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第1篇

〔關(guān)鍵詞〕 法律與社會(huì)；社會(huì)控制；沖突解決；社會(huì)變革；社會(huì)秩序

法律的存在僅僅因?yàn)樯鐣?huì)成員相信法律對(duì)社會(huì)控制具有一定的功能和價(jià)值。法律作為控制社會(huì)的一種方式，雖然其功能和價(jià)值是隨著社會(huì)狀況和觀念的變化而變化的，但是法律的基本原則和精神總是保持一定的穩(wěn)定性。當(dāng)研究法律時(shí)可能發(fā)現(xiàn)，雖然適用法律解決社會(huì)沖突可能隨著社會(huì)的變化而發(fā)生變化，但是法律作為控制社會(huì)的主要手段總是發(fā)揮著有效的作用。

一、法律作為一種社會(huì)控制：正式與非正式

所謂社會(huì)控制，就是指社會(huì)為確保其社會(huì)成員之間相互遵從一定的社會(huì)規(guī)則所采取的一種社會(huì)控制方式。〔1〕由于社會(huì)控制具有程序化的要求，從而使大多數(shù)人的是非觀念得以內(nèi)化。如果社會(huì)成員按照積極的方式行為，他們的行為就將被正面地予以許可或獎(jiǎng)勵(lì)。如果他們的行為與社會(huì)所確認(rèn)的規(guī)范相背離，那么他們必然會(huì)受到各種否定性的制裁，被排斥出社會(huì)甚至承擔(dān)法律責(zé)任。

社會(huì)控制可以分為正式的和非正式的。非正式的社會(huì)控制是指由長(zhǎng)期形成的社會(huì)習(xí)俗、習(xí)慣和慣例等非成文性規(guī)則所調(diào)控的，它的功能對(duì)于平穩(wěn)社會(huì)是必不可少的。這些非正式的控制機(jī)制尤其在小團(tuán)體內(nèi)更為有效，它包含著面對(duì)面的互相合作和交流，且在日常生活和行為中為人所熟知。如當(dāng)人們爬樓梯時(shí)，總是從右手邊上去的，他們遵從的是非正式控制程序，因?yàn)檫@并非正式的規(guī)則或文典要求他們?cè)谂罉翘輹r(shí)必須從右邊上去，而是社會(huì)中的非正式控制要求這樣做。如果人們按照社會(huì)所贊同的通行潮流方式行走，他們將順利地通行并得到獎(jiǎng)勵(lì)。如果人們選擇逆通行潮流而行，他們可能遭受到由于混亂局面所帶來(lái)的否定性的社會(huì)制裁，或被擠開(kāi)或被碰撞。不遵守社會(huì)非正式規(guī)則，雖然沒(méi)有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式規(guī)則所具有的否定性的道德譴責(zé)也會(huì)造成內(nèi)在或外在的壓力。而正式社會(huì)規(guī)則是這樣一些社會(huì)規(guī)則，即這些規(guī)則是如此之重要以至于必須把它們記載下來(lái)。例如制定法律以指引個(gè)人間的行為、駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)輛和其他社會(huì)行為和活動(dòng)。一般而言，當(dāng)人們違反這些正式的社會(huì)控制規(guī)則時(shí)，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比違反非正式控制規(guī)則要嚴(yán)厲得多。

使非正式的和正式的社會(huì)控制內(nèi)在化的過(guò)程就是持續(xù)不斷的社會(huì)化過(guò)程。這個(gè)過(guò)程本身就是一種社會(huì)控制形式。這一過(guò)程通過(guò)協(xié)調(diào)社會(huì)成員的自我認(rèn)知而控制社會(huì)成員的行為。它同時(shí)厘定了人們所處的世界以及在這個(gè)世界中的地位。通過(guò)社會(huì)化過(guò)程，人們不僅知悉其在社會(huì)中的本真，而且知悉他們作為社會(huì)整體中的一員應(yīng)當(dāng)如何處理個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與社會(huì)的關(guān)系。進(jìn)而，社會(huì)化過(guò)程確定了他們和其他人之間的關(guān)系，并作為個(gè)人去洞悉與他人之間的交互行為、思維方式和交往手段。制裁在社會(huì)化過(guò)程中通過(guò)激勵(lì)或貶抑某種知識(shí)和技能的獲得而控制著個(gè)人；具有這些制裁或缺乏這些制裁，往往取決于個(gè)人的性別、種族、社會(huì)階層和其他相關(guān)因素，即制裁與否受到社會(huì)的多種因素影響。

依賴于社會(huì)化過(guò)程所形成的方式，個(gè)人找到了社會(huì)生活的旨趣，同時(shí)也找到了社會(huì)活動(dòng)和社會(huì)行為的限度。社會(huì)化逐漸地培養(yǎng)了一套社會(huì)成員本身所具有的信仰，既闡釋自身存在于社會(huì)的可能性，又確定還有限制自身的因素。當(dāng)特定個(gè)體探究確定自身存在的社會(huì)時(shí)，他在社會(huì)中所處的地位也同時(shí)被社會(huì)所確認(rèn)。例如，如果一個(gè)人成功的愿望是最終成為一名大學(xué)教授，且后來(lái)他的目標(biāo)達(dá)到了，這個(gè)人把他所取得的成就看作社會(huì)的積極認(rèn)可，認(rèn)為自己獲得了同事和學(xué)生的認(rèn)同和尊重。反之，如果特定個(gè)體的理想還包含成為一名大學(xué)校長(zhǎng)，但事實(shí)上他僅僅只是一名大學(xué)教授，那么這可能被認(rèn)為是社會(huì)對(duì)他的消極認(rèn)可。個(gè)體通過(guò)社會(huì)化過(guò)程知悉自己要去愛(ài)護(hù)和尊重社會(huì)的一些成員，同樣也懼怕或憎恨其他一些違反規(guī)則的社會(huì)成員。特定的個(gè)體可能知道是毫不置疑地接受權(quán)威還是不信任和拒斥權(quán)威，所有這些都依賴于特定個(gè)體性格形成時(shí)期對(duì)其所遭受和容忍的認(rèn)同程度以及制裁的類型。許多人所受到的認(rèn)可或制裁，無(wú)論積極的或消極的，總是因其性別、種族或社會(huì)地位等主客觀因素的不同而發(fā)生變化，且深深地影響著個(gè)體的知識(shí)和社會(huì)技能。

當(dāng)下，社會(huì)科學(xué)家和其他人都在討論兩種基本形式的威懾因素。特定的威懾因素主要運(yùn)用于阻嚇特定的個(gè)體。一般威懾因素試圖阻止大多數(shù)群體的活動(dòng)和行為。科塞里•貝卡利亞〔2〕（1963）和杰里米•邊沁〔3〕（1789）認(rèn)為威懾的效果受到兩種可變因素的影響：（1）對(duì)違法者懲罰的嚴(yán)厲程度；（2）對(duì)違法者懲罰的確定性、及時(shí)性和敏捷性。一般而言，這種觀點(diǎn)是與傳統(tǒng)的理論有著密切關(guān)聯(lián)的，是犯罪學(xué)學(xué)科中討論最為頻繁的主題之一。然而，大多數(shù)現(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為，法律的制裁并不會(huì)產(chǎn)生威懾的效果。

當(dāng)人們對(duì)社會(huì)行為和社會(huì)活動(dòng)進(jìn)行立法時(shí)，有些概念和術(shù)語(yǔ)必須予以闡述和澄清。當(dāng)立法主體禁止某種行為時(shí)，例如搶劫，并且規(guī)定對(duì)此種違法行為施行制裁和懲罰，這是法律威懾和正式的社會(huì)控制。然而法律威脅阻懾違法行為的能力具有可變性，因?yàn)閭€(gè)體對(duì)威懾的回應(yīng)是變動(dòng)不拘的。有些人可能因法律的威懾而停止違反法律的行為，而另一些人可能相應(yīng)地改變行為方式或行為重復(fù)的頻率。大多數(shù)個(gè)體絕不從事消極的、受到制裁的行為，而有些人可能做出違法的行為僅僅因?yàn)槲幢桓嬷＿@種對(duì)法律威脅的回應(yīng)被稱之為傳送帶效應(yīng)。

當(dāng)威懾因素趨向于限制特定行為時(shí)，它僅僅可能成功地改變這種行為。純威懾效應(yīng)主要用于描述威懾因素是如何得以良好地運(yùn)行的術(shù)語(yǔ)，它是指受到威懾已被阻止的行為總數(shù)減去已發(fā)生的行為數(shù)。事實(shí)上，當(dāng)有些法律威脅可能阻止某些行為時(shí)，它們可能并未產(chǎn)生純威懾效果。〔4〕

個(gè)體可能因?yàn)楸旧硖卣骱托愿褚蛩囟鴱氖虏煌纳鐣?huì)行為，法律或多或少地對(duì)他們產(chǎn)生威懾作用。例如，面對(duì)現(xiàn)時(shí)的人比面對(duì)未來(lái)的人較易于遏制其行為，法律卻較少具有威懾作用；樂(lè)觀主義者比悲觀主義者較易于遏制其行為，法律則較少具有威懾作用，因?yàn)樗麄兿嘈抛约簩⒉粫?huì)違法。而法律的威懾作用對(duì)于具有威權(quán)主義人格的人而言，由于他們對(duì)權(quán)威的信念和尊重，法律對(duì)其則趨向于具有較多的威懾性。當(dāng)社會(huì)適用法律并創(chuàng)制法律威懾因素時(shí)，法律成為了一種正式的社會(huì)控制手段。確實(shí)，社會(huì)中的大多數(shù)人都能透視法律作為社會(huì)控制機(jī)制的基本目的和用途，如果社會(huì)不把特定行為視為消極行為，進(jìn)而對(duì)違法者實(shí)施制裁，那么法律就毫無(wú)意義和目的可言。法律之所以對(duì)社會(huì)有效用，正是由于它能夠作為人們行動(dòng)的指南從而指引人們的行為方式。

二、法律解決社會(huì)沖突之路徑：調(diào)解與司法判決

法律除控制行為之外，其功能和作用還在于能夠解決社會(huì)沖突或爭(zhēng)端。爭(zhēng)端是社會(huì)沖突的一種方式，它包括雙方或多方當(dāng)事人之間有不相容的目標(biāo)。爭(zhēng)端在其范圍的強(qiáng)度、時(shí)效期限、解決模式、因果關(guān)系等方面都是變動(dòng)不拘的。按照胡果的觀點(diǎn)，沖突的解決方式、沖突的調(diào)整手段、沖突的處理方法或程序、爭(zhēng)端的解決形式和爭(zhēng)端解決方法，所有這些術(shù)語(yǔ)都指稱的是一種過(guò)程，即特定主體中的兩造當(dāng)事人在他們之間解決問(wèn)題的過(guò)程。〔5〕

    一般而言，解決沖突的一種或多種形式已經(jīng)存在了幾個(gè)世紀(jì)。縱觀法律發(fā)展的歷史，爭(zhēng)端解決的方式已歷經(jīng)了無(wú)數(shù)次的變化。西蒙•羅伯茲〔6〕認(rèn)為，在世界上有些地方，個(gè)體之間的直接性暴力，如攻擊、宿怨、決斗等等都是既定的解決爭(zhēng)端的方式。沖突解決既可以通過(guò)羞辱、嘲笑、公眾譴責(zé)和公眾唾棄予以實(shí)現(xiàn)，也可以通過(guò)超自然的力量——宗教、巫術(shù)和道法等予以實(shí)現(xiàn)。并非所有沖突中的當(dāng)事人都直接涉及到解決沖突的所有方式。不采取任何措施也是一種解決沖突的方式，因?yàn)橐饹_突的問(wèn)題被忽略，與侵害當(dāng)事人的關(guān)系繼續(xù)維持。人們通常采取兩種消極的沖突解決方式，即回避行為和退卻行為。回避行為一般是指限制與其他爭(zhēng)執(zhí)人之間的關(guān)系以至于爭(zhēng)端不再凸顯出來(lái)；退卻行為是指一方當(dāng)事人撤回或終止雙方之間的沖突關(guān)系。然而，這些極為常見(jiàn)的消極沖突解決方式，并非總是切實(shí)可行的。

爭(zhēng)端產(chǎn)生的原因太多。一般認(rèn)為，個(gè)人之間的爭(zhēng)議可能涉及到金錢(qián)、關(guān)系、不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利或諸多其他問(wèn)題。當(dāng)個(gè)人與組織之間發(fā)生糾紛時(shí)，產(chǎn)生糾紛的原因可能是財(cái)產(chǎn)和金錢(qián)、賠償損失和補(bǔ)償、民事權(quán)利和組織性行為、程序和政策。組織之間也可能發(fā)生爭(zhēng)端。當(dāng)國(guó)家與個(gè)人或與其他組織之間發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)，人們可能把違反法律或違反規(guī)則作為爭(zhēng)端發(fā)生的主要原因。

1.爭(zhēng)端過(guò)程的階段性

納德和托德在1978年確定了爭(zhēng)端發(fā)生和解決的三個(gè)階段，雖然這三個(gè)階段并非總是明確的或有序的：〔7〕

（1）抱怨或前沖突階段。這一階段圍繞著這些情勢(shì)，即個(gè)人或群體認(rèn)為不公正；它是單方性的且可能突然發(fā)生沖突，或也可能消減。（2）沖突階段。這一階段遭受委屈和不幸的當(dāng)事人通過(guò)表達(dá)怨恨或不正義的情感面對(duì)侵害的當(dāng)事人。這一階段是雙方性的，即卷入糾紛的是兩造當(dāng)事人，如果沖突在這種意義上不能獲得解決，那么它就進(jìn)入第三個(gè)階段。（3）爭(zhēng)端階段。如果使解決沖突變得更為公平，那么就必須有效地、充分地利用法律資源。這一階段是三方性的，即糾紛中的兩造當(dāng)事人通過(guò)第三方的參與而達(dá)到解決沖突的目的，糾紛的解決是通過(guò)第三方的介入而體現(xiàn)其特征的。

從結(jié)構(gòu)上分析，法律只能解決具有法律要素的沖突。法律無(wú)能力或不打算解決造成沖突的基本事實(shí)。人們或沖突的當(dāng)事人之間即使運(yùn)用法律解決了爭(zhēng)議，他們?nèi)匀豢赡芴幱跀硨?duì)的或彼此之間互相抱怨的狀態(tài)。例如，在關(guān)于有孩子的離婚案件中，在離婚程序期間，孩子的監(jiān)護(hù)和孩子的生活維持被解決了。但是，事實(shí)上，父母常常自我感覺(jué)到，隨著他們孩子的成長(zhǎng)或新的伴侶進(jìn)入生活圖景之中，沖突的作用繼續(xù)存在著。

2.沖突解決的方法

一般而言，解決爭(zhēng)端有兩種重要的形式，即兩造當(dāng)事人程序和三方當(dāng)事人程序。當(dāng)事人可能通過(guò)他們之間的互相協(xié)商而達(dá)到目的和結(jié)果，或者沖突解決有賴于第三方的參與，即公正的第三方主體通過(guò)公正的裁斷行為來(lái)解決爭(zhēng)議。〔8〕

兩造當(dāng)事人程序——磋商。當(dāng)發(fā)生爭(zhēng)議的當(dāng)事人在沒(méi)有中立的第三方參與下尋求解決他們的分歧時(shí)，磋商程序就啟動(dòng)了。這是兩造當(dāng)事人的安排，它包括爭(zhēng)辯和討價(jià)還價(jià)兩個(gè)階段。磋商的基本條件是雙方當(dāng)事人希望能夠通過(guò)互相協(xié)商解決沖突。在美國(guó)，不采取任何措施回避爭(zhēng)議和磋商是解決爭(zhēng)議通常的一種方式。

三方當(dāng)事人程序——美國(guó)的一些著述者把三方當(dāng)事人沖突解決程序稱之為協(xié)商的司法形式。〔9〕包括第三方裁決爭(zhēng)議的程度可能隨著正式程序的范圍、公開(kāi)的程度、相關(guān)的認(rèn)知程度和爭(zhēng)議的裁決方式而發(fā)生變化。一般而言，三方當(dāng)事人程序的解決方式包括：

（1）調(diào)解（或調(diào)停）。調(diào)解是利用中立的第三方解決爭(zhēng)議的一種程序。調(diào)解的基本原則是合作與和解，不是對(duì)抗。調(diào)解者是按照每個(gè)當(dāng)事人的最大利益來(lái)解決雙方當(dāng)事人的問(wèn)題并進(jìn)行運(yùn)作的促進(jìn)者。從理想的角度看，處于沖突的兩造當(dāng)事人皆信任調(diào)解者。調(diào)解是一種非對(duì)抗性的過(guò)程，即它并非裁決和判斷雙方當(dāng)事人的是與非；它的目標(biāo)在于解決爭(zhēng)議。這是所有三方當(dāng)事人程序中極少具有的正式性程序。調(diào)解者盡力幫助當(dāng)事人調(diào)和分歧而不管誰(shuí)是誰(shuí)非或正確與否。

（2）仲裁。在仲裁程序中，被認(rèn)為中立和能勝任的爭(zhēng)議解決者為爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人做出最后的和有約束力的裁決。爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人預(yù)先同意和認(rèn)可仲裁人行使此種職能。它不同于進(jìn)入訴訟程序的案件，這種程序可能仍然帶有私人性的、非正式性的和單純性的特質(zhì)。仲裁人的行為盡管與法官的行為具有相似性，但是仲裁人并非職業(yè)性的法官。仲裁趨向于成本上的最低化和裁決中的最快化。大多數(shù)大宗交易合同都包含著最后和有約束力的仲裁條款。

