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形考任務5
案例分析題
題目1
案例一：
案情介紹：原告：劉某、王某、張某、馬某。被告：某市煤礦技工學校。劉某、王某、張某和馬某是某市煤礦技工學校的學生，王某和張某在2006年4月30日的數學考試中有抄紙條作弊的行為，劉某和馬某在5月2日的電子技術和機械基礎科目考試中有抄紙條作弊的行為。2006年5月3日，某市煤礦技工學校根據勞動部頒發的《技工學校學生學籍管理規定》第二十七條、第二十八條的規定作出處理決定，對該四名同學作出了責令退學、注銷學籍的處理。劉某等四人不服，依法向某區人民法院提起訴訟，請求法院撤銷被告的處分決定，恢復四人的學籍。在法庭審理中，劉某等四原告訴稱：學校作出的開除學籍的處分過重，侵犯了未成年學生受教育的合法權益，且處理決定程序違法，故請求法院撤銷被告的處分決定，恢復四人的學籍。被告某市煤礦技工學校辯稱：學校對劉某等人作出的決定屬于學校的內部管理行為，技工學校不屬于國家行政機關，原告無權提起行政訴訟，故請求法院依法駁回四原告的起訴。
《技工學校學生學籍管理規定》第二十七條：對于違反紀律和犯錯誤的學生，學校應進行批評教育，情節嚴重或屢教不改者，可給予警告、嚴重警告、記過、留校察看、責令退學或開除學籍等紀律處分。第二十八條：處分學生必須經過校務會議討論，校長批準執行，其中責令退學和開除學籍處分，需報學校主管部門批準并報勞動部門備案。
問題：
1.什么是行政主體？
2.結合本案分析被告某市煤礦技工學校是否具有行政主體資格？
3.分析本案，你認為本案原告的訴訟請求法院能否支持？
答：
1行政主體是：具有行政權力的機關。如本案當中的技工學校學
2有,因為學校可以決定是否發畢業證，所以是行政主體。
3能,學校是行政機關（在上面已經說明），學校程序非法，沒有需報學校主管部門批準并報勞動部門備案。所以原告的請求應該支持。
題目2
案例三：
案情介紹：李某系從事飲食業的個體工商戶，出售自制的蛋糕，李某自制的蛋糕未經有關部門進行
檢驗。這一行為被某工商局查獲。根據個體飲食業監督管理的有關規定，對此類違法行為，應予以警告、沒收違禁食品和違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1萬元以下罰款；情節嚴重的，可責令停業整頓或者吊銷其營業執照。在工商局查獲前李某出售蛋糕共獲利800元。根據上述有關規定，工商局沒收了李某尚未出售的蛋糕，沒收其違法所得800元，并且工商局認為李某曾因故意傷害罪而被判刑3年，一年前剛出獄，因此要重罰，又處以李某2000元的罰款。
問題：
1.工商局對李某的違法行為進行的行政處罰是否合法？
2.工商局對李某的違法行為進行的行政處罰是否合理？
3.你認為本案應如何處理？
答：工商所的行政處罰行為是合法的，但不合理，違背了行政合理性的原則。主要表現在對李某的罰款行為上。本案中，根據法定的罰款幅度的規定，工商所對李某處以2000元的罰款屬于法定的幅度內，其行為沒有超越法律，不與法律相抵觸。但工商所在法定幅度內的自由裁量權行使恰當，對李某進行2000罰款，處以其違法事實情節等為據外，于一種不正當的考慮而做出的行政處罰行為，違背了行政合理性原則的要求，是不合理的行為。
題目3
案例二：
案情介紹：在2003年10月15日，A縣政府根據《發展A縣經濟的實施規劃》，以其他規范性文件的形式作出了一項《關于對A縣幾家工業企業進行調整的措施》的決定，其中決定將屬于集體所有制的A縣機床附件廠與屬于國有企業的A縣機械廠合并為A縣機械總廠。A縣機床附件廠不服縣政府的這一決定，認為合并決定事先未征得他們的同意，侵犯了企業的自營自主權，遂向A縣法院提起行政訴訟。A縣政府有關領導得知這一情況后立即告訴縣法院，這一合并決定是為了改革和發展A縣經濟、解決縣機械廠的經濟困難作出的，縣機床附件廠應當顧全大局，服從縣政府的決定，同時，縣政府要求縣法院應與縣政府態度一致，維持縣政府的改革措施，對縣機床附件廠的起訴不予以受理。
問題：
1.分析A縣政府的《關于對A縣幾家工業企業進行調整的措施》的性質是什么？為什么？
2.你認為A縣法院是否有權受理此案？
3.你認為A縣法院是否必須服從縣政府的意見？
答：
1、A縣政府的《關于對A縣幾家工業企業進行調整的措施》的性質是其他規范性文件或紅
頭文件。
2、A縣法院有權受理此案。因為A縣政府的文件面向企業是特定對象，是具體行政行為，且該具體行政行為侵犯了企業的經營自主權，屬于行政訴訟受案范圍。
3、A縣法院無須服從縣政府的意見。因為作為國家審判機關的縣法院，有獨立行使行政案件審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。
題目4
案例四：
案情介紹
某年9月，張某因家庭住房困難，在征得街道居民委員會同意后，即在某街道路邊修建了總面積為32平方米住房兩間，并于建成后遷入居住。經群眾反映，某區政府規劃科發現問題，隨即派員赴現場了解核實情況，其間與王某發生爭執。同年10月，區規劃科以自己的名義，依照某市《城市建設規劃條例》這一地方性法規作出限期15日拆除違章建筑的通知書，同時依法處以300元罰款。
張某不服該處罰，起訴至區人民法院，請求予以撤銷，其理由是：（1）確有困難，且他人也有違章行為，為何單罰我一人；(2)區規劃科無權處理此事。區法院依法受理了此案。
經審理，區法院認為：(1)街道居委會屬于城市群眾自治性組織，不是行政機關，更不是具有規劃管理職權的機關，因此街道居委會的“同意”無效；(2)張某起訴理由第1條不成立，公民不應以任何理由違反國家法律、法規；(3)區規劃科對案件的處理雖然正確，但區規劃科無行政主體資格，無權以自己的名義對王某違章建筑行為作出處罰決定。
因此區法院依法作出判決，撤銷了區規劃科的行政處罰決定。區規劃科對一審判決不服，上訴至市中級人民法院，其理由是該科具有行政主體資格，因為區政府第29號文件曾授權區規劃科有權依法對亂占地建房的當事者予以處罰。
問題
1．區規劃科是否具備行政主體資格是本案的焦點，你認為它具備行政主體資格嗎?為什么?
2．對區政府的授權行為應如何看待?
