效，不利于保證合作各方的合法權益。
3.2 納稅風險
許許多開發商搞合作開發是為了避稅。確實以無形資產、不動產投資人股,參與接受投資方利潤分配,共同承擔投資風險的行為,不征收營業稅出資金一方以土地方名義隱名合作開發,土地不過戶資金方還可節省契稅,還有的合作開發可了節省一方土地增值稅、企業所得稅、個人所得稅。但是一方如稅收籌劃不當,不但不能節稅反而還有可能增加稅收負擔。
3.2.1 根據財稅[2006]21號文件規定對于以土地進行投資或聯營的,凡所投資或聯營的企業從事房地產開發或房地產開發企業以其建造的商品房進行投資或聯營的不能免征土地增值稅,如不懂此政策以免土地增值稅來讓利合作土地出資方就會利益受損
3.2.2 對于以土地出資方名義開發的,資金出資方的投資利息不得在計算土地增值稅、企業所得稅時扣除支付給土地出資方的價款也不能直接在計算土地增值稅和企業所得稅時扣除,土地成本只能以土地出資方原計稅成本為依據,多支付的價款只能從稅后利潤中列支
3.2.3 對于非法人型合作項目,項目利潤要并人法人公司統一交納企業所得稅, 對于企業所得稅的承擔問題日后可能會有爭議對以土地出資成立法人公司的,土地出資方還要按評估價與土地成本的差額在投資當年繳納企業所得稅,相比于自主開發會提早支出企業所得稅,在稅率降低前（如2008年由原33%的稅率降為25%）還加大了稅收支出
3.2.4 一些項目在運作時實際上只有一方控制,另一方只要收回預定的回報就行,該交的營業稅及附加一般可以預計,但土地增值稅、企業所得稅很容易因一方操作利潤而偷漏,如資金投資方是個人,還可能偷漏個人所得稅,項目完結一方撤走后這些稅款被查補很可能就要由另一方承擔、
3.3 經營風險和財務風險
經營風險和財務風險雖然并非合作開發所特有的風險,但是我們在合作開發決策時仍需要認真考慮。一般來說原本就打算開發房地產項目的一方在選擇合作開發后由于合作者的共同出資、共擔風險因而降低了其經營與財務風險,但是當合作雙方在項目經營管理和籌資用資中相互信扯皮,不能協調一致時,此時不但不能降低風險反而還有可能加大風險。
4 合作開發的控制模式
4.1房地產合作開發經營的方式有以下兩種，即法人型房地產合作開發經營和非法人型房地產合作開發經營。
4.1.1 法人型房地產合作開發經營。《民法通則》第51 條規定：“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任、具備法人條件的，經主管機關核準登記，取得法人資格。”根據本條規定，房地產合作開發各方以組建新的法人，即成立項目公司的方式進行房地產開發經營的就是法人型房地產合作開發經營。在成立項目公司情況下，房地產合作開發各方即成為項目公司的股東，合作開發各方之間的權利義務不再由合作協議來規范，而由公司章程予以規定。合作開發各方不再以協議約定的連帶責任承擔民事責任，而是以項目公司的注冊資本為限對外承擔有限責任。以成立項目公司的方式進行合作開發，符合現代企業制度的要求，是值得推廣的運作模式。
4.1.2 非法人型房地產合作開發經營。《民法通則》第52 條規定：“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。”根據本條規定，聯營可以不組成新的法人，采用這種形式進行房地產合作開發即是非法人型房地產合作開發經營。在這種情況下，合作各方一般都采取成立項目經理部、設立項目共管賬戶等方式進行合作開發經營，具體的合作方式、投資比例及利潤分配比例等一系列權利義務均由合作協議約定。
4.2簽訂和履行房地產合作開發經營合同的對策
房地產合作開發經營合同內容繁雜，標的巨大，履行期限長，容易引發糾紛。因此，簽訂房地產合作開發經營合同一定要謹慎、規范。在房地產合作開發經營實踐中，有以下一些對策供參考：
4.2.1 合同不要約定保底條款。合作開發經營合同的各方應當共同投資、共同經營、共擔風險、共享利潤。
4.2.2 加強和完善對“共管賬戶”的管理措施。在非法人型合作開發合同履行中，為辦理合作開發項目的轉賬結算、投資資金使用資金收付活動，合作各方常常約定設立“共管賬戶”，以共同監督項目資金的使用。
關鍵詞：房地產；合作開發；法律
Abstract: on the early development stage of the real estate development and management, selection of the cooperative development of real estate a typical legal issue, is studied and analyzed. Cooperative development of real estate is introduced the concept, legal characteristics and types, emphatically studied the effectiveness of the cooperative development of real estate contract analysis, and proposed the cooperative development of real estate risk prevention recommendations.