（3）申訴專員（ombudsman）的運(yùn)作。另一種第三方當(dāng)事人程序，包括調(diào)解和調(diào)查，是申訴專員運(yùn)作的一種方式。申訴專員是政府專門(mén)處理民眾訴愿的官員。在美國(guó)，這種程序主要使用于公司、醫(yī)院和高等院校。對(duì)這種程序的主要批評(píng)來(lái)自于此種信念：政府申訴專員常常因既得利益而偏袒一方或另一方當(dāng)事人。例如，如果政府申訴專員被某大學(xué)所雇傭，他可能提出有利于所雇傭的大學(xué)的理由。然而，這種缺乏客觀性的弊端因現(xiàn)代技術(shù)領(lǐng)域的高度專業(yè)化可能被消減。在法人公司，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的爭(zhēng)議將需要在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的精通專業(yè)的人員裁決雙方的爭(zhēng)議才具有優(yōu)勢(shì)。當(dāng)這種知識(shí)性來(lái)源于以前同樣的產(chǎn)業(yè)部門(mén)所涉及到的領(lǐng)域時(shí)，被稱之為“擊中主題”的現(xiàn)象發(fā)生了。當(dāng)有能力的特定主體調(diào)查、評(píng)估和調(diào)解這些復(fù)雜的爭(zhēng)議并作為產(chǎn)業(yè)部門(mén)的參與者時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生這種現(xiàn)象。

（4）認(rèn)罪求情協(xié)議。認(rèn)罪求情協(xié)議是指經(jīng)法庭批準(zhǔn)，被告為了避免受到較重的處罰與控訴人達(dá)成的一種協(xié)議。它是刑事司法程序中一種具有磋商性、第三方參與性的解決爭(zhēng)議的形式。在美國(guó)，1920年代，由于認(rèn)罪求情協(xié)議承認(rèn)社會(huì)上地位更高或關(guān)系較大的公民可以偏袒對(duì)待，違背正當(dāng)法律程序原則而備受批評(píng)。1950年代，再次出現(xiàn)對(duì)它的批評(píng)且主要集中于強(qiáng)制性問(wèn)題。當(dāng)下，兩種批評(píng)意見(jiàn)具有一致性。如果認(rèn)罪求情協(xié)議程序具有一種優(yōu)點(diǎn)的話，那就是它的可預(yù)知性方式。被告自愿和解的重要性是這一程序的中心，但是有些法律家批評(píng)認(rèn)為，在求情認(rèn)罪或進(jìn)行審判之間并非表現(xiàn)出自愿性的決定。

三、法律控制社會(huì)之方式：懲罰與救濟(jì)

我們研究法律控制的功能和作用時(shí)如果不闡釋法律實(shí)際上是怎樣解決與沖突相關(guān)聯(lián)的問(wèn)題，那是不完整的。救濟(jì)和懲罰在西方國(guó)家公共法律體系中具有極其重要的地位。它們是法律體系中解決問(wèn)題的基本手段，且通過(guò)合法地實(shí)施確認(rèn)權(quán)利和矯正損害。由于個(gè)體違反社會(huì)規(guī)則，不論是成文的還是不成文的，懲罰就開(kāi)始出現(xiàn)了。因此，社會(huì)懲罰人們的方式一般依靠于監(jiān)禁、要求支付罰金、迫使從事特定的行為，或三種類型同時(shí)適用。懲罰是社會(huì)控制的一種形式，它可能非正式地產(chǎn)生和形成，也可能正式產(chǎn)生和形成，如通過(guò)制定法律或其他規(guī)范性文件。法律控制社會(huì)的懲罰和救濟(jì)主要包括：

1．損害賠償。損害賠償是一種支付金錢(qián)解決爭(zhēng)議的方式，它意味著因侵害法律權(quán)利或因傷害發(fā)生而引起的賠償，包括人身傷害。損害賠償包括下列幾種賠償方式：

（1）名義上的損害賠償。名義上的損害賠償是象征性的損害賠償，它所支付的條件是當(dāng)受害人的法律權(quán)利受到侵害，且因不太重要或沒(méi)有重大的損失或傷害時(shí)適用。

（2）補(bǔ)償性的損害賠償。補(bǔ)償性的損害賠償是一種極為常見(jiàn)的以判決賠償為主的法律救濟(jì)形式。這種賠償?shù)哪康脑谟谑挂咽艿綋p害的當(dāng)事人完全得到補(bǔ)償，即讓他們恢復(fù)到原來(lái)的狀態(tài)而不能再受到損害。在此種情形下，損害賠償必須是真實(shí)的、直接的和具有物質(zhì)性的，且能夠被判決所補(bǔ)償，例如人身?yè)p害或違反合同所受到的侵害。

\    （3）懲罰性的損害賠償。懲罰性的損害賠償由法官判決，并非補(bǔ)償其傷害，而是作為對(duì)被告人的懲罰。因?yàn)閼土P性的賠償或稱為“懲戒性賠償”的目的是雙重性的，即懲罰過(guò)去違法的人和威懾未來(lái)犯罪的人，主旨不在于某種程度的損害賠償本身，而是無(wú)法容忍被告人的暴行。懲罰性的賠償可能僅僅判決于這些案件即證據(jù)證明被告是出于惡意。

2．衡平法上的救濟(jì)。在英國(guó)早期的普通法體系中，對(duì)個(gè)體有效的基本救濟(jì)方式是損害賠償。然而，由于損害賠償救濟(jì)方式的局限性，當(dāng)有些個(gè)體認(rèn)為他們應(yīng)該有法律的訴求時(shí)，他們感覺(jué)到他們并沒(méi)有任何地方去提出訴訟。為了解決這些問(wèn)題，普通法體系最后建立了兩種法院：一是衡平法院，專門(mén)審理當(dāng)事人已存在的法律和先例中皆未提出過(guò)的訴求；二是普通法院，專門(mén)審理?yè)p害賠償案件。歷史上，訴訟人尋求衡平法院解決的案件必須符合下列條件：（1）窮盡一切救濟(jì)手段，即應(yīng)當(dāng)沒(méi)有其他任何的有效救濟(jì)途徑；（2）訴訟時(shí)效內(nèi)，即應(yīng)當(dāng)在規(guī)定訴訟時(shí)效期間內(nèi)尋求救濟(jì)；（3）實(shí)際可行性，即所尋求救濟(jì)的訴求應(yīng)當(dāng)是實(shí)際存在并具有可行性的；（4）不加重?fù)p害，即應(yīng)當(dāng)沒(méi)有任何其他方式提起訴訟，或任何其他方式將可能使當(dāng)事人所訴求的傷害變得更為糟糕。盡管在英美法系中兩種法院體系并存了若干年，但今天他們之間已經(jīng)差異甚微。

3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方訴訟當(dāng)事人不為一定的行為或?yàn)橐欢ㄐ袨榈拿睢Ｇ罢叻Q之為消極性的禁止令，阻止違法行為的發(fā)生或繼續(xù)存在；后者為積極性的禁止令，阻止消極違法的繼續(xù)存在。禁止令最初確立于衡平法院，其目的在于直接阻止未來(lái)的損害而不是矯正正在發(fā)生的問(wèn)題。隨著時(shí)間的推移，各種各樣的禁止令已普遍在英美國(guó)家法律體系中發(fā)展起來(lái)。一般而言，禁止令可以分為下列四種形式：（1）臨時(shí)性的禁止令。它常常適用于維持現(xiàn)狀直到當(dāng)事人的訴求在法院予以解決為止。（2）持久性的禁止令。它是一種長(zhǎng)效期的禁止令，并且包括一種命令性的行為，這種命令已經(jīng)通過(guò)訴訟而確立起來(lái)。（3）強(qiáng)制性的禁止令。它直接要求當(dāng)事人必須作出某種行為或做某事。（4）臨時(shí)限制令和保護(hù)令。它是單方面的附加性令狀類型；即它們被授予而沒(méi)有預(yù)先對(duì)其他當(dāng)事人經(jīng)過(guò)聽(tīng)審或最小的注意。一般而言，原告必須出示授予這兩種禁令的證據(jù)。

4．宣告判決。宣告判決，亦稱布告式判決，是一種確認(rèn)法律關(guān)系的判決。它是指法院只宣告確認(rèn)當(dāng)事人某項(xiàng)權(quán)利或?qū)τ嘘P(guān)的一個(gè)法律問(wèn)題表明法院的意見(jiàn)，并不做出其他任何裁決性的一種判決。宣告判決是已經(jīng)確立的衡平法上的救濟(jì)類型的例外。它的本質(zhì)在于法院宣告兩造當(dāng)事人所引起爭(zhēng)議的法律權(quán)利的判決形式。法官簡(jiǎn)單地宣告結(jié)果，而并非要求各方當(dāng)事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律關(guān)系而已。

5．刑事救濟(jì)。針對(duì)刑事違法的救濟(jì)與民事救濟(jì)相較有更多的類似性。刑事救濟(jì)包括監(jiān)禁、緩刑考驗(yàn)、罰金、服勞役以及依據(jù)法官裁決和傷害情節(jié)給予處罰的各種新型的懲罰手段。例如，認(rèn)罪求情協(xié)議的判決就與刑事救濟(jì)密切相關(guān)。

四、法律作為社會(huì)變革之方式：推動(dòng)與限制

社會(huì)變革是指社會(huì)和文化制度隨時(shí)間推移而發(fā)生的轉(zhuǎn)型。社會(huì)變革是由許多因素綜合作用的產(chǎn)物，且有四個(gè)關(guān)鍵性的性質(zhì)：〔10〕（1）它發(fā)生于所有社會(huì)和文化之中，盡管變革的頻率是不確定的。（2）它可能是有意識(shí)的或無(wú)意識(shí)的。（3）它通常會(huì)引起社會(huì)較大的爭(zhēng)論和風(fēng)潮。（4）有些社會(huì)變革比其他社會(huì)變革更具有現(xiàn)實(shí)和歷史的意義。

正如我們所指出的，法律產(chǎn)生于社會(huì)變革中既具有獨(dú)立性的可變因素，又具有依賴性的非可變因素的一種因果關(guān)系。例如，在美國(guó)，已實(shí)施的法律，賦予或剝奪了婦女的權(quán)利和有色人種的權(quán)利，強(qiáng)制土著美洲人離開(kāi)部落領(lǐng)地，并且授予經(jīng)過(guò)選擇群體的民事權(quán)利和財(cái)產(chǎn)從而犧牲了其他人的利益。種族隔離法最終被解除種族隔離法所取代，既有正在變革的社會(huì)意識(shí)形態(tài)的原因，也是正在變革的社會(huì)意識(shí)形態(tài)的結(jié)果。家庭關(guān)系的變革模式所引起的變化是有關(guān)離婚法的產(chǎn)生，它進(jìn)一步變革了婚姻的社會(huì)觀念。這些事例表明法律總是與社會(huì)環(huán)境相適應(yīng)的，但是必須予以注意的是，法律與社會(huì)變革的關(guān)系并非總是直接的或積極的。

1．法律對(duì)社會(huì)變革的抵制

正如胡果所提出的，社會(huì)變革如果沒(méi)有抵制的話幾乎是鮮有成就，且變革越激烈，抵制越大。在維持現(xiàn)狀中，既得利益團(tuán)體和個(gè)人可能擔(dān)心一旦發(fā)生社會(huì)變革，他們將會(huì)喪失其權(quán)力和威望。〔11〕而社會(huì)中的某些團(tuán)體和個(gè)人可能因?yàn)殡A級(jí)、意識(shí)形態(tài)或制度上的緣由反對(duì)變革。此外，還有一種抵制社會(huì)變革的社會(huì)因素是心理因素。習(xí)慣、動(dòng)機(jī)、無(wú)知和對(duì)變革可能影響其利益的有選擇的洞察力也可能引起抵制社會(huì)變革，正如文化因素中所存在的宿命論、種族中心主義和迷信觀念等對(duì)社會(huì)的抵制。最后，經(jīng)濟(jì)因素也可能阻礙變革。威廉•埃文認(rèn)為，法律如果滿足下列七個(gè)條件，仍然可能對(duì)社會(huì)變革產(chǎn)生一種有效的推動(dòng)力：〔12〕（1）法律應(yīng)該具有正當(dāng)性，或源于權(quán)威，或源于聲望；（2）法律從術(shù)語(yǔ)上而言應(yīng)該具有合理性，且這些術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)具有可理解性和與當(dāng)下所存在的價(jià)值體系相一致；（3）任何變革的倡議者應(yīng)當(dāng)表明法律已經(jīng)在其他國(guó)家得以良好地運(yùn)行，并有效地維持著社會(huì)秩序；（4）新法律的實(shí)施應(yīng)當(dāng)具有迫切性和直接性；（5）這些新法律的執(zhí)行必須維護(hù)和推動(dòng)社會(huì)變革；（6）法律的施行應(yīng)當(dāng)包括積極和/或消極的制裁因素；（7）法律的施行應(yīng)當(dāng)平等地對(duì)待這些人，即使這些人不能由于法律的實(shí)施而處于不利狀態(tài)。

只要法律滿足了上述條件，它就會(huì)獲得人民的認(rèn)同，因?yàn)樗鼜谋砻娑匀匀徊皇楣降仄鹱饔没虮M可能地實(shí)現(xiàn)平等對(duì)待。如果法律旨在社會(huì)變革而沒(méi)有任何正當(dāng)性和合法性基礎(chǔ)，那么人民就不會(huì)認(rèn)同和承認(rèn)它。

2.運(yùn)用法律推進(jìn)社會(huì)變革之利弊

從總體而言，法律在社會(huì)變革過(guò)程中的作用是一把雙刃劍，正如胡果所認(rèn)為的，運(yùn)用法律推進(jìn)社會(huì)變革有其利弊。〔13〕他認(rèn)為，法律推進(jìn)社會(huì)變革有三種主要優(yōu)點(diǎn)：（1）法律確認(rèn)一種合法權(quán)威。法律作為一種社會(huì)變革的工具，其主要優(yōu)點(diǎn)是社會(huì)認(rèn)同感，即認(rèn)同法律的控制和法律所禁止的應(yīng)當(dāng)被遵守。韋伯分析法律時(shí)已經(jīng)集中地討論了三種類型的權(quán)威，即傳統(tǒng)型權(quán)威、個(gè)人魅力（克里斯瑪）型權(quán)威和法律—理性型權(quán)威。〔14〕研究表明，合法性權(quán)威極大地影響著社會(huì)行為和態(tài)度。（2）法律的約束力。法律的約束力主要表現(xiàn)為：有些個(gè)體把法律看成自然和/或神的命令（自然法學(xué)派的觀點(diǎn)）。而許多人相信，他們有義務(wù)服從法律，甚至有時(shí)在犧牲道德的情形下。法律所呈現(xiàn)的命令和可預(yù)見(jiàn)性，助推著社會(huì)化進(jìn)程并獲得社會(huì)的認(rèn)同。（3）法律制裁的運(yùn)用。法律有權(quán)力施加消極的制裁，從而消減阻礙社會(huì)變革的結(jié)果。這種結(jié)果可能被認(rèn)為是法律肯定的行為和平等受雇傭的機(jī)會(huì)。消極的制裁是抵制合法命令行為的結(jié)果。

第2篇

【關(guān)鍵詞】農(nóng)民工 職業(yè)技能培訓(xùn) 法律常識(shí)教育

【中圖分類號(hào)】G【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【文章編號(hào)】0450-9889（2014）01B-0123-02

隨著我國(guó)工業(yè)化和城市化進(jìn)程加快，進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民日益增多，拖欠農(nóng)民工工資等侵害農(nóng)民工合法權(quán)益的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，影響了社會(huì)和諧與穩(wěn)定。黨和國(guó)家對(duì)此高度重視，采取了一系列行政和法律措施，保障農(nóng)民工合法權(quán)益。為了更好地保護(hù)進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工的合法權(quán)益，必須促使農(nóng)民工樹(shù)立法律意識(shí)和法制觀念，使農(nóng)民工增強(qiáng)維權(quán)意識(shí)，依法保護(hù)自身合法權(quán)益。如何在農(nóng)民工職業(yè)技能培訓(xùn)中開(kāi)展法律常識(shí)教育，是目前各個(gè)教育培訓(xùn)部門(mén)面臨的一個(gè)新的課題。憑祥市中等職業(yè)技術(shù)學(xué)校是憑祥市人力資源和社會(huì)保障局唯一指定的農(nóng)民工職業(yè)技能培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，擔(dān)負(fù)著全市外出農(nóng)民工的職業(yè)技能培訓(xùn)職能。本文擬以憑祥市中等職業(yè)技術(shù)學(xué)校的實(shí)踐為例，對(duì)農(nóng)民工職業(yè)技能培訓(xùn)中的法律常識(shí)教育進(jìn)行探索。

一、農(nóng)民工法律意識(shí)薄弱的原因

（一）思想觀念保守

大部分農(nóng)民工來(lái)自較落后的農(nóng)村，有些甚至是偏遠(yuǎn)的貧困山村，那里交通不便、信息閉塞，農(nóng)民對(duì)外界信息了解較少，思想觀念保守。隨著近幾年農(nóng)民外出務(wù)工熱的悄然興起，農(nóng)民的思想觀念發(fā)生了一定的變化，但大部分農(nóng)民工依然用慣常思維思考問(wèn)題。部分農(nóng)民工在外按部就班，畏首畏尾，當(dāng)自己的權(quán)益受到侵害時(shí)，不知道該怎樣說(shuō)話甚至是不敢說(shuō)話，害怕惹出更多的事端，通常以自己吃虧的方式息事寧人。此外，許多農(nóng)民工抱著得過(guò)且過(guò)的思想，對(duì)是否與用人單位簽訂維護(hù)自己合法權(quán)益的相關(guān)法律文書(shū)和積極爭(zhēng)取自己的相關(guān)利益等持漠然態(tài)度，對(duì)別人已經(jīng)發(fā)生的事持觀望態(tài)度，及至事情發(fā)生后無(wú)法維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益時(shí)，又后悔莫及。