答：
1、區規劃科不具備行政主題資格。區規劃只是該區城市規劃管理局的一個職能機構，不具備法人資格，不是獨立的行政機關，沒有以自己名義作出具體行政行為的行為能力，故其行為沒有法律效力。
2、區政府的授權行為，沒有法律依據。
題目5
案例五：
案情簡介：1986年7月18日，趙C出生于江西省鷹潭市月湖區，出生后用“趙C”進行戶籍登記。
2005年，用“趙C”申請第一代身份證，當年6月16日月湖公安分局簽發了身份證。2006年8月份，當趙C到月湖公安分局江邊派出所換發第二代身份證時，卻被民警告知：公安部有通知，名字里面不能有“C”字。后來到月湖公安分局戶政科了解，“趙C”的姓名進不了公安部戶籍網絡程序，被建議改名。2007年7月6日，趙C向鷹潭市公安局申請，要求繼續使用“趙C”姓名。同年11月9日，鷹潭市公安局作出批復，要求趙C改名。依據是公安部《姓名登記條例（初稿）》有規定，已簡化的繁體字、已淘汰的異體字、外國文字、漢語拼音、阿拉伯數字等字樣不能用。
為了捍衛自己的姓名權，趙C在2008年1月8日，到法院起訴鷹潭市公安局月湖分局。一審法院責令被告鷹潭市公安局月湖分局允許趙C以‘趙C’為姓名換發第二代居民身份證。鷹潭市公安局月湖分局不服，提起上訴。二審法庭審理圍繞
“C”是不是數字符號；取名“C”是否損害社會管理秩序；公安局拒絕換二代身份證是否合法展開辯論。
最后，在法院的反復協調下，當事雙方在庭外都表示愿意妥協，雙方最后達成和解。法院對“趙C姓名權”官司當庭作出二審裁定，裁定撤銷鷹潭市月湖區人民法院一審判決；趙C將用規范漢字更改名字，鷹潭市月湖區公安分局將免費為趙C辦理更名手續。
問題：
1.《姓名登記條例（初稿）》能否作為公安局作出批復的依據？為什么？（8分）
2.說說你對本案的看法。（要求字數不少于100字）（12分）
答：
長期以來，我國法律學者習慣上將英國和美國的法律制度統稱為“英美法”，對這兩個國家的刑事訴訟制度不加細致的區分。但實際上，英國與美國的刑事訴訟制度在不少地方存在著很大差別。如在被告人口供的可采性、非法所得證據的排除等問題上，英國的刑事證據規則就具有其鮮明的特點。（注：由于篇幅所限，本文不擬對英國證據可采性問題展開分析，而將論述的重點放在90年代以來英國發生重大變化的四個問題上。）尤其是從80年代中后期以來，隨著英國上訴法院對70年代判決的一系列刑事誤判案件的重新審理和糾正，英國的刑事司法制度成為人們議論、批評的焦點。（注：有關這些案件以及圍繞這些案件討論英國刑事司法改革的情況，參見john wadham：miscarriage of justice：pre-trial and trial stages，in criminal justice in crisis，edited by mike mcconvile and lee bridges，1994 by edward elgar publishing limited.）從1988年以來，英國議會通過了一系列重要的法律，試圖對一些訴訟程序進行較大的改革。1991年，英國成立了旨在對刑事司法制度的改革問題進行全面研究的皇家刑事司法委員會（royal commission on criminal justice）。（注：參見john hatchard，barbara huber and richard vobler：comparative criminal procedure，p.179，1996 by the british institute of international and comparative law.）該委員會經過近三年的研究和調查，于1993年提交了一份研究報告，就改革英國刑事司法制度問題提出了353條建議。但在此后通過的幾項重要的法律中，（注：參見comparative criminal justice，p.179.）英國刑事訴訟制度卻發生了令人困惑不解的重大變化。如1994年頒布實施的刑事審判與公共程序法（criminal justice and public order act 1994）對證人在刑事法院出庭作證以及被告人的沉默權問題作出了極為重大的改革，允許控訴一方在辯護方不提出異議的情況下以書面的方式提出證人證言，允許法官或陪審團在法定的情況下從被告人保持沉默這一事實中作出對其不利的推論。英國1996年通過的刑事訴訟與偵查法（criminal proce-dure and investigation act 1996）則對移送審判程序和證據展示制度作出了較大的改革，取消了在治安法院舉行的言詞預審程序，賦予辯護一方向控方展示本方辯護內容和證據的義務，并規定了不承擔這種義務的法律后果。這對于被告人的辯護活動產生了極大的影響。本文擬對英國近年來在刑事訴訟制度方面發生的四個方面的重大變化情況作一分析，并對其實質和效果作出簡要的評論。
一、移送審判程序
移送審判程序（committal for trial），也可以稱為交付審判程序或預審程序。舉行這種程序的目的在于，由治安法官對那些按照公訴書（indictment）起訴的可訴罪（注：英國的犯罪若按照對審判方式的影響來分類，可包括簡易罪（summary offences）、可訴罪（indictable offences）和可以選擇審判法院的罪行（offences triable either way）三種。可訴罪是只能由刑事法院按照正式起訴程序進行審判的犯罪，對這種犯罪進行審判，必須有陪審團參加。）案件進行審查，以確定控訴一方是否有充分的指控證據，案件是否有必要移送刑事法院舉行的法庭審判，從而保證被告人免受無根據的起訴和審判。移送審判不是一種審判程序，因為法官在這種程序中不對被告人是否有罪作出任何裁斷，被告人也沒有作出有罪或者無罪答辯的機會。法官在這種程序中所能作出的只能是撤銷案件的決定或者移送刑事法院審判的決定。目前在英國，絕大多數的可訴罪案件在刑事法院進行審判之前，都要經過由治安法院舉行的預審程序。（注：參見john sprack：emmins on criminal procedure，pp.176-177，1997 byblackstone press limited.）
在英國刑事司法實踐中，移送審判程序由于需要在審判之前對控方證據進行不同程度的審查，過去被告人還可以提出本方的證據并對控方證據進行交叉詢問，這就使同樣的證據要在移送審判和法庭審判兩個階段進行重復的調查，造成案件的結案周期大大延長，導致嚴重的訴訟拖延。另一方面，由于治安法院對絕大多數案件都作出移送審判的決定，這種程序在很多案件中經常流于形式，而缺乏實質性的意義。因此從80年代開始，有關移送審判程序的改革問題開始引起人們的重視。最先對這種程序作出改革的是1987年刑事審判法。該法設立了所謂“移交告知”（notice of transfer）的制度。根據這一制度，在嚴重和復雜的欺詐案件中，控訴一方不必經過治安法院的審查和批準，就可以直接將案件移送刑事法院進行審判。這種規定的目的在于避免由于治安法院舉行言詞方式的審查證據程序而可能造成的拖延，從而提高訴訟的效率。而在1991年通過的刑事審判法中，這種制度適用的范圍又得到了擴大：在那些針對兒童的嚴重傷害或犯案件中，為避免兒童在治安法院的移送審判程序中被迫提供證據，并防止這類案件的拖延，檢察官可以不經過治安法院的審查而直接移送刑事法院進行審判。
在上述改革措施的影響下，1994年通過的刑事審判與公共秩序法設立了一種被稱為“移交審判”（transfer for trial）的制度，試圖以這種類似于“移交告知”的制度取代在實踐中出現不少問題的移送審判程序。但該法律的這一規定從未發生法律效力，并被1996年通過的刑事訴訟與偵查法所廢除。1996年的法律建立了一種改良的移送審判程序，即將在移送審判程序中進行審查的證據全部限制為書面方式。而且在這種程序中審查的只能是控訴一方的證據-基本上為控方證人的書面陳述，辯護一方不得向法庭提出證據，不能對控訴一方的證人進行交叉詢問，但可以提出有關對控訴一方的指控“無辯可答”（no case to answer）、從而要求法庭直接撤銷案件的申請。但是，控辯雙方仍然可以就是否應當移送刑事法院或者撤銷案件作出口頭陳述。（注：關于英國移送審判程序的改革情況，詳見emmins on criminal procedure，pp.176-192；另參見comparitive criminal procedure.p.200.）