Key words: real estate; Cooperation development; The law.
中圖分類號：F293.3 文獻標識碼：A文章編號：2095-2104(2013)
引言
我國房地產立法雖然總體上數量眾多，體系也較為完整，適用范圍廣泛，但由于歷史和管理體制原因，關于房地產方面的規范性文件，總體而言強調行政管理的規范多、調整民事關系的規范少，政策文件多、法律法規范少，短期性規定多、穩定性法律少，計劃經濟體制印痕多、市場前瞻性規定少，新法出臺后舊法仍未廢除的情況也較為普遍。因此，房地產開發經營是一個連續的過程，房地產企業在經營運作過程中會遇到各種各樣的法律問題，決不是通過研讀其中一本法律著作就可解決所有問題，市場上形形的房地產企業法律指導叢書也決不是什么解決房地產法律問題的萬能鑰匙，必須尋找一種正確的分析和解決房地產法律問題的途徑和方法。
一、合作開發房地產的概念與法律特征
1、合作開發房地產的概念
合作是指兩人以上相互配合、共同完成某項既定任務的活動，它是現代社會人與人之間在高度分工基礎上的一種較為普遍的生產經營方式。合作開發房地產就是指兩方以上的主體以提供土地使用權、資金等作為共同出資，并約定共享利潤和共擔風險，共同開發房地產的一種經營行為。2000年10月30日最高人民法院第一次將這種合作開發房地產形式界定為“合作開發房地產合同”；但在《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》施行前，我國的法律、法規、部門規章及最高人民法院的司法解釋均未對合作開發房地產下過法律層面的定義。《2005年第五號司法解釋》首次對合作開發房地產合同予以定義，該司法解釋第14條規定：“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資、共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。”
2、合作開發房地產合同的法律特征
合同是平等主體的自然入、法人及其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，它是一種發生民法上效果的合意。合作開發房地產合同屬于合同的一種，它當然具有一般民事合同的法律特征。但是，由于我國城市土地的國有性質以及國家對房地產市場的嚴格行政管理，大量的房地產管理法律法規對該類合同在相當程度上排除了當事人一定的意思自治，同時呈現出較強的中國特色。因此，與一般民事合同相比，合作開發房地產合同具有自己特有的法律特征。
《2005年第五號司法解釋》施行以前，司法實踐中對合作開發房地產合作各方是否需要同時具備房地產開發資質意見不一，有的法院認為應嚴格遵照未取得房地產開發資質不得開發經營房地產的規定，合作各方均需具備房地產開發資質，否則合作開發合同無效，有的法院則采取靈活的辦法，視不同情況個案處理。《2005年第五號司法解釋》對此首次予以明確，法律不要求所有的合作者均具有開發資質，但至少有一方以上的合作者應當具有相應的開發資質，否則合作各方訂立的合作開發房地產合同就有可能被認定為無效。
二、合作開發房地產的類型
從合作各方的資質條件以及是否實際參與開發經營角度，可作如下分類：1.享有土地使用權的一方提供土地使用權，另一方提供資金，雙方都有開發資質，以雙方名義共同或各自開發，并按照約定比例進行分配。2.享有土地使用權的一方提供土地使用權，另一方投入資金。以其中有開發資質的一方名義進行開發，但實際由雙方共同開發經營，如雙方組建項目小組、開設共管賬戶等，并按照約定比例進行分配。3.享有土地使用權的一方提供土地使用權，另一方投入資金。由一方開發經營，另一方完全不參與開發經營，只按約定比例參與分配。4.享有土地使用權的一方提供土地使用權，另一方提供資金，雙方共同組成房地產開發項目公司，以項目公司的名義進行房地產開發建設，并按雙方約定比例分配收益。
三、合作開發房地產合同的效力分析
一個合法有效的合同，是保證當事人真實意思表示之下的合同目的得以實現的基礎。而無效的合同，不但對當事人不具有約束力，而且一旦被確認為無效，將給當事人造成巨大經濟損失。合作開發房地產合同存在著復雜的法律關系，其效力認定除應具備合同的一般生效要件外，還必須具備不同的法律關系所要求的合同生效的特殊要件。
1、影響合作開發房地產合同效力的因素
(1)房地產開發經營資質對合作開發合同效力的影響