（二）受教育程度和收入水平較低

農(nóng)民工的文化程度普遍較低，大部分農(nóng)民工只是初中文化水平，甚至相當(dāng)一部分人還是小學(xué)畢業(yè)，45周歲以上的人群中更有文盲存在。這種情況導(dǎo)致農(nóng)民工在對(duì)法律的理解、對(duì)法律知識(shí)的掌握上存在較大欠缺，這同樣也體現(xiàn)在農(nóng)民工對(duì)權(quán)利義務(wù)的認(rèn)知以及處理事情的行為方式上有所欠缺。文化知識(shí)水平不高甚至是偏向低層次，導(dǎo)致農(nóng)民工法律意識(shí)薄弱，在尋求法律幫助時(shí)，首先想到的是托關(guān)系、“走后門(mén)”，而不是尋求法律上的援助。

農(nóng)民工的收入水平同其法律意識(shí)程度高低相互聯(lián)系。調(diào)查顯示，收入高的農(nóng)民工的法律意識(shí)相對(duì)較高。收入高的農(nóng)民工，由于自己生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，有更多的機(jī)會(huì)在更大范圍內(nèi)接觸到法律事務(wù)，其在法律知識(shí)以及自我保護(hù)意識(shí)等方面都相對(duì)較強(qiáng)。而收入低的農(nóng)民工，由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單一，缺乏接觸法律事務(wù)的機(jī)會(huì)，其法律知識(shí)和自我保護(hù)意識(shí)等方面則相對(duì)較弱。從農(nóng)民工整體來(lái)說(shuō)，大部分農(nóng)民工的收入水平都不高甚至偏低，這在一定程度上導(dǎo)致他們法律意識(shí)淡薄。

（三）無(wú)法堅(jiān)持長(zhǎng)期深入的學(xué)習(xí)

當(dāng)前針對(duì)農(nóng)民的普法依法治理工作主要依靠鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所進(jìn)行，人員與經(jīng)費(fèi)的嚴(yán)重不足，導(dǎo)致普法工作職能薄弱，不能從根本上滿足農(nóng)民工群眾對(duì)法律知識(shí)的需求。同時(shí)，村干部文化程度和法律意識(shí)不高，在對(duì)村民的糾紛調(diào)解中，往往不以法律處理，而更多地是依情理決斷，從而也造成了農(nóng)民工對(duì)法律的誤解。另外，針對(duì)農(nóng)民工的普法教育目前只停留在短時(shí)間的春節(jié)及節(jié)假日農(nóng)民工返鄉(xiāng)之時(shí)，時(shí)間短促，學(xué)習(xí)只停留在了表面。大多數(shù)農(nóng)民工并未認(rèn)真研讀有關(guān)的法律知識(shí)條文，在外務(wù)工忙于工作掙錢(qián)，返鄉(xiāng)之際忙于休息應(yīng)酬，并未真正領(lǐng)會(huì)相關(guān)法律知識(shí)的精髓。

二、在農(nóng)民工職業(yè)技能培訓(xùn)中開(kāi)展法律常識(shí)教育的作用

（一）有助于農(nóng)民工增強(qiáng)法律意識(shí)，學(xué)會(huì)運(yùn)用法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益

要使農(nóng)民工自覺(jué)遵守法律，學(xué)會(huì)運(yùn)用法律，按照法律的規(guī)范來(lái)約束自己的行為，就必須使他們具備基本的法律知識(shí)和較強(qiáng)的法律意識(shí)，對(duì)法律有信任感和敬仰感。由于農(nóng)村相對(duì)落后的文化教育水平，農(nóng)民工大多文化素質(zhì)低，再加上邊遠(yuǎn)山區(qū)的農(nóng)村收入水平較低，外出務(wù)工成為許多農(nóng)民的唯一選擇。他們?yōu)榱吮Ｗ∫环輥?lái)之不易的工作，獲得更多的勞動(dòng)報(bào)酬，寧愿犧牲法定的休息時(shí)間，雙休日加班加點(diǎn)，甚至寧愿忍受惡劣的勞動(dòng)環(huán)境和嚴(yán)重侵犯人權(quán)的行為。大多數(shù)農(nóng)民工缺乏依法維權(quán)的意識(shí)和習(xí)慣，不敢抗?fàn)幓虿欢萌绾慰範(fàn)帯Ｓ械霓r(nóng)民工由于不知法而犯法，不懂法而違法，甚至用犯罪的手段去維護(hù)自己的合法權(quán)益，不但沒(méi)有起到維權(quán)的目的，而且使自己的處境更為艱難。因此，大力開(kāi)展農(nóng)民工普法教育工作，宣傳相關(guān)法律法規(guī)知識(shí)，使農(nóng)民工了解解決糾紛的合法途徑，不僅有助于增強(qiáng)農(nóng)民工的法律意識(shí)，還有助于提高他們運(yùn)用法律武器維護(hù)自己勞動(dòng)權(quán)益的能力。

（二）有助于農(nóng)民工對(duì)基本權(quán)利的正確認(rèn)識(shí)，避免合法權(quán)益受到侵害

當(dāng)前我國(guó)勞動(dòng)集約型的地區(qū)，就是農(nóng)民工的合法權(quán)益較容易遭受侵害的地方。一些企業(yè)尤其是小型的私營(yíng)企業(yè)為了縮短成本、追求利益的最大化，強(qiáng)迫農(nóng)民工加班加點(diǎn)，甚至克扣、拖欠工資，減少投入或者不投入安全衛(wèi)生資金，不顧農(nóng)民工的人身安全。因此，組織農(nóng)民工學(xué)習(xí)法律常識(shí)，使他們正確認(rèn)識(shí)法律賦予自己的基本權(quán)利，從而有效避免用人單位對(duì)農(nóng)民工合法權(quán)益的不法侵害具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

（三）有助于創(chuàng)建良好的社會(huì)氛圍

在農(nóng)民工職業(yè)技能培訓(xùn)中深入開(kāi)展法律常識(shí)宣傳教育，不僅可以提高農(nóng)民工法律意識(shí)，同時(shí)也可以提高全民法律素質(zhì)。因此，在農(nóng)民工職業(yè)技能培訓(xùn)中深入開(kāi)展法律常識(shí)宣傳教育，是建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的重大舉措，有利于提高社會(huì)成員整體法律意識(shí)，形成一個(gè)守法光榮、違法可恥的良好社會(huì)氛圍。

三、在農(nóng)民工職業(yè)技能培訓(xùn)中開(kāi)展法律常識(shí)教育的策略

（一）在農(nóng)民工職業(yè)技能培訓(xùn)中滲透法制教育

憑祥市農(nóng)民工的職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)已經(jīng)形成一定的規(guī)模，據(jù)該市就業(yè)服務(wù)中心2009年的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，已經(jīng)有61.20%的農(nóng)民工參加過(guò)職業(yè)技能培訓(xùn)，參加培訓(xùn)的學(xué)員有50%以上獲得了上崗證書(shū)（獲得電工、電焊上崗證書(shū)者居多）或者相應(yīng)的技術(shù)等級(jí)證書(shū)。憑祥市中等職業(yè)技術(shù)學(xué)校在農(nóng)民工職業(yè)技能培訓(xùn)過(guò)程當(dāng)中，特別注重法制教育，例如，在電工電焊、水電工、裝潢設(shè)計(jì)的培訓(xùn)中增加《安全生產(chǎn)法》、《環(huán)境保護(hù)法》等內(nèi)容，使技術(shù)可行性和法律可行性結(jié)合起來(lái)，讓農(nóng)民工既掌握技術(shù)又懂法律，確保勞動(dòng)力的轉(zhuǎn)移更加健康和穩(wěn)定。同時(shí)每位參訓(xùn)學(xué)員都要求掌握《公司法》《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》《勞動(dòng)者權(quán)益保障法》等。

此外，學(xué)校普法教育多樣化，選擇農(nóng)民工喜聞樂(lè)見(jiàn)的形式，注意各種形式的法制宣傳，諸如板報(bào)宣傳、法制講座、知識(shí)競(jìng)賽、主題文藝匯演、播放電影等，讓農(nóng)民工在輕松的環(huán)境下接受法制教育。組織引導(dǎo)農(nóng)民工觀看《法律講堂》、《今日說(shuō)法》等電視節(jié)目，邀請(qǐng)?jiān)谕鈩?wù)工多年的成功人士現(xiàn)身說(shuō)法，讓廣大農(nóng)民工深刻領(lǐng)會(huì)到社會(huì)主義法治的優(yōu)越性，從而提高他們知法、懂法、學(xué)法、用法的熱情。

（二）在農(nóng)民工職業(yè)技能培訓(xùn)中加強(qiáng)農(nóng)民工對(duì)基本權(quán)利的認(rèn)識(shí)

由于大部分農(nóng)民工來(lái)自邊遠(yuǎn)山區(qū)，受教育程度較低，對(duì)法律知識(shí)的認(rèn)識(shí)存在較大的欠缺，因此，在農(nóng)民工職業(yè)技能培訓(xùn)中應(yīng)讓農(nóng)民工認(rèn)識(shí)《勞動(dòng)者權(quán)益保障法》賦予自己的基本權(quán)利。一是享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利，即勞動(dòng)者在就業(yè)時(shí)，不會(huì)因民族、種族、性別、不同而受到用人單位的歧視，選擇職業(yè)時(shí)，有權(quán)選擇適合自己的才能、愛(ài)好、興趣的職業(yè)。二是取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利。用人單位應(yīng)當(dāng)按月以貨幣形式支付勞動(dòng)者工資，不得無(wú)故拖欠或克扣工資，勞動(dòng)者在法定節(jié)假日、婚喪假期間應(yīng)當(dāng)有權(quán)利取得勞動(dòng)報(bào)酬。三是休息休假的權(quán)利。四是獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利。五是接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利。六是提請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的權(quán)利。七是享受社會(huì)保險(xiǎn)和福利的權(quán)利。八是拒絕用人單位強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)的權(quán)利。

（三）在農(nóng)民工職業(yè)技能培訓(xùn)中指導(dǎo)農(nóng)民工保護(hù)自己的合法權(quán)益

近年來(lái)，在憑祥市中等職業(yè)技術(shù)學(xué)校舉辦的農(nóng)民工職業(yè)技能培訓(xùn)中，絕大部分農(nóng)民工文化程度不高，法律意識(shí)淡薄，屬于弱勢(shì)群體。他們遠(yuǎn)離家鄉(xiāng)外出務(wù)工，當(dāng)他們的合法權(quán)益受到侵害后，不知如何處理，有的聽(tīng)之任之，逆來(lái)順受。要解決這一根本問(wèn)題，應(yīng)在農(nóng)民工職業(yè)技能培訓(xùn)中加強(qiáng)法律常識(shí)教育，使農(nóng)民工懂得如何保護(hù)自己的合法權(quán)益。主要可從如下方面入手：一是引導(dǎo)農(nóng)民工學(xué)習(xí)法律知識(shí)，提高法律意識(shí)，發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議或勞動(dòng)糾紛的，鼓勵(lì)他們走法律程序，提請(qǐng)法律仲裁。二是要求農(nóng)民工與用人單位簽訂勞動(dòng)合同，就合同的條款與用人單位進(jìn)行仔細(xì)協(xié)商，不簽訂帶有霸王條款的合同。三是告知農(nóng)民工用人單位不能扣押農(nóng)民工的身份證及其他證件，不能收取任何押金，如有違反，可向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)部門(mén)提出申訴，確保農(nóng)民工的合法權(quán)益不受到侵害。

（四）在農(nóng)民工職業(yè)技能培訓(xùn)中加強(qiáng)安全常識(shí)教育

農(nóng)民工來(lái)自農(nóng)村，交通不便，少出遠(yuǎn)門(mén)，不懂得安全常識(shí)，容易發(fā)生意外事故。在職業(yè)技能培訓(xùn)中須要求農(nóng)民工掌握乘坐公共交通工具時(shí)應(yīng)注意的問(wèn)題：一是為了自身安全，不坐“三無(wú)”車(chē)、農(nóng)用車(chē)和報(bào)廢車(chē)，遵守交通規(guī)則，掌握城市生活常識(shí)。二是外出農(nóng)民工如果需要乘坐公共交通工具到達(dá)務(wù)工地點(diǎn)的，從購(gòu)票后進(jìn)入乘運(yùn)人指定的候車(chē)地點(diǎn)開(kāi)始，乘客和承運(yùn)人之間就存在著旅客運(yùn)輸合同的民事法律關(guān)系。為了維護(hù)自己的合法權(quán)益不受侵害，保證在發(fā)生糾紛時(shí)能夠證明自己與乘運(yùn)人之間存在著旅客運(yùn)輸合同的法律關(guān)系，外出務(wù)工人員一定要保存好自己乘坐交通工具的憑據(jù)（車(chē)票船票）。三是外出務(wù)工人員在乘車(chē)過(guò)程當(dāng)中，不能隨身攜帶或者在行李中夾帶易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性以及法律法規(guī)規(guī)定的其他違禁物品。違反規(guī)定的，公安機(jī)關(guān)將依法給予行為人行政處罰；如果造成嚴(yán)重危害社會(huì)后果的，還將被追究行為人的刑事責(zé)任。

第3篇

（一）傳統(tǒng)禮治對(duì)于現(xiàn)代法治的指導(dǎo)意義

禮治是運(yùn)用禮來(lái)治理百姓，治理國(guó)家的過(guò)程，通過(guò)發(fā)揮禮的功能最終達(dá)到國(guó)泰民安的效果。在古代中國(guó)，百姓依禮而行事，禮作為一種調(diào)節(jié)制約人們行為的手段具有重要的意義，是社會(huì)規(guī)范體系的核心。用禮來(lái)教化社會(huì)中不同等級(jí)的人，使他們循規(guī)蹈矩，一言一行得以符合自己的身份，做到安分守己，以此來(lái)達(dá)到維護(hù)社會(huì)秩序的目的。

在中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化中，儒家的禮治思想對(duì)法律的滲透是廣泛而深入的，禮與國(guó)家法律的制定、執(zhí)行，甚至國(guó)家的各項(xiàng)基本制度都是聯(lián)系在一起的。而現(xiàn)代社會(huì)需要的是法治建設(shè)，即依據(jù)法律維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。禮治主要依靠的是道德教化的力量。禮與法的互補(bǔ)對(duì)以倫理道德輔助依法治國(guó)的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。在立法過(guò)程中，使法律制度反映倫理道德的某些基本原則，可以使倫理道德上升到法律層面，讓法律得到倫理道德的有力支持，反過(guò)來(lái)，倫理道德水平的提高，必然有助于法治觀念的增強(qiáng)。“無(wú)訟”的法律觀念也有利于中國(guó)特色的調(diào)解制度的建立。從以上可以看出，在構(gòu)建現(xiàn)代法治社會(huì)時(shí)，禮治思想有重要的啟示和借鑒意義，應(yīng)該合理的取舍。

改革開(kāi)發(fā)以來(lái)，我國(guó)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展層面取得了舉世矚目的成就，無(wú)論是從綜合國(guó)力還是人均消費(fèi)水平上，較之前相比都有了質(zhì)的提升。但是，凡事都有兩面性，如果不能全面的看待問(wèn)題、解決問(wèn)題，社會(huì)就不能實(shí)現(xiàn)正常發(fā)展。只重視物質(zhì)水平的提高，忽略文明的建設(shè)，看不到民眾的意愿，聽(tīng)不到群眾的呼聲，不能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和制度的雙重改革，矛盾會(huì)進(jìn)一步加劇，從而使社會(huì)的穩(wěn)定秩序遭到破壞，產(chǎn)生動(dòng)蕩。

就我國(guó)目前而言，貧富差距過(guò)大的現(xiàn)實(shí)已經(jīng)成為了所有社會(huì)矛盾的集中體現(xiàn)，不同行業(yè)之間收入分配的極度不合理，不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的極度不平衡，民眾正常權(quán)利的嚴(yán)重被忽視，這些社會(huì)問(wèn)題直接導(dǎo)致的就是廣大公眾的合理需求不能被滿足，感覺(jué)自己的付出和收獲不成正比，社會(huì)財(cái)富更多的是被權(quán)力階層所攫取，國(guó)家和社會(huì)沒(méi)有給他們提供相對(duì)公平的生存空間，繼而引發(fā)其對(duì)生存現(xiàn)狀的不滿，甚至對(duì)國(guó)家、社會(huì)、其他人仇視的心理。因此，非常有必要用傳統(tǒng)的禮治去構(gòu)建和完善現(xiàn)代法律制度下的調(diào)節(jié)制度。

（二）傳統(tǒng)禮治立足于現(xiàn)代法治的思想基礎(chǔ)

思想基礎(chǔ)是傳統(tǒng)禮治得以植根于現(xiàn)代法治的土壤。中國(guó)人不斷增強(qiáng)的法律意識(shí)和從古至今都在提倡的和諧的思想正是禮治融入到現(xiàn)代法治中所需要的思想基礎(chǔ)。

1.守法的精神。中國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程的不斷加快，中國(guó)人的守法意識(shí)有了很大的發(fā)展，但其中依然存在著嚴(yán)重的問(wèn)題。現(xiàn)實(shí)中有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。傳統(tǒng)的禮治強(qiáng)調(diào)依據(jù)禮、法實(shí)現(xiàn)對(duì)自己的約束，尊重現(xiàn)有社會(huì)中的統(tǒng)一規(guī)則。而守法是一個(gè)法治社會(huì)的最低要求，不遵守法律的話那么立法就失去了意義。傳統(tǒng)社會(huì)中禮治下的中國(guó)人恪守禮俗的思想已經(jīng)潛移默化中固化在了人們的內(nèi)心。因此，從禮治角度講，中國(guó)目前應(yīng)當(dāng)首先改變上述國(guó)家層面的違法現(xiàn)象，只有國(guó)家作好守法的表率，公民乃至全社會(huì)才有可能形成守法的氛圍。