移送審判程序目前可分為兩種：一是不審查證據的移送（committals without consideration of the evidence），即預審法官不用審查任何證據即可直接將案件移送刑事法院審判。適用這一程序的前提條件在于，被告人有律師的幫助，而辯護律師已經獲得控訴一方提交的本方證據的復印件，并認為控方的證據足以證明將被告人移送刑事法院審判是合理的。二是通過審查證據的移送（committals with consideration of the evidence），即控訴一方必須將本方證人的書面證言加以復制，復印件既要被提交法庭，作為審查控訴方指控是否合理的根據，同時也要移送辯護一方。由于1996年刑事訴訟與偵查法只允許以書面方式提出證據，所謂的“言詞預審程序”已不復存在。適用這種程序的條件是被告人沒有獲得律師幫助，或者即使獲得律師幫助，律師認為控訴一方的證據并不充分，因此不同意將該案件移送刑事法院審判。
二、沉默權問題
為了確保被告人獲得公正的審判，英國普通法為被告人設立了一系列的訴訟權利或程序性保障，沉默權就是其中較為重要的權利和保障。在英國證據法上，保持沉默的權利（right to silence）又被稱為不被強迫自證其罪的特權（privilege against self-incrimination），其基本要求有二：一是被告人不得被強迫提供證據或作出供述；二是被告人受到指控時有權不作使自己不利的陳述。規定被告人這一權利的最早成文法是1898年刑事證據法，因為在此以前被告人在進行辯護時根本無權向法庭提供證據，而這一法律首次賦予被告人提出本方證據的權利，并規定被告人只能在“自己提出請求時”才提供證據，這暗含著他不能被迫提供證據的意思。后來這一權利又被1984年警察與刑事證據法、法官規則以及一些實踐法典所間接確立。從1898年以來直到本世紀90年代初期，英國法院在審判刑事案件時基本上都能保證被告人充分行使保持沉默的權利，因為無論是法官還是控訴一方，都不能從被告人在接受訊問時保持沉默這一事實中推導出對他不利的結論。這一點被視為對沉默權的最為關鍵的保障。
但是，英國判例法在適用這一權利時也規定了若干例外，這些例外都是在一些分散的案件判決中逐漸積累起來的。例如在有的判例中，被告人與訊問他的警察在經驗、身體、心理、智力、掌握信息的能力等方面具有大體上不相上下（on even terms）的條件，而且被告人又得到非常有經驗的律師的幫助，警察所訊問的問題又是被告人所獨知的，結果被告人仍然保持沉默。在這種情況下，法官就可以從被告人的沉默這一事實中推導出對其不利的結論。又如在另外一些案件中，被告人在面臨刑事指控時，突然向訊問他的警察發動襲擊，或者立即逃跑。在這種情況下，被告人盡管只保持了動作方面的反應并實際在陳述方面保持了沉默，但是法官仍然可以從這一事實中推導出對他不利的結論。當然，正如很多判例所表明的那樣，被告人在接受訊問之前如果受到警告：他有權保持沉默，那么這種不利的推論是不能實施的。但是，對沉默權保障的最為明顯的例外是由1987年刑事審判法（criminal justice act 1987）所確立的。根據該法第2條的規定，在嚴重欺詐案件調查局（theserious fraud office）的官員調查欺詐案件過程中，接受訊問的嫌疑人如果在沒有合理理由的情況下拒絕回答提出的問題或者說謊，這本身就構成犯罪，并可能被判處短期監禁的刑罰。（注：關于沉默權規則的例外，詳見peter murphy：murphy on evidence，p.254，1995 by black presslimited；另見comparative criminal procedure，p.191.）
從70年代開始，越來越多的英國法官對普通法有關保障沉默權的規則感到不滿，認為這一規則實際上使被告人受到了不適當的偏袒，尤其是使許多職業罪犯用作逃脫法律制裁的工具。70年代中期至80年代，由愛爾蘭共和軍實施的恐怖犯罪日益加劇，英國朝野上下出現了強烈要求打擊包括恐怖活動在內的各種犯罪的呼聲。而作為被告人權利重要保障的沉默權規則就首當其沖成為人們批評的對象。1988年頒布的僅適用于北愛爾蘭的刑事證據法就明確規定，法官在特定情況下可以從被告人保持沉默中作出對其不利的推論。皇家刑事司法委員會1993年作出的報告針對沉默權問題認為：“沉默權目前實際上只在少數案件中得到行使。它的行使經常發生在那些被告人可以得到有關法律建議的嚴重案件之中。”報告的結論是不應拋棄沉默權規則，原來實行的那種由訊問的警察警告嫌疑人不被強迫回答問題的做法應當繼續堅持，不應從被告人的沉默中推導出對其不利的結論。但是，委員會建議對沉默權規則進行一定程度的改革。在此前后的一段時間，英國的學者、律師、法官等就沉默權規則展開了較為廣泛的討論甚至爭論。討論和爭論的焦點問題是能否從審判前被告人保持沉默中得出對其不利的推論，以及這些推論能否在陪審團面前進行評論。反對與贊成的呼聲都很高。這種爭論一直持續到1994年刑事審判與公共秩序法頒布之后。（注：關于改革沉默權規則問題，詳見steve uglow：griminal justice，pp.86-89，1996 by sweet peter murphy：murphy on evidence，pp.245-261：comparative criminal procedure，pp.189-191.）
盡管在沉默權問題上存在較多的爭論，1994年刑事審判與公共秩序法仍然對沉默權規則作出了較大的改革。這種改革集中體現在該法第34、35、36、37條的規定之中。改革的的實質內容在于，在一些法定的情況下，被告人的沉默可以被用作對他不利的證據。當然，在這些法定的情況之外，沉默權規則仍然有效。
刑事審判與公共秩序法第34條規定的是被告人在受到訊問或指控時沒有提供特定事實的法律后果。該條的規定可分解為三點：（1）被告人沒有提供的事實必須是他用作辯護根據的事實，而這種事實由他親自提供被認為是合理的；（2）被告人沒有提供事實的場合包括起訴前的訊問階段以及提起公訴或者被正式告知可能受到起訴以后的階段，但警察在訊問前需事先向他發出警告；（3）被告人如果沒有提供上述事實，其后果是法庭或陪審團可以法定的情形下作出“看起來適當的”推論（suchinference as appear proper）。
刑事審判與公共秩序法第35條規定的是被告人在法庭審判過程中保持沉默的法律后果。根據該條規定，法庭或陪審團在決定被告人是否犯有被指控的罪行時，可以因為他在法庭審判過程中沒有提供證據或者無正當理由拒絕回答問題而作出“看起來適當的”推論。適用這一條的前提在于：被告人已年滿14歲，他被指控的犯罪有待證明，并且法庭認為他的身體和精神條件適于提出證據。
刑事審判與公共秩序法第36條規定的是被告人對特定情況下的物品、材料或痕跡沒有或拒絕解釋的法律后果。根據該條的規定，警察在被逮捕者的身邊、衣物、住處或被捕地發現了任何物品、材料或痕跡，確信這些物品、材料或痕跡系通過參與他被指控的犯罪所得，在將這一確信告知被捕者以后要求他對此作出解釋，而該被捕者仍然沒有或者拒絕這樣做。在這種情況下，法庭或陪審團可以從中作出“看起來適當的”推論。
刑事審判與公共秩序法第37條規定的是被告人沒有或拒絕解釋他出現于特定地方的法律后果。根據該條的規定，警察發現被他逮捕的人在犯罪發生前后的時間里出現在某一地方，并確信他在那時出現于那一地方是因為他實施了被指控的罪行，而且警察在告知被捕者這種確信后要求其對此作出解釋，而該被捕者沒有或者拒絕這樣做。在這種情況下，法庭或陪審團可以從中作出“看起來適當的”推論。