房地產經營資質是指房地產開發企業依法取得房地產開發企業的資格證書，從而獲得一種能夠從事房地產開發的身份和條件。房地產經營資質是用來證明房地產開發企業開發經營能力和資信度的證明，審核和發放房地產企業的資質證書，是國家用來管理、控制和監督房地產業發展的重要手段。合作開發合同不要求合作雙方或多方都必須具有房地產開發經營資質，但至少有一方當事人應具備房地產開發經營資質。合作雙方或多方均不具備房地產開發經營資質的，在糾紛發生后、前也沒有一方當事人取得資質或合作合同當事人沒有成立具有相應房地產經營資質的企業的，合作開發合同將被認定無效。
(2)建設用地使用權的性質對合作開發合同效力的影響
《2005年第五號司法解釋》第14條規定：“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等共同投資、共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。"從該司法解釋的規定上可知，該解釋所稱的以出讓方式取得的土地使用權，應是已達到法律規定的投資開發條件并取得土地使用權證的土地。因為，如未達到法律規定的投資開發條件或未取得土地使用權證的土地，當事人不是該土地的使用權人，對該土地不具有支配權利。
2、合作開發房地產合同的“名不副實”情形
(1)名為合作開發房地產合同，實為土地使用權轉讓合同
這種名為合作開發房地產合同，實為土地使用權有償轉讓的一種特殊形式，是提供土地使用權方“以地謀利”，這種“利”可能為貨幣，也可能為房屋。故司法解釋對這種合同作為土地使用權轉讓合同予以認定和處理，其與一般的土地使用權轉讓合同在內容上有以下不同：一是“合作開發”的房地產不需要辦理土地使用權變更登記手續，即交由提供資金方進行房地產開發經營；二是提供土地使用權方除承擔交付土地義務外，還要承擔協助、配合提供資金方辦理房地產開發經營手續的義務，否則開發房地產可能無法順利進行。
(2)名為合作開發房地產合同，實為借款合同
該司法解釋第26條規定：“合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同。"這種合同實際上是提供資金方將約定的資金借給提供土地使用權方使用的一種特殊形式。這種合作合同之所以被認定為借款合同，是因為二者有以下共同點：一是提供資金方不承擔使用資金方的任何經營風險；二是使用資金方須向提供資金方支付固定數額的貨幣，因此借貸的實質是相同的。
3、合作開發房地產合同無效的情形及處理
(1)合作開發房地產合同無效的情形
無效合同是相對于有效合同而言的，也是違反生效要件的合同的一種類型。合同無效，指當事人所締結的合同因嚴重欠缺生效要件，在法律上不按合意的內容賦予效力。但需要注意的是，合同無效，僅系不按當事人合意的內容賦予效力，但并非不發生任何效力；反之，合同無效場合得依法律規定發生賠償損失等法律效果。
(2)合作開發房地產合同無效的處理
合作開發房地產合同被認定無效后，應當依照《民法通則》第6l條、《合同法》第58條的規定進行處理。因無效合同已取得的財產應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯一方應當賠償無過錯一方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。
四、合作開發房地產的風險防范
由于合作開發房地產的法律關系復雜、標的巨大、履行期限長、雙方容易因為利益分配產生沖突，因此，合作開發房地產項目操作過程中要注意風險防范，防忠于未然。
1、對合作伙伴的資信調查
首先，應調查合作伙伴的資格條件。其次，還應調查合作伙伴的信用狀況。另外，還應調查合作伙伴的商業信譽。最后對作為合作開發條件的建設用地狀況也要調查。
2、擬定完善的合同條款
合同中應詳細約定合作各方的分配方案，共同投資、共享利潤、共擔風險是合作開發房地產合同的基本特征，因此，合同中約定的分配方案應最大程度體現投資比例、風險承擔比例和利潤分享比例的匹配，做到分配方案的合理和平衡，確保合作開發房地產合同的順利履行。合同中還應設定具體明確的違約責任條款以及解除合同的條件，以防一旦一方出現違約情形，另一方可依據合同約定行使催告、索賠甚至解除合同等權利，以減少損失，保護自身的合法權利。
3、合理分配項目管理權
管理權是合作開發房地產中最大問題之一，應事先在合作合同中做出合理安排和約定，有些項目還須單獨以管理協議的形式分配雙方管理權限。項目管理權主要包括財務支出審批權、項目定位決策權、管理團隊聘用權、高層管理人員工薪決定權、項目開發中重大問題的決策權等。在合伙型合作開發合同履行中，合作各方為了監督合作開發項目的財務收支活動，通常約定設立“共管賬戶”，以共同監督項目資金的使用。在實踐中，因項目管理權分配不平衡或者“共管賬戶”管理不規范而產生糾紛的例子很多。因此，在擬定合作開發房地產合同時，對于項目的管理權應預先做出合理平衡的、具有操作性的、詳細的約定。
結束語