2.和諧的思想。禮治重視和諧思想的培養(yǎng)，反映在法律制度方面就是要求立法、執(zhí)法、司法符合人性。首先，立法不能與傳統(tǒng)道德相違背，同時(shí)要在制度設(shè)計(jì)上更加注重法律解決糾紛的機(jī)能；同時(shí)，司法過(guò)程力要力求使人們之間的關(guān)系更加和諧，而不能因?yàn)閲?yán)格機(jī)械地司法而破壞人與人之間的和諧關(guān)系。改革開(kāi)發(fā)以來(lái)，我國(guó)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展層面取得了舉世矚目的成就，無(wú)論是從綜合國(guó)力還是人均消費(fèi)水平上，較之前相比都有了質(zhì)的提升。但是，凡事都有兩面性，如果不能全面的看待問(wèn)題、解決問(wèn)題，社會(huì)就不能實(shí)現(xiàn)正常發(fā)展。只重視物質(zhì)水平的提高，忽略文明的建設(shè)，看不到民眾的意愿，聽(tīng)不到群眾的呼聲，不能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和制度的雙重改革，矛盾會(huì)進(jìn)一步加劇，從而使社會(huì)的穩(wěn)定秩序遭到破壞，產(chǎn)生動(dòng)蕩。

就我國(guó)目前而言，貧富差距過(guò)大的現(xiàn)實(shí)已經(jīng)成為了所有社會(huì)矛盾的集中體現(xiàn)，不同行業(yè)之間收入分配的極度不合理，不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的極度不平衡，民眾正常權(quán)利的嚴(yán)重被忽視，這些社會(huì)問(wèn)題直接導(dǎo)致的就是廣大公眾的合理需求不能被滿足，感覺(jué)自己的付出和收獲不成正比，社會(huì)財(cái)富更多的是被權(quán)力階層所攫取，國(guó)家和社會(huì)沒(méi)有給他們提供相對(duì)公平的生存空間，繼而引發(fā)其對(duì)生存現(xiàn)狀的不滿，甚至對(duì)國(guó)家、社會(huì)、其他人仇視的心理。當(dāng)心中的強(qiáng)烈的不滿不能夠得到正常途徑下的發(fā)泄時(shí)，那么這部分群體很容易因?yàn)橐粫r(shí)的沖動(dòng)或者其他的條件刺激，作出嚴(yán)重危害國(guó)家、社會(huì)和人民人身、財(cái)產(chǎn)安全的犯罪活動(dòng)。典型的就是報(bào)復(fù)社會(huì)的行為，通過(guò)傷害普通民眾發(fā)泄心中的不滿，或者通過(guò)這種方式使得自身的利益訴求得到滿足，釀成暴力恐怖的慘劇。這就需要在社會(huì)和廣大公眾層面宣傳和諧相處的思想，這對(duì)于我們每個(gè)人的意義都是十分重大的，既能夠保證我們每個(gè)人能夠在一個(gè)擁有良好秩序的社會(huì)環(huán)境下生活，也能維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展。

二、禮治息訟思想概述

（一）傳統(tǒng)意義上的“禮治息訟”內(nèi)涵

“無(wú)訟”這一概念最早由儒家創(chuàng)始人孔子提出，孔子有云：“聽(tīng)訴，吾猶人也。必也使無(wú)訟乎。”孔子提倡仁愛(ài)，在他看來(lái)和諧是仁愛(ài)的精神要義。孔子的法律思想是溫和的，他以仁入禮，崇尚中庸之道，重德輕刑，反對(duì)不去教化百姓，他所希望看到的是一個(gè)和諧的無(wú)訟的社會(huì)。顯然，訴訟是不和諧的，遇到矛盾就訴諸訴訟而不是通過(guò)教化去解決，違背了孔子向往的“親親”“尊尊”的西周禮制，而無(wú)訟是孔子所提倡的禮的最終目的。 “無(wú)訟”思想是傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值取向，這一思想貫穿于中國(guó)歷史。“無(wú)訟”是和諧思想演化下的一個(gè)具體原則，也是和諧理念在司法上的表現(xiàn)。要達(dá)到“無(wú)訟”對(duì)人們的“內(nèi)在”要求是很高的。它要求人們自覺(jué)的遵守各種既定的社會(huì)規(guī)則，并按照這種社會(huì)規(guī)則去行事。這時(shí)，“自省”、“內(nèi)省”就變得相當(dāng)重要，也無(wú)需外力的幫助。而這與西方的邏輯論證和法庭辯論有很大差別。

（二）傳統(tǒng)“禮治息訟”思想對(duì)現(xiàn)代法治的影響

“禮治息訟”的思想對(duì)整個(gè)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)有巨大的影響，及至當(dāng)今社會(huì)也依然有其生命力。這一思想不僅貫穿了中國(guó)的傳統(tǒng)社會(huì)，而且這一文化思想的傳承也同樣在現(xiàn)代中國(guó)人心中烙下了印記。“禮治息訟”的思想對(duì)現(xiàn)代法治的影響具有雙重性。在繼承傳統(tǒng)時(shí)，應(yīng)該去其糟粕取其精華，既看到其積極影響又要摒棄其消極影響。

1.積極影響。倡導(dǎo)無(wú)訟和諧的理想社會(huì)，是整個(gè)中華民族都為之向往的，儒家思想中提倡的天人合一的和諧的思想觀念自始至終都在影響著中國(guó)的社會(huì)。古代中國(guó)夢(mèng)寐以求的便是建立一個(gè)人人相親相愛(ài)的和諧、安定、有序的理想社會(huì)，“無(wú)訟”更是大同社會(huì)在司法實(shí)踐中的追求。重調(diào)解的“無(wú)訟”法律價(jià)值觀類似于當(dāng)前我國(guó)逐步完善的調(diào)解制度。調(diào)解作為一種解決糾紛、爭(zhēng)訟的形式，對(duì)于我國(guó)這樣一個(gè)人口眾多，地區(qū)差異大，法律基礎(chǔ)薄弱，法律專業(yè)人員缺乏的發(fā)展中國(guó)家來(lái)說(shuō)是非常重要的。

2.消極影響。傳統(tǒng)禮治實(shí)質(zhì)上就是一種人治，即統(tǒng)治者將道德禮儀定為人們行為的最高準(zhǔn)則，法律便成了道德的仆從。“禮治息訟”價(jià)值觀過(guò)于依賴市民社會(huì)中民眾自身對(duì)于道德力量的信仰程度，如果一味的堅(jiān)持禮治，那么解決社會(huì)糾紛時(shí)容易受傳統(tǒng)“人治”觀念的影響，法律得不到應(yīng)有的重視，極不利于民眾正當(dāng)法律權(quán)益的維護(hù)和保障。而且，在現(xiàn)代法治背景下，傳統(tǒng)的“權(quán)即法”思想的桎梏導(dǎo)致“法律至上”的觀念難以形成。此外，受“法即刑”的觀念的影響，公民畏懼法律的心理難以消除，自覺(jué)守法意識(shí)難以形成，也難以適應(yīng)法治社會(huì)鼓勵(lì)人們勇于用法的制度模式。

三、我國(guó)現(xiàn)階段調(diào)解制度的不足

（一）法官職權(quán)主義色彩過(guò)重

民事調(diào)解制度要求的是根據(jù)當(dāng)事人自愿原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。但是，現(xiàn)行的調(diào)解制度往往是審調(diào)合一制度，審判員在獲得當(dāng)事人調(diào)解意愿表示后，便自行提出調(diào)解方案，并利用其優(yōu)勢(shì)身份地位和調(diào)解無(wú)明確期限的缺陷，給予當(dāng)事人以時(shí)間壓力、經(jīng)濟(jì)壓力、名譽(yù)壓力等，迫使當(dāng)事人犧牲一方部分合法利益達(dá)成協(xié)議，以解決糾紛。或者，法官以職權(quán)調(diào)解代替當(dāng)事人自愿調(diào)解，違背調(diào)解自愿原則，使當(dāng)事人迫于壓力而被迫達(dá)成合意。

（二）缺乏具體的可操作性的法律和規(guī)范

目前我國(guó)已經(jīng)在民事訴訟法中制定了相關(guān)的法律法規(guī)，在不斷地修訂過(guò)程中也在不斷進(jìn)行完善，并面向全社會(huì)各界征求討論意見(jiàn)，這可以說(shuō)是我國(guó)在專門(mén)的調(diào)解立法上的一大進(jìn)步，因?yàn)橹拔覈?guó)并沒(méi)有普遍意義上的調(diào)解規(guī)范條例，只是在《民法通則》、《民事訴訟法》等單行法中通過(guò)個(gè)別條文的形式零星的有所體現(xiàn)，這種立法模式按照學(xué)界普遍意義上的理解就是：它們“相互銜接、相互配合，共同發(fā)揮著調(diào)解制度的法律職能。”

但是這種調(diào)解制度的立法模式并沒(méi)有對(duì)調(diào)解制度的具體方式和特征加以規(guī)定。由于在現(xiàn)實(shí)的法律法規(guī)中，缺少實(shí)踐層面的制度考量，無(wú)論是在刑事案件還是民事訴訟過(guò)程中，對(duì)于當(dāng)前的調(diào)解制度的具體方式、特征以及類型的規(guī)定過(guò)于原則化，在司法實(shí)踐中可操作空間太大。

第4篇

實(shí)現(xiàn)國(guó)庫(kù)理念更新

綜觀現(xiàn)狀，國(guó)庫(kù)工作服務(wù)的深度還不夠，范圍仍較窄，其協(xié)助政府理財(cái)、開(kāi)展分析預(yù)測(cè)和幫助宏觀決策的功能尚未得到充分發(fā)揮。因此，從領(lǐng)會(huì)科學(xué)發(fā)展觀的內(nèi)涵出發(fā)，我們急需更新國(guó)庫(kù)工作理念，要從戰(zhàn)略的高度著眼國(guó)庫(kù)業(yè)務(wù)發(fā)展的整體性、平衡性和安全性，進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到國(guó)庫(kù)在協(xié)調(diào)貨幣政策與財(cái)政政策、發(fā)揮中央銀行作為政府銀行職能的重要作用，對(duì)國(guó)庫(kù)工作重新“定位”，注重統(tǒng)籌兼顧國(guó)庫(kù)各項(xiàng)業(yè)務(wù)發(fā)展與國(guó)庫(kù)管理制度改革、傳統(tǒng)業(yè)務(wù)鞏固與新業(yè)務(wù)開(kāi)拓、國(guó)庫(kù)與社會(huì)經(jīng)濟(jì)等各方關(guān)系。一方面，國(guó)庫(kù)工作要服從和服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)這個(gè)中心，正確處理好國(guó)庫(kù)與國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)的關(guān)系，管好庫(kù)，服好務(wù)；另一方面，要注重研究國(guó)庫(kù)事業(yè)的發(fā)展方向，努力做到先思先行，實(shí)現(xiàn)管理有新思路、業(yè)務(wù)有新進(jìn)展、工作有新起色，進(jìn)一步提高國(guó)庫(kù)在國(guó)家預(yù)算執(zhí)行工作中的地位和作用，提高國(guó)庫(kù)為貨幣政策服務(wù)的能力，擴(kuò)大國(guó)庫(kù)在各級(jí)政府和財(cái)稅部門(mén)中的影響力。

拓展國(guó)庫(kù)服務(wù)功能

我們要根據(jù)形勢(shì)發(fā)展需要，不斷推進(jìn)服務(wù)創(chuàng)新，努力提供對(duì)象多元化、內(nèi)容多樣化、手段現(xiàn)代化的綜合高效服務(wù)，努力實(shí)現(xiàn)國(guó)庫(kù)工作為經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展服務(wù)，為各級(jí)政府部門(mén)服務(wù)，為貨幣政策和財(cái)政政策服務(wù)的多贏目標(biāo)。通過(guò)主動(dòng)拓寬國(guó)庫(kù)業(yè)務(wù)和服務(wù)領(lǐng)域，加強(qiáng)國(guó)庫(kù)現(xiàn)金管理，試行協(xié)議存款，為財(cái)政資金的保值增值提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，努力贏得各級(jí)政府及財(cái)稅等部門(mén)的尊重、信任和支持；通過(guò)加大國(guó)庫(kù)理論研究和對(duì)外交流力度，加強(qiáng)國(guó)庫(kù)收支統(tǒng)計(jì)分析和專題調(diào)研工作，對(duì)宏觀財(cái)稅政策效應(yīng)和財(cái)政收支、庫(kù)存變動(dòng)狀況進(jìn)行重點(diǎn)研究，尋找其內(nèi)在變動(dòng)規(guī)律和發(fā)展軌跡，為中央銀行制定和實(shí)施貨幣政策提供實(shí)時(shí)、詳細(xì)、準(zhǔn)確的信息，避免財(cái)政政策對(duì)貨幣政策產(chǎn)生對(duì)沖效應(yīng)，發(fā)揮國(guó)庫(kù)部門(mén)在主動(dòng)協(xié)調(diào)貨幣政策和財(cái)政政策方面的積極作用；通過(guò)加快國(guó)庫(kù)電子化建設(shè)步伐，不斷提高業(yè)務(wù)處理手段的技術(shù)水平，實(shí)現(xiàn)國(guó)庫(kù)會(huì)計(jì)核算業(yè)務(wù)的信息化、網(wǎng)絡(luò)化、無(wú)紙化。本文轉(zhuǎn)載自網(wǎng)

促進(jìn)國(guó)庫(kù)科技創(chuàng)新

當(dāng)前，我們應(yīng)著重做好以下兩方面的工作：一是構(gòu)建全國(guó)統(tǒng)一的、以人民銀行為中心的財(cái)稅庫(kù)行橫向聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)，并將該系統(tǒng)與中國(guó)現(xiàn)代化支付系統(tǒng)連接，與“金財(cái)”、“金稅”、“金關(guān)”和“金卡”等相關(guān)工程有機(jī)連接，建立財(cái)政、稅務(wù)、國(guó)庫(kù)、海關(guān)各部門(mén)之間的信息資源共享機(jī)制，達(dá)到信息資源的合理配置，實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)處理集中化、信息傳送網(wǎng)絡(luò)化、業(yè)務(wù)處理無(wú)紙化、監(jiān)督管理實(shí)時(shí)化，有效解決制約國(guó)庫(kù)業(yè)務(wù)發(fā)展的瓶頸問(wèn)題；二是建立全國(guó)性的國(guó)庫(kù)數(shù)據(jù)信息管理系統(tǒng)，將全國(guó)國(guó)庫(kù)系統(tǒng)的數(shù)據(jù)信息通過(guò)系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行整合，憑借人民銀行的網(wǎng)間互聯(lián)平臺(tái)進(jìn)行統(tǒng)一管理，提高國(guó)庫(kù)信息數(shù)據(jù)處理的準(zhǔn)確性、及時(shí)性和有效性，為協(xié)調(diào)貨幣政策和財(cái)政政策提供更為詳實(shí)、準(zhǔn)確、實(shí)時(shí)、動(dòng)態(tài)的數(shù)據(jù)信息，順應(yīng)電子政務(wù)和信息化社會(huì)發(fā)展的需要。

強(qiáng)化國(guó)庫(kù)制度建設(shè)

要確保行泰庫(kù)安，切實(shí)防范國(guó)庫(kù)資金風(fēng)險(xiǎn)，我們就必須加快國(guó)庫(kù)工作立法進(jìn)程，加強(qiáng)對(duì)業(yè)務(wù)發(fā)展的前瞻性研究，在籌謀制度時(shí)充分預(yù)計(jì)和考慮今后的業(yè)務(wù)發(fā)展方向，使制度具備前瞻性、針對(duì)性和時(shí)效性。如針對(duì)目前開(kāi)展的財(cái)稅庫(kù)行橫向聯(lián)網(wǎng)，我們要制定國(guó)庫(kù)電子化建設(shè)的中長(zhǎng)期規(guī)劃，在法律法規(guī)層面進(jìn)一步明確電子化業(yè)務(wù)處理的原則和要求，制定數(shù)據(jù)集中、橫向聯(lián)網(wǎng)等業(yè)務(wù)規(guī)范和指導(dǎo)意見(jiàn)，賦予電子票據(jù)合法地位，使國(guó)庫(kù)電子化建設(shè)有法可依、有章可循；又如國(guó)庫(kù)單一賬戶改革方面，我們應(yīng)明確改革模式，優(yōu)化操作流程，建立嚴(yán)格的監(jiān)督檢查制度和風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)、預(yù)警、防范平臺(tái)，并將制度貫穿于整個(gè)業(yè)務(wù)處理的始終，以切實(shí)提高防范國(guó)庫(kù)資金風(fēng)險(xiǎn)的能力。

第5篇

關(guān)鍵詞：社會(huì)資本；政治關(guān)系；投資行為

文章編號(hào)：2095-5960（2017）01-0053-06

中圖分類號(hào)：F830.59

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、引言

社會(huì)資本屬于社會(huì)學(xué)的范疇，而政治關(guān)系是政治學(xué)的一個(gè)概念。社會(huì)資本能夠與社會(huì)的政治與經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生互動(dòng)，換言之，社會(huì)資本、社會(huì)政治與社會(huì)經(jīng)濟(jì)相互之間都存在著影響。而在我國(guó)以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的制度背景下，社會(huì)資本、社會(huì)政治對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的影響是其中最為重要的。社會(huì)資本所包含的信任、互惠互利、公民意識(shí)等要素所形成的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，在一定條件下能夠轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)資本，進(jìn)而影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。從微觀層面看，社會(huì)資本也會(huì)影響公司的投資決策、投資行為及未來(lái)的發(fā)展。我國(guó)是個(gè)關(guān)系型社會(huì)，社會(huì)政治中的政治關(guān)系對(duì)公司層面的影響也較大。公司高管有無(wú)政治關(guān)系以及這種政治關(guān)系的遠(yuǎn)近都會(huì)影響公司的投融資機(jī)會(huì)、投融資決策以及投資行為，可見(jiàn)政治關(guān)系在我國(guó)公司管理中占有非常重要的作用。