上述四個條文都沒有對法庭或陪審團作出的什么推論屬于“看起來適當的”推論作出明確的解釋，英國法院對這四個條文的適用問題也沒有作出系統的解釋。不過，在1995年對cowan一案的判決中，英國上訴法院對刑事審判與公共秩序法第35條的適用問題專門確立了幾項帶有指導性的規則。該法院要求在適用這一條文時應當滿足以下五個方面的基本要求：第一，法官在審判過程中必須告知陪審團，證明被告人有罪的責任始終要由指控一方承擔，這種證明責任是不可轉移的，而且證明被告人有罪必須達到“排除一切合理懷疑”的程度；第二，法官必須明確告知被告人，保持沉默是他的一項基本訴訟權利；第三，如果被告人在審判過程中保持沉默，法官或陪審團不能僅僅從這一事實本身作出被告人有罪的推論；第四，陪審團在從被告人的沉默中作出任何推論之前，必須確信控訴方已經證明指控的論點和事實需要答辯（theprosecution has established a case to answer）；第五，不論被告人是否有證據對自己的沉默作出解釋，陪審團只要確信他的沉默只會明顯導致被告人無法答辯，或者無法承受交叉詢問，就可以從沉默中作出相反的推論。（注：參見john hatchard others，comparative criminal procedure，pp.190-191.）
但是在這一問題上，英國學者和律師也有不同的看法。有人明確指出這四個法律條文意味著被告人的沉默權已經被取消，被告人事實上不得不被迫作出解釋或者陳述，而不再享有不自證其罪的特權。（注：英國文化委員會編輯的《法治與管理》第三期曾專門介紹英國的法律制度和最近的法律改革情況。該文在介紹英國沉默權規則的改革時明確指出：“盡管皇家刑事司法委員會和律師界都認為應當保留沉默權，政府最后還是決定廢除這項權利。”參見該雜志中英文對照版第17頁。）不過，根據大多數學者和律師的觀點，刑事審判和公共秩序法的這些規定并沒有導致被告人的沉默權被徹底取消，也絕非強迫被告人自證其罪，而是要求他在法定的情況下負有一定的解釋或者說明的義務；被告人即使沒有或者拒絕履行這些義務，法庭或陪審團也不能以此作為對被告人進行定罪的唯一根據。他們認為，這些規定的實質后果是：如果被告人在上述四種情況下保持沉默，這將會對他的辯護產生不利的影響，因為法庭或陪審團可以作出對他不利的推論。（注：我們在英國考察時專門就這一問題同許多法官、律師和學者進行了討論，大多數人均持有這種觀點。）
三、證人出庭作證問題
英國實行對抗式的審判程序。由控辯雙方主導進行的交叉詢問是這種審判程序的核心環節。為確保交叉詢問程序的公平實施，英國法律要求證人一般必須親自出庭作證，控辯雙方均負有向法庭提出本方證據、傳喚本方證人的義務。在刑事法院對可訴罪進行審判之前，控訴方必須將正式的控訴書提交給法院，并依照傳統在該控訴書的背后記載下本方證人的姓名。按照英國法律的規定，控訴方必須傳喚自己一方的證人出庭作證，除非該證人的書面證言可能會被宣讀，或者控訴方采取各種辦法都無法使該證人出庭作證，或者該證人不可信賴。可以說，除了在法定的例外情形以外，控訴方就始終負有確保那些支持其指控的證人出庭作證的義務。與控訴方一樣，辯護方如果打算在審判過程中傳喚證人出庭作證，也必須在開庭審判之前安排這些證人的出庭事宜，承擔保證本方證人按時出庭的義務。在法庭審判開始以后，如果某一證人沒有來到法院，法官有權決定休庭還是繼續進行審理。法官在行使這種自由裁量權時通常要考慮該證人可能提供的證據的重要性，他缺席的理由，以及他在短暫的休庭之后參加后一階段審理活動的可能性。如果控訴方的某一證人沒有按時出席法庭審判，而檢察官愿意放棄傳喚該證人出庭支持自己的指控，這時法官還應特別考慮該證人對于被告人的辯護是否至關重要。
不僅如此，在1996刑事訴訟與偵查法實施以前，遇有控辯雙方請求法院幫助傳喚證人出庭的情況，通常都是由預審法官向所有提供了有效證據的證人一份證人令（a witness order）。如果某一證人的證據能夠在法庭上宣讀，辯護一方會同意一種附條件的證人令；如果辯護一方不打算這樣做，可以要求一份完全的證人令，通知該證人親自出庭。
但是，上述做法被1996年刑事訴訟與偵查法所取消，而被代之以一種新的做法，即在移送判程序中提出過的所有證據“若不需要進一步的證明，可以在審判過程中被作為證據加以宣讀……除非訴訟的某一當事人提出反對”。換句話說，如果對方不提出任何異議，控辯雙方都可以不傳喚本方證人直接出庭作證，而是將其在移送審判程序中提交治安法官審查的該證人的書面證言筆錄直接提交給刑事法院。法官對這種顯然屬于傳聞證據的筆錄可以確認其可采性。由于在移送審判程序中一般只有控訴方提出了證據，反對者在實踐中通常都來自辯護一方。如果辯護一方不提出反對，控訴一方可以自行決定傳喚該證人出庭或者宣讀他的書面證言。如果辯護方反對在審判過程中書面宣讀某一證人的陳述，他必須在案件被移送刑事法院審判后的14天內向控訴一方和刑事法院同時提交書面的通知。但是，辯護方這樣做并不一定會達到其預期的目的，因為法官仍然可以拒絕辯護方的要求。“法庭如果認為這樣做符合司法的利益，就可以命令：辯護方的反對不會產生任何效果。”在考慮采納證人提出的書面陳述是否符合司法利益時，法庭必須考慮到該證言的內容，對被告人造成不公正的危險，以及其他相關的情況。（注：關于證人出庭作證問題的改革情況，詳見emmins on crininal procedurs pp.276-277.）
這樣，那種認為在英國刑事法院進行的審判中一切證人都必須出庭作證的看法顯然就是一種深深的誤解。事實上，正如控辯雙方可以通過協商“鼓勵”被告人作出有罪答辯一樣，控辯雙方也可以對證人是通過親自出庭還是通過提交書面證言的方式進行作證達成某種協議。這恰恰體現了英國對抗式審判的精神：讓控辯雙方而不是法官去主導法庭審判的進程和方式。
四、證據展示問題
目前，英國證據展示制度主要包括兩方面的基本內容：一是控訴方應當向辯護方告知他將要在法庭審判中作為指控根據使用的所有證據，這被稱為“預先提供信息的義務”（duty to provide advanceinformation）。就對可訴罪的正式審判而言，在案件移送到刑事法院之前檢察官就要將本方全部起訴證據的復印件移送給辯護方，任何新的證據也要在以后的階段展示給辯護方。因此，這一義務在英國司法實踐中是能夠得到較好地履行的。二是控訴方有義務使辯護方得到他不準備在審判過程中使用的任何相關材料，即所謂對指控方無用的材料（unusedmaterial），這種義務被稱為展示的義務（duty of disclosure）。實際上，在英國刑事司法實踐中容易出問題的是上述第二種義務。需要指出的是，英國證據展示制度還包括一項重要的內容，即辯護一方在法定的情況下向檢察官展示本方證據或提供本方辯護理由的義務。對于這些問題，1996年刑事訴訟與偵查法確立了一系列新的程序規則。
關鍵詞： 《行政法與行政訴訟法》 課程教學改革 教學模式
《行政法與行政訴訟法》是教育部高等學校法學學科教學指導委員會所確定的14門核心課程之一，在我國法學教育體系中占有十分重要的地位。隨著我國行政立法速度的加快和行政法治建設的快速發展，該課程的重要性也與日俱增。然而我們在教學過程中發現存在著許多問題，因此尋求一條好的教學改革路徑就顯得尤為重要。
一、《行政法與行政訴訟法》教學改革中存在的問題
隨著社會對創新型、應用型人才需求的呼聲越來越高，高等院校逐漸加大對教學改革的重視和投入，教學改革已成為當前各高校各專業甚至各學科的一大趨勢。《行政法與行政訴訟法》作為一門綜合性、專業性較強的學科，尤為注意教學改革，但在傳統教育觀念和模式的影響下，仍存在以下不足之處，主要表現在以下幾個方面。
（一）內容繁雜，沒有統一、完整的法典。
《行政法與行政訴訟法》課程內容繁雜，是一個比較龐大的知識體系，主要包括行政法基本原理、行政組織法、行政行為（行政活動）法和行政監督與救濟法等幾大部分內容，涉及的社會領域也十分廣泛，且實體性規范與程序性規范常常交織在一起，包羅各個行政部門的行政行為，章節間的跳躍性和跨度較大。行政法律規范數量繁多，沒有統一、完整的法典，形式多樣，體系化程度不高且易于變動，難以系統化講授和學習。
（二）教材版本繁多，內容體系差異較大且爭議較大。
