時間：2023-07-28 16:42:49
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我國是一個發展中的人口大國，發展中不平衡、不協調等問題十分突出，城鄉區域發展差距和居民收入分配差距依然較大。而中小企業規模小數量多，覆蓋面廣，可以吸收大量就業人員，緩解就業緊張的壓力，因此其正逐步發展為社會生產力的主力軍。然而，由于金融領域貸款渠道有限，中小企業資金需求長期受正規金融機構的漠視，而中小金融機構對中小企業的資金支持又不足，融資難成為阻礙企業發展的重要因素。為求發展，中小企業家們紛紛轉向了成本低途徑廣又較為便捷的民間借貸，但民間借貸往往與非法集資、非法吸收公共存款等經濟犯罪案件交織在一起，合法融資與非法犯罪往往只有一步之隔。
中小企業民間融資犯罪一直都是我國亟待解決的問題，若一直將無法得到正名的民間借貸處于灰色地帶，該灰色性，一方面，給真正的詐騙集資提供了生存的土壤，卻使真正的為解融資之困的民營企業陷入泥沼之中。另一方面，一旦被權力所亂用，無疑就成為了打擊民營企業的有利工具。因此，民間借貸需要陽光化，這樣法律才能夠進行清晰的界定。2 中小企業民間融資犯罪風險分析
2015 年年底，國內風頭最盛的網絡貸款平臺e 租寶出事，中國最大的龐氏騙局因涉嫌非法吸收公眾存款被當地公安機關立案偵查。隨后，P2P 平臺鑫利源在其網站首頁堪稱奇葩的公告高調宣布正式跑路，吸引了公眾的眼球，使得中小企業民間融資犯罪再一次成為公眾熱議的話題。常見的金融犯罪有集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪以及非法經營罪等。誠然，此類金融犯罪種類繁多，筆者能力有限，本文主要以最常見的集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪等犯罪風險與民間借貸糾紛的區別做重點分析。
2.1 民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界限--以吳英案為例
2007 年2 月，吳英及其所管理的本色集團因涉嫌非法吸收公共存款罪被立案調查，隨后檢察院以非法吸收公眾存款罪和合同詐騙罪兩個罪名將其起訴。2009 年一審法院改非法吸收公眾存款罪為集資詐騙罪，并以集資詐騙罪判處吳英死刑。一審后吳英律師提出上訴，二審法院最終維持原判?？v觀整個吳英案，吳英一直辯稱自己在主觀上并無非法占有的目的，在借款中并沒有使用虛構事實等手段騙取他人財物，而且案件中所涉及的被害人都是自己的親戚朋友和熟人，不屬于社會公眾所得借款都用于公司活動，僅有少部分用于購買個人用品，亦是為了公司形象，不存在肆意揮霍[2]。但是其所有辯詞均未被采納，看似十分在理的辯護詞也成為公訴人眼中的強詞奪理。其實，庭審中吳英與公訴人的車輪戰的中心就是本文筆者所要論證的要點之一民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界線。
2.1.1非法占有目的的認定
集資詐騙罪是典型的目的犯，對目的的正確理解是界定該罪的關鍵。對于法定目的犯而言，行為人對法定犯罪目的一直持希望態度。這種犯罪目的自始至終都在指引行為人的意志心理，并進一步支配行為的實施和結果的發生。[3]究竟何為是以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資呢，根據《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》不難認定，使用詐騙方法進行非法集資，只要具有情形[4]之一的則可以認定為具有非法占有的目的。誠然用列舉法無法窮盡非法占有目的的情形，故在實踐中我們應該客觀理性的看待該問題。在沒有排除其他可能性的前提下，只根據一些客觀事實，尤其是未返還或未完全返還的事實，認定行為人具有非法占有的目的勢必會陷入客觀歸罪的泥潭中[5]。
2.1.2用于投資經營的認定
誠然，正常的民間借貸活動與非法集資有一定的交集。我國法律規定，企業之間不得進行借貸活動，但如今中小企業借貸難的現狀使得企業家不得不選擇民間借貸這條危險但實用的途徑。很多時候，借來的錢是否用于投資很難做出一個清楚的判斷。借款一旦用于裝飾自己就算是個人揮霍，就構成非法占有的目的嗎?中國人好面子，喜包裝，很難說通過豪車、珠寶等公認的財富標志，傳達自己公司有實力的形象不是一種經營策略。當然我們也并不能否定這種判斷的判斷力，但是筆者更偏向于為此類行為制定一個標準。俗話說，凡是都應有個適當的度，一個理性的標準能讓我們更好的判斷行為人的目的。筆者認為應當以比例為界定標準，即所花費的錢款占所得總借款的百分比。如果行為人用于裝飾自己的錢款占總借款的百分比超過這個百分比，則可認定為其具有非法占有的目的，否則則認為所得借款是用于投資經營的。這樣既可以清楚準確的判定行為人的目的，也不至于太過主觀。
2.2 民間借貸糾紛與非法吸收公共存款罪--以興邦案為例
2013 年8 月份，歷經6 年起起伏伏的亳州興邦案件在亳州市中級人民法院重審，最終在2014 年底落下帷幕。亳州市中級人民法院以非法吸收公眾存款罪分別判處主犯吳尚澧等20 名被告人十年至二十年不等的有期徒刑，并處相應數額的罰金。該案件可以說是繼吳英案件以來的又一大撼動我國司法關于金融犯罪的案件，不同的是此次爭議的焦點更多的在于非法吸收公眾存款罪上。
2.2.1 對公眾的認定
筆者認為，公眾是指不特定的多數人。公眾的本意是指行為對法益侵犯的范圍廣、程度重，可能具有實質違法性。而不特定則說明了人員的延散性、不可控性以及可波及范圍的廣泛性，是把握公眾含義的重要向度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規定，構成犯罪須以向社會公眾即不特定對象吸收資金為要件，僅在親友或單位內部針對特定對象吸收資金不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。在興邦案的審理過程中，筆者注意到了一個細節，該案件中部分被害人在為被告人伸冤，他們是擁有足夠的金融知識和經驗且具有一定經濟實力的投資者。在他們眼中，吳尚澧等人的行為是為了給他們帶來更大的利益，他們是心甘情愿，甚至是主動去投資的。若是把他們同其他被害人相提并論顯然有些牽強，對司法實踐中案件的審理也會有一些不公的影響。故筆者認為應當借鑒國外對私人募集資金的相關規定，有必要將公眾劃分為合格投資人與一般投資人。其中合格投資人則要求有足夠的金融知識和經驗且具有一定經濟實力。在司法實踐中，將具有投資意愿的合格投資人排除在非法集資對象之外，這樣既能保證案件審理的公平性，又能為金融經濟的健康發展留下良好的空間。