既然社會(huì)資本、政治關(guān)系都影響著公司的投資行為，那么社會(huì)資本和政治關(guān)系以及這兩者共同作用怎樣影響公司的投資行為？以往的文獻(xiàn)對(duì)這方面的研究較少，尤其是對(duì)社會(huì)資本和政治關(guān)系兩者共同作用下的公司投資行為的研究更是稀少，且現(xiàn)有研究文獻(xiàn)僅僅從整體樣本入手研究了社會(huì)資本和政治關(guān)系對(duì)公司投資行為的交互影響。本文的主要貢獻(xiàn)在于從公司股權(quán)性質(zhì)的角度入手，對(duì)所選取的樣本分別從全樣本公司、國(guó)有公司和非國(guó)有公司等三個(gè)方面分析了社會(huì)資本、政治關(guān)系以及兩者交互作用對(duì)公司投資行為的影響。

通過(guò)選取2008-2013年我國(guó)上市公司的數(shù)據(jù)作為樣本，研究結(jié)果表明：公司股權(quán)性質(zhì)對(duì)過(guò)度投資水平?jīng)]有顯著影響，同時(shí)國(guó)有公司與非國(guó)有公司對(duì)過(guò)度投資水平的影響沒(méi)有顯著差異。國(guó)有公司在社會(huì)資本提高后，能夠有效地降低過(guò)度投資水平，而沒(méi)有足夠的理由認(rèn)為非國(guó)有公司在社會(huì)資本提高后，也降低了過(guò)度投資水平。國(guó)有公司在高管存在政治關(guān)系時(shí)，能夠顯著地提高過(guò)度投資水平，非國(guó)有公司的高管在存在政治關(guān)系時(shí)，也顯著地提高了過(guò)度投資水平。這意味著只要公司高管存在政治關(guān)系，都能夠獲得充足的投融資機(jī)會(huì)，進(jìn)而出現(xiàn)過(guò)度投資行為。社會(huì)資本與政治關(guān)系兩者之間是起相反作用的，政治關(guān)系對(duì)公司過(guò)度投資的影響比社會(huì)資本的影響更大更顯著。社會(huì)資本與政治關(guān)系交叉項(xiàng)對(duì)全樣本公司、國(guó)有上市公司、非國(guó)有公司過(guò)度投資水平的影響顯著為負(fù)，說(shuō)明在有政治關(guān)系的背景下，社會(huì)資本會(huì)抑制公司的過(guò)度投資水平。

本文剩余部分結(jié)構(gòu)安排如下：第二部分是相關(guān)文獻(xiàn)綜述；第三部分是研究設(shè)計(jì)，主要包括模型選取及數(shù)據(jù)來(lái)源；第四部分是實(shí)證分析結(jié)果，分為社會(huì)資本與公司過(guò)度投資、政治關(guān)系與公司過(guò)度投資以及社會(huì)資本、政治關(guān)系與公司過(guò)度投資三個(gè)方面；最后一部分是結(jié)論。

二、相關(guān)文獻(xiàn)

從政治關(guān)系和社會(huì)資本的角度研究公司行為的文獻(xiàn)不多。羅黨論和唐清泉（2009）[1]基于我國(guó)民營(yíng)上市公司的數(shù)據(jù)研究了政治關(guān)系、社會(huì)資本對(duì)公司獲得政府支持的幫助。結(jié)果表明，有政治關(guān)系這種社會(huì)資本的民營(yíng)公司與其他沒(méi)有這種社會(huì)資本的民營(yíng)公司在獲得政府支持上存在顯著性差別。戴亦一、潘越和劉新宇（2014）[2]研究了社會(huì)資本差異對(duì)私募股權(quán)基金投融資行為的影響，并探討了政治關(guān)系與社會(huì)資本在影響私募股權(quán)基金投融資行為的相互替代作用。研究結(jié)論為，擁有較高社會(huì)資本水平的地區(qū)，其私募股權(quán)基金融資規(guī)模就會(huì)越大，且私募股權(quán)基金對(duì)當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的投資規(guī)模就越大；而政治關(guān)系在影響私募股權(quán)基金投融資行為方面是能夠互相替代的。賀寨平（2015）[3]研究了人力資本、政治資本與社會(huì)資本對(duì)居民收入不平等的影響，認(rèn)為社會(huì)資本對(duì)發(fā)達(dá)地區(qū)居民收入不平等的影響要小于對(duì)不發(fā)達(dá)地區(qū)的影響，而政治資本對(duì)發(fā)達(dá)地區(qū)居民收入不平等的影響要大于對(duì)不發(fā)達(dá)地區(qū)的影響。金江、麥均洪和鄭西挺（2016）[4]基于信息不對(duì)稱的角度，研究了政治關(guān)聯(lián)、社會(huì)資本與公司研發(fā)投入的關(guān)系，結(jié)果發(fā)現(xiàn)政企關(guān)系和信息不對(duì)稱抑制了公司研發(fā)投入，信息不對(duì)稱會(huì)對(duì)公司研發(fā)的投入產(chǎn)生不利影響，且政企關(guān)系加劇了這種不利影響；而社會(huì)資本卻增強(qiáng)了公司的研發(fā)投入，并削弱了這種不利影響。

政治關(guān)系和社會(huì)資本也會(huì)影響公司的投資行為，這方面的文獻(xiàn)較少。潘越等（2009）[5]認(rèn)為，社會(huì)資本與政治關(guān)系影響著公司的投資行為，且兩者具有替代作用。陳曉蕓和吳超鵬（2013）[6]選取2004―2011年我國(guó)上市公司數(shù)據(jù)為樣本，基于投資―現(xiàn)金流敏感度的角度研究了政治關(guān)系、社會(huì)資本對(duì)公司投資效率的影響。結(jié)果表明，政治關(guān)系和社會(huì)資本緩解了信息不對(duì)稱造成的投資不足，也抑制了公司管理者濫用現(xiàn)金流所造成的過(guò)度投資行為；此外，他們還發(fā)現(xiàn)政治關(guān)系和社會(huì)資本改善了上市公司普遍存在的過(guò)度投資現(xiàn)象。張洪輝（2014）[7]利用2006―2011年我國(guó)滬深兩市上市公司的數(shù)據(jù)為樣本，實(shí)證分析了社會(huì)資本、政府干預(yù)以及兩者共同作用對(duì)公司過(guò)度投資行為的影響。研究結(jié)論為，社會(huì)資本與公司過(guò)度投資之間是負(fù)相關(guān)關(guān)系，社會(huì)資本高，公司過(guò)度投資水平就低；而政府干預(yù)與公司過(guò)度投資之間是正相關(guān)關(guān)系，政府干預(yù)程度高，過(guò)度投資水平就會(huì)高。他還認(rèn)為社會(huì)資本相比于政府干預(yù)來(lái)說(shuō)對(duì)公司過(guò)度投資的影響較弱。此外，社會(huì)資本在政府干預(yù)下顯著降低對(duì)公司過(guò)度投資的制約作用。

以上文獻(xiàn)是從整個(gè)樣本的角度對(duì)社會(huì)資本、政治關(guān)系對(duì)公司行為或公司投資行為進(jìn)行了研究，然而并沒(méi)有更深入地從國(guó)有公司和非國(guó)有公司分類的角度研究社會(huì)資本、政治關(guān)系對(duì)公司過(guò)度投資行為的影響。本文在前人研究的基礎(chǔ)上，以我國(guó)上市公司的數(shù)據(jù)為研究樣本數(shù)據(jù)，以公司股權(quán)性質(zhì)為切入點(diǎn)，實(shí)證分析了社會(huì)資本、政治關(guān)系及社會(huì)資本和政治關(guān)系的交互項(xiàng)對(duì)公司投資行為的影響。

三、研究設(shè)計(jì)

（一）模型選取

1.投資效率的衡量

本文使用投資效率來(lái)研究公司的投資行為，我們選擇多數(shù)學(xué)者通常采用的Richardson （2006） [8]的做法，運(yùn)用模型（1）來(lái)測(cè)度公司的投資效率。

其中，I表示公司當(dāng)年的投資水平，采用大多文獻(xiàn)使用的計(jì)算方法，其數(shù)值為公司在該年度內(nèi)全部的資本支出，扣除公司資產(chǎn)出售收入后的額度，最后使用總資產(chǎn)對(duì)其進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化處理。Grow是指公司成長(zhǎng)性，通常使用公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)收入增長(zhǎng)率表示。Lev是指杠桿比率，使用總負(fù)債與總資產(chǎn)比值計(jì)算得來(lái)。Cash是指公司的現(xiàn)金持有量，使用公司貨幣現(xiàn)金和短期投資的總和表示，也采用總資產(chǎn)進(jìn)行了標(biāo)準(zhǔn)化處理。Age是指公司的上市年限。Size是指公司規(guī)模，使用公司總資產(chǎn)的自然對(duì)數(shù)進(jìn)行測(cè)量。Return是指公司的股票收益，使用公司股票收益率表示。SqI是指公司上一期的投資水平。Industry是指行業(yè)啞變量。Year是指年度啞變量。

對(duì)模型（1）進(jìn)行回歸分析，回歸中得到的殘差ε就是我們所求的投資效率，這里使用OI表示。若OI大于0，表明此時(shí)公司是過(guò)度投資；若OI小于0，表明此時(shí)公司是投資不足。若OI等于0，表明此時(shí)公司是最優(yōu)化投資。

2.多元回歸模型

這里使用模型（2）、（3）、（4）分別檢驗(yàn)社會(huì)資本、政治關(guān)系以及社會(huì)資本與政治關(guān)系的交互作用對(duì)公司投資效率的影響。

其中，SC是指社會(huì)資本，對(duì)社會(huì)資本的處理則借鑒陳曉蕓和吳超鵬（2013）[6]的做法，使用各省公司的守信程度作為變量。Gov是指政治關(guān)系，參照Faccio（2006）[9]以及吳文峰、吳沖鋒和劉曉薇（2008）[10]所使用的方法對(duì)政治關(guān)系進(jìn)行測(cè)度，并將政治關(guān)系界定為啞變量。如果樣本公司中的董監(jiān)高等高管人員具有在各級(jí)政府部門(mén)工作或任人大代表、政協(xié)委員等經(jīng)歷，則我們就會(huì)認(rèn)為該公司有一定的政治關(guān)系，其值就為1，否則就是0。State是指公司的股權(quán)性質(zhì)，當(dāng)公司為國(guó)有時(shí)其值為1，否則為0。SC*State是指社會(huì)資本與公司股權(quán)性質(zhì)的交互項(xiàng)。Gov*State是指政治關(guān)系與公司股權(quán)性質(zhì)的交互項(xiàng)。SC*Gov是指社會(huì)資本與政治關(guān)系的交互項(xiàng)。其他變量的界定與模型（1）中的變量相一致。

（二）數(shù)據(jù)來(lái)源

本文選取2008―2013年我國(guó)上市公司數(shù)據(jù)為實(shí)證分析樣本，在數(shù)據(jù)的篩選中進(jìn)行了如下處理工作：（1）剔除了金融機(jī)構(gòu)類公司的數(shù)據(jù)；（2）剔除了研究區(qū)間內(nèi)存在ST、PT類的公司；（3）去掉研究區(qū)間2008-2013年間研究數(shù)據(jù)不全的公司；（4）去掉存在異常數(shù)據(jù)值的公司。最后得到1812家上市公司的數(shù)據(jù)，其中國(guó)有公司1276家，非國(guó)有公司536家。數(shù)據(jù)來(lái)源于國(guó)泰安CSMAR數(shù)據(jù)庫(kù)和萬(wàn)得（WIND）數(shù)據(jù)庫(kù)。

四、實(shí)證結(jié)果

（一）社會(huì)資本與公司過(guò)度投資

表1中的模型（2）給出了在控制公司其他變量下，社會(huì)資本對(duì)公司過(guò)度投資影響的多元回歸結(jié)果。從中可知，在全樣本和國(guó)有上市公司樣本下社會(huì)資本SC與公司過(guò)度投資變量間是顯著的負(fù)相關(guān)關(guān)系，而在非國(guó)有上市公司樣本下兩者之間是非顯著的負(fù)相關(guān)關(guān)系，表明社會(huì)資本提高，就會(huì)導(dǎo)致全樣本公司和國(guó)有上市公司過(guò)度投資水平顯著降低，而非國(guó)有公司的過(guò)度投資水平也會(huì)降低但不顯著。可見(jiàn)，社會(huì)資本能夠有效地約束全樣本公司和國(guó)有公司的過(guò)度投資行為，而對(duì)非國(guó)有公司卻沒(méi)有證據(jù)表明這種有效約束性。公司股權(quán)性質(zhì)變量在全樣本下與過(guò)度投資之間是不顯著的正相關(guān)關(guān)系，表明公司股權(quán)性質(zhì)對(duì)過(guò)度投資水平?jīng)]有顯著影響，同時(shí)說(shuō)明國(guó)有公司與非國(guó)有公司的社會(huì)資本對(duì)過(guò)度投資水平的影響沒(méi)有顯著差異。然而，全樣本下社會(huì)資本與公司股權(quán)性質(zhì)啞變量交互項(xiàng)的系數(shù)在5%的水平下顯著為正，國(guó)有公司社會(huì)資本對(duì)過(guò)度投資水平影響的系數(shù)在1%的水平上顯著為負(fù)，但非國(guó)有公司的社會(huì)資本對(duì)過(guò)度投資水平影響的系數(shù)是非顯著的負(fù)值。因此，這些結(jié)果也表明國(guó)有公司在社會(huì)資本提高后，能夠有效地降低過(guò)度投資水平，而沒(méi)有足夠的理由認(rèn)為非國(guó)有公司在社會(huì)資本提高后，也降低了過(guò)度投資水平。

從其他控制變量來(lái)看，公司的現(xiàn)金持有量與公司規(guī)模在全樣本公司、國(guó)有公司和非國(guó)有公司樣本中都是顯著為正，表明公司的現(xiàn)金持有量是公司過(guò)度投資行為的來(lái)源所在，而公司規(guī)模越大，也越可能進(jìn)行過(guò)度投資行為。

（二）政治關(guān)系與公司過(guò)度投資

表1中的模型（3）給出了在控制公司其他變量下，政治關(guān)系對(duì)公司過(guò)度投資影響的多元回歸結(jié)果。從表中可知，在全樣本、國(guó)有上市公司樣本和非國(guó)有公司樣本下政治關(guān)系Gov與公司過(guò)度投資變量間都是顯著的正相關(guān)關(guān)系，這意味著隨著公司高管政治關(guān)系的加強(qiáng)，全樣本公司、國(guó)有公司、甚至非國(guó)有公司的過(guò)度投資水平都會(huì)提高。可見(jiàn)，公司高級(jí)管理人員的政治關(guān)系對(duì)公司來(lái)說(shuō)比較重要，當(dāng)存在政治關(guān)系，公司就能夠獲得較多的投融資機(jī)會(huì)，或者說(shuō)擁有較多的現(xiàn)金持有量，那么就越容易出現(xiàn)過(guò)度投資行為。公司股權(quán)性質(zhì)變量在全樣本下與過(guò)度投資之間是不顯著的正相關(guān)關(guān)系，表明公司股權(quán)性質(zhì)對(duì)過(guò)度投資水平?jīng)]有顯著影響，同時(shí)說(shuō)明國(guó)有公司與非國(guó)有公司的政治關(guān)系對(duì)過(guò)度投資水平的影響沒(méi)有顯著差異。然而，全樣本下政治關(guān)系與公司股權(quán)性質(zhì)啞變量交互項(xiàng)的系數(shù)在1%的水平下顯著為正，國(guó)有公司的政治關(guān)系對(duì)過(guò)度投資水平影響的系數(shù)在1%的水平上顯著為正，且非國(guó)有公司的政治關(guān)系對(duì)過(guò)度投資水平影響的系數(shù)也是顯著的正值。因此，這些結(jié)果也表明國(guó)有公司在高管存在政治關(guān)系時(shí)，能夠顯著地提高過(guò)度投資水平，且非國(guó)有公司的高管在存在政治關(guān)系時(shí)，也顯著地提高了過(guò)度投資水平。這意味著只要公司高管存在政治關(guān)系，都能夠獲得充足的投融資機(jī)會(huì)，進(jìn)而出現(xiàn)過(guò)度投資行為。

（三）社會(huì)資本、政治關(guān)系與公司過(guò)度投資

模型（4）是將社會(huì)資本、政治關(guān)系及兩者之間的交互項(xiàng)放在一起研究這些變量對(duì)公司過(guò)度投資行為的影響，表2給出了該方程的回歸檢驗(yàn)結(jié)果。從全樣本、國(guó)有上市公司樣本、非國(guó)有公司樣本的結(jié)果來(lái)看，社會(huì)資本對(duì)公司過(guò)度投資水平的影響是負(fù)向的，但不顯著。這些結(jié)果表明社會(huì)資本沒(méi)有起到約束公司過(guò)度投資行為的作用。這可能是因?yàn)樵谀Ｐ停?）中還含有政治關(guān)系這一變量的緣故。而政治關(guān)系這一變量顯著地正向影響著全樣本公司、國(guó)有上市公司、非國(guó)有公司的過(guò)度投資行為，表明政治關(guān)系越緊密或政府干預(yù)越強(qiáng)，公司的過(guò)度投資行為越嚴(yán)重。可以看出，社會(huì)資本與政治關(guān)系兩者之間是起相反作用的，政治關(guān)系對(duì)國(guó)有公司和非國(guó)有公司過(guò)度投資的影響比社會(huì)資本的影響更大更顯著。社會(huì)資本與政治關(guān)系交叉項(xiàng)對(duì)全樣本公司、國(guó)有上市公司、非國(guó)有公司過(guò)度投資水平的影響是在1%的水平上顯著為負(fù)的，說(shuō)明在有政治關(guān)系的背景下，社會(huì)資本就會(huì)抑制公司的過(guò)度投資水平。公司的股權(quán)性質(zhì)變量在全樣本下與公司過(guò)度投資水平之間是非顯著的相關(guān)關(guān)系，表明國(guó)有公司與非國(guó)有公司的社會(huì)資本和政治關(guān)系在對(duì)公司過(guò)度投資水平的影響上并不存在顯著性差異。