《行政法與行政訴訟法》教材版本較多，如姜明安主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學出版社、高等教育出版社），張樹義著《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），葉必豐主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學出版社），張正釗主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學出版社），胡建淼、金偉峰主編《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），方世榮主編《行政法與行政訴訟法》（中國政法大學出版社），余衛明、鄧成明主編《行政法與行政訴訟法》（湖南大學出版社、湖南人民出版社），張弘著《行政法與行政訴訟法》（遼寧大學出版社），羅豪才、湛中樂主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學出版社），等等，這些教材之間內容體系差異較大且爭議較大，如何進行選擇和舍取是一個難題。
（三）教材更新緩慢、部分內容陳舊。
《行政法與行政訴訟法》教材修訂緩慢，部分內容陳舊，就拿最近通過的《中華人民共和國行政強制法》和《中華人民共和國國家賠償法》（已修正）來說，當前在市面上很難找到最新修訂的教材，教材的修訂趕不上法律法規的變化，存在一定的滯后性；同時還有部分教材內容陳舊，不符合主流觀點的變化。
（四）技術方法落后，教學方法單一。
《行政法與行政訴訟法》課程不僅僅是一門理論化、體系化的書本知識，而是一門與我們的生活實踐十分密切的重要的課程。從行政法的地位來看，行政法是一個獨立的法律部門，是與憲法關系最為密切的普通法律部門，是最具有社會影響的部門法。從涉及的面來說，它涉及我們生活的方方面面（政治、經濟、文化、國防、外交等）。要想讓行政法與行政訴訟法教學過程成為學生的一種愉快的情緒生活和積極的情感體驗，而不是一種負擔，教師就要優化、活化教學方法，而《行政法與行政訴訟法》教學中當前存在的重要問題就是教學方法比較單一，運用比較多的仍然是傳統的“灌輸式”、“填鴨式”的教學方法，而啟發式、研討式、探究式等教學方法運用較少，再加上輔助教學資料及設備十分匱乏，致使教學方法與手段落后，從而直接影響了教學質量和教學水平的提高。
（五）實踐教學環節薄弱。
實踐教學應該來說是《行政法與行政訴訟法》教學過程中必不可少的環節，但長期以來，在該課程的教學過程中，一味強調課堂上的理論教學，而輕視了實踐教學的教學，這十分不利于培養學生將理論運用于實際，運用所學知識解決實際問題的能力，也十分不利于同學們思維方法、研究方法和創新能力的培養。實踐性較強是行政法與行政訴訟法這一門課程（應該說法學很多課程都具有較強的實踐性）的一個顯著特點，實踐教學在教學計劃中一直占有較大比重，但是因近些年來物價上漲，各種費用（如食宿、交通、交流等費用）大幅度增加，而同時教學經費增速緩慢和增加幅度有限，所以實踐教學趨于簡單化、經濟化，時間和實踐內容壓縮，導致行政法與行政訴訟法教學向實踐性、應用性方向的改革艱難。
二、《行政法與行政訴訟法》教學改革的路徑
（一）明確本課程的教學目標。
《行政法與行政訴訟法》是國家教育部確立的十四門法律專業核心課程之一，也是一門理論性較強的學科，其復雜程度遠遠超過其他法律課程。由于法學是一門應用性很強的社會科學，不能脫離實際而進行孤立的理論研究與教學，因此本課程教學要達到兩個目標：一是使學生對行政法與行政訴訟法基本理論有相當深刻的理解，對行政法在我國法律體系中的地位和作用有清晰的認識；二是讓學生逐漸習慣用行政法的思維、邏輯和方法去考察、分析、理解社會現實問題，能夠初步解答和回應社會現實中的行政法律問題。
（二）及時更新教材，補充行政法與行政訴訟法研究的最新成果和發展趨勢。
《行政法與行政訴訟法》課程教學內容不僅要精選我國學者的主要和主流觀點，以及與我們的社會生活聯系密切的熱點內容，還要反映有關我國行政法與行政訴訟法的最新研究成果和發展趨勢，并及時向同學們介紹該課程研究的前沿動態和發展趨勢，及時更新一些基本知識和觀點。隨著知識和觀點的更新，以及新的法律法規的出臺或修正，我們很有必要對教材的相關內容予以改變，及時更新教材內容。這不僅有助于同學們在學好基礎知識和更新基本知識的基礎上提高自己，而且能開闊他們的視野，培養他們積極進行科學探索的激情。
（三）更新傳統觀念，強調以學生為主體的教學改革。
《行政法與行政訴訟法》課程傳統的“教與學”基本上是教師處于主導地位，學生處于被動地位。但隨著知識經濟時代的到來，社會對高等教育教學改革提出挑戰，這種挑戰要求對傳統的培養模式及教學關系模式進行思考和調整。高等教育的教學改革必須建立在對未來人才素質結構要求的基礎上，以教學的客觀規律為依據，克服教學實踐中諸多不適應當前建設的弊端，樹立以學生為本的思想，煥發學生在教學過程中的主體意識，建立起以學生為中心的教學活動模式，努力做到“教學相長”。
（四）改進研究方法和教學方法。
《行政法與行政訴訟法》課程的知識體系應敢于跳出傳統的學科體系，應加強與大家都緊密相關和感興趣的知識教學，應以突出應用性和綜合性為原則，并將科學研究，科研課題與最新的學科發展成就組織運用到教學中，適時組織好教學。本課程可以采用以下幾種方法授課：（1）重要理論、教義采取課堂講授與課外討論相結合的方法；（2）實證法的比較、分析法；（3）案例分析法（經典案例和一般案例）；（4）重點內容比較、討論法；（5）模擬法庭實際案例審判法，等等。這樣不僅能培養教師的教學能力，同時也能增強學生運用知識解決實際問題的信心和能力。
（五）加強實踐教學環節。
實踐性較強是行政法與行政訴訟法乃至法學的一個顯著特點，實踐教學在法學專業教學計劃中一直占有較大比重（以我校開設的《行政法與行政訴訟法》為例，一般教學總學時為80個，實踐教學學時就有15個左右），但是因各種原因，基本的實踐教學學時得不到保證，學生的實踐動手能力得不到很好的提高，因此加強實踐教學環節顯得尤為重要。我們可以根據教學大綱的要求建立校外實習基地，結合該課程教學內容及特點組織學生到社會上進行考察與調研，等等。
參考文獻：
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［5］梁明，馮翔.行政法與行政訴訟法教學法探析.廣東交通職業技術學院學報，2008.6，VOL7，（2）.
【關鍵詞】會見權；偵查；救濟
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）08-150-01
一、立法現狀
修訂后《刑事訴訟法》第三十七條的規定同修訂前《刑事訴訟法》第三十六條的規定相比：
1.辯護人的會見、通訊時間提前到了偵查階段，但偵查階段的會見是有限制的，對于“危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件”的辯護律師會見、通訊需要偵查機關的批準，但又未對這三類案件具體如何判定做出規定，可能被偵查機關利用，任意擴大解釋而拒絕律師會見嫌犯。
2.吸收了《律師法》關于律師會見在押嫌犯的條件，只要三證齊全，律師有權在48小時內會見在押的犯罪嫌疑人，且會見犯罪嫌疑人的時候不被監聽。
3.雖然《刑事訴訟法》第四十七條規定：“辯護人、訴訟人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。”最新《六機關規定》還規定：“人民檢察院受理辯護人、訴訟人的申訴或者控告后，應當在十日以內將處理情況書面答復提出申訴或者控告的辯護人、訴訟人。”這些看似為辯護人提供了救濟措施，但是救濟力度太輕，沒有規定各個機關阻礙辯護人權利要受到怎樣的懲罰。沒有懲罰的義務無法貫徹執行！
《刑事訴訟法》修訂后，偵查機關再也不能以《律師法》的規定與《刑事訴訟法法》相背離而拒絕律師會見當事人，公安部也及時出臺了最新《公安機關辦理刑事案件程序規定》，該規定第48條和49條明確了律師在偵查階段享有憑三證會見犯罪嫌疑人的權利，并且對《刑事訴訟法》中需要經過批準的特殊案件的審核標準進行了規定，“除有礙偵查或者可能泄露國家秘密的情形外，應當作出許可的決定。”并繼續對何為有礙偵查和可能泄露國家秘密做了解釋。綜上，就會見權的保障而言，再增加一項救濟措施就算基本齊全了，另外需要討論的問題就集中在執行方面了。
（二）完善建議