2.2.2 對口口相傳行為的認定
在興邦案件中，吳尚澧的辯護律師陳有西律師一直主張興邦公司的融資的對象大多是向公司內部職工，而其他人都是以職工親友的身份進行融資的，這種行為應該被稱為口口相傳行為。《解釋》中沒有提到口口相傳這一行為方式?？诳谙鄠魇钱斍案黝惣Y案件中一種非常典型的集資宣傳形式，指行為人通過親朋好友以及相關集資戶，用明示或暗示的方法要求這些人員將集資的信息傳播給社會上不特定人員，以擴大集資范圍的行為。[6]2010 年，最高人民法院為了引導全國法院更好的辦理非法集資案件公布的四起集資詐騙案件中，有三起涉及口口相傳這一集資宣傳途徑。[7]《解釋》用列舉的方式列舉了四種向公眾宣傳的方式，僅因其后加有等字，司法實踐中一些法官就因此將口口相傳形式歸為向公眾宣傳的方式之一，而不闡明具體理由，實在不具有說服力。中國人復雜的人情關系網表明了通過熟人的介紹進行資金融通是中小企業民間融資活動的一大常態，若是單純的對口口相傳的信息傳遞方式采取全面否定、一刀切的態度，那么恐怕所有的民間借貸都可能會被冠以犯罪之帽了。
3 中小企業民間融資犯罪的防控措施
民間融資存在著一定的風險，關鍵在于如何更好的規避此類風險?！吨行∑髽I促進法》的頒布，老36 條，新36 條以及新36 條實施細則等國務院政策的相繼出臺，無一不表明國家對民營經濟發展的重視，但是另一方面，民間投資和民營企業在民間合法融資中卻未能得到這些法律和政策的有效庇護和保障。筆者通過訪談了解了我國司法機關對此類案件立案、審理等方面舉措，筆者認為，目前我國中小企業民間借貸風險防范法律制度存在著立法體系混亂、現有法律不健全和法律監督管理機制不健全等缺陷。要想解決民間融資犯罪的風險，必須從多個角度深入解決而不能僅依靠單方面的力量去追求形式上的解決。據此，筆者有幾點建議提出希望能被采納。
3.1 立法機構完善防控機制
從現實影響角度上看，金融刑事立法的過度擴張，模糊了刑事、民事和行政案件之間的界限[8]，導致了金融市場被刑法過度干預的現象層出不窮，使得市場主體的經營自主權無法得到保障，在一定程度上阻礙了我國金融經濟市場的發展。我國現在對于民間借貸的保護立法尚不完善，筆者認為可以從以下幾點入手：一、民間借貸與非法集資、非法吸收公共存款、高利轉貸等經濟犯罪行為的界限模糊，雖有出臺相關立法《關于依法妥善處理民間借貸糾紛和非法集資活動的意見》予以區分、保護，但并未從本質上解決界限模糊的問題，還需進一步加以明確區分規定，使其在司法實踐中能夠得到確切的運用。二、對民間借貸的監管制度不夠完善，立法處于零散、混亂的局面，應當加強規范監管，加快相關法律法規的制定，使得民間借貸有其合法性。三、應在《中小企業促進法》中補充違法追責的相關法條，使其納入刑法保護范圍，以杜絕有法不依，違法不究的現象。
3.2 政府主管部門預防
首先，我們必須認清在我國民間資本難以進入銀行體系這一現狀，正是由于中國金融機構對中小企業的 偏見 以及中國資本市場的不成熟，造成了中小企業融資難的局面。因此，要徹底解決中小企業融資問題，必須從改革國有銀行產權結構、治理機制和內部激勵機制著手，并允許民營資本進入銀行業來改善市場競爭結構。在與我國中小企業現狀最為相近的韓國，各種專門為中小企業服務的中小金融機構為支持中小企業生存和發展有著關鍵的作用，如韓國中小企業銀行(Industrial Bank of Korea)。筆者認為我國可以借鑒其經驗來完善金融機構服務體系，為中小企業融資另辟道路。比如建立專門的中小企業銀行。其次，政府機關可以建立起專業化的中小企業民間融資機構。同時還需對民間借貸的利率作出合理的規定，并且完善民間借貸的擔保制度的法律規定。明確中小企業民間借貸的監管主體，由監管主體實施民間借貸登記制度，合理控制民間借貸的準入，完善制裁不法借貸行為的法律，建立起有效的法律監督機制。
3.3 中小企業家自防
中小企業民間融資從正常的民間借貸走向犯罪的過程，歸根到底是企業家的民事行為觸及刑事犯罪的過程，所以企業家必須具備強烈的自我防范意識。首先，從企業的內部出發，應當確定科學的融資結構和適當的負債結構，務必使整個企業的內部結構透明化，遵守法律法規。其次，慎重選擇融資方式，減少融資成本。應當聘請專業的法律工作者為其起草借貸合同，并講明資金的用途。對于企業而言，有一份真實、合法的賬目明細非常重要，既可以供供投資人隨時查閱，又可以在民間糾紛中拿出有力的證據。最后，也是最重要的一點，企業家本身要具備一點法律意識，懂得區分民間借貸與經濟犯罪，一有該苗頭，應當立即停止自己的行為。如果有條件的話，可以聘請法律顧問對企業的此類事物作一詳細說明。
關鍵詞：小微企業互聯網金融第三方支付
1小微企業的融資困境
1.1融資難
(1)小微企業大部分資金需求，經過統計80%都來自企業的內源資金，內源資金主要來自于企業內部自身積累，但企業由于自身資金的規模有限，對于企業想要近一步地擴大所需要的資金，遠遠不能滿足需求。(2)在我國的證券板市場目前發展主要有主板、中小板、創業板等多層次的證券市場，即便對于滿足中小企業市場中小板、創業板市場的上市要求明顯低于主板市場，但對于大部分小微企業來講，門檻依然過高。只有極少數信用良好，一定資產規模的小微企業才能在證券市場通過發行股票、債券進行直接融資。(3)小微企業在遇到資金周轉問題時，也向民間借貸籌措資金，民間借貸由于手續簡便，能夠快速籌集所需資金，吸引一部分小微企業進行籌措資金，但其借款利率過高，加重企業還款負擔，一旦企業經營出現問題，所得利潤無法償付借款，就會使企業財務狀況惡化最終導致企業破產。
1.2融資貴
(1)傳統金融機構。小微企業由于經營規模小、底子薄弱，違約風險較大，傳統金融機構在向小微企業發放貸款時往往比大中型企業貸款利率要高。小微企業由于沒有完善的財務制度和內控制度，在發放貸款時，往往要比大中型企業花費更長時間，這無形增加企業貸款成本。對于傳統金融機構發放一筆貸款成本都是相同，但小微企業貸款額低，增加了小微企業的單位貸款成本，使小微企業貸款的“零售價格”要高于大中型企業“批發價格”。(2)民間借貸。民間借貸采用信用貸款，違約風險較高，所以小微企業往往需要承受較高貸款利率。短期借款由于借款時間較高，所需利潤往往需要20‰～30‰之間，貸款利潤遠高于傳統金融機構。
2互聯網金融環境下小微企業融資對策
2.1互聯網貸款模式實施融資