五、結(jié)論

本文選取2008―2013年我國(guó)上市公司的數(shù)據(jù)，將社會(huì)資本與政治關(guān)系兩個(gè)變量加入到影響公司投資效率的因素當(dāng)中，并將所選取樣本分別按全樣本數(shù)據(jù)、國(guó)有公司樣本數(shù)據(jù)、非國(guó)有公司樣本數(shù)據(jù)等進(jìn)行分類，研究社會(huì)資本、政治關(guān)系以及兩者之間的交互項(xiàng)對(duì)公司過(guò)度投資行為的影響。

研究結(jié)果表明，公司股權(quán)性質(zhì)變量在全樣本下與過(guò)度投資之間是不顯著的正相關(guān)關(guān)系，表明公司股權(quán)性質(zhì)對(duì)過(guò)度投資水平?jīng)]有顯著影響，同時(shí)說(shuō)明國(guó)有公司與非國(guó)有公司對(duì)過(guò)度投資水平的影響沒(méi)有顯著差異。然而，國(guó)有公司在社會(huì)資本提高后，能夠有效地降低過(guò)度投資水平，而沒(méi)有足夠的理由認(rèn)為非國(guó)有公司在社會(huì)資本提高后，也降低了過(guò)度投資水平。全樣本下政治關(guān)系與公司股權(quán)性質(zhì)啞變量交互項(xiàng)的系數(shù)在1%的水平下顯著為正，國(guó)有公司的政治關(guān)系對(duì)過(guò)度投資水平影響的系數(shù)在1%的水平上顯著為正，且非國(guó)有公司的政治關(guān)系對(duì)過(guò)度投資水平影響的系數(shù)也是顯著的正值。因此，這些結(jié)果也表明國(guó)有公司在高管存在政治關(guān)系時(shí)，能夠顯著地提高公司過(guò)度投資水平，且非國(guó)有公司的高管在存在政治關(guān)系時(shí)，也顯著地提高了過(guò)度投資水平。這意味著只要公司高管存在政治關(guān)系，都能夠獲得充足的投融資機(jī)會(huì)，進(jìn)而出現(xiàn)過(guò)度投資行為。社會(huì)資本與政治關(guān)系兩者之間是起相反作用的，政治關(guān)系對(duì)公司過(guò)度投資的影響比社會(huì)資本的影響更大更顯著。社會(huì)資本與政治關(guān)系交叉項(xiàng)對(duì)全樣本公司、國(guó)有上市公司、非國(guó)有公司過(guò)度投資水平的影響是在1%的水平上顯著為負(fù)的，說(shuō)明在有政治關(guān)系的背景下，社會(huì)資本就會(huì)抑制公司的過(guò)度投資水平。

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Abstract：

Based on the theoretical analysis of sociology， political science and economics， this article researches the effect of social capital， political connection as well as its interaction term on the investment behavior of companies. Empirical findings include： the state-owned companies have effectively reduced the level of excessive investment with the increase of social capital. But there are no enough reasons to reckon that the non-state owned companies have also reduced their level of excessive investment accordingly. The political connection has improved the excessive investment behavior of the state-owned and non-state owned companies. In the context of political connection， social capital will restrain the company’s excessive investment behavior. The influence of political connection on the over-investment of state-owned companies and non-state companies is more significant than that of social capital.

第6篇

關(guān)鍵詞 診所式法律教育 法律職業(yè)倫理 功能

1 診所式法律教育的特征

1.1 診所式法律教育的提出

20世紀(jì)60年代，針對(duì)長(zhǎng)期以來(lái)法律教育課堂教學(xué)與實(shí)踐脫節(jié)的弊端，美國(guó)法學(xué)院開(kāi)始探索一種新的法律教育模式，借鑒醫(yī)學(xué)院學(xué)生在校學(xué)習(xí)期間在醫(yī)院、診所臨床實(shí)習(xí)參與處理真實(shí)病例的經(jīng)驗(yàn)，采取讓學(xué)生在有法律資格的教師監(jiān)控下，直接處理真實(shí)案件的教學(xué)模式，被稱為臨床法律教育或診所式法律教育（Clinical Legal Education）。診所式法律教育的特色在于，模仿醫(yī)學(xué)教育中利用臨床醫(yī)療機(jī)構(gòu)培養(yǎng)實(shí)習(xí)醫(yī)生的方式，診所指導(dǎo)教師引導(dǎo)學(xué)生參與法律實(shí)際應(yīng)用，讓學(xué)生在實(shí)踐中學(xué)習(xí)。在法律診所中，學(xué)生在教師的指導(dǎo)下為需要幫助的委托人提供咨詢，“診斷”他們的法律問(wèn)題，提出“處理意見(jiàn)”。學(xué)生通過(guò)辦理真實(shí)案件，直接與當(dāng)事人交流，參與案件的全程，學(xué)習(xí)處理問(wèn)題的方法和技巧，培養(yǎng)法律專業(yè)技巧和職業(yè)道德，并深刻體會(huì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中法律應(yīng)用的環(huán)境和面對(duì)的困難。經(jīng)過(guò)幾十年的發(fā)展，診所式法律教育在美國(guó)法學(xué)教育領(lǐng)域取得了很大的發(fā)展，在培養(yǎng)卓越法律人才方面成為美國(guó)各法學(xué)院吸引優(yōu)質(zhì)生源的王牌。2000年起，我國(guó)法律教育界引入法律診所課程，截至 2012年 9月，在中國(guó)法學(xué)會(huì)診所法律教育專業(yè)委員會(huì)資助下，已有147所法學(xué)院校開(kāi)設(shè)了法律診所課程。

1.2 診所式法律教育模式的特征

首先，診所式法律教育更加強(qiáng)調(diào)能力的培養(yǎng)。一貫以來(lái)，我國(guó)法學(xué)教育以使學(xué)生掌握法律知識(shí)為主要目標(biāo)，而診所式法律教育著重于學(xué)習(xí)和運(yùn)用法律能力的培養(yǎng)，力圖在方法上完成從“授人以魚(yú)”到“授人以漁”的轉(zhuǎn)變，它彌補(bǔ)了以往的課堂教學(xué)和案例教學(xué)中灌輸式的知識(shí)傳授的不足，對(duì)法科學(xué)生能力的提高具有重要作用。

其次，診所式法律課程的核心思想在于實(shí)踐。“實(shí)踐出真知”，印度學(xué)者弗蘭克·布洛克把診所教學(xué)方法稱為“通過(guò)實(shí)踐學(xué)習(xí)”，即在教師的指導(dǎo)和監(jiān)督下，通過(guò)學(xué)生積極地參與法律程序的多個(gè)方面的實(shí)踐來(lái)進(jìn)行教學(xué)。“經(jīng)院式”法律教學(xué)活動(dòng)中，教師傳播抽象的理論、設(shè)定假想的案例，學(xué)生被動(dòng)地接受知識(shí)或者在思維中模擬法律的運(yùn)用，學(xué)生對(duì)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)中真實(shí)案例的運(yùn)作缺乏真實(shí)感和代入感。診所式法律教育讓學(xué)生接觸到、深入到各種真實(shí)的案件中，與真正的當(dāng)事人面對(duì)面接觸溝通，用自己的行動(dòng)推動(dòng)案件的進(jìn)程。學(xué)生對(duì)法律的理解和運(yùn)用能力在實(shí)踐中得到訓(xùn)練。

此外，診所式法律教育使學(xué)生的主體意識(shí)得到培養(yǎng)。在診所式法律教學(xué)的過(guò)程中，教師退居二線地位，學(xué)生變成了法律實(shí)踐活動(dòng)的主體，教師只從旁輔助并在必要的時(shí)候給予提醒。面對(duì)一個(gè)真實(shí)案例，學(xué)生如果想完成當(dāng)事人的委托，就要主動(dòng)地去調(diào)查分析、溝通協(xié)調(diào)各方關(guān)系。整個(gè)過(guò)程中，教師不會(huì)直接給出答案或擬定方案。這使學(xué)生的學(xué)習(xí)自主性充分發(fā)揮出來(lái)，學(xué)生能夠通過(guò)自己的努力幫助當(dāng)事人解決難題，極大地激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和榮譽(yù)感，使學(xué)生真正從內(nèi)心認(rèn)識(shí)到作為法律人的責(zé)任。

2 診所式法律教育對(duì)法律職業(yè)倫理培養(yǎng)的作用

檢視我國(guó)法學(xué)教育，職業(yè)倫理教育是其中的薄弱環(huán)節(jié)，屢次發(fā)生的法官、檢察官、律師的違法現(xiàn)象更讓人們對(duì)法律從業(yè)者的職業(yè)道德提出質(zhì)疑。診所式法律教育在提高學(xué)生法律職業(yè)技能方面的功能已經(jīng)日益為人們所重視，在培養(yǎng)法律職業(yè)倫理方面，法律診所應(yīng)當(dāng)結(jié)合自身優(yōu)勢(shì)發(fā)揮更大作用。

2.1 激發(fā)學(xué)生社會(huì)責(zé)任感

法律診所教育的理念是追求正義性，公益性，社會(huì)責(zé)任心。法律診所的案件主要是法律援助案件。一般來(lái)說(shuō)，法律援助的對(duì)象是急需法律服務(wù)，而又沒(méi)有能力承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用的當(dāng)事人。對(duì)于這樣的弱勢(shì)群體，法律診所為他們免費(fèi)提供法律咨詢、文書(shū)、賠償談判、出庭支持等服務(wù)。現(xiàn)實(shí)中大量的法律診所案件是工傷賠償、污染損害、人身傷害索賠等民事糾紛，接觸到的當(dāng)事人都是權(quán)利受侵害、生活受影響，萬(wàn)般無(wú)奈走上維權(quán)道路的人，學(xué)生通過(guò)向弱勢(shì)群體提供服務(wù)，以當(dāng)事人身份參與案件，得到了書(shū)本教材無(wú)法給予他們的同情、憐憫的感情共鳴，更可以讓學(xué)生真切感受到法律人伸張正義的社會(huì)責(zé)任。這種通過(guò)事實(shí)教育人的方式遠(yuǎn)比任何教科書(shū)在激發(fā)學(xué)生社會(huì)責(zé)任感、培養(yǎng)法律職業(yè)倫理方面的作用要大得多。

2.2 感受法律職業(yè)倫理的體驗(yàn)與抉擇

以律師職業(yè)為例，律師作為一種職業(yè)，現(xiàn)實(shí)中需要面對(duì)一些矛盾沖突，如當(dāng)事人利益和社會(huì)倫理、當(dāng)事人利益和律師職業(yè)規(guī)范、律師身份職責(zé)與司法機(jī)關(guān)等多種矛盾，這就需要在實(shí)踐中考驗(yàn)從業(yè)者的職業(yè)操守。良好的職業(yè)道德不是依靠教材說(shuō)教性的傳授養(yǎng)成的，它需要在實(shí)踐中成長(zhǎng)。診所式法律教育為法學(xué)院的學(xué)生提供了良好的實(shí)踐場(chǎng)所，學(xué)生會(huì)面臨現(xiàn)實(shí)中許多職業(yè)倫理的疑問(wèn)和困惑，通過(guò)自己的思考和權(quán)衡，做出抉擇，這是診所式法律課程在培養(yǎng)職業(yè)倫理教育中重要的一環(huán)。在這個(gè)過(guò)程中，診所教師應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起“心靈導(dǎo)師”的責(zé)任，一方面是率先垂范，以良好的法律職業(yè)道德為學(xué)生做好榜樣，另一方面，在學(xué)生樹(shù)立良好的職業(yè)倫理觀的實(shí)踐中，教師應(yīng)當(dāng)適當(dāng)進(jìn)行引導(dǎo)，使之成為不僅擁有高超的法律職業(yè)技能，也擁有良好的法律職業(yè)道德的高素質(zhì)法律人才。

2.3 從實(shí)踐中建立起主動(dòng)意識(shí)、責(zé)任意識(shí)和服務(wù)意識(shí)

在診所式法律課程中，學(xué)生的學(xué)習(xí)活動(dòng)是圍繞著真實(shí)案例展開(kāi)的。所有的參與者都投入到法律職業(yè)者的角色中，直接與法律援助當(dāng)事人交流，了解當(dāng)事人想法和需求，與司法機(jī)關(guān)打交道，辦理各項(xiàng)手續(xù)，與形形的機(jī)構(gòu)和個(gè)人溝通，調(diào)查取證。法律職業(yè)技能要求的溝通能力、詢問(wèn)技巧、案件把握能力能夠得到充分的訓(xùn)練。更重要的是當(dāng)他們自己處理真實(shí)案件，從態(tài)度和方法上會(huì)與課堂處理模擬案例截然不同，他們需要對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，為當(dāng)事人負(fù)責(zé)。這就要求學(xué)生主動(dòng)地去學(xué)習(xí)知識(shí)充實(shí)自己，集中全部的注意力應(yīng)對(duì)可能發(fā)生的各種狀況。極大地調(diào)動(dòng)了學(xué)生的積極性，使他們能夠樹(shù)立起主動(dòng)意識(shí)和責(zé)任意識(shí)。

3 診所式法律教育培養(yǎng)法律職業(yè)道德功能的實(shí)現(xiàn)

3.1 制訂科學(xué)的法律診所課程體系

目前我國(guó)的法律診所課程已經(jīng)開(kāi)展了十幾年的實(shí)踐，從課程設(shè)置、培養(yǎng)目標(biāo)到教師的培訓(xùn)，取得了一定的經(jīng)驗(yàn)。從課程目標(biāo)體系上來(lái)說(shuō)，目前的法律診所開(kāi)設(shè)的目的主要在于培養(yǎng)學(xué)生的法律專業(yè)技能，法律職業(yè)道德方面涉及較少。實(shí)際上，目前我國(guó)法律職業(yè)化進(jìn)程中一個(gè)重大缺陷就是重專業(yè)技能、輕職業(yè)道德。而診所式法律教育恰恰可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)法律教育在這方面的不足。職業(yè)道德教育在法律診所課程中并不是大張旗鼓的宣教，而是潛移默化的影響。教師直白的說(shuō)教遠(yuǎn)不如學(xué)生在實(shí)踐中得到的經(jīng)驗(yàn)印象深刻。指導(dǎo)教師要做的是觀察、引導(dǎo)，給學(xué)生展示一個(gè)現(xiàn)實(shí)中不那么美好的世界，讓學(xué)生親身感受社會(huì)的復(fù)雜、不公，體會(huì)法律應(yīng)用的沖突和矛盾，在價(jià)值碰撞和反思中回歸自我，重塑高尚的法律職業(yè)道德。①指導(dǎo)教師除了在診所式課程實(shí)踐中言傳身教之外，還要對(duì)學(xué)生在處理具體案件時(shí)的行為進(jìn)行觀察和評(píng)估，指出哪些是不符合良好法律職業(yè)道德的行為，在細(xì)微之處對(duì)學(xué)生的職業(yè)倫理觀進(jìn)行引導(dǎo)，使學(xué)生逐漸形成自發(fā)遵守職業(yè)道德的習(xí)慣。②

3.2 設(shè)置合理的評(píng)價(jià)體系

診所式法律教學(xué)作為一種實(shí)踐性課程，如何綜合考查法律實(shí)踐結(jié)果、實(shí)踐過(guò)程中的行為表現(xiàn)、實(shí)踐中展現(xiàn)出的綜合素質(zhì)，并制定合理的評(píng)估方案，是學(xué)者研究的重點(diǎn)。借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，美國(guó)法學(xué)院的法律診所課程對(duì)學(xué)生的評(píng)價(jià)由三部分組成：自我評(píng)價(jià)、討論、反思。學(xué)生首先對(duì)自己的實(shí)踐活動(dòng)進(jìn)行自我評(píng)價(jià)，提出辦理案件中遇到的問(wèn)題與思考，接著由小組其他成員對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)，闡述問(wèn)題的處理方案和不足，最后由教師結(jié)合案件處理結(jié)果、當(dāng)事人意見(jiàn)進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。在診所式法律教育模式中，要在評(píng)價(jià)體系中體現(xiàn)法律職業(yè)倫理教育目的，就要設(shè)置相應(yīng)的職業(yè)倫理評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)對(duì)診所學(xué)生的行為進(jìn)行觀察、記錄和評(píng)估，由學(xué)生的行為透視其法律職業(yè)倫理水平，從而全方位地、客觀地對(duì)學(xué)生在法律診所課程的表現(xiàn)給予評(píng)價(jià)。③

3.3 選擇合適的案件

為了更好地在診所教學(xué)模式中實(shí)現(xiàn)對(duì)學(xué)生職業(yè)道德培養(yǎng)的目標(biāo)，診所教師在選擇案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注貧困階層、弱勢(shì)群體和社會(huì)公益案件，這樣使學(xué)生在辦理案件時(shí)能夠更多地關(guān)注這些弱者的艱難困苦，以及維權(quán)道路上的無(wú)奈與無(wú)助，從而使學(xué)生產(chǎn)生強(qiáng)烈的正義感和作為法律職業(yè)人的責(zé)任感。只有發(fā)自內(nèi)心地對(duì)法律職業(yè)的認(rèn)同和強(qiáng)烈的使命感，才使學(xué)生今后在職業(yè)道路上堅(jiān)守“法律至上”的崇高信念和職業(yè)道德。另一方面，指導(dǎo)教師應(yīng)當(dāng)有選擇地讓學(xué)生接觸一些“合法但不合理”的案件，雖然從法律上說(shuō)應(yīng)當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人的合法利益，但是當(dāng)事人在此案件中并不是站在道義一邊。這一類案件的辦理會(huì)讓學(xué)生進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到職業(yè)道德內(nèi)涵的復(fù)雜性。④

第7篇

論文關(guān)鍵詞 法律功能 法哲學(xué) 法律價(jià)值

近年來(lái)，法律研究領(lǐng)域的學(xué)者們對(duì)法律功能問(wèn)題多有關(guān)注，而提到法律功能，就不得不探討一下法律功能的實(shí)現(xiàn)及其實(shí)現(xiàn)效果的影響因素，本文下面就是對(duì)法律功能的這些問(wèn)題進(jìn)行的思考：