會見權是當事人和辯護人實現平等武裝的基礎，需要提供便利，但犯罪人與偵查機關之間也存在著嚴重的信息不對稱，如果一味強調會見權，而忽略了偵查機關面臨的案件多、技術落后、手段有限的無奈境地，只會使偵查機關更加抵觸該法律的實施，再好的法律也會成為一紙空文。所以，在會見權上一定要把握好度！
從國外有關會見權的規定看，除了美國對于會見權基本沒有設置過多的阻礙外（但美國的秘密偵查時間長，且偵查技術、手段都較為豐富），各國對偵查階段的會見權都做了一定限制。例如“英國《警察與刑事證據法》的規定，被拘押人有權會見律師，除非出現以下情況，且由具有警督以上警銜的警官批準：1.干擾或妨礙與嚴重可逮捕罪行相關的證據，或造成對他人的干擾或身體傷害；或2.驚動其他懷疑犯有嚴重且可逮捕罪行的犯罪嫌疑人；或者3.妨礙因實施嚴重的可逮捕罪行而獲取的財產進行追索。”另如德國作為職權主義國家對律師會見權的限制相對于英美國家要更多一些，甚至當被告人所犯為恐怖暴力犯罪時有可能根本不能會見律師。還有我國臺灣地區，其《刑事訴訟法》規定：“辯護人得接見犯罪嫌疑人及羈押之被告，并互通書信。但有事實足認其有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，得限制之。”可見，偵查階段是一個很特殊的階段，不可能完全放開會見權，會加大偵查難度，重則使法律無法有效實施，可能導致如之前的“庭前證據不移送”規則一樣的結果，現在擔心的就是如此寬松的會見權是否會適得其反？
該成果規模宏大，包括4卷本叢書：《訴訟原理》（樊崇義主編）、《刑事訴訟原理》（宋英輝主編）、《民事訴訟原理》（楊榮新主編）、《行政訴訟原理》（馬懷德主編），共計220余萬字。
該項目成果具有以下特點：
第一，體系新。該成果的體系在國內首次推出了三大訴訟共同原理研究，在此共同原理的統攝之下，由深入研究了刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟的獨特原理。這種體系設計和安排突破國內訴訟法學界在以前的研究中呈現的三大訴訟各自為政的割裂局面，彌補了法學研究體系分散化的不足，有利于學科的整合和推動訴訟法學研究的全面深入發展。
第二，方法新。該叢書在研究過程中運用了系統論、認識論、歷史哲學、功能比較、思辨等方法，力圖從哲學、文化、價值論、社會學等多角度闡述訴訟活動基本原理。事實上，該叢書體系的設計和研究本身就是系統論的運用。
第三，內容新。該成果在吸收國內外最新研究成果，收集了詳實資料的基礎之上，運用新的研究方法提出和建構了一系列富有創建性的理論體系，理論范疇和學術觀點。
關鍵詞：程序正義；刑事訴訟法；保障人權；程序失靈
何為“程序正義”？程序正義就是一種法律理念，即任何的法律決定必須經過正當的程序，而這種程序的正當性體現為特定的主體根據法律規定和法律授權所作出的與程序有關的行為。①而刑事訴訟法本身就是一部程序法，程序是法治和恣意而治的一條分水嶺，它對于保障人權起著關鍵作用。然而，在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人，被告人與指控方本身就存在諸多的不平等，因而，程序正義對于保障犯罪嫌疑人，被告人的合法權益無疑起著至關重要的地位，它是法律正義價值的一個重要方面，更是司法應該孜孜以求的主要目標。
古羅馬法中很早就提到“任何人都不得做自己案件的法官”。孟德斯鳩也提到“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗，有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”②但一般地，人們把1215年《英國大》作為“正當程序的源頭”③而后的辛普森案更是在世界司法體系中把程序正義提到一個至高無上的地位，正是由于洛杉磯市警在調查案情的過程中，未能嚴格遵循正當程序而導致其出現一系列嚴重的失誤，當時該案的主審法官伊藤悲愴泣下，卻也依舊無力，只能服從法律。也許這個時候很多人會說程序正義也不過如此，最終還不是讓真正的罪惡逃離法律的制裁。但是，我想強調的是程序正義它也許不能保證完全的實體正義，但是它確實可以最大化地減少人為的錯誤，最大程度地實現法治，保障人權。再看我們再也熟悉不過的米蘭達規則，它強調程序違法導致實體無效，要實施程序性保障，具體地，必須做到以下幾點：在任何訊問之前，必須告知被告人有權保持沉默，他所做出的任何陳訴都有可能用作對他不利的證據，他有權要求律師到場，不論是聘請的律師還是指定的律師，被告人可以放棄行使這些權利，但是放棄的決定必須是在本人明知的情況下理智、自愿地做出的。但是，如果被告人在程序的任何階段以任何方式表示希望在開口前像律師咨詢，那么此時不應當進行訊問，同樣，如果他是單獨一人并且不論以任何方式表示他不希望被訊問，那么警察就不能訊問。僅憑他已經回答了一些問題或者自愿做出了一些陳述這一事實，不能剝奪他拒絕回答更多問題的權利，直到他與律師商談并且同意接受訊問。④這一系列的規定顯然就是在為程序服務，而我們完全有理由相信，這樣的程序性保障對于刑事訴訟法，對于整個司法領域的正義性與合法性意義重大。
面對國外一系列的程序性司法發展，再回看我們國家，我們不免甚感心酸。我們中國模式的程序性規定存在著嚴重的失靈情況，它體現為以下三條定律⑤：
一、 刑事程序法只要沒有確立旨在宣告違反法律程序的行為無效的機制，只要沒有為這種宣告無效機制的實施確立基本的司法裁判機制，那么，有關刑事程序規則就是不可實施的，也就是具有天然失靈的可能性。簡單舉個例子，比如說中國立法機關1996年確立的律師在偵查階段“會見在押嫌疑人的權利”，卻沒有建立任何旨在保障這一權利得到實現的機制。可見這一定律在中國刑事程序失靈中的很多例子是具有普遍的適用性。
二、 任何一種法律程序在設計上如果會帶來訴訟成本的增加和訴訟效率的降低，并且這種增加和降低已經超出了刑事司法制度的最大承受力，那么刑事程序失靈的問題就會發生。當今社會，一些法律學者總是很不切實際地提出“協調公正與效率值沖突的各種理論設想”。殊不知，這樣的理論設想一旦缺乏基本經驗事實的支持，就會變成一種純粹的“形而上”的思辨，而在司法活動中難以具有最起碼的可操作性。例如，立法機關在1996年對“刑事審判方式”的改革，當時為解決原有審判方式賦予法官過大的司法調查權，于是大大限制了法官庭審前查閱案卷的范圍；改變了法庭調查的順序和方式；削弱了法官在證據調查方面的主導地位等等，但是這一系列的機制結果卻導致了刑事案件嚴重積壓的問題。
三、 只要辦案人員不僅不會從遵守法律程序之中獲得實際的收益，反而要承受某種利益的損失，那么，他們就不可能具有確保法律程序得到實施的內在動力；同樣，如果辦案人員僅僅因為所做的處理決定被，就要承受不利的考核結果，那么，他們為了規避這種考核結果，就會采取各種為法律所不容的變通做法，甚至不惜規避刑事程序法本身。目前，在各級地方法院所制定的“目標量化管理規定”與“年度考核辦法”中，“審結案件數”、“結案數”、“上訴率”、“投訴申訴率”、“上級法院發改（重回重審和改制）率”、“調解率”、“超期結案數”等，這一系列考核標準雖然在一定程度上會使審判效率的提高和結案率的上升，可是，它更大層面上會帶來審判質量的下降，更有可能促使法官不再嚴格遵守法律規定的訴訟程序。
我們可以從諸多案例中看到程序性失靈的情況，且不談其他，單就最新的李莊案一審就是個程序性硬傷，其中存在顯著的幾點程序不當的情形，比如在案件審判過程中，警方羈押下的七名辨方證人無一人出庭；辯護人亦無法接觸證人以證實證言；被告方關于庭審回避和異地審理的要求統統被駁回；甚至于連律師的閱卷權、會見權、調查權等都未能正常行使。在中國的刑事發展征途中，在中國法治發展情況下，這樣的程序性硬傷終究不免讓人心寒，我們又何談正義，又何談人權呢？
……
有人以“小憲法”來形容刑事訴訟法，緣由即在于它的人權保障性，而說到底，關鍵的還是程序性正義問題。因而新刑事訴訟法提出的幾點關鍵變革，我且淺談改革偵查程序和健全審判程序⑥這兩個方面吧！
首先，改革偵查程序的主要內容在于：根據偵查權取證工作的實際需要，增加規定了口頭傳喚犯罪嫌疑人的程序，適當延長了特別重大復雜案件傳喚、拘傳的時間，增加規定了詢問證人的地點，完善人身檢查的程序，在查詢、凍結的范圍中增加規定債券、股票、基金份額等財產，并根據偵查犯罪的實際需要，增加了嚴格規范技術偵查措施的規定。畢竟，偵查活動的開展本身就以限制甚至剝奪有關公民的法定權利為代價，偵查權力的不當行使或異化濫用，均為公民合法權益造成嚴重侵犯。倘若不加強保護，何來人權保障？又何來維護合法權益不變侵害？