互聯網貸款以阿里巴巴互聯網貸款模式為代表，下面將以阿里巴巴互聯網貸款為模式，說明運行流程。阿里巴巴運行主要通過三個階段，即網絡平臺評分系統、現金流監控體系以及風險控制體系。網絡平臺評分系統是用來評估小微企業信用等級，對于信用等級好的公司才能得到網絡貸款平臺的貸款?，F金監控系統主要是監控貸款公司的現金流向，當發現貸款公司財務出現重大風險，就將強制收回貸款。風險控制系統是用來控制企業在運用貸款時存在的各種風險，當貸款公司出現貸款困難時可以強制收回貸款或者提高貸款利息方式來控制風險。(1)網絡平臺評分系統。小微企業先向阿里巴巴網絡平臺貸款公司發出平臺貸款請求，向平臺提交貸款申請書、項目計劃書、信用保證書、公司法人代表個人債務情況、公司經營業務范圍等證明文件。阿里的大數據平臺利用小微企業提交的數據資料比對該行業的數據，從而得出該企業所在行業排名和經營情況，并打出該企業的貨款信用數據。如果該小微企業在其他金融機構和互聯網平臺同時有相關的貸款金融，阿里的互聯網平臺則認為該客戶具有重大信用風險，會隨即停止其貸款發放，并同時降低信用等級。(2)現金流監控體系。小微企業在取得貸款以后，阿里的風險平臺隨即企業阿里風險控制系統和現金控制系統，以防止貸款出現壞帳和呆帳的風險。監控的手段主要是小微企業銀行存款賬戶、應收賬款賬戶等短期流動資產賬戶，以保障即使小微企業出現經營風險和財務風險時，也能及時還上貸款。此外現金監控系統也是否監控貨款企業是否是能提前還款能力，當發現貸款企業出現資金周轉風險時，會向阿里企業發出警報，并讓阿里企業作出提前還款或者增加貸款利息的判斷。
2.2P2P網貸模式的實施融資
P2P網貸模式目前以拍拍貸最為典型。它在資金監管、資金審查方面制定科學流程，以此保障網絡資金平臺安全，同時也為小微企業融資做出一定貢獻。拍拍貸網貸平臺實施路徑主要包括第三方資金托管、電子簽章合同認證、獨立信用審查、P2P平臺安全、融資信息、投資者投資六個過程。第三方資金托管是指投資人投入資金不是直接給網絡平臺，由網絡平臺給籌資人，而是交給相應第三方銀行機構，由第三方銀行機構進行托管。電子簽章合同是指雙方在簽訂合同是需要共同使用各自電子簽章，以便一旦出現法律糾紛時可以直接向法院起訴，由法院進行判決。獨立信用審查是平臺需要對借款人進行信用審查，以剔除那些信用不佳的融資企業。P2P平臺安全通過風險監控方式，通過隨時監控投資者資金留向，來監控資金安全，并作出是否提前收回資金決策。融資者信息，平臺通過對融資者安全審查，通過審查的企業，網絡平臺把融資者信息，以供投資者進行投資。具體如下。(1)在第三方資金托管的情況下，每個P2P平臺都不能收取資金，保證平臺的獨立性和安全性，投資人需要把資金放入第三方賬戶，一般第三方賬戶都是較大銀行機構，具有一定的經濟規模和較好的信用作保證。(2)P2P平臺在融資信息時候，需要得到監管機構派發的電子簽章合同，投資雙方利用各自電子簽章簽署合同，雙方都受法律保護，一旦出現糾紛時，雙方都可以進行法律訴訟，這一系列措施保證投資者資金安全，極大促進了投資者對該P2P網站的投資。(3)網貸平臺委托第三方信用評估機對借款人進行獨立的信用審查，主要審查借款信用情況、經營情況、有無其他金融機構貸款業務，借款人的抵押品是否完整，并以此確定借款人的貸款額度或者貸款決策。(4)網貸平臺還要保證貸款過程的安全，即不隨便泄露貸款雙方的信息，以及投資者投入金額和投資的項目。即通過線下服務機構來監督中小企業合同的執行情況，對執行不到位或資金被挪作他用的中小企業貸款可采取提前收回的方法。
2.3小微企業以眾籌模式獲得融資
小微企業眾籌模式的典范主要是京東眾籌，并且已獲得了很好的操作經驗。眾籌模式主要包括籌資人項目、審查項目、達到融資項目目標投資人獲得收益三部分?；I資人項目是籌資人將項目放在平臺上并承諾投資人一定收益回報。審查項目是對籌資人項目進行資格審查、資金項目審查對于不符合籌資項目不給予批準或者縮減眾籌金額。(1)籌資人項目?；I資人一般是高科技企業和電影公司，先在網絡上籌資項目并承諾到期給予一定的投資收益。的信息主要包括投資項目的名稱、投資項目內容和計劃、以及將來可以獲得給投資者收益。通過這些信息，使投資者了解投資進程，并預期可以達到的收益。(2)審查項目。眾籌平臺負責審核投資人的資格和生產產品的可能性，如果一旦通過審核就平臺，有投資者自己判斷產品實施的可行性，由于上傳項目一般是藝術品或者是科技產品，對投資者來講即使投資回報率很低，能夠使產品面市也很有價值。(3)眾籌項目投資者獲得收益。眾籌項目獲得成功投資者獲得收益，有時眾籌項目會以生產的產品作為收益的回報給投資者，作為另一種營銷方式。當項目失敗時，投資者只能收回本金。
3結語
本文主要利用小微企業在互聯網金融環境融資的途徑，通過以阿里的小額貸款、P2P的拍拍貸、京東的眾籌、第三方支付的螞蟻金服來闡述小微企業互聯網金融的融資模式，為小微企業進行互聯網金融平臺進行融資提供一定的借鑒。
參考文獻
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論文關鍵詞：庭前 調解 內容
司法調解又稱法院調解、訴訟調解，從廣義上來講應該包括民事訴訟調解、刑事訴訟調解、行政訴訟調解和執行和解。狹義的司法調解一般專指民事訴訟調解。根據目前我國的立法和司法狀況，通常提及的司法調解是狹義的司法調解，即民事訴訟調解。而庭前調解是民事訴訟調解的一個重要組成部分。
民商事案件庭前調解，就是指對起訴到法院的民商事案件在立案之后分案排期之前，在人民法院審判人員的主持下，在合法、自愿、平等、協商的基礎上，當事人雙方同意通過調解最終達成一致意見，使糾紛得到解決的過程。
2004年8月，最高人民法院下發的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》的第六條規定“人民法院在答辯期滿前對當事人同意調解的案件可以調解”。2005年各地對立案調解（即庭前調解）的適用范圍、調解原則、調解規程及立案調解效力等立案調解方面有關的問題都做了相應的規定。這些均為庭前調解制度的建立提供了法律及制度上的依據。下面筆者就淺述一下庭前調解。
一、庭前調解的意義
1．推行庭前調解是現實的需要。近年來，法官人少案多的矛盾越來越突出，審理法官工作壓力大，案件審理周期長，訴訟效率較低，當事人怨氣大，訴訟效益不能圓滿地實現，與便民、利民有些不融洽，在一定程度上增加了一線法官的心理壓力，然而庭前調解這一快捷、便利的模式正符合這一要求，為法院提高辦案效率和辦案質量提供了良好的環境，理應成為法院改革的方向之一。
2．庭前調解能保證辦案的公正性實現和當事人民事權利保護以最快的速度實現。調解的本質特征是雙方當事人的合意，但由于“訴訟能力”的差異，常常造成雙方當事人實際訴訟地位的不平等，妨礙了當事人民事權利的實現。庭前調解則要求法院調解人員在查清事實、分清是非的基礎上，提出合法、合理的解決方案，作為雙方當事人合意的參照。這樣，當事人就能平衡實體利益和程序利益，作出自己的選擇。法律規定僅以“不違反法律規定”和“不損害國家、社會、他人的利益”作為對當事人的合意原則性限制，但在此基礎上形成的合意則更接近法律上的公正，更利于當事人合法民事權益得到相應保護。