一、法律功能概述

（一）法律功能概念

法律功能，學(xué)者對(duì)其理解不盡相同，并未達(dá)成統(tǒng)一，學(xué)界主要形成了如下四種觀點(diǎn)：導(dǎo)向、趨向說(shuō)；關(guān)系說(shuō)；法律功能與法律作用等同說(shuō)；法律功能與法律作用區(qū)別說(shuō)。

應(yīng)當(dāng)注意的是“功能”這個(gè)詞并非法學(xué)的專門(mén)術(shù)語(yǔ)，我們之所以借用它是因?yàn)樗軌虮磉_(dá)出法律的特別屬性——組織性。法律功能就是法律這個(gè)子系統(tǒng)對(duì)社會(huì)這個(gè)大系統(tǒng)作出的自己特有的貢獻(xiàn)。所以，法律功能我們可以理解為“法律作為一種社會(huì)關(guān)系的調(diào)整器所具有的能夠?qū)ι鐣?huì)宏觀系統(tǒng)發(fā)揮作用的能力。”

（二）法律功能類型

如果說(shuō)法律價(jià)值是法哲學(xué)的基本范疇，那么法律功能就是法社會(huì)學(xué)的核心問(wèn)題。古今中外法學(xué)界的諸多學(xué)者對(duì)法律功能作了不同的分類，其中規(guī)范功能與社會(huì)功能的分類得到了比較普遍的認(rèn)可。

1.法律的規(guī)范功能。一般可以概括為五種：（1）指引功能。即通過(guò)對(duì)人們權(quán)利義務(wù)的規(guī)定來(lái)固定人們的行為模式，以此來(lái)引導(dǎo)人們的行為，使之符合法律的規(guī)定。（2）評(píng)價(jià)功能。即判斷人們的行為在法律上的正義與非正義的功能。（3）預(yù)測(cè)功能。即人們可以根據(jù)法律對(duì)某種行為的肯定或否定來(lái)預(yù)判自己的行為會(huì)產(chǎn)生的法律后果，從而決定自己如何行為的功能。（4）強(qiáng)制功能。即法律得以國(guó)家的強(qiáng)制力作為自身得以實(shí)現(xiàn)的保障的功能。（5）教育功能。即通過(guò)法律自身的規(guī)定來(lái)影響人們的思想，深化人們的法律意思。

2.法律的社會(huì)功能。法律的功能體現(xiàn)在社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，相對(duì)于法律的規(guī)范功能立足于法律的外在影響而言，法律的社會(huì)功能則是從法的性質(zhì)和目的出發(fā)來(lái)進(jìn)行研究的。法律的政治功能、社會(huì)公共功能、經(jīng)濟(jì)功能、文化功能等均屬于法律的社會(huì)功能的內(nèi)容。

二、法律功能的實(shí)現(xiàn)

法律功能的實(shí)現(xiàn)，一般來(lái)講是指法律的規(guī)定在現(xiàn)實(shí)生活中的體現(xiàn)和貫徹。法律功能的實(shí)現(xiàn)是不同于法律實(shí)施的。法律實(shí)施屬于法理學(xué)的范疇，“指使法律規(guī)范的要求在社會(huì)生活中獲得貫徹實(shí)行的活動(dòng)和過(guò)程，而法律功能的實(shí)現(xiàn)則是法律實(shí)施活動(dòng)的后果，即法律通過(guò)人們的適用和遵守而產(chǎn)生一定的效果，使法律功能在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中得到了具體的發(fā)揮。法的實(shí)現(xiàn)必須通過(guò)法的實(shí)施的活動(dòng)，法的實(shí)施又必須以法的實(shí)現(xiàn)為目的。”

（一）法律功能實(shí)現(xiàn)的基本途徑

法律是通過(guò)權(quán)利義務(wù)的設(shè)定來(lái)固定人們的行為模式，又通過(guò)對(duì)人們行為的指引來(lái)作用于社會(huì)，因而法律規(guī)范在邏輯上可分為行為模式和法律后果兩部分。人們?cè)谧约阂庵镜闹湎伦龀龊虾跣袨槟Ｊ降男袨椤春戏ㄐ袨椋瑢⑿袨槟Ｊ街械臋?quán)利義務(wù)由法律文本轉(zhuǎn)化到現(xiàn)實(shí)生活中，才能使法律的功能得以發(fā)揮和實(shí)現(xiàn)。因此，合法行為是法律功能實(shí)現(xiàn)的基本途徑。

（二）法律功能實(shí)現(xiàn)的形式

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，法律功能的實(shí)現(xiàn)形式可以作出不同的劃分。如以法律作用于社會(huì)關(guān)系的具體化程度不同為標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為通過(guò)具體法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)和不通過(guò)具體法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)；以法律功能實(shí)現(xiàn)與國(guó)家強(qiáng)制力聯(lián)系的緊密程度為標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為法律的非強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)和強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)；以實(shí)現(xiàn)活動(dòng)內(nèi)容的不同為標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為法律的適用和法律的遵守；以行為模式為標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為權(quán)利的行使和義務(wù)的履行。

（三）法律功能實(shí)現(xiàn)的保證

法律是國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)范體系。法律是國(guó)家進(jìn)行統(tǒng)治的工具，可以說(shuō)，無(wú)國(guó)則無(wú)法。在法律機(jī)制正常動(dòng)作的情況下，國(guó)家強(qiáng)制力處于一種隱而不發(fā)的狀態(tài)，只以其潛在的力量對(duì)人們的意志產(chǎn)生影響，以使人們自覺(jué)守法。這時(shí)法律功能的實(shí)現(xiàn)是自發(fā)的。而當(dāng)法律機(jī)制動(dòng)作失常，這時(shí)國(guó)家強(qiáng)制力迸發(fā)，國(guó)家機(jī)關(guān)運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力強(qiáng)制履行義務(wù)承擔(dān)責(zé)任行使權(quán)利，以此來(lái)保證法律的持續(xù)運(yùn)行。這時(shí)法律功能的實(shí)現(xiàn)就是他律性的。

三、法律功能實(shí)現(xiàn)效果的影響因素

法律功能實(shí)現(xiàn)效果的影響因素有很多，學(xué)界的賣(mài)家學(xué)者們也多有著述，本文主要從如下幾個(gè)方面討論：

（一）立法因素

法律自身的功能限定及其實(shí)現(xiàn)步驟的安排。如今由于社會(huì)生活中問(wèn)題的日益多樣化和復(fù)雜化，使得一國(guó)的立法往往也出現(xiàn)了部門(mén)劃分更為細(xì)化的形勢(shì)，這就使得法律的功能也具有了多層次性，在其基本功能之下還有其他的輔助功能，或者是在總體的功能下還包含著諸多具體而詳細(xì)的功能。而許多的具體法律功能又有劃分層次和順序的要求。同時(shí)具體法律功能的實(shí)現(xiàn)往往需要多個(gè)步驟，所以，法律功能的實(shí)現(xiàn)效果不僅取決于法律自身功能的限定，也取決于在功能限定完成后，怎樣從執(zhí)行、組織等各種方面來(lái)安排實(shí)現(xiàn)功能的步驟。換而言之，要想正確發(fā)揮法律功能，取得理想的實(shí)現(xiàn)效果，必須要協(xié)調(diào)好法律內(nèi)部的關(guān)系。立法者對(duì)法律功能以及法律功能實(shí)現(xiàn)的設(shè)計(jì)直接限定了法律功能的實(shí)現(xiàn)狀況。

恩格斯繼承了馬克思的思想，總結(jié)性的從理論上概括出了一條基本法學(xué)原理：法律的內(nèi)容和法律的實(shí)施過(guò)程都必須遵循法律自身的內(nèi)在要求。即法律功能的實(shí)現(xiàn)效果，“要求法律必須保持內(nèi)部體系和外部關(guān)系的充分協(xié)調(diào)，尤其是在法律制度之間、法律規(guī)范之間、法律部門(mén)之間、都應(yīng)具有內(nèi)在的統(tǒng)一”。

（二）社會(huì)因素

公眾對(duì)法律功能的認(rèn)知程度及使用能力。法律的功能在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)，在每一個(gè)社會(huì)成員身上體現(xiàn)，如果法律僅停留在條文上，即使它具有完備的功能、完善的步驟，只要得不到社會(huì)成員的承認(rèn)的執(zhí)行，也仍然不會(huì)發(fā)揮出任何作用，也當(dāng)然無(wú)法達(dá)到立法的價(jià)值追求。當(dāng)然，由于人們所在的地區(qū)、所處的社會(huì)階層不同，必然會(huì)對(duì)法律有不同的認(rèn)知程度和使用能力，也必然會(huì)使相同的法律在不同地區(qū)、不同階層中有著不同的實(shí)際效果。

另外，知道法律也并不意味著一定會(huì)運(yùn)用法律，當(dāng)然這其中并不排除訴訟成本等方面的原因，還有就是人們并不知道如何正確的使用法律的武器來(lái)更好的保護(hù)自己，因而，在普及法律知道，提高法律意識(shí)的同時(shí)，都會(huì)人們?nèi)绾问褂梅墒窍喈?dāng)必要的。當(dāng)人們的法律意思和法律使用能力都得到了提高的時(shí)候，法律功能的實(shí)現(xiàn)效果必將更為理想。

（三）經(jīng)濟(jì)因素（社會(huì)制度因素）

法律作為社會(huì)的上層建筑，由一國(guó)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定，而一國(guó)的政治體制作為最重要的上層建筑更是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定。法律功能的實(shí)現(xiàn)，受到國(guó)家政治體制的影響，法律功能的實(shí)現(xiàn)，離不開(kāi)國(guó)家政治、方針和政策上的支持。而社會(huì)的制度是由統(tǒng)治階級(jí)決定的，不同的歷史、不同的現(xiàn)實(shí)，形成的社會(huì)階層的構(gòu)成也是不同的，因而，資本主義社會(huì)和社會(huì)主義社會(huì)對(duì)法律功能的實(shí)現(xiàn)效果有不同的影響。

（四）社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型對(duì)法律功能實(shí)現(xiàn)的影響

除以上幾點(diǎn)外，在現(xiàn)代的社會(huì)條件下，我國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了較大的變化，而作為社會(huì)子系統(tǒng)的法律，也必然會(huì)受到社會(huì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的影響，其對(duì)法律功能實(shí)現(xiàn)的影響主要有如下幾個(gè)方面：

1.不利影響：（1）社會(huì)發(fā)展不均衡對(duì)法律功能的實(shí)現(xiàn)有不利影響。我國(guó)的發(fā)展不均衡主要體現(xiàn)在區(qū)域的發(fā)展不均衡以及城鄉(xiāng)的二元結(jié)構(gòu)上。這使得我國(guó)貧富差距加大，收入和生活水平均有較大的差異，對(duì)貧困端而言，每天為生計(jì)奔波，根本沒(méi)有時(shí)間了解和學(xué)習(xí)法律，更甚者會(huì)為了生計(jì)而違法犯罪，由此不但不能促進(jìn)法律功能的實(shí)現(xiàn)，反而阻礙了法律功能的實(shí)現(xiàn)。貧富差距會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致人口素質(zhì)的差異，這會(huì)直接影響人們對(duì)法律的學(xué)習(xí)和應(yīng)用。（2）各階層不同的社會(huì)地位對(duì)法律功能的實(shí)現(xiàn)有不利影響。不同的社會(huì)階層守法狀況不同，我國(guó)十大社會(huì)階層中較高階層對(duì)守法本應(yīng)起到的模范帶頭作用因個(gè)別不和諧的現(xiàn)象的出現(xiàn)（如賴昌星案等），非但沒(méi)有起到應(yīng)有的作用，還間接導(dǎo)致了人們對(duì)法律權(quán)威的質(zhì)疑。另外，在整個(gè)社會(huì)中，高階層的人法律意識(shí)強(qiáng)，低階層的人法律意識(shí)淡薄，這幾乎是大家公認(rèn)的，如此，更不利于法律功能的實(shí)現(xiàn)。

第8篇

摘 要:新聞職業(yè)的崇高理想在于通過(guò)輿論監(jiān)督保障公共利益。由于媒介在輿論監(jiān)督中具有不可替代的作用，現(xiàn)實(shí)生活中不少人將輿論監(jiān)督和媒體監(jiān)督相混同，其實(shí)二者并非同一概念。一方面，我國(guó)目前的法律法規(guī)中只通過(guò)對(duì)公民言論自由等權(quán)利的保護(hù)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)輿論監(jiān)督的規(guī)范，因此，新聞媒介對(duì)其社會(huì)監(jiān)督社會(huì)職能行使尚不充分。但另一方面，媒介異化趨勢(shì)之下，輿論監(jiān)督職能也受到一定程度上的沖擊。那么，我國(guó)媒介輿論監(jiān)督職能究竟是什么？怎樣才能既保障媒介輿論監(jiān)督職能的實(shí)施又避免媒介濫用權(quán)利帶來(lái)的社會(huì)負(fù)面影響呢？

關(guān)鍵詞：新聞媒介；輿論監(jiān)督；法律；言論自由；媒介異化

中圖分類號(hào)：G21文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1005-5312（2012）09-0256-02

一、什么是新聞媒介的輿論監(jiān)督？

“輿論監(jiān)督”的概念最早是新聞傳播學(xué)界提出的，而在我們的日常語(yǔ)境中，也往往會(huì)將“輿論監(jiān)督”與“媒體監(jiān)督”等同，但事實(shí)上，我國(guó)的輿論監(jiān)督并不單指新聞媒體的監(jiān)督。

其實(shí)，“輿論監(jiān)督”是我國(guó)所特有的一種說(shuō)法，從理論上的功能來(lái)見(jiàn)，與西方的“watchdog”是相近的，但是兩者又存在區(qū)別。西方國(guó)家沒(méi)有輿論監(jiān)督的說(shuō)法， “watchdog”是針對(duì)新聞媒體的社會(huì)功能而言，這與西方語(yǔ)境下輿論表達(dá)載體的獨(dú)立性有關(guān)，而在我國(guó)語(yǔ)境下，由于新聞媒介獨(dú)立性不夠，很難單獨(dú)用其社會(huì)功能來(lái)表達(dá)公眾輿論所產(chǎn)生的力量。這導(dǎo)致的結(jié)果是，在我們國(guó)家并沒(méi)有針對(duì) “輿論監(jiān)督”的具體法規(guī)；我們法律體系中所有對(duì)于“輿論監(jiān)督”的規(guī)定和限制都體現(xiàn)在憲法中，以一種原則化、抽象化的方式存在。

我國(guó)《憲法》第四十一條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利。”根據(jù)此條款，我們可以分析出我國(guó)輿論監(jiān)督的主體是人民群眾。但在輿論形成的過(guò)程中，新聞媒介具有十分重要的作用――人民群眾對(duì)國(guó)家事務(wù)和社會(huì)公共事務(wù)的批評(píng)和建議，經(jīng)過(guò)新聞媒介的表達(dá)，得到集中和放大，形成社會(huì)輿論，就能對(duì)國(guó)家和社會(huì)事務(wù)產(chǎn)生強(qiáng)大的影響力，成為輿論監(jiān)督。新聞媒介是輿論監(jiān)督最重要的主體，在輿論監(jiān)督的過(guò)程中發(fā)揮著不可替代的作用，所以稱新聞媒介具有輿論監(jiān)督權(quán)也是情理之中。

二、法律對(duì)新聞媒介輿論監(jiān)督權(quán)行使的保障

既然新聞媒介的輿論監(jiān)督權(quán)具有重要的社會(huì)意義，其權(quán)利就必須以一定方式得到保障。然而縱觀我國(guó)法律，媒介輿論監(jiān)督權(quán)目前并沒(méi)有明確的規(guī)定，這導(dǎo)致我國(guó)新聞媒介經(jīng)常面臨的威脅就是以新聞?wù)鎸?shí)性為由被訴以誹謗罪。但是，新聞?wù)鎸?shí)性就現(xiàn)實(shí)情況的復(fù)雜性來(lái)說(shuō)，的確具有很大的實(shí)施困難。一方面，由于新聞的時(shí)效性要求，媒介不可能對(duì)每個(gè)新聞都進(jìn)行周密的事前調(diào)查，否則將失去大量的獨(dú)家報(bào)道的機(jī)會(huì)并給一些危害社會(huì)的行為以喘息之機(jī)。但另一方面，沒(méi)有具體的法規(guī)對(duì)新聞媒介的輿論監(jiān)督權(quán)進(jìn)行保障，相關(guān)的規(guī)定也只是空泛地出現(xiàn)在憲法等條文中，導(dǎo)致新聞工作者一直受到被的危險(xiǎn)。

其實(shí)，我們不妨從西方社會(huì)對(duì)新聞媒介的保護(hù)中獲得該矛盾解決的借鑒辦法。美國(guó)最高法院在《紐約時(shí)報(bào)》公司訴薩利文案中使新聞界成為得益憲法第一修正案保護(hù)唯一行業(yè)。這體現(xiàn)了美國(guó)對(duì)于新聞媒介行使針對(duì)官員的監(jiān)督職能所抱有的寬松態(tài)度。

很顯然，相比較之下我國(guó)對(duì)于新聞媒介行使監(jiān)督權(quán)界限的問(wèn)題依舊停留在一個(gè)宏觀而抽象的層面，尚沒(méi)有具體的標(biāo)準(zhǔn)。這反映了新聞媒介與公權(quán)力之間的沖突還沒(méi)有上升到司法的層面。雖然有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)新聞媒介作為和思想宣傳陣地，開(kāi)展輿論監(jiān)督，對(duì)公權(quán)力和社會(huì)公共事務(wù)提出批評(píng)和建議，必須置于黨的領(lǐng)導(dǎo)之下。這同西方的所謂“第四權(quán)理論”中所崇尚的新聞媒介獨(dú)立于公權(quán)力、與公權(quán)力相抗衡的地位，有著根本區(qū)別。但隨著大眾傳媒發(fā)達(dá)、網(wǎng)絡(luò)發(fā)展迅速，交流手段日新月異情況的出現(xiàn)，公民對(duì)知情權(quán)、言論自由權(quán)等要求逐步上升，輿論監(jiān)督的范圍會(huì)日漸擴(kuò)大，公權(quán)力的方方面面都會(huì)置于放大鏡之下。所以，從發(fā)展趨勢(shì)上來(lái)看，新聞媒介的監(jiān)督權(quán)也是必須進(jìn)一步得到規(guī)范和完善的。雖不一定獨(dú)立于公權(quán)力，但其新聞自由的權(quán)利一定會(huì)得到更好的保障。