再看健全審判程序，它的主要內容有：1、調整簡易程序適用范圍，完善一審程序；2、明確二審應該開庭審理的案件范圍，對發回重審作出限制性規定；3、完善附帶民事訴訟程序；4、對死刑復核程序作具體規定；5、對審判監督程序進行補充完善。……
以上我們都可以看出我國的刑事訴訟法在不斷完善，正逐步形成一部以程序為依托的人權保障法。另外我們完全可以把程序正義提至刑事訴訟法的頂端，單就法理的角度，法律程序就是約束適用法律者的權力的重要機制，是進行理性選擇的有效措施，還是法律適用結論妥當性的前提⑦。顯然地，在刑事訴訟法中，正當的程序使當事人在適用完全后，才會相信自己在這樣程序下作出的結論對于他而言是公正的，而對于民眾而言，也是一種“看得見的正義”，是可被廣泛接受的。另外，正當程序也是中國法律走向現代化的根本元素之一，對于刑事訴訟法更是如此，刑事上的程序正義可以保障權利平等，可以制約權力，同時也是解紛效率的保證。
常言道：“以事實為依據，以法律為準繩。”我們何不如說成：“以證據為依據，以法律為準繩，以程序為依托。”程序正義先于實體正義在刑事訴訟中毋庸置疑！（作者單位：莆田學院土木建筑工程學系）
參考文獻：
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[4]陳瑞華《刑事訴訟的中國模式》 法律出版社第二版
[5]《中華人民共和國刑事訴訟法》 中國法制出版社 2012年最新版
注解
①西北政法學院學報趙旭東
②孟德斯鳩《論法的精神》[M]北京，商務印書館重印本上冊1982年版第160頁
③《法理學》張文顯主編高等教育出版社，北京大學出版社
④[美]弗洛伊德菲尼岳禮玲選編《美國刑事訴訟法經典文選與判例》 中國法制出版社
⑤陳瑞華《刑事訴訟的中國模式》 法律出版社第二版
申請人：蓋@@，男，漢族，無業，住青島市******
委托人：朱@@@，***律師事務所律師
被申請人：
住址：
法定代表人：
請求事項：懇求貴院依法查封、凍結被申請人在###銀行的賬戶資金￥￥萬元，賬戶為：
事實和理由：
申請人與被申請人于(對雙方的爭議事由情況進行描述)。鑒于上述情況，被申請人的轉移財產企圖明顯，情況緊急，根據《民事訴訟法》第93條規定，懇請貴院依法支持申請人的訴前財產保全請求。
申請人以自己名下的.人民幣定期存款20萬元(附件5：@@@銀行定期存款單)為此項申請提供擔保。如申請錯誤，申請人愿賠償被申請人因財產保全行為所遭受的損失。
此致
%%%%人民法院
申請人：
年 月 日
【2】最新訴前財產保全申請書
以上同上：
請求事項：申請人訴被申請人買賣合同糾紛一案，業經貴院立案申請(立案號為：京%%民初字第038%%號)，現被申請人可能轉移資產，懇請貴院依法查封、凍結被申請人在%%銀行的賬戶資金￥￥萬元，賬戶為：
事實和理由：
申請人與被申請人于(對雙方的爭議事由情況進行描述)。鑒于上述情況，被申請人的轉移財產企圖明顯，情況緊急，根據《民事訴訟法》第92條規定，懇請貴院依法支持申請人的訴前財產保全請求。
申請人以自己名下的人民幣定期存款20萬元(附件5：@@@銀行定期存款單)為此項申請提供擔保。如申請錯誤，申請人愿賠償被申請人因財產保全行為所遭受的損失。
此致
%%%%人民法院
申請人：
年月 日
【3】最新訴前財產保全申請書
申請人：××市××網絡公司
地址：××市××路××號
法定代表人：喬×× 職務：經理
被申請人：××市××科技有限公司
地址：××市××路××號
法定代表人：洪×× 職務：經理
請求事項：
請求凍結被申請人××科技有限公司銀行存款××萬元。
事實與理由：
(應祥述事實與理由，此略。)
為避免財產損失，維護申請人合法財產權益，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第93條之規定，特向人民法院提出訴前財產保全申請，請求凍結被申請人銀行存款××萬元人民幣，保全申請人預付運費的安全。
此致
××市××區人民法院
申請人：××市××網絡公司
法定代表人：喬××
××年××月××日
附：1.申請人與被申請人簽訂的××合同一份;
一、技術偵查納入新《刑事訴訟法》的意義
（一）有利于《刑事訴訟法》自身的完善
隨著我國社會政治格局的改變，經濟的高速發展，犯罪現象也日益多樣化和復雜化，除傳統犯罪的方式之外，還出現各種新的犯罪方式，這些新的犯罪方式日益向組織化、技術化、隱秘化發展，無形之中給偵查破案帶來了重重障礙，而將技術偵查納入《刑事訴訟法》不但會對這類新型案件的偵查帶來便利，同時也是對刑訴法自身的完善。
（二）將進一步促進司法實踐的發展
從目前來看，我國的證據體系是以言詞證據為主，即以口供為中心。而由于證人的出庭率往往不到百分之五，這種司法實踐的現實也要求我們必須從搜集實物證據來出發，而技術偵查就是一個搜集實物證據并且符合時代要求的偵查方法，其高技術性和高隱蔽性的特點將進一步完善偵查機關的偵查手段。
（三）將成為提高偵查效率的保障
技術偵查納入《刑事訴訟法》將從整體上提高整個訴訟程序的效率。對技術偵查進行法制化后，隱蔽證據的獲得會更加迅捷，在偵查程序上所耗費的時間將會縮減一半甚至以上，這符合偵查機關提高偵查效率的要求。
二、技術偵查使用的規范化研究
（一）審批方面
1、審批機關的確定
在重大案件（包括危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大犯罪）發生并立案后，根據偵查犯罪的需要，偵查機關認為可以進行技術偵查的案件，應當經過嚴格的批準手續。而《刑事訴訟法》對此沒有明確提出由誰來批準，審批的程序也沒有明確規定。對于使用技術偵查的審批機關，我認為公安機關與檢察機關使用技術偵查都可由檢察機關的批捕科來進行審批。一方面我國檢察機關作為國家法律監督機關，技術偵查和秘密技術措施的審批權應當由檢察機關行使；另一方面，由檢察機關的批捕科進行審批是因為批捕科本身從事此方面的工作，內部有較完善的工作程序與紀律保障，在保證其專業性的基礎上，也對使用技術偵查案件的情況以及相關人的隱私能夠保守秘密，從而減少隱私泄露的風險，更好的保護人權，以達到權利保障與犯罪控制的平衡。
2、審批時關于技術偵查的適用對象的明確化
在使用技術偵查的適用對象方面，《刑事訴訟法》沒有進行完全的明確。雖然指出“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大的犯罪”可以適用技術偵查，但其在也提出一個兜底性條款，即“其他嚴重危害社會的犯罪案件”，對此，我認為如此兜底性條款的設置有其必要性。
首先，從現在各國的適用原則考慮，技術偵查在各國適用的原則上包括“只適用于重大案件”的原則，但是對于重大案件，很難將其罪名具體化，因此，我認為采用現在的概括兜底式規定，符合“大案原則”。
其次，使用兜底性條款也符合我國刑法上對罪名規定的特點，作為刑事訴訟法的條款這樣規定有其一定合理性。應對此兜底式條款進行明確化的補充解釋。法國、德國、意大利的刑事訴訟法對技術偵查的使用范圍均有明確的標準。
因此，我國可以考慮參考外國發展情況，結合案情復雜程度、涉案數額、可能判處刑罰等標準對使用技術偵查的案件范圍“其他嚴重危害社會的犯罪案件”的兜底性規定做出一定的解釋與補充。
（二）實施程序方面
1、啟動條件
偵查機關使用技術偵查應當滿足以下條件：不適用該手段難以收集證據、達到偵查目的；偵查部門已經過初步的調查或偵查，掌握一定數量的線索和證據，證實嫌疑人具有確實的犯罪意圖或者是正在實施犯罪，或該特定人員確實與案件有關。
2、結束條件