3．庭前調解有利于促進當事人合意的自由形成。合法、自愿是法院調解的基礎，辦案程序的設置必須有利于當事人合意運行機制的實現，有利于當事人真實意思的實現，影響當事人真實意思的實現最大的、最核心的問題就是應當避免當事人的合意受到第三者的強力干涉。而庭前調解則是有力得解決了這一問題，表現為首先程序的選擇上是雙方當事人的合意，其次案件沒有進入公力干涉的審判程序，且調解權和審判權進行了分離，為雙方當事人自由合意創設了可行性條件，在審前準備階段使案件得以解決。
4．庭前調解有利于法院審判資源和審判輔助資源的節約，實現訴訟經濟原則。有不少有識之士指出了目前法院問題之所在：大量的訴訟耗費換來與之不相稱的結果。訴訟成本的考量已越來越成為衡量一個法院訴訟成效的標準。有學者把訴訟成本經濟支出、時間支出和精神損耗三部分。經濟支出包括當事人的訴訟費用、律師費用及當事人參加訴訟的一切費用等。時間支出指一個案件的訴訟周期。簡易民商案件，民訴法規定為3個月，適用普通程序6個月，有的甚至于經過一審、二審、再審達幾年，甚至十幾年也是可能的。精神損耗則更大。耗費如此沉重的訴訟成本，無非是追求所謂“公正”的結果。因此，如何才能降低訴訟成本，最快地使當事人實現公正是我們面臨的一個重大課題。誠然，各地法院為解決這一問題都進行有益地嘗試，推行了繁簡分流、流程管理、限制審限等尋求簡化訴訟程序的方法，取得了一定效果，但效益不甚明顯。而庭前調解則是對各項改革的優缺點進行了揚棄，利用現有的人、財、物，創設一種獨立于訴訟外的調解機制，具有重大的現實意義。
二、庭前調解的特點
1．簡潔快捷把握雙方爭議焦點。庭前調解少了訴訟的繁瑣環節，調解人可直接觀察當事人的言談舉止，了解其心態和思想傾向，明晰調解工作的思路。聽取雙方當事人陳述糾紛的相關情況，針對糾紛的事實和雙方陳述的疑點進行必要的詢問，或直接把握雙方的爭議焦點，對癥下藥，及時消除雙方的誤會，化解雙方的隔閡，溝通雙方的感情，進而達到調處糾紛的目的。
2．調處過程平和寬松。庭前調解是沒有經過庭審調解，形式的寬松，程序的簡潔，環境的平和，方法靈活多樣，容易縮短調解人與當事人的心理距離，增強親和力，贏得當事人信賴，為調解工作創造良好氛圍。
3．以自愿為前提的有限強制。當事人是否接受庭前調解是當事人的選擇。法院應當明確告知雙方當事人庭前調解的方式、過程、結果等，供當事人參考。庭前調解是糾紛的解決方式和過程由雙方當事人自己的選擇和決定。自愿和信任是庭前調解的優勢。但應明確調解書經雙方簽收后即具有法律效力，并以國家強制力保證雙方合意調解的有效執行，賦予調解協議一定的強制性是很必要的。
4．充分體現當事人意思自治。庭前調解，就當事人來講，既是程序的選擇，也是實體處理的選擇。當事人既可通過事先約定，如調解協議對糾紛解決方式達成合意，也可以在糾紛發生后經過協商合意選擇訴訟前調解的方式。它是由雙方當事人的申請而啟動，這事實上是當事人對權利的一種處分。其次，訴前調解主要適用于勞動糾紛、消費糾紛、婚姻家庭糾紛、醫療糾紛、交通糾紛、建筑糾紛等等。這些糾紛的處理原則，一般具有雙重適用標準，一是成文法規定的嚴密的法律條文，二是各行各業慣例、習慣以及一般社會規范。庭前調解不強制地去追求嚴密的法律適用，而是在法律原則的指導下，雙方協商，去適用一些慣例、習慣以及一般社會規范，雙方就各自權利作出必要的讓步，也可以說是當事人意思自治的一種體現形式。
三、庭前調解的相關內容
1．庭前調解應遵循的原則。一是事人雙方合意原則。首先，立案前，法院立案人員給出一個方案，是否同意使用庭前調解的方式解決糾紛。這個選擇，雙方當事人權利一致，一方不同意，不能強制適用。雙方同意，其合意的行為才可能啟動庭前調解。其次，解決糾紛的方式，是在一種相對寬松和諧的環境下進行。再次，調解往往是以雙方認可為前提。二是過程便捷原則。庭前調解的簡易運作置身于法院特定的場境中，利用法院有限的基礎設施，人力資源，及時地化解糾紛。三是耗費節約原則。庭前調解與審判工作追求的價值目的具有“公正與效率”的一元性。但不可否認，前者與后者相比，前者的調解活動是指權利問題的退讓，后者則需在嚴密的程序中圍繞焦點查清相關問題。前者節約得多，后者則顯得奢侈、煩瑣。
2．庭前調解的前提。適用庭前調解的基本條件：一是訴訟請求所依據的事實清楚，權利義務關系明確，并有相應的證據證實的案件（包括適用普通程序和簡易程序案件）。二是在送達方式上，能夠將訴訟文書直接送達給被告的，或者是能口頭通知當事人的案件。以上兩個條件相輔相成，互為條件，缺一不可。三是雙方當事人均同意進行調解，在選擇訴訟方式上，我國現行民事訴訟法采取的是有條件的當事人處分主義，既當事人可以在法律規定的范圍內自主地處分自己的實體權利和訴訟權利。因此，啟動庭前調解完全取決于當事人對自己訴訟權利的處分，既當事人同時到法院請求法院調解或者在法院立案后，在送達起訴狀副本時，征求當事人是否主張答辯期，如果當事人放棄答辯期間，雙方當事人合意選擇迅速審理的前提下，即可啟動庭前調解。
3．庭前調解的適用范圍。在受理當事人起訴后，根據可適用庭前調解的案件的基本條件，對當事人的訴訟請求、事實和理由進行認真審查和判斷，準確界定可否適用庭前調解的案件。筆者認為如下幾類案件可以適用庭前調解制度。民事方面：（1）有明確證據的民間借貸案件。（2）事實關系清楚的買賣糾紛拖欠貨款糾紛案件；（3）離婚案件的雙方當事人對離婚的問題無異議，且對財產分割、子女撫養都能達成協議的案件；（4）追索贍養費、撫養費的等權利關系明確的家庭糾紛案件；（5）探視子女權糾紛案件；（6）遺產和繼承人范圍明確，爭議不大的繼承案件；（7）事實清楚、責任明確的損害賠償案件；（8）矛盾不深，爭議不大的相鄰權糾紛案件；（9）不當得利、無因管理案件。商事方面：（1）金融單位與公民、法人和其他組織之間的借貸合同案件；（2）有書面合同，合同效力明確，原告只請求被告承擔給付義務的或者履行責任合同糾紛的案件。
4．庭前調解的程序和期限。告知程序，當事人向法院起訴，凡屬于可以先行調解的糾紛，法院立案庭接待人員應予明示，告之可由法院專任調解員組織調解，并告知其好處。如雙方當事人合意、庭前調解程序即可啟動。
調解期限，調解的時間適用普通程序的案件15天，簡易程序的案件7日內調解完畢，如果需要延長調解時間的應當經雙方當事人同意。普通程序最多延長5天，簡易程序最多延長3天。
地點和方式，調解一般在法院專門調解室進行，必要時也可在任一方當事人所在地或者雙方同意的其他地方。由法院專職調解員主持，不同于審理，主要由爭議雙方協商。原則上不公開，便于不拘形式促成調解成立。調解結果，雙方當事人意見一致并達成調解協議，經簽字認可后即對當事人雙方具有約束力。