三、新聞媒介的異化傾向

然而，自由從來(lái)都是相對(duì)而言的，新聞媒介的自由也不例外。隨商品化大潮的到來(lái)，新聞媒介自身出現(xiàn)的異化趨勢(shì)也是我們不得不關(guān)注的。

在新聞媒介商業(yè)化過(guò)程中，新聞與廣告聯(lián)系愈來(lái)愈緊密，即媒介更容易被某些勢(shì)力操縱。哈貝馬斯指出，在19世紀(jì)后期，報(bào)刊開(kāi)始迎合大眾的輿論休閑等消費(fèi)需要，消費(fèi)者“交換彼此品味與愛(ài)好”愈來(lái)愈壓過(guò)其批判功能，媒體的消費(fèi)功能逐漸占據(jù)重要地位，在其影響下，媒體監(jiān)督功能出現(xiàn)了異化，并主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：第一，在逐利過(guò)程中媒介日漸墮落。為了獲得市場(chǎng)和更高的利潤(rùn)，許多媒介的基本取向是取悅大眾，制造新聞。第二，新聞媒介內(nèi)部腐敗現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。新聞媒介時(shí)常利用其特殊地位濫用權(quán)利、謀取私利，默多克新聞集團(tuán)竊聽(tīng)門(mén)事件則是這種危機(jī)呈現(xiàn)的最轟動(dòng)形式之一。因此，我們也就不得不引入對(duì)于新聞媒介行使“輿論監(jiān)督”職能限制的討論了。

四、新聞媒介行使輿論監(jiān)督的界限

單獨(dú)就新聞媒介這一個(gè)維度講，我們應(yīng)該如何去探討新聞媒介行使輿論監(jiān)督的界限呢？除了保障新聞媒介輿論監(jiān)督的順利行使，另一個(gè)需要避免的問(wèn)題則是新聞媒介對(duì)司法權(quán)行使的干擾。

從許霆案到藥家鑫案，在新聞媒介與司法審判的博弈中，輿論監(jiān)督――這里或許稱之為媒介運(yùn)作更為貼切――對(duì)司法審判的合理限制應(yīng)該擺在什么位置一直成為被討論的課題。

很顯然，這里新聞媒介對(duì)輿論監(jiān)督的行使要服從于司法審判的公正性；而在實(shí)際操作中，新聞媒介往往通過(guò)張揚(yáng)案件事實(shí)中的煽動(dòng)性細(xì)節(jié)來(lái)介入對(duì)司法公正的解釋和判斷；這些煽動(dòng)性的報(bào)道往往會(huì)迎合民眾朦朧的“正義”理念。于是，司法便面臨著“輿論裁判”的問(wèn)題。

由于我國(guó)并沒(méi)有相關(guān)制度來(lái)調(diào)整兩者的關(guān)系，以致出現(xiàn)了兩種傾向：一是部分地區(qū)對(duì)媒體對(duì)司法機(jī)關(guān)的采訪進(jìn)行嚴(yán)格限制；二是部分法院為了追求“審判效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一”聽(tīng)從于輿論，形成“輿論審判”。

在我國(guó)目前階段，司法職業(yè)化水平還不高，適度的輿論監(jiān)督是維護(hù)司法公正的必要條件。我國(guó)并不實(shí)行陪審團(tuán)制度，輿論監(jiān)督對(duì)司法的直接影響并不大，其影響主要是通過(guò)行政的干預(yù)實(shí)現(xiàn)。因此，目前允許報(bào)道的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)予以維持，但是為了避免干預(yù)，可以采取一些措施。一方面，媒體對(duì)案件的報(bào)道應(yīng)當(dāng)真實(shí)、客觀、公正。另一方面，對(duì)公開(kāi)審理的案件，法院不得事先限制媒體的報(bào)道、評(píng)論，但是對(duì)審理中的案件的評(píng)論內(nèi)容和范圍，即對(duì)案件的實(shí)體問(wèn)題的評(píng)論可以受到限制。

綜上，我們可以初步得出結(jié)論：一方面，在我國(guó)的現(xiàn)狀中，新聞媒介對(duì)其社會(huì)監(jiān)督社會(huì)職能行使尚不過(guò)充分，上文中討論的“媒體異化”問(wèn)題暫時(shí)并沒(méi)有造成太大的不良影響。在媒介與公共人物等人格權(quán)的博弈中，目前要做的工作不是未雨綢繆地去制定具體標(biāo)準(zhǔn)，而是在寬泛規(guī)定的語(yǔ)境下保證媒介在進(jìn)行此類報(bào)道時(shí)能夠獨(dú)立運(yùn)作、不受干擾。另一方面，媒介對(duì)社會(huì)正常運(yùn)作的干擾主要還只是表現(xiàn)在影響司法的公正審判上，在此不妨限制媒介在報(bào)道中進(jìn)行事先價(jià)值評(píng)判，如上述。而至于具體案例中媒介能否對(duì)事件等真實(shí)、客觀的報(bào)道，一方面要求助于法律規(guī)范，另一方面更要提升媒介從業(yè)人員的素質(zhì)，而根本就在與媒介倫理道德的把握了。

參考文獻(xiàn)：

[1]展江，張金璽.新聞?shì)浾摫O(jiān)督與全球政治文明21-22頁(yè).社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年版.

第9篇

一、智能手機(jī)信息泄露的常見(jiàn)形態(tài)

（一）利用“授權(quán)請(qǐng)求”掃描個(gè)人信息

智能手機(jī)用戶從第三方下載手機(jī)游戲，在安裝游戲軟件時(shí)，手機(jī)屏幕上經(jīng)常會(huì)跳出不可逾越的 “授權(quán)請(qǐng)求”，比如讀取用戶的地理位置，修改儲(chǔ)存內(nèi)容、讀取手機(jī)狀態(tài)以及用戶ID信息等等，這些信息經(jīng)常被用戶輕易地忽略，用戶一旦點(diǎn)擊“允許”，被安裝的軟件便可掃描手機(jī)信息，并將之傳至互聯(lián)網(wǎng)云服務(wù)器。目前泄露最多的是手機(jī)號(hào)碼，通訊錄軟件掃描用戶的手機(jī)通訊錄，發(fā)現(xiàn)共同的手機(jī)好友，就會(huì)提示建立聯(lián)系。手機(jī)通訊錄中大部分都是實(shí)名且關(guān)系密切的人，如果泄露，輕則垃圾短信、電話騷擾不斷，重則為詐騙等犯罪行為提供了方便。即使拿不到手機(jī)號(hào)碼，一些軟件開(kāi)發(fā)商也可以通過(guò)分析手機(jī)用戶經(jīng)常上哪些網(wǎng)站，看哪些類別的內(nèi)容，綜合判斷出用戶的性別、年齡等，這樣就可以進(jìn)行精準(zhǔn)營(yíng)銷。不少商家會(huì)把這些信息共享給合作公司，還有一些商家會(huì)倒賣(mài)給中介公司。

（二）利用“手機(jī)簽到”追蹤用戶位置

QQ、微信、微博等社交工具都具有“手機(jī)簽到”的功能，通過(guò)該功能可以顯示用戶所處位置，手機(jī)用戶只要打開(kāi)手機(jī)定位功能，發(fā)表心情或更新微博信息，手機(jī)就能自動(dòng)進(jìn)行定位簽到，通過(guò)簽到就能使他人很容易知道自己的最新位置信息，“手機(jī)簽到”功能容易泄露用戶位置信息，給別有用心之人可乘之機(jī)，極易被不法分子利用，雖然這一功能未必能透露用戶的具置，但還是具有潛在的危險(xiǎn)性，曾經(jīng)發(fā)生過(guò)手機(jī)用戶使用“手機(jī)簽到”功能暴露了自己的行蹤，而招致嫌疑人侵害的案例。

（三）利用“二維碼”隱藏木馬病毒

二維碼是利用具有一定規(guī)律性和平面分布的黑白相間圖形來(lái)記錄數(shù)據(jù)符號(hào)信息，用戶通過(guò)圖像輸入設(shè)備或光電掃描儀識(shí)讀二維碼來(lái)實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)信息的自動(dòng)處理。用戶只要在手機(jī)上安裝掃碼軟件，通過(guò)手機(jī)攝像頭掃描二維碼，便可快速登錄網(wǎng)頁(yè)，省去輸入網(wǎng)址的繁瑣過(guò)程。由于二維碼容量大、成本低、易制作而被各大互聯(lián)網(wǎng)、企業(yè)、廠商廣泛開(kāi)發(fā)使用。但是，由于用戶的隨意掃碼行為，非法運(yùn)營(yíng)者可將木馬病毒或手機(jī)吸費(fèi)軟件等網(wǎng)址、鏈接生成二維碼形式的圖形，偽裝到打折、促銷的廣告或熱門(mén)游戲、系統(tǒng)升級(jí)軟件中，誘導(dǎo)用戶掃描。用戶掃描后手機(jī)就會(huì)中毒，手機(jī)里存儲(chǔ)的通訊錄、銀行卡號(hào)等隱私信息便被泄露，容易造成不必要的損失。

目前，國(guó)內(nèi)智能手機(jī)的操作系統(tǒng)基本上被谷歌、蘋(píng)果、微軟等幾家企業(yè)壟斷，這意味著大量的個(gè)人信息都處于這些企業(yè)平臺(tái)的操控之下。大量用戶出于工作溝通和生活?yuàn)蕵?lè)的需要使用手機(jī)軟件，其通訊錄、短信、照片、用戶位置乃至商業(yè)機(jī)密等信息都需要上傳至服務(wù)器，這更加大了用戶信息安全的風(fēng)險(xiǎn)。特別是目前已經(jīng)開(kāi)發(fā)成功的手機(jī)電子支付功能，通過(guò)刷手機(jī)智能卡買(mǎi)東西、坐公交，只要靠近讀卡器就可以成功付款。當(dāng)不法分子拿讀卡器靠近具有支付功能的手機(jī)，便會(huì)把錢(qián)刷走。由于手機(jī)支付沒(méi)有類似網(wǎng)銀支付的電子證書(shū)、控件、U盾等軟件形成支付安全保護(hù)措施，手機(jī)支付密碼很可能因木馬病毒程序泄露。

二、智能手機(jī)信息泄露的自我防范

截至2012年6月底，我國(guó)手機(jī)網(wǎng)民用戶達(dá)到3.88億，占網(wǎng)民總數(shù)的72.2%，手機(jī)已經(jīng)成為網(wǎng)民的首選上網(wǎng)終端。中國(guó)青年報(bào)社會(huì)調(diào)查中心通過(guò)大谷打工網(wǎng)和民意中國(guó)網(wǎng)對(duì)4381名（來(lái)自30個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，90后占39.5%，80后占52.1%）實(shí)名認(rèn)證用戶進(jìn)行一次問(wèn)卷調(diào)查。92.4%的手機(jī)用戶使用過(guò)聊天兒工具、游戲等手機(jī)應(yīng)用軟件，其中，49.3%的人經(jīng)常使用，41.7%的人使用手機(jī)應(yīng)用軟件時(shí)個(gè)人信息曾被泄露；在手機(jī)上下載安裝應(yīng)用軟件時(shí)，44.4%的人會(huì)仔細(xì)看授權(quán)說(shuō)明，40.7%的人不會(huì)仔細(xì)看，14.9%的人表示“不好說(shuō)”，40.5%的人會(huì)留意使用手機(jī)軟件的風(fēng)險(xiǎn)，35.6%的人不會(huì)留意，53.6%的人安裝了手機(jī)防護(hù)軟件，36.4%的人沒(méi)有安裝，10.0%的人雖然安裝但最后刪除。

根據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，當(dāng)發(fā)現(xiàn)個(gè)人信息泄露時(shí)，84.3%的人不再使用這款軟件，72.1%的人會(huì)提示親朋好友不要用，38.5%的人會(huì)主動(dòng)聯(lián)系開(kāi)發(fā)者，18.6%的人選擇向有關(guān)部門(mén)舉報(bào)，18.1%的人感覺(jué)無(wú)所謂，3.8%的人會(huì)進(jìn)行訴訟。手機(jī)用戶不希望手機(jī)軟件獲得的信息首選為“自動(dòng)使用付費(fèi)業(yè)務(wù)”（71.2%），其次是“訪問(wèn)存儲(chǔ)在手機(jī)中的聯(lián)系人等信息”（68.2%），排在第三位的是“監(jiān)視、記錄和處理通話信息”（64.0%），接下來(lái)依次是“讀寫(xiě)短信、電子郵件”（54.9%），“讀取手機(jī)存儲(chǔ)”（50.3%），“定位用戶位置”（49.7%），“收集手機(jī)硬件信息”（48.3%），“使用上網(wǎng)功能”（42.1%），“綁定郵箱地址”（34.6%）。

而各類手機(jī)軟件開(kāi)發(fā)商面對(duì)巨大的智能手機(jī)消費(fèi)市場(chǎng)，致力于開(kāi)發(fā)便于人們使用智能手機(jī)的新功能，對(duì)其安全性考慮不夠周全。由于手機(jī)操作系統(tǒng)比電腦簡(jiǎn)單，其安全設(shè)計(jì)相對(duì)薄弱，大量軟件容易出現(xiàn)漏洞而被攻擊利用。況且大多數(shù)手機(jī)用戶沒(méi)有辦法判斷軟件的安全性，如果軟件偷偷摸摸收集個(gè)人信息，在沒(méi)有太多經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，普通用戶一時(shí)很難發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)也無(wú)可奈何。因此，手機(jī)用戶在下載安裝在線游戲時(shí)需要提高警惕，在官方網(wǎng)站下載正版游戲軟件，不要輕易點(diǎn)擊有風(fēng)險(xiǎn)的網(wǎng)絡(luò)鏈接，盡量避免安裝可疑軟件。同時(shí)可以安裝防竊取軟件，這樣在安裝軟件后，會(huì)提示用戶是否授權(quán)自動(dòng)定位、取得本機(jī)號(hào)碼或者閱讀短信等，選擇“禁止”項(xiàng)就可避免泄露個(gè)人隱私。生活中要多了解二維碼知識(shí)，提高安全防范意識(shí)。在掃碼前一定要確認(rèn)該二維碼是否出自正規(guī)的網(wǎng)站，不要見(jiàn)“碼”就刷，更不要點(diǎn)開(kāi)鏈接或下載安裝，最好在手機(jī)中安裝防病毒安全軟件等相應(yīng)的防護(hù)程序，一旦出現(xiàn)有害信息，可以及時(shí)提醒和殺毒，從而保護(hù)個(gè)人信息安全。

三、智能手機(jī)信息安全需要法律保護(hù)

依靠手機(jī)用戶自我防范個(gè)人信息不被泄露是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，事實(shí)上對(duì)手機(jī)系統(tǒng)開(kāi)發(fā)者而言，或多或少擁有控制個(gè)人信息泄露的可能。早在2010年，蘋(píng)果App Store應(yīng)用商店指南就明令禁止竊取用戶個(gè)人信息的行為。其相關(guān)條款包括：17.1條：應(yīng)用不得在未經(jīng)用戶提前許可、告知用戶這些數(shù)據(jù)如何使用、傳輸至何處的情況下傳輸用戶數(shù)據(jù)。17.2條：要求用戶共享電子郵件地址、出生日期等個(gè)人信息才能投入使用的應(yīng)用將被拒絕。但是，即使是蘋(píng)果公司也無(wú)法全面審查每一款應(yīng)用是否上傳信息，應(yīng)用商店政策規(guī)定并不是有效的解決方法。相較蘋(píng)果iOS系統(tǒng)，Google Android系統(tǒng)由于其強(qiáng)大的開(kāi)放性以及應(yīng)用商店的混亂，其對(duì)App的審核更缺乏嚴(yán)密性。用戶每下載一次應(yīng)用程序、都會(huì)在不知不覺(jué)中將個(gè)人數(shù)據(jù)偷偷的上傳給開(kāi)發(fā)人員的隱私漏洞。較為完美的技術(shù)解決方法是由蘋(píng)果和Google這些系統(tǒng)提供商限制所有應(yīng)用讀取通訊錄數(shù)據(jù)，這樣任何一款應(yīng)用在讀取這些數(shù)據(jù)前都要獲得用戶的明確許可。但是，這種方法有可能破壞一些應(yīng)用程序的功能，并使用戶產(chǎn)生因頻繁警告帶來(lái)體驗(yàn)上的反感。顯然，操作系統(tǒng)廠商不愿意徹底進(jìn)行相關(guān)提示和限制。因此，美國(guó)已經(jīng)開(kāi)始對(duì)App獲取用戶信息程度的監(jiān)管工作。美國(guó)新澤西州聯(lián)邦檢察官對(duì)多個(gè)智能手機(jī)應(yīng)用進(jìn)行調(diào)查，確定這些應(yīng)用是否在未告知用戶的情況下非法獲取或傳送用戶信息。此項(xiàng)調(diào)查主要關(guān)于應(yīng)用開(kāi)發(fā)商是否告知用戶他們的信息被收集，以及收集這些信息的目的。這些用戶信息包括用戶所處位置及手機(jī)的惟一識(shí)別碼等。如果在未告知用戶、或是未取得用戶授權(quán)的情況下收集用戶信息，那么應(yīng)用開(kāi)發(fā)商將涉嫌違反美國(guó)的反計(jì)算機(jī)欺詐法。