（一）訴權制度化是保護實體性人權的需要現代法治社會中，人權保障不僅是的終極目標，也是法律得以存在及維護自身正當性的終極目標。通過法律規范的形式將人權的內容明確地肯定下來，是法律在保護人權方面的重要體現，也是人權獲得法律保護的重要形式。但是，所有憲法和法律賦予公民的各種實體政治、經濟、文化和社會權利等實體性人權，都必須要有一定的保障措施才能使權利獲得實現，做到“有權利，必有救濟”，否則無救濟則無權利。而能夠將憲法文本上的人權加以實在化，將當事人爭議與司法審判權聯系在一起的只有訴權。從這個意義上理解，可將訴權稱之為一種救濟型或者說是保障型的基本人權。但時至今日，我國憲法仍沒有對訴權進行明示，違憲審查制度遲遲得不到建立，這就導致公民所應享有的各種實體性基本權利，在遭到侵犯時，無法通過有效行使訴權加以救濟，從而使訴權的憲法保障力極其微弱。所以，必須要在法律意義上實現訴權的制度化，在憲法中對訴權加以明示。如果沒有訴權，沒有在個人權利受到侵犯之后將自己權利受到侵犯的事實通過法定途徑向專門救濟機關予以表述的權利，其他所有法律文本上的權利都將難以得到落實。因此，有學者認為，“訴權”是現代法治社會中第一制度性人權，只有訴權是可以要求政府承擔無限的保護責任的，這種保證責任不僅是可能的，也是現實的③。
（二）訴權制度化也是保障訴權自身不受非法侵害的需要訴權從性質上來說固然是一種保障型的基本權利，但從另一方面來看，訴權本身作為一種基本人權，也極有可能受到侵害。那么，在這種時候，訴權也應享有訴諸司法，請求司法保護的權利。我國2004年憲法修正案將人權概念引入憲法，把尊重和保障人權確定為一項憲法原則，不僅可以保證價值法則在向政治法則和程序法則轉化的過程中不出有礙法治和的偏差，而且便于立法和司法機關在面對不同利益的權衡時，能夠做出有利于保護人權和公民權利的解釋和推理①。除此之外，人權正式寫入憲法條款也使人權保護從政治概念正式轉化為法律規范，對加大我國人權保護范圍和力度具有深遠意義，這一憲法原則為人權法治化提供了基礎。而訴權作為基本人權中的重要組成部分，在人權作為一個“總稱性”的概念入憲之后，訴權入憲就隨之有了憲法上的制度依據。2012年最新修訂的《民事訴訟法》在進一步保護當事人訴權方面作出了許多新的改進，這種改進充分說明立法機關對訴權保障的重視程度不斷提高，反映出在立法領域內人權保障事業已經取得了重要的發展和進步。
二、民事受案范圍的界定與當事人訴權保障的良性互動
（一）訴權保護現狀分析訴權保護是一項系統復雜的綜合性工程，需要在立法司法執法各個層面全方位加以探討并予以保護。目前，我國對于訴權保護的法律規定仍很不完善，甚至現有的部分法律法規不僅沒有起到保護訴權的功能，反而在實質上妨礙甚至侵犯了當事人的訴權實現。考察我國的司法現狀，主要存在以下幾個問題：首先，迄今為止我國憲法并沒有真正進入司法適用，憲法訴訟仍處于缺位的狀態，不存在專門的和憲法訴訟，這導致作為基本人權的訴權在受到侵犯的時候，當事人無法通過憲法訴訟使權利得到救濟。其次，雖然近幾年我國取消了一部分行政機關的終局裁決權，但仍有某些行政糾紛是由行政機關作出終局裁決的，這實際上是以行政權代替司法權，剝奪了當事人的訴權。最后，回到民事訴訟制度中，由于法律規定的不完備以及民事法律關系的復雜性，導致在司法實踐中，當事人訴諸法院的權利沒有得到充分的保障，總體來看，最終能夠進入司法程序的法律糾紛范圍較為狹窄，尚有許多糾紛當事人不能訴諸法院，面對新型的法律糾紛，法院通常不予受理。
（二）實現民事受案范圍與當事人訴權保障的良性互動如前所述，受案范圍與訴權保障在功能之間存在一種相互影響的密切關系。因此，為了實現受案范圍與當事人訴權保障之間的良性互動，必須認識到以下兩點：第一，由于民事受案范圍的根本價值在于對當事人訴權的保護，因此拓展現有的民事受案范圍毫無疑問是對當事人訴權保護的重要推進。在民事訴訟理論上，訴權一直被視為是當事人啟動訴訟程序的權力基礎，無訴權則無訴訟，民事訴訟也由此被認為是法院審判權與當事人訴權的結合。簡單來講，訴權是當事人在其權利受到侵犯或者發生爭議時，能夠向法院的權利。憲法上的基本人權保障原則在民事訴訟領域中的一個重要體現，就是首先要保障當事人訴權的有效行使，保障其權利爭議或受損時能夠最大限度的接近司法，利用司法途徑加以解決。訴權的保護有很多種途徑和方式，而科學界定受案范圍則是保護訴權的第一步。現行的《民事訴訟法》第3條對受案范圍作出如下規定：人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟。通過這個法條我們可以看到法律預設的兩個受案標準，即主體標準和法律關系標準。只有同時符合上述兩個標準，才有可能進入訴訟獲得司法救濟。這種受案范圍的規定，從表面上理解似乎清晰，是專門在立法上對其進行明確的劃定，但實際上卻粗疏而模糊，法律的開放性嚴重不足，僅僅保護人身權和財產權糾紛，這就大大限制了公民權利保護的種類，使形成中的權利和公益訴訟等現代型訴訟無法得到有效保護。
為改變這種狀況，擴大當事人訴權保護的范圍，就必須首先拓展民事受案范圍。對于拓展的方式和途徑，學者提出了各種建議，形成了一些新的理論。主流觀點主要是提出以訴的利益為標準來重新界定民事受案范圍。所謂訴的利益，是指當民事權利受到侵害或者與他人發生民事糾紛時，需要運用民事訴訟予以救濟的必要性與實效性①。該理論認為民事訴訟受案范圍除包括由民法、商法、經濟法、勞動法調整的民事爭議案件以及由法律特別加以規定的案件外，還應包括其他所有具有訴的利益的民事案件。
理由在于，判斷一國訴訟制度設置的合理性標準之一就是具有訴的利益的案件能否全部得到有效的司法保護。如果受案范圍小于當事人訴的利益的范圍，則訴權無法得到保護。如果相反，那么就會導致審判權與其他權力之間的沖突。隨著經濟社會的劇烈變動，民事領域中大量現代型訴訟和新型的糾紛不斷出現，根據現行標準，這些糾紛和訴訟很難劃入現有的受案范圍獲得司法保護，而如果根據訴的利益來衡量。那么，無論法律有無規定，只要具備訴的利益，即可以通過民事訴訟獲得救濟。這對于打破傳統的民事訴訟主管的認定標準，擴大民事訴訟的受案范圍，以及時回應社會變化的要求無疑具有極其深遠的意義②。第二，正確認識訴權的憲法性地位，推進訴權入憲，為民事受案范圍的修正提供憲法依據。如前所述，只有以訴權為中介，才能將憲法上的實體人權與民事審判權相連，進而將憲法與訴訟法相連。通過訴訟制度的設置對當事人訴權進行保護是落實基本人權的一項重要做法。但是，如果僅依靠訴訟法來保護具體訴權，在理論上將使根本法與基本法本末倒置，在實踐中也很難實現對實體性人權的全面保護。并且，從現行的民事訴訟法規定來看，雖然最新修改的一些法條對訴權也進行了一定的保護，但并沒有涉及受案范圍的拓展，有關受案范圍規定仍然狹窄，導致很多案件無法進入司法程序得到司法救濟的情況依然存在，“難”這一訴訟難題也一直無法得到有效解決，這表明如果沒有充分意識到訴權的基本人權屬性，沒有確立權的憲法地位，那么受案范圍的擴張就沒有根本法依據，單純依靠訴訟法將很難充分使當事人訴權得到有效保護。因此，必須要在人權入憲的背景下，繼續推行訴權入憲，在憲法中為訴訟法制度設置提供最高立法原則，為作為基本法律的訴訟法找到明確的根本法依歸，實現法律體系內部的完整統一，并最終解決訴訟門檻、受案范圍的問題。
首先，“訴權入憲”將極大擴展民事訴訟受案范圍。有沒有正式的憲法依據，對于修訂現有的受案范圍條款至關重要。訴權入憲后，民事訴訟法就有了訴權保障的憲法依據，在立法上可以直接據此修改現有的民事訴訟受案范圍條款，將其擴大，從而將目前無法受理的很多新型糾紛納入到司法軌道進行處理。其次，“訴權入憲”將極大促進訴訟法地位的提升，實現實體法和程序法的平衡。長期以來，我國存在重實體輕程序的觀念和實踐，在憲法中規定的人權也都是實體性人權，作為程序性人權的訴權則沒有明文規定。我國三大訴訟法都宣稱以憲法為根據的，但如果缺乏訴權規范，其實就是缺乏具體的可以依據的最高憲法條款，這種宣稱就會顯得空洞而沒有說服力。從某種程度上說，訴訟法其實也是訴權條款在民事訴訟領域的具體化，因而訴權入憲，對于目前實體法與程序法地位失衡的現狀，將有重大改進。總之，訴權保障是一項系統而復雜的工程，并不是簡單將其寫入憲法便可以完成對訴權的保障，也不是簡單在訴訟法中擴大受案范圍便可以立即實現，而是要以憲法為依據，展開對訴權的理念、立法、司法和社會力量保障，各種措施相互結合完成有效的構建。但是，所有的制度建構都必須從憲法確認訴權開始，因為憲法對訴權的保障具有前提性和基礎性的意義，在憲法文本上確認了訴權的基本權利屬性，將有利于借助憲法的實施來推動其他環節，從而不斷完善訴權的保障和實現。
三、結語