四、目前存在的問題
1．庭前調解意識有待提高。由于現在的法官工作壓力太大，經費不足，他們不愿在調解上下功夫，認為調解工作既費時、又費力，不如判決省事。存在這種思想的根本原因是法官的職權主義思想嚴重。因此，要淡化法官的職權主義，尊重當事人權利，增強服務意識。遵循合法自愿的原則，充分保護私權利。只要法律不禁止的，當事人達成的協議就予以認可。
2．調解監督機制不健全。雖然民事訴訟法第一百八十條規定了“當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審”。但在實踐中，由于調解協議是當事人親自簽字，即使是違法調解，調解協議內容違反法律強制性規定的還好，要求當事人提出“證明調解違反自愿原則”的證據，幾乎是陷當事人于舉證不能，一般沒有造成嚴重后果的，大都將錯就錯。而且人民檢察對調解也無權提出抗訴，所以對調解的監督力度幾乎為零。
3．當事人怠于到庭。有的法院要求所有民商事案件均須先行調解，調解不成，再開庭審理判決。對此，部分當事人及人認為，調解不具有強制性，調解不成還須審理判決，同時還認為，此調解程序增加了當事人的訴累及往返交通費等訴訟成本。故部分當事人法院對以電話等簡便方式進行傳喚的，愛理不理，其出庭率或按時到庭率不太理想，當事人怠于到庭，從而影響調解工作的順利進行。
4．法官難于準確把握案情。因法官在庭前調解時，不對證據進行舉證、質證，不對證據進行審查判斷。這樣，法官往往就不能把握住案件的爭議焦點，準確理清法律關系，就對案情把握不準、吃不透。法官即在事實不清、是非不明的基礎上進行“模糊調解”，其調解成功的可能性及調解率就難于保證。
5．重實體，輕程序。在庭前調解過程中，法官多數一味追求調解成功，重視雙方當事人的實體權利、義務的享有和承擔；重在權衡雙方當事人的利益的平衡，強調實體上的公正、公平。但卻往往忽視了根據《民事訴訟法》及《簡易程序規定》在調解前征求當事人是否同意調解、是否申請回避的意見？忽視了向當事人告知在訴訟程序當中所享有的相關權利、義務以及有關司法解釋規定的釋明義務。如此以來，即使實體處理正確，也可能因程序問題導致調解不合法。
6．賦予當事人反悔權的規定有待完善。根據民事訴訟法的規定，調解書送達前任何一方當事人都可以反悔，而無需任何理由。因此，當事人在訴訟中達成的調解協議對當事人并無任何約束力。這對調解制度的發展產生了不利影響，損害了法院的權威和遵守調解協議一方當事人的利益，導致了審判資源的浪費，助長了當事人在調解中隨意言行、不負責任的傾向。
五、結語
1．保持中立姿態，以“五心”來指導調解工作。在調解過程中，調解人員應注意擺正位置，保持中立姿態，充分尊重雙方當事人的訴訟權利，對他們的訴訟主張和理由給予同等到的關注。在積極引導當事人充分舉證、質證、查找事實、明確責任的基礎上，將自愿同意調解的意見表達在法庭上，將自愿解決糾紛的協議達成在法庭上，為當事人在實體和程序上按自已的意志處分權利提供充分條件，使當事人的意思表達更為真實準確，防止違法調解和強行調解的發生，保證了調解工作的合法性和規范性。在調解過程中，調解人員應具備“五心”，即愛心、耐心、信心、誠心和公心。愛心就是愛崗敬業，心裝當事人，有為保一方平安，無私奉獻的精神，就要有為當事人排憂解難、有一案未結就吃不下飯睡不著覺的為民意識。耐心就是要養成“聽得進、忍得住、拖得起”的好性子。在聽的過程中勸說，在忍中明理，在拖（在當事人情緒激昂時，最好的辦法就是冷處理）的過程中化解矛盾。信心就是要有自信心，以頑強的毅力，克服困難，知難而上，利用各種有利條件，采取有效措施做好調解工作。誠心就是要以優質高效的服務，真心實意在為當事人排憂解難，用真誠和熱情設身處地為當事人著想，以實際行動贏得人民群眾和當事人的支持和信賴。公心是貫穿在調解工作中的公平，公開，公正的原則。它要求法官在調解過程中應堅持當事人法律地位，權益，人格一律平等，排除親疏，好惡，內外的因素，堅持以理服人。
2．形式應多樣靈活、規范嚴肅，法官保持中立公正。庭前調解形式可以不像普通的審判程序那樣規范嚴謹，可以采取一切有利于促成調解的多種多樣的方式方法，或面對面、背靠背、或到糾紛現場、或借助雙方的關鍵人物等等多種場合、方式。雖可采多種方式進行調解，但其每一方式庭前調解仍為司法程序，仍須遵循司法審判程序的規范性和嚴肅性，同時，法官在調解過程中仍須恪守法官職業道德，做到言行審慎，保持中立公正。
3．盡量使用傳票傳喚當事人。雖然《民事訴訟法》及《簡易程序審理民事案件的規定》均規定了對簡易程序審理的簡單民事案件，法院可以口頭傳喚、電話等簡便方式隨時傳喚雙方當事人和證人，當然在簡易程序的庭前調解程序中也不例外，但為了保證庭前調解的順利進行，也避免因當事人未到庭致調解不成而延誤時限、浪費有限的司法資源。因此，在庭前調解傳喚當事人時，可盡量采用以傳票的方式傳喚，若當事人無正當理由不到庭，則按撤訴或缺席判決處理。
4．建議取消當事人的反悔權。最高人民法院《關于適用簡易程序受理民事案件的若干規定》規定，調解達成協議并經法官審核后，雙方當事人同意該調解協議經雙方簽名或者捺印生效的，該調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力。而民事訴訟法規定調解書送達前一方反悔的，法院應當及時判決。對于調解書效力的問題不能實行雙重標準，應當將這一規定擴大適用于普通程序。有條件的法院還可以采用當場制作并送達的方式解決調解書的效力問題。
證券化(Securitization)是國外十分重要的金融業務，涉及住房貸款、企業應受賬款 、汽車貸款、信用卡貸款和不良資產處置等許多方面。其中，住房抵押貸款證券化是最 早發展也是最為發達的一種。隨著住房體制改革的深入和金融業務的發展，在我國開展 住房信貸資產證券化的呼聲也日益高漲，有關金融機構更是躍躍欲試。據報道，建設銀 行已經中國人民銀行批準，準備開始試點工作。但資產證券化畢竟是金融創新的結果， 在我國并無此傳統，借鑒和移植國外的做法并加以本土化或許是一條捷徑，然前提是我 們必須了解借鑒移植對象的實質和其存在的環境。否則，極有可能導致“南橘北枳”的 結果。就目前國際金融界而言，有兩種住房信貸資產證券化流派：一是美國為代表的資 產出售模式；一是德國為代表的資產抵押模式。美國是資產證券化最為發達國家，許多 國家和地區的證券化模式都以美國為樣板。本文擬對美國住房信貸資產證券化法律規制 予以考察，以期對我國未來的證券化制度有所裨益。
一、美國住房信貸資產證券化的運作機制和主要形式