“共同投資、共享利潤、共擔風險”是合作開發房地產合同的實質內容和本質屬性。共同投資是合作開發房地產合同的基礎和前提條件。沒有共同投資就無所謂合作開發經營。但投資的方式可以是多種多樣的，可以是資金、實物，也可以是技術或勞務，當然也可以是某種權益。合作開發的最終目的，自然是為了獲得投資回報，這符合經濟領域任何經營性合作投資者的愿望。因此，合作開發的各方有權從合作的房地產項目經營之中獲得利益，并無任何爭議。共享利潤與共擔風險，在某種程度上其實就是一個問題的兩個方面，如果合作者的真意是要共享一個共同投資的房地產項目的利潤，則合作者必然承擔著利潤不能產生或利潤小于預期的風險。同時，合作開發的各方應當共擔的風險還包括項目不能完成或者項目虧損時其投資不能完全收回甚至完全不能收回的風險。不管風險的內容如何，總之，共享利潤、共擔風險是民事權利義務相一致的基本原則的內在要求和具體體現。
參考文獻：
[1]朱征夫、何海東、賀玉平、房地產開發經營中的合同問題[M]．法律出版社，2004．
最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》在主體資格問題上規定：不具備房地產開發經營資格的企業與他人簽訂的以房地產開發經營為內容的合同，一般應當認定無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產開發經營資格的，可認定合同有效。2005年8月 1日，最高人民法院出臺的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規定：合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但在前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。筆者對此有不同的認識。建設行政主管部門核發房地產開發資質，主要是審查有關企業開發房地產的經濟能力和技術能力。如果房地產開發經營者的經營行為是在不具備經濟和技術能力的情形下進行的，那么房地產經營活動如工程進度、質量又與經濟實力和技術水平有關，所以在經營者主體資格不合格導致如工程質量低劣等情形的，即使經營者后來取得開發經營資格也無法改變以前工程質量低劣的事實。經營者屬違法經營，未受到法律追究，反而可通過補辦資格而合法化，這樣勢必存在負面作用，導致不公平的結果，故筆者認為，合同各方在簽訂合同時即應具備相應的資質。
二、合資與合作開發經營房地產的區別
根據《城市房地產管理法》第27條的規定，土地使用權作價入股可以合資、合作開發經營房地產。通過土地使用權的作價入股，以合資方式開發經營房地產，一般是一方提供土地，另一方或幾方負責提供開發該土地所需的資金。各方的投入以股份的形式計算，組建共同經營、共負盈虧的合資企業，由該企業開發經營作價入股的土地。企業的經營成果依照各方在企業中的股份進行分配。這種合資企業通常以項目公司形式組建。組建合資企業，其形式是有限責任公司或者股份有限公司的，應當依照《公司法》的規定成立。非公司形式的企業，依照有關法律、行政法規的規定執行。
通過土地使用權的作價入股，以合作方式開發經營房地產，同合資形式一樣，也是一方提供土地，另外一方或幾方提供資金，但是合作開發與合資開發最大的區別在于合作方式是合同型的，合資開發則是股權式的。在合作方式下，各方在開發經營活動中的權利與義務完全由合作開發合同約定，在合作開發合同別要約定，提供土地方的責任與提供資金方的責任，各方的收益分配比例，這個比例完全由各方商定，而可以不論其投入的多少。合作開發的經營，可以雙方組建項目合作機構，也可以由一方負責項目的開發建設。如果是與外國投資組建中外合作經營企業合作開發，還應當遵守《中外合作經營企業法》的有關規定。
三、合作開發房地產合同中對合作行為的界定
由于現行立法沒有對合作行為作出明確界定，從而導致在理論和實務中對合作行為的特征有不同認識。基于以往合作行為的實際做法和所形成的傳統認識，多數觀點認為，合作行為具有四個特征，即合作方共同出資、共同經營、共享利潤、共擔風險。這在最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》中即有明確體現。筆者認為，合作方無論是以何種形式出資，共同出資作為認定合作的條件是毋庸置疑的，而且是必備的首要條件，但共同經營在目前的合作行為中已無足輕重，而且實際中許多合作方基于自身管理經驗、能力等方面的不足，也是不參與經營的，而是由其他合作方獨立經營，這也符合合同自由原則。考慮此現實情況，尊重當事人意思自由，因此，不應再將共同經營作為認定合作的條件。當事人可以在合作合同中約定，共同出資，但合作一方只享有固定利潤，也不承擔虧損和風險。
四、供地方以土地使用權為條件合建房屋，是否視為土地使用權轉讓