在美國人看來，當貸款人已經“創制”了一筆貸款，也就是說，將貸款金額交付給借 款人并進行了抵押登記后，這筆貸款對貸款人來講是一筆財產，是一種要求將來給付的 權利[1]。自然它也可以像其它財產一樣轉讓給投資人。這樣的交易可以使資金流向那 些需要貸款的人和地區。這是美國資產證券化的動因。美國住房資產證券化的基本運作 思路是：(1)銀行和其他金融機構向希望買房的借款人發放貸款，同時借款人須以其所 購房產為抵押物抵押給貸款人。(2)貸款人根據其融資需要，對信貸資產清理估算，將 擬證券化資產與其它信貸資產分離，形式資產組合(asset pool)經評估后“真實出售” (True sale)給特設機構(Special Purpose Vehicle,SPV)，該資產組合與原所有人“破 產隔離”(Bankruptcy Remoteness)，成為發行證券的基礎。貸款人成為發起人。(3)特 設機構將所購得的若干資產組合分門別類整合成證券化資產，再行評估和信用增級(Credit Enhancement)。(4)特設機構與投資銀行簽定證券承銷合同，公開發行證券?！∷假Y金扣除各項服務費后作為對價支付給原貸款人，原貸款人也成為服務商，負責收 取到期貸款本金和利息交付給受托人。(5)特設機構與信托機構簽訂委托合同，由信托 機構作為受托人管理證券化資產，監督服務商，并向投資人定期支付收益。(6)所發證 券在市場公開交易。隨著金融業務的創新特別是衍生工具的使用，產生了許多資產證券 化形式，但基本上分為兩大類：一是傳遞證券(Pass—Through Securities)。即特設機 構發行的證券，每份按比例代表整個證券化資產不可分割的權益，投資者擁有證券化資 產直接的所有權，原貸款人的財產所有權經特設機構“傳遞”給投資者。美國資產證券 化早期發行的“抵押貸款傳遞證券”(Mortgage Pass—Through Securities,MPT)即是 典型。另一類是抵押債券。與前者相比，特設機構以債券形式發行證券，發行人是債務 人，投資者是債權人，證券化資產作為擔保交由受托人保管。在美國很有市場的抵押貸 款支持債券(Mortgage—Backed Bonds,MBB)、抵押貸款轉付證券(Mortgage Pay—Through Bonds,MPTB)和抵押擔保證券(Collateralized Mortgage Obligate,CMO)即屬 之。總之，美國的資產證券化是個相當復雜和系統化的制度機制，涉及借款人、貸款人 、特設機構、信托機構、信用增級機構、評估機構、投資者等眾多主體，而如此復雜的 系統化機制制度目的只有一個：保護投資者利益。
二、以投資者保護為核心的法律規制
如上所述，資產證券化核心是投資者的保護，因為證券化過程中的收益和風險最終由 投資者承擔，所以，證券化涉及的一系列法律規制均圍繞保護投資收益和降低投資風險 而展開。對投資者而言，投資風險主要來自以下幾個方面：一是利率的變化。當市場利 率高于息票利率(注：息票利率是受托人按期支付給投資者的票面利率，一般由貸款組 合中最低的貸款利率減去服務費、保險費后得出。息票利率可以是固定的，如MBB，可 以是按期限不同分為多級別的，如CMO。)時，證券價格下跌，投資者勢必拋售證券，拋 售的結果又使價格進一步下跌。二是借款人的違約風險。借款人可能因失業、離婚等情 況不履行或遲延履行付款義務，即使存在違約保險，仍會影響投資者的預期收益。三是 提前還款風險。住房抵押貸款期限較長，隨著時間推移，借款人可能隨經濟條件改變或 遷移到其他地區就業而賣掉住房，另外借款人也可能因利率變動采取再融資手段，這些 情況均會導致借款人將未償貸款余額提前償還，從而影響證券現金流。四是服務商支付 遲延。支付遲延指借款人支付抵押貸款款項時起至服務商將該款項轉給投資者時止在時 間上的滯后期，因為現金流即時實現是很重要問題，支付遲延顯然減少了投資者收益?！∥迨瞧渌C券化過程的參與者——信用增級機構、評估機構、信托機構、律師事務所— —不履行或不適當履行的風險。針對上述可能出現的投資風險，美國資產證券化在物權 、合同、破產、證券、信托諸方面進行了有效的法律規制。
(一)物權法上的規制。
1.抵押貸款的設立及轉讓。
受英國票據概念的影響，美國傳統上在一筆抵押貸款中存在兩各法律文件——期票和 抵押單據[2]，或相當于抵押單據的文件，分別代表債務求償權和不動產擔保物權。期 票表明借貸關系存在并保證到期還款，類似于借貸合同。抵押單據是借款人和貸款人簽 訂的以所購住房為抵押物的擔保合同，類似于抵押擔保合同。期票一般應明確以下事項 的條款：利息率、償還期限、到期日、違約通知、違約發生時借貸雙方享有的權利、延 期還款的費用、提前還款的費用等。如果是分期償還貸款，還應當加上“加速還款條款 ”和“立即還款條款”。所謂“加速還款條款”是指在分期付款過程中，如有一期不能 按期償付，則全部債務視為到期，貸款人有權要求借款人償還全部貸款?！傲⒓催€款條 款”則賦予貸款人在抵押物被出售時要求獲得全部清償的權利。期票是每一筆貸款都必 須具備的，是一方當事人違約時，另一方當事人向法院起訴時的依據。相對而言，抵押 單據并非必需，性質上屬于期票的附屬，如果貸款人認為借款人現在及貸款期間都有足 夠財力償還貸款，則不必簽訂抵押單據。但在實踐中，由于貸款人對借款人在還款期間 因個體特征變化帶來的還款不確定很難把握，一般都有抵押擔保。
抵押單據是英美法中傳統的不動產擔保形式，因其“抵押”與我國傳統法意義上的“ 抵押”含義不盡相同，今多直譯為“按揭”(Mortgage)。按揭起源于英國古老的土地制 度，由于歷史原因，英美法上的按揭又有普通法上的按揭和衡平法上的按揭之分。但一 般而言，按揭都要求債務人(借貸關系中借款人)轉移抵押物的所有權，可轉移也可不轉 移抵押物的占有，同時，賦予債務人的贖回權，一旦債務人違約則取消贖回權，債權人 收回抵押物或將抵押物拍賣償債[3]?？偟膩碚f，按揭制度的核心是通過強調特定財產( 抵押物)權利轉移來保障債權實現，同時賦予債務人以贖回權，以兼顧債權人和債務人 雙方權利平衡。在美國大多數州規定，作為不動產擔保的抵押單據必須具備以下條款： (1)有明確的抵押貸款當事人；(2)對抵押物作恰當描述；(3)抵押人(借款人)轉移抵押 物所有權和占有抵押物；(4)抵押人的贖回權及其取消；(5)配偶繼承另一方財產權利的 規定；(6)其他需要明確的條款。當然，期票中約定的條款也可在抵押票據中重述或使 之具體化。除了上述必備條款之外，借貸雙方往往要就以下問題進行約定：一是抵押時 稅款、評估費及雜費等較抵押有優先權的款項支付問題；二是每月繳納的不動產稅、火 災險費、意外險費和抵押貸款保險費的支付問題；三是要求抵押人在使用已抵押房產時 不得損害和濫用[4]。這些約定目的在于防范因抵押人不交納上述稅費而使抵押物被拍 賣，從而影響貸款人利益。再者，法律規定抵押單據必須采用書面形式，因為抵押單據 含有權益轉讓內容，需要進行登記。此外，法律還明確了抵押物的范圍，住房及土地、 地役權和依附于房地產上的固定裝置，以及合同生效后獲得的成為房地產一部分的財產 ，均屬于抵押物的范疇[4]。
按揭生效后，常會出現抵押物被轉賣的情況，如何在抵押物被轉售時保護貸款人利益 是物權法的另一個重點。實踐中抵押物被轉售或以其他形式轉讓時有三種作法：一是借 款人用售房所得提前還清貸款；二是受讓人和出賣人(原借款人)簽訂合同，受讓人支付 房價后出賣人未償付貸款，則出賣人繼續承擔還款義務。一旦出賣人違約，貸款人將行 使按揭權拍賣或收回房產。這種作法對受讓人極為不利，有經驗的買家均不會接受；三 是在房產轉讓時，買賣雙方約定貸款仍依附于該房產上，由買方繼續承擔還款義務[2] 。雖然這一約定是針對買賣雙方的，但涉及貸款人的重大利益，貸款人對交易成就與否 往往產生極大作用。如果貸款人認為受讓人資信較差，則常起用“立即還款條款”阻止 交易。反之，貸款人同意受讓人支付剩余款項時，也會與受讓人簽訂還款合同，由受讓 人承擔還款的個人責任。
2.不動產登記與登記缺陷的補救。
眾所周知，不動產登記是確定不動產權屬和不動產交易安全的基礎。在美國，不動產 登記被作為檔案記錄下來，登記范圍幾乎涵蓋了一切與房地產權益有關的文件，包括期 票、抵押單據、抵押轉讓協議、房地產留置證明、長期租賃合同、地役權證明、限制性 契約及買賣特權證明等[7]。該登記記錄向公眾開放，任何人均可方便地查閱。登記本 身屬于檔案記錄，“記錄本身不會創造并不存在的權利，它只是提醒人們某抵押貸款關 系的存在及其影響”[4]。然登記記錄為評價和確定房地產權益各方所要求的權益提供 了一個公開的評價體制，是解決各方爭議優先權的權威標準。因而，記錄本身實際上具 有表面的證據力和公信力，未查看記錄或未及時登記都可能給權利人造成損害。可以說 ，登記目的在于建立房地產確權體系，沒有對房地產現狀確定登記記錄，任何人對房地 產的法定權利都不能被創制和轉移。為保障登記的證據力和公信力，登記記錄應當是完 整無缺的，且必須公開透明，特別要方便經濟，這樣才能被廣泛接受和很好利用。本著 這一宗旨，美國通常在縣一級設立檔案局(少數州設在鎮里)，負責本地區的房地產登記 工作。但隨著二級抵押市場的發展，市場參與主體需要了解資產組合中每一筆貸款相對 應房地產的真實現狀，這種分而治之的登記體制顯然不能滿足需要。1997年，抵押貸款 二級市場參與者創建了抵押電子記錄系統(MERS)，作為“賬簿記錄”清潔中心，每筆錄 入其中的貸款和附隨權利的轉讓都被記錄下來，從而有力地保證了權利人的權利[2]。
3.關于法定優先權問題。
在美國涉及不動產法定優先權的問題有兩個：稅款優先權和建筑工程優先權。其一， 繳納財產稅是抵押人(借款人)義務，應繳稅款對抵押物享有征稅留置權，該權利為最高 優先權。納稅人拖欠稅款，征稅機關往往將該房地產拍賣或出賣征稅留置權，如此勢必 影響貸款人利益。為避免這種情況發生，抵押單據中一般要附設如下約定：一旦出現抵 押人拖欠稅款情況，則由貸款人繳納未及時繳付的稅款，同時將這些稅款計入貸款總額 ，由抵押人將來償付。當借款人不能履行債務時，貸款人將稅款計入未償債務，由拍賣 該房地產的中標者一并償付。其二，建筑工程優先權也是法定優先權，指承包商、工人 、材料供應商在未收到應得款項時，有權留置其為之投入勞力或材料的房地產。為收回 欠款，他們可以取消房地產贖回權，通過法律程序將其拍賣，以拍賣所得抵償欠款。建 筑工程優先權也屬于應登記范疇，但這種登記往往是“事后”記錄，因為材料供應時間 和完工時間帶有一定不確定性，不能立即在記錄中顯示出來，各州法律通常給予承包商 、工人、供應商一段申請期(一般為60天)，使他們在完工或材料運到后能夠申請登記， 登記后其權利才能在記錄上顯現出來[4]。因而，對于新建或改建房地產來說，買主(借 款人)和貸款人無法在申請期內確定該房地產是否負載建筑工程優先權。為防萬一，這 類房地產的買主和貸款人應要求賣主出具保證書，確保工程完工時對承包商、工人、材 料供應商應付款項全部付清。這樣，即使出現建筑工程優先權，也由賣主承擔責任，不 涉及已抵押的房地產。
(二)合同法和破產法上的規制。
資產證券化是通過一系列合同來安排和建構其法律體系的，涉及借款合同、抵押擔?！『贤⒆C券化資產轉讓合同、服務合同、信托合同、信用增級合同、證券發行合同、證 券交易合同等。由于借款合同、抵押擔保合同主要涉及物權法問題(前已分析)，服務合 同和信托合同主要涉及信托法問題，信用增級、證券發行及交易主要由證券法進行規制 ，故在此不作詳解，本處所謂之合同法的規制僅指證券化資產轉讓的相關規定及作法。
證券化資產的轉讓是資產證券化的關鍵環節，銀行信貸資產只有通過轉讓才能將該資 產獨立出來成為證券化資產。資產轉讓必須是“真實出售”?！罢鎸嵆鍪邸笔怯⒚婪ㄌ亍∮懈拍?，核心意思是指已出售的資產在出賣人破產時，債權人不能對該財產進行追索， 以達“破產隔離”目的。在美國破產制度對擔保債權人的保護并不完善，擔保財產仍屬 于債務人的總資產，在債務人破產時，該財產作為破產財產的一部分，受到自動凍結等 因素的影響。而證券化的基礎是獨立的證券化資產，證券的發行、信用增級、投資者的 收益均建立在此基礎之上，因而，如何隔離出賣人的破產風險，設立一套風險隔離機制 是資產證券化的關鍵。而風險隔離機制的兩項基本制度就是“破產隔離”和建立特設機 構SPV。“破產隔離”是證券化交易的特征之一，也是交易是否成功的主要因素之一。 它要求出賣人破產清算時，證券化資產不能作為清算財產，其產生的收入現金仍按證券 化流程支付給投資者，達到保護投資者利益之目的。這一點類似于大陸法系的“別除權 ”。通過“真實出售”和“破產隔離”使證券化資產與原所有人及其信用分離，構成發 行證券之基礎財產，成為投資者收益的源泉和信用增級的基礎，因而，在證券化流程中 ，真實出售極為重要。根據美國財務會計準則委員會(FASB)1983年制定的會計標準，真 實出售須滿足三個條件：(1)轉讓人必須放棄對未來經濟利益的控制；(2)轉讓人因轉讓 資產協議中有追索權條款而可能承擔的負債是能夠合理估計的；(3)除非通過轉讓資產 協議中的追索權條款，受讓人不能將已售資產退還給轉讓人，否則，轉讓人只能將其視 為貸款[5]。由于此規定比較模糊，在資產證券化交易中經常引起爭議，1997年，該委 員會了新的資產出售標準，即《FAS125》。依新規定，如果出售方通過轉讓獲得了 收益權益之外的對價，就意味著出售方將資產的控制權轉移給了受讓方，這項交易將作 為“真實出售”處理。依據新的會計準則，轉讓方轉移資產控制權必須同時滿足以下3 個條件：(1)將被轉讓的資產與被轉讓方隔離——推定即使在轉讓方破產或清算時，轉 讓方和其債權人也不能追及已出讓的資產；(2)資產受讓方享有將該資產出質或再轉讓 的權利，并不受任何限制；或者資產受讓方是合格的特設機構SPV的時候，其收益權益 的持有者享有將該資產出質或再轉讓的權利，并不受限制條件的約束；(3)資產出售方 沒有通過以下方式保留對轉讓資產的有效控制：第一，簽訂回購協議，約定資產出售方 有權或有義務在到期之前回購該資產；第二，簽訂回購協議，約定資產出售方在尚未取 得轉讓資產情況下將未來轉讓的資產收回購[6]。新規定著眼于資產控制權，而不是象 以前那樣強調資產所有權和風險。總之一句話，轉讓人真正轉讓了該資產的所有者權益 和相關控制權才能被認定為“真實出售”。
“真實出售”還必須具備法定的對抗要件。如果不具備對抗要件，在轉讓人破產場合 ，破產清算人可以否認該項財產轉讓的法律效力(聯邦破產法544)。關于財產轉讓的法 定要件，依美國統一商法典(UCC)和各州關于抵押設定的規定，以契據的占有和相關合 同及轉讓人通過轉讓資產以獲取融資的融資報告的登記為對抗要件。
證券化資產轉讓勢必涉及原借款人(債務人)的通知和抗辯問題。依UCC規定，資產轉讓 合同若具備對抗債務人效力，必須通知債務人。一般而言，債務人受領通知后，其向原 債權人(貸款人)的履行義務轉由受讓人接受，同樣，向原債權人主張的抗辯事由，如抵 銷，也可向受讓人主張。否則，不能對抗債務人的抗辯事由。對于前者，因債權人在證 券化過程中往往兼任服務商，因而，即使不進行通知，亦不產生問題。而于后者而言， 不通知則不能對抗債務人的抗辯事由。但在證券化實務上向多數債務人個別送達通知是 非常困難的，實踐中一般不通知債務人。為解決這一問題，轉讓雙方多在合同中約定債 務人的抗辯事由不得向受讓人主張。另外，在確定資產讓與價格時，充分考慮履約不能 風險的程度，通過信用補充措施，減少風險。
(三)關于特設機構SPV的法律規制。
設立特設機構的目的只有一個，那就是金融資產證券化。從這點來說，特設機構實為 特殊法律實體。在美國，特設機構的主要表現形式為信托、公司、合伙三類。它們既有 由民間設立的，也有由政府設立的。其中，三大政府機構——GNMA(GovernmentNational Mortgage Association)、FNMA(Federal National Mortgage Association) 、FHLMC(Federal Home Loan Mortgage Corporation)參與的金融資產證券化對抵押流 通市場的形成和發展起到舉足輕重的作用。特設機構的職能有兩個：一是“破產隔離” ，使證券化資產與原所有人信用分離，獨立成為發行證券的基礎。二是稅法上考慮，避 免雙重征稅，降低證券化的籌資成本[7]。因為美國聯邦稅制上有所謂的“名義所得人 原則”，資產和事業發生的收益的歸屬主體，不過為單純的名義主體，并不享受該收益 ，名義主體以外的人作為實質的所有者享受該收益，則實質所有者作為納稅主體，而名 義主體免于征稅。要真正實現特設機構的職能，昭示其獨立性，特別是昭示其不為融資 者(證券化資產轉讓人)所控制，特設機構的設立應注意以下幾個方面：
第一，特設機構無論采何種形式，其實體必須與證券化發起人分離，其股份或控制權 最好由發起人之外的第三方持有。SPV應作為獨立的法律主體，設立自己的董事會和訂 立章程。SPV以自己的名稱從事業務，有自己的辦公場所，有自己的獨立的管理人員， 保有自己獨立的賬冊、銀行賬戶、和財務報表。且董事會應設有一定比例的獨立董事( 至少四分之一)，董事會須定期舉行會議，有完整的會議記錄等。
第二，通過訂立章程、契約等，明確特設機構的經營范圍，規范其業務活動。其主要 表現為：(1)業務范圍限定于證券化資產的購入和以購入的資產為基礎發行證券；(2)不 負擔證券發行之外的其他債務；(3)禁止與其他實體合并或兼并，除非合并后同樣可以 破產隔離；(4)不能用其財產為沒有參加結構性融資的其他人提供擔保。
第三，在SPV的結構設計中采取一定措施，防止其自愿申請破產(注：自愿申請破產指 破產申請是由債務人主動提出的。美國破產法的宗旨之一是保護債務人，在美國有95% 以上破產申請由債務人提出。參見彭冰《資產證券化的法律解釋》，北京大學出版社出 版，第102頁。)。自愿破產或同意破產申請，必須獲得董事會和全體股東的一致同意?！]有獨立董事的同意，不能提出破產清算申請或其他引起破產程序的申請。
(四)證券發行中的額度規制。
在傳遞證券中，投資者購買的標的是證券化資產的所有權，收益和風險均來自于所購 標的，實為借款人支付的本金和利息。因為借款人支付的本金和利息在證券有效期內是 不可能固定的，則投資者的收益也難以固定。為了減輕投資者的顧慮，這類證券化資產 由經過保險的抵押貸款組成，發行人也往往提供及時還款保證。正因為如此，該類證券 發行不進行超額擔保。然對于抵押貸款支持證券而言，類似于公司債券，以固定利率發 行，且有明顯期限，其信用與發行人有直接關系，故與傳遞證券不同，抵押貸款支持證 券常采用“超額擔?！狈绞桨l行。所謂“超額擔保”是指證券化資產的應受賬款的價值 高于擬發行債券的價值。這種“超額擔保”無比例限制，從歷史記錄來看，證券票面價 值與擔保價值比例約為125%—240%[4]。但有政府債券和其他機構債券作擔保的話，如 轉付證券，超額擔保比例不必像抵押貸款支持債券那樣高。此外，為保證投資者的利益 ，一旦證券化資產的市值因市場環境變化降低到超額擔保水平之下，發行人還必須補充 等量的資產給證券化資產。否則，受托人有權出售受托的抵押品(原借款人抵押的房屋) ，以保全投資人利益。
(五)信托法上的規制。
信托是英美法體系中古老的制度。資產證券化流程設計中的信托制度是資產證券化重 要法律依據之一。所謂信托是指基于信托關系，由委托人將財產權轉移于受托人，受托 人依信托目的，為受益人的利益管理或處分信托財產的制度。信托關系有三方當事人： 將財產委托他人管理者，為委托人；接受委托并對財產進行管理和處分者，為受托人； 享受信托財產利益者為收益人。在信托關系中，信托財產的占有、使用、處分權與收益 權相分離，信托是委托人基于受托人的信任，將自己的財產所有權移轉于受托人，受托 人因此而享有信托財產名義或法律上的所有權，可以對信托財產占有、使用和處分。美 國的資產證券化很好地運用了這一古老的制度。特設機構與信托機構簽訂以投資者為受 益人的信托契約，作為委托人將證券化資產交由信托機構管理，信托機構成為受托人， 依照契約接受服務商傳遞的收益，對證券化資產進行經營管理，監督服務商并按期將收 益分派給投資者。美國的資產證券化雖有不同的形式，但都離不開信托。這是因為：